Prisión preventiva e imputación concreta

Francisco Celis Mendoza Ayma

«Dadme un punto de apoyo, y moveré el mundo».

Arquímedes de Siracusa

1. Bases fácticas para el debate

Para el desarrollo de la audiencia de prisión preventiva se requiere un punto de

referencia configurado por la imputación del hecho punible. En efecto, los presupuestos
materiales de: ​i) fundados y graves elementos de convicción; ​ii) prognosis de pena
superior a cuatro años; ​iii) peligro procesal, están referidos a un hecho punible. Así, los
fundados y graves elementos de convicción son de un hecho punible y su atribución; la
prognosis de pena privativa de libertad superior a cuatro años, corresponde a un hecho
punible determinado; el peligro procesal se configura en función de la gravedad de la
pena que se espera de un determinado hecho punible. Todo gira en función de la
imputación del hecho punible.

Es incuestionable que en una audiencia de prisión preventiva el eje central del debate es
la imputación concreta, pues los tres presupuestos materiales giran en función de la
imputación concreta; empero, en la audiencia de excepción de improcedencia de acción
se cuestiona la tipicidad de la imputación concreta.

La imputación concreta define el objeto principal del proceso. Las incidencias

accesorias tienen como núcleo los fácticos de la imputación concreta. No se puede ni
debe incorporar en un incidente fácticos distintos a los contenidos en la disposición de
formalización de la investigación preparatoria: no puede ingresar por la ventana
incidental lo que no ingresó por la franca puerta de la formalización de investigación
preparatoria. Si como consecuencia de la dinámica de la investigación se obtiene nueva
información fáctica que corresponda a otra calificación típica, entonces el Ministerio
Público debe disponer ampliar la formalización de la investigación preparatoria. Solo de
esta manera está habilitado el uso de esta nueva base fáctica para requerir prisión
preventiva.

2. Casación 626-2013-Moquegua. Hechos de la imputación

La casación 626-2013-Moquegua, en su fundamento 18 precisa que en la audiencia de

prisión preventiva no se discute los problemas de imputación concreta; en efecto, ha
precisado que:

(…) Siendo la función del Órgano Jurisdiccional hacer la audiencia (…) su

labor de dirección es central evitando desvíos en la discusión (…) como
aceptar que se discuta exclusión de prueba prohibida o vulneración de la
imputación necesaria que se protegen a través de la tutela de derecho,
atipicidad o causas de justificación, garantizados por la excepción de
improcedencia de acción (…)

Se plantea que la vulneración de la imputación concreta se cuestiona a través de la tutela

de derecho y su efecto sería la nulidad. Ciertamente los problemas en la configuración
de la imputación concreta como objeto del proceso se discute en una tutela de derechos.
Los problemas de atipicidad se cuestionan a través de una excepción de improcedencia
de acción y su efecto -de estimarse- sería el sobreseimiento de la causa. Claro está que
el efecto perseguido en una audiencia de prisión preventiva es distinto al efecto
pretendido en una audiencia de excepción de improcedencia de acción o de tutela de
derechos. La audiencia de prisión preventiva no puede concluir sobreseyendo o
anulando el proceso, pues excedería su objeto, así, limita su pronunciamiento a la
procedencia de la medida coercitiva.
Se cuestiona la ausencia de hechos de la imputación concreta con la tutela de derechos;
se cuestiona la calificación típica de los hechos de la imputación con la excepción de
improcedencia de acción y se requiere prisión preventiva sobre la base de los hechos de
la imputación concreta. Sin embargo, pese a que los efectos son distintos, el eje de
debate es el hecho punible. Por esa razón, es necesaria la determinación de los hechos
de la imputación concreta.

La casación 626-2013-Moquegua no prohíbe o limita la necesidad de sentar las bases

fácticas -imputación concreta- para la discusión de los presupuestos materiales, por el
contrario, lo exige en el mismo fundamento décimo octavo, así señala: «(…) El fiscal
relatará los hechos y argumentará la intervención del imputado». Y con mayor detalle el
fundamento vigésimo sexto precisa que: «Debe acreditarse mediante datos objetivos
obtenidos preliminarmente y/o propiamente de investigación que cada uno de los
aspectos de la imputación tenga una probabilidad de ser cierta. Es el llamado ​Fumus
delicti comissi​, o sea la apariencia de verosimilitud de hecho delictivo». Y abundando
en el fundamento vigésimo noveno se precisa que: «Es necesario que el Fiscal sustente
su aspecto fáctico y su acreditación. Así la defensa del imputado podrá allanarse o
refutarlo, actuando positivamente por la irresponsabilidad, causa de justificación,
inculpabilidad error, etc. debiendo el juez valorarlos y pronunciarse por ambas, y si esto
está sólidamente fundamentada hará decaer el ​fumus delicti comissi​».

Solo una interpretación unilateral y caprichosa puede llevar a otra

descontextualizada de la imputación concreta, como base para la discusión de los
presupuestos materiales.

3. Casación 564-2016-Loreto. Hechos de la imputación

Sentar bases fácticas de la imputación concreta para la discusión es central, pues sin
base fáctica la discusión de los presupuestos materiales carece de sentido. Corresponde
al Ministerio Público, como titular de la acción penal, delimitar los hechos de la
imputación concreta calificados típicamente; tiene el poder de calificar los hechos, pero
como correlato tiene el deber de proponer la base fáctica que corresponda a la
calificación típica propuesta. Esta exigencia ha sido precisada como doctrina
jurisprudencial en el fundamento quinto de la Casación 564-2016/Loreto:

(…) La apariencia de delito es un presupuesto de la prisión preventiva, cuyo

alcance es definido no solo desde una perspectiva sustantiva (que el hecho
imputado esté regulado en la normativa penal y que sea subsumible en ella
según criterios objetivos y subjetivos), sino también procesal (la existencia
de fundados y graves elementos de convicción que permitan sostener la alta
probabilidad de su comisión). En esa medida, la evaluación del hecho debe
realizarse conforme con los criterios propios de la teoría de la imputación
1
objetiva y subjetiva , en cuanto al análisis de la probable realización del
injusto penal.

La doctrina jurisprudencial, con acierto, precisa que el hecho imputado sea subsumible
en un tipo penal, y adiciona como exigencia que la evaluación del hecho sea conforme a
los criterios de imputación objetiva y subjetiva, que en buena cuenta supone la
exigencia de un juicio de tipicidad objetiva y subjetiva, esto es, la verificación de la
realización de todos los elementos del tipo objetivo y del tipo subjetivo.

Esta doctrina jurisprudencial exige, de manera vinculante, la determinación de los

hechos de la imputación y su calificación jurídica, pues constituyen la base de discusión
de los presupuestos materiales. La perspectiva sustantiva de la ​apariencia de delito
requiere de los hechos típicos como base para el debate procesal de los presupuestos de
la prisión preventiva. Estos hechos y su calificación jurídica deben ser objeto de debate,
no para buscar como efecto jurídico la nulidad o el sobreseimiento, sino para debatir los
presupuestos materiales y decidir sobre la medida coercitiva preventiva.

1
La opción por una determinada teoría del delito, es básicamente una opción metodológica; empero, no
es vinculante, pues los jueces solo están vinculados a la Constitución y la Ley. Sin embargo, el
fundamento de la imputación objetiva e imputación subjetiva, no necesariamente se sustenta en la teoría
del riesgo o en la teoría de los roles; en efecto, un propuesta metodológica es el fundamento de la
dominabilidad en la imputación.
La calificación típica del hecho requiere que se identifique las características del hecho
compatibles con los elementos del tipo penal; cada componente típico debe estar
relacionado con una característica del hecho propuesto. Así, definido la característica
del hecho, corresponde su presentación a través de proposiciones fácticas que realicen
cada uno de los elementos del tipo; y que determinen la pertinencia de los elementos de
convicción (información) para el debate.

4. Dirección de audiencia y hechos de la imputación

La organización del debate en la audiencia de prisión preventiva, no solo exige una

adecuada técnica de dirección de audiencia, sino una metodología que organice la
información sobre la base de la calificación de los hechos propuesta por el Ministerio
Público. En efecto, en el escenario inicial de la audiencia de prisión preventiva, si la
defensa no solicita la precisión o ausencia de fácticos que configuran la calificación
típica; entonces, es deber del juez exigir al Ministerio Público, la precisión de toda la
base fáctica necesaria para la realización del tipo, con el único límite de que esté
comprendido en la disposición de formalización de la investigación preparatoria. No
puede sustituir la función de la fiscalía e incorporar hechos que no han sido propuestos
para el debate por el Ministerio Público. Tampoco puede desvincularse de la
calificación jurídica, pues la audiencia de prisión preventiva solo es solo cautelar
–accesoria- al objeto principal del proceso, y no es atribución del juez de investigación
2
preparatoria desvincularse de la calificación jurídica que realiza la fiscalía.

En los casos complejos, la fiscalía deberá realizar la precisión de los fácticos que
correspondan a cada imputado; no es admisible una presentación global de los hechos,
pues imposibilita el contradictorio focalizado respecto de la vinculación que
correspondería a cada imputado en el nivel de intervención delictiva que se le atribuye.

2
El planteamiento de la tesis de desvinculación solo corresponde a los jueces de juzgamiento, en el
escenario del juicio oral, conforme a unos requisitos y procedimientos establecidos en el art. 374 del
Código Procesal Penal.
5. Dirección de audiencia y calificación jurídica

La calificación típica es el diagnóstico de las característica que presenta el hecho

conforme a un tipo penal que opera como modelo para la construcción y control de las
proposiciones fácticas; y dado que el requerimiento de prisión preventiva exige un
estándar de sospecha grave o fundados y graves elementos de convicción ​de la
comisión de un delito, que vincule al imputado como autor o partícipe de este, es
necesario que el juez, es exigible la propuesta de los fácticos que configuran el delito de
manera completa.

Es exigible al Ministerio Público una calificación típica de la tesis de imputación del

hecho punible que postula, por dos razones fundamentales: ​i) porque los elementos del
tipo penal -base de la calificación- son el referente normativo para el control de la
proposiciones fácticas; ​ii) porque a cada calificación jurídica le corresponde un marco
punitivo -como consecuencia jurídica-; en ese orden, determina el marco punitivo de
referencia para proyectar la prognosis de pena que se evaluará como segundo
presupuesto material.

Los elementos del tipo sirven como vértebras normativas para la construcción y control
de las proposiciones fácticas; sólo sobre esta base se puede debatir los elementos de
convicción pertinentes a esos fácticos determinados. El marco punitivo, sirve para
delimitar el ámbito del marco abstracto para realizar la prognosis de pena, conforme a
los procedimientos previstos en el art. 46 del Código Penal.

La falta de control de una adecuada calificación jurídica de los fácticos, condiciona que
el debate de las proposiciones fácticas sea aproximativo e intuitivo; lo mismo sucede
respecto del marco punitivo. Será muy tarde discutir la calificación jurídica al momento
del contradictorio de los elementos de convicción. Será muy tarde discutir la
calificación jurídica y su consecuencia jurídica al momento del contradictorio de la
prognosis de pena, pues el desacuerdo sobre la calificación jurídica impide un
contradictorio acotado.

En síntesis, la necesidad de sentar las bases fácticas y su calificación típica es una

condición necesaria para la discusión de los presupuestos materiales de la prisión
preventiva.