Comentario Plenario Nº03

DERECHO AL JUEZ IMPARCIAL, RECUSACIÓN E INHIBICIÓN CUANDO
SE HA INTERPUESTO DEMANDA CONSTITUCIONAL CONTRA EL JUEZ

DE LA CAUSA
Constante Carlos Avalos Rodríguez*
SENTENCIA MATERIA DE COMENTARIO
ACUERDO PLENARIO N° 3-2007/CJ-116

Concordancia Jurisprudencial
Art. 116° TUO LOPJ
ASUNTO: Pérdida de imparcialidad y proceso de habeas corpus o de amparo
Lima, dieciséis de noviembre de dos mil siete.-

Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la
Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisprudencial, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 22° del Texto Único Ordenado de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES.
1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la
República, con la autorización del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, acordaron realizar
un Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto
en los artículos 22° y 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
2. Para estos efectos, con carácter preparatorio, se delimitó el ámbito de las Ejecutorias
Supremas que correspondían analizar y se aprobó revisar las decisiones dictadas en 2006.
A continuación, el Equipo de Trabajo designado al efecto, bajo la coordinación del señor San
Martín Castro, presentó a cada Sala un conjunto de Ejecutorias que podían cumplir ese
cometido. Las Salas Permanente y Transitorias, en sesiones preliminares, individual y en
conjunto, resolvieron presentar al Pleno las Ejecutorias que estimaron procedentes, y que
constan en las carpetas de discusión y materiales que se distribuyeron a cada uno de los
señores Vocales Supremos de lo Penal.
3. En el presente caso, el Pleno decidió tomar como referencia las Ejecutorias Supremas
que analizan y deciden sobre la virtualidad procesal de las recusaciones contra jueces a
quienes una de las partes ha interpuesto una demanda de habeas corpus o de amparo –
entre ellas, la recaída en el recurso de nulidad número 588-2006/Lambayeque, del catorce
de septiembre de dos mil seis-.
4. En tal virtud, se resolvió invocar el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley
Orgánica del Poder Judicial que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder
Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su
especialidad. Dada la complejidad y especiales características del tema abordado, que
rebasa los aspectos tratados en las Ejecutorias Supremas analizadas, se decidió redactar
un Acuerdo Plenario incorporando los fundamentos jurídicos correspondientes necesarios
para configurar una doctrina legal y disponer su carácter de precedente vinculante.
5. Su deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en
virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario. Se
designó como ponente al señor San Martín Castro, quien expresa el parecer del Pleno.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS.
6. La recusación es una institución procesal de relevancia constitucional. Garantiza, al igual
que la abstención o inhibición, la imparcialidad judicial, esto es, la ausencia de prejuicio; y,
como tal, es una garantía específica que integra el debido proceso penal –numeral tres del
*
Profesor en la Universidad Privada Antenor Orrego y en la Academia de la Magistratura [Trujillo - Perú].
{RAD: ComentarioPlenarioNº03.doc v.1}

2
artículo ciento treinta y nueve de la Constitución-. Persigue alejar del proceso a un juez que,
aún revistiendo las características de ordinario y predeterminado por la ley, se halla incurso
en ciertas circunstancias en orden a su vinculación con las partes o con el objeto del
proceso -el thema decidendi- que hacen prever razonablemente un deterioro de su
imparcialidad.
La imparcialidad, como ha quedado consagrada por la doctrina del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, seguida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos -así,
Sentencia Piersack contra Bélgica, del uno de octubre de mil novecientos ochenta y dos; y,
Sentencia Herrera Ulloa contra Costa Rica, del dos de julio de dos mil cuatro, párrafo ciento
setenta- tiene, aunque la doctrina procesalista tiende a relativizarla, dos dimensiones, una
de carácter subjetivo y vinculada con las circunstancias del juzgador, con la formación de
su convicción personal en su fuero interno en un caso concreto -test subjetivo-; y otra
objetiva, predicable de las garantías que debe ofrecer el órgano jurisdiccional y que se
establece desde consideraciones orgánicas y funcionales [la primera debe ser presumida
mientras no se demuestre lo contrario; y, la segunda reclama garantías suficientes para
excluir cualquier duda legítima sobre su imparcialidad] -test objetivo-.
7. Las circunstancias antes mencionadas, denominadas causas de recusación, están
legalmente tasadas y son las previstas en los artículos 29° y 31° del Código de
Procedimientos Penales. Para acreditar si existe o no vulneración del derecho al Juez
Imparcial no sirve un análisis abstracto y a priori y, en definitiva, general, sino que es
menester examinar cada caso concreto para determinar que el juez, de uno u otro modo, no
es ajeno a la causa -opción por el criterio material o sustancial en vez del criterio meramente
formal-. Como precisa el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia
Hauschildt contra Dinamarca del veinticuatro de mayo de mil novecientos ochenta y nueve,
lo relevante es que los temores estén objetivamente justificados, deben alcanzar una cierta
consistencia -no basta la simple opinión del acusado o de la parte recusante-; y, la
respuesta de si existe parcialidad o no varía según las circunstancias de la causa, a cuyo
efecto debe valorarse la entidad o naturaleza y las características de las actuaciones
procesales realizadas por el Juez.
8. Es recurrente en nuestra práctica forense que con motivo de una demanda de habeas
corpus o de amparo interpuesta contra una concreta decisión o actuación del juez de la
causa y también cuando se ha interpuesto una queja ante el órgano disciplinario judicial,
paralelamente se recuse al magistrado al amparo de la causal genérica de temor de
parcialidad prevista en el artículo 31° del Código de Procedimientos Penales. Se cuestiona
en esos casos que el juez, como consecuencia de esas acciones legales, no ofrecería
garantías suficientes para excluir cualquier duda legítima a este respecto.
En estos supuestos se está ante una causal de imparcialidad subjetiva, en cuya virtud se
entiende que la convicción personal del juez como consecuencia de la aludida acción legal
le restaría apariencia de imparcialidad. Pero, como ya se anotó, la imparcialidad subjetiva se
presume salvo prueba en contrario; en consecuencia, no basta la sola afirmación de la
interposición de la demanda o queja ni la presentación del documento en cuestión para
estimar lesionada la imparcialidad judicial. Se requiere, por consiguiente, indicios objetivos y
razonables que permitan sostener con rigor la existencia de una falta de imparcialidad. El
Tribunal, en este caso, debe realizar una valoración propia del específico motivo invocado y
decidir en función a la exigencia de la necesaria confianza del sistema judicial si el juez
recusado carece de imparcialidad; debe examinar, en consecuencia, la naturaleza de los
hechos que se le atribuyen como violatorios de la Constitución o del ordenamiento judicial, y
si su realización, en tanto tenga visos de verosimilitud, pudo o no comprometer su
imparcialidad.
9. Lo expuesto es determinante y justifica, de un lado, que la ley exija que el recusante
explique con la mayor calidad posible el motivo que invoca (así, artículo 31° del Código de
Procedimientos Penales); y, de otro lado, que se ofrezcan los medios probatorios necesarios
para acreditar la causal (así, artículo 34°-A del citado Código). Se está ante un incidente que
requiere de un procedimiento debido y, específicamente, de la acreditación de los motivos

3
que se aleguen, para lo cual es aplicable, en lo pertinente, el artículo 90° del Código de
Procedimientos Penales -en especial, el último extremo del apartado uno-.
III. DECISIÓN
10. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte
Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial; por unanimidad;
ACORDARON:
11. ESTABLECER como doctrina legal, conforme a los fundamentos jurídicos seis a ocho,
que la sola presentación de una recusación contra el juez de la causa bajo el argumento que
se le ha interpuesto una demanda de habeas corpus o amparo o una queja ante el órgano
disciplinario del sistema judicial: Poder Judicial o Consejo Nacional de la Magistratura no
justifica su estimación por el órgano jurisdiccional. A estos efectos, los Jueces y Salas
Penales deberán tener en cuenta, obligatoriamente, los criterios indicados en dichos
parágrafos.
12. PRECISAR que el principio jurisprudencia que contiene la doctrina legal antes
mencionada debe ser invocado por los Magistrados de todas las instancias judiciales, sin
perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22° del Texto Único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
13. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el Diario Oficial “El Peruano”.
Hágase saber.
SS.
SALAS GAMBOA / SIVINA HURTADO / SAN MARTÍN CASTRO / VILLA STEIN / PRADO
SALDARRIAGA / RODRÍGUEZ TINEO / LECAROS CORNEJO / VALDEZ ROCA /
MOLINA ORDOÑEZ / PRÍNCIPE TRUJILLO / SANTOS PEÑA / CALDERÓN CASTILLO /
ROJAS MARAVÍ / URBINA GANVINI
COMENTARIO
§1. DERECHO AL JUEZ IMPARCIAL
1.1. RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL
Pese a su importancia, el derecho al juez imparcial no se encuentra consagrado de manera

expresa en nuestra Constitución Política de 1993. No se le puede hallar entre los derechos
que aparecen explícitamente mencionados en su artículo 2º, como derechos fundamentales
de la persona, ni entre los que aparecen expresamente mencionados en su artículo 139º,
como principios y derechos de la función jurisdiccional, ni en ningún otro lugar del texto
normativo supremo.
Ello ha llevado a que en la doctrina nacional SAN MARTÍN CASTRO 1 y BURGOS

MARIÑOS2 -de modo similar a como la hacen los tribunales constitucionales peruano y
español; así como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos- fundamenten su reconocimiento en la consagración del derecho al
debido proceso en el inciso 3 de su artículo 139º, en el entendido que a este último derecho
se le debe concebir como “aquella garantía general mediante la cual se va a dotar de rango
constitucional a todas aquellas garantías específicas que no han sido reconocidas
expresamente en la Constitución, pero que se encuentra destinadas a asegurar que el
1
Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal penal, I. Lima, Grijley, segunda edición, 2003, pp. 85 a
90.
2
Cfr. BURGOS MARIÑOS, Víctor. Derecho procesal penal peruano. Chimbote, Universidad San Pedro, 2002,
pp. 76 a 87.

4
proceso penal peruano se configure como un proceso justo (conforme con los fines
constitucionales)”3.
ORÉ GUARDIA4, ROSAS YATACO5 y DOIG DIAZ6, en cambio, recurren al principio de

independencia judicial previsto en el inciso 2 del artículo 139 de la Ley Fundamental de
1993.
Por su parte, SÁNCHEZ VELARDE7 -quien afirma seguir, para ello, la doctrina del Tribunal
Constitucional español así como la del Tribunal Constitucional peruano- fundamenta el
derecho al juez imparcial en el derecho al juez legal (o predeterminado por la ley), al ser
dentro del acápite dedicado a este último derecho que brevemente se ocupa del referido a la
imparcialidad. Esta posición cobra mayor evidencia cuando se repara en que, en otros
pasajes de su “manual”, se pueden encontrar frases como: “la recusación está íntimamente
vinculada la principio de juez legal, pues exige del juez no sólo la predeterminación de su
jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho que conoce, sino también la
ecuanimidad, rectitud e imparcialidad en su actuación funcional” 8, así como que el proceso
penal sumario “infringe el principio del juez natural o predeterminado por la ley, al permitir
que la misma autoridad encargada de la investigación sea la que posteriormente emita el
fallo o sentencia final”9.
No compartimos ninguna de las posturas glosadas. Para ello partimos de precisar que el
derecho al juez imparcial se encuentra consagrado de manera expresa en el artículo 10º de
la Declaración Universal de Derechos Humanos (“Toda persona tiene derecho, en
condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal
independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el
examen de cualquier acusación contra ella en materia penal); en el artículo 14º. 1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (“Toda persona tendrá derecho a ser oída
públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter
penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de
carácter civil”) y en el artículo 8. 1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o
de cualquier otro carácter”).
De esta manera, no resulta necesario recurrir -como lo hacen SAN MARTÍN CASTRO y
BURGOS MARIÑOS y otros importantes tribunales- al debido proceso como “cláusula de
carácter general y residual o subsidiaria; (que) por tanto constitucionaliza todas las garantías
establecidas por la legislación ordinaria -orgánica y procesal-, en cuanto ellas sean
concordes con el fin de justicia a que está destinado la tramitación de un caso judicial penal
o cuyo incumplimiento ocasiona graves efectos en la regularidad -equitativa y justa- del
procedimiento”10, ni como “derecho utilizado para amparar derechos no expresamente
3
Cfr. BURGOS MARIÑOS, V. Derecho procesal penal peruano, p. 77. En el mismo sentido: SAN MARTÍN
CASTRO, C. Derecho procesal penal, p. 86.
4
Cfr. ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho procesal penal. Lima, Alternativas, segunda edición, 1999,
pp. 96 a 99.
5
ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho procesal penal. Lima, Grijley, 2003, p. 73.
6
DOIG DÍAZ, Yolanda. “Inhibición y recusación”, en CUBAS VILLANUEVA, Víctor / DOIG DÍAZ, Yolanda /
QUISPE FARFÁN, Fany (coords.). El nuevo proceso penal, Estudios fundamentales. Lima, Palestra, 2005, pp.
215 a 217.
7
Cfr. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho procesal penal. Lima, Idemsa, 2004, pp. 262 a 265.
8
SÁNCHEZ VELARDE, P. Manual de Derecho procesal penal, p. 111.
9
SÁNCHEZ VELARDE, P. Manual de Derecho procesal penal, p. 905.
10
SAN MARTÍN CASTRO, C. Derecho procesal penal, pp. 85 - 86.

5
reconocidos en otros apartados de la Ley Fundamental” 11; puesto que, en nuestro

ordenamiento jurídico el derecho al juez imparcial posee la naturaleza de derecho
fundamental (de jerarquía constitucional) como consecuencia del reconocimiento de los
derechos fundamentales no expresos que hace el artículo 3º de la Norma Suprema de 1993,
que prescribe: “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo (‘derechos
fundamentales de la persona’) no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros
de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de
soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de
gobierno”.
La consagración del derecho al juez imparcial en diversos Instrumentos Internacionales de

Derechos Humanos, como los citados en un párrafo anterior, donde se le reconoce
expresamente como derecho que se funda en la dignidad del hombre deja clara su inclusión
entre los derechos a los que se refiere el indicado artículo 3º de la Constitución Política del
Estado.
La posición de ORÉ GUARDIA, ROSAS YATACO y DOIG DÍAZ, cuando pretenden

fundamentar la vigencia del derecho al juez imparcial en el principio de independencia
judicial, resulta inadecuada ya desde la simple lectura del artículo 10º de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, el artículo 14º. 1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos o el artículo 8. 1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
que al exigir entre otras garantías un juez “independiente e imparcial” dejan en claro que se
trata de dos exigencias distintas12.
No sólo lo dicho -si negar, por ello, que se trata de dos garantías que guardan una estrecha
relación funcional-, lo cierto es que en la doctrina más extendida la independencia y la
imparcialidad, son tratadas -nos parece que de modo correcto- como conceptos con un
contenido distinto13.
La independencia se encuentra dirigida a evitar la intromisión de terceras personas (o

instituciones) en el ejercicio de la labor jurisdiccional, tanto cuando dichas intromisiones
provengan del externo como del interno de la propia estructura del Poder Judicial 14. La
imparcialidad, por su parte, busca evitar que en la resolución de los casos concretos
(incidentales o de fondo) quien ejerza la función jurisdiccional se guíe por algún interés
distinto a la adecuada aplicación del Derecho, imponiendo la necesidad de que el
11
SAN MARTÍN CASTRO, C. Derecho procesal penal, p. 86.
12
Parece que este planteamiento proviene de seguir al sector de la doctrina procesal española -representada
principalmente por MORENO CATENA, CORTÉS DOMÍNGUEZ y GIMENO SENDRA- que incluye la garantía de
imparcialidad dentro de la garantía de independencia judicial (refiriéndose a la “independencia respecto de las
partes procesales y del objeto litigioso”), aunque en algún momento de su discurso -de manera contradictoria-
expresen: “junto a la imparcialidad de cada juzgador respecto del objeto litigioso y de las partes procesales, en el
moderno Estado constitucional se ha implantado la garantía de la independencia del juez. El juez tiene ahora
garantizada también la independencia, como conquista irrenunciable y exigencia política del modelo de Estado
implantado en las sociedades occidentales, aunque no sea esencial al concepto de juez ni de jurisdicción” (Cfr.
MORENO CATENA, Víctor, en ÉL MISMO / CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín / GIMENO SENDRA, Vicente.
Introducción al Derecho procesal. Madrid, Colex, 1997, p. 94, subrayado nuestro).
13
Incluso, para algún sector de la doctrina, es del derecho al juez imparcial de donde se deriva la exigencia de
independencia judicial, por todos: CAFFERATA NORES, José. Proceso penal y derechos humanos. Buenos
Aires, Editores Del Puerto, 2000, p. 30.
14
En este sentido, el artículo 139º de la Constitución prescribe: “Son principios y derechos de la función
jurisdiccional: (…) 2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. / Ninguna autoridad puede
avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco
puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en
trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la
facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento
jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno”.

6
funcionario judicial se conduzca como un tercero ajeno a los específicos intereses de las
partes15.
El planteamiento de SÁNCHEZ VELARDE de fundamentar el derecho al juez imparcial en el

derecho al juez legal o predeterminado por la ley tampoco es satisfactorio. Del mismo modo
que sucede con del planteamiento de ORÉ GUARDIA, ROSAS YATACO y DOIG DÍAZ, la
simple lectura del artículo 14º. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o del
artículo 8. 1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos permite apreciar con
facilidad que nos encontramos ante exigencias que -si bien se encuentran relacionadas
funcionalmente- resultan diferentes.
Por otro lado, si bien el profesor SÁNCHEZ VELARDE afirma seguir la jurisprudencia de los
tribunales constitucionales español y peruano al formular su planteamiento, surgen fundadas
dudas sobre ello cuando se repara en que en la literatura española se pueden encontrar
frases como: “Exigencia ésta de imparcialidad que es distinta a la de que decida el Juez
predeterminado por la Ley, como ha destacado la STC 164/1988, de 26 de septiembre, al
tratar del tema de que hasta que punto el ejercicio de las funciones de instrucción y de
juzgar atentan contra la imparcialidad exigida al juez” 16 y que el Tribunal Constitucional
peruano de común ha procedido -en el época en que profesor sanmarquino escribió su
“manual”- diferenciando entre el derecho al juez imparcial y el derecho al juez
predeterminado por ley y cuando ha establecido relaciones entre ambos ha establecido una
relación inversa, en el sentido de que la predeterminación legal del juez se encuentra
llamada a asegurar la imparcialidad de quien actúa como órgano jurisdiccional 17 (cfr. Exp. Nº
1934-2003-HC/TC. Lima. Juan Roberto Yujra Mamani; Exp. N.° 1013-2003-HC/TC. Lima.
Héctor Ricardo Faisal Fracalossi; Exp. N.° 0290-2002-HC/TC. Lima. Eduardo Martín Calmell
Del Solar Díaz)18.
No sólo lo dicho, sino que estando dirigido -como ya mencionamos- el derecho a la

imparcialidad a evitar que en la resolución de los casos concretos (incidentales o de fondo)
quien ejerza la función jurisdiccional se guíe por algún interés distinto a la adecuada
aplicación del Derecho, imponiendo, para ello, la necesidad de que el funcionario judicial se
conduzca como un tercero ajeno a los específicos intereses de las partes; el Tribunal
Constitucional peruano ha dejado sentado que “El derecho a la jurisdicción predeterminada
por la ley está expresado en términos dirigidos a evitar que se juzgue a un individuo en base
a ‘órganos jurisdiccionales de excepción’ o por ‘comisiones especiales’ creadas al efecto,
cualquiera sea su denominación" (cfr. Exp. N.° 1013-2003-HC/TC. Lima. Héctor Ricardo
Faisal Fracalossi; Exp. N.° 0290-2002-HC/TC. Lima. Eduardo Martín Calmell Del Solar Díaz;
Exp. N.° 2145-2004- HC/TC. Lima. Dora Julia Beatriz Escudero Centurión)19.
Siendo las cosas como han quedado expresadas, cuando en la tramitación de un proceso
penal se solicita el apartamiento de la persona que ejerce la función jurisdiccional por existir
fundadas dudas respecto de su imparcialidad, lo que se está haciendo es cuestionar al juez
que ha asumido competencia en el conocimiento del caso por hallarse predeterminado por
15
Por todos: BINDER, Alberto. Introducción al Derecho procesal penal. Buenos Aires, Ad-hoc, 1993, p. 299.
16
GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, tercera edición, 2001, p. 165,
consignando en la nota de pie de la p. 167 la glosa de la parte pertinente del texto de la sentencia en mención,
FJ 1º.
17
Por todos, en sentido similar: MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal, Tomo II. Buenos Aires, Editores del
Puerto, 2003, p. 554; BOVINO, Alberto. “Proceso penal y derechos humanos: la reforma de la administración de
la justicia penal” en ÉL MISMO. Problemas del derecho procesal penal contemporáneo. Buenos Aires, Editores
Del Puerto, 1998, p. 16.
18
Cfr. AVALOS RODRÍGUEZ, Constante / ROBLES BRICEÑO, Mery. Jurisprudencia Penal del Tribunal
Constitucional. Lima, Gaceta Jurídica, 2006, pp. 167 a 188.
19
Cfr. AVALOS RODRÍGUEZ, C. / ROBLES BRICEÑO, M. Jurisprudencia penal del Tribunal Constitucional, pp.
167 a 191.

7
la ley20. Lo que muestra una vez más la diferencia existente entre el derecho al juez
imparcial y el derecho al juez predeterminado por ley.
1.2. IMPORTANCIA
No obstante la importancia que de manera general se le debe reconocer a los derechos

fundamentales y, dentro de ellos, a los que poseen relevancia penal o procesal penal, el
derecho al juez imparcial posee un lugar primordial en el plexo de los derechos que se
fundan en la dignidad de la persona humana. Esto incluso ha llevado a que algunos autores
lo califiquen como el “principio supremo del proceso”21.
En palabras de MORENO CATENA: “El primero de los requisitos estructurales que ha de

cumplir necesariamente cualquier juez o tribunal, para poder ser considerado como tal, es el
carácter o condición de tercero ajeno al conflicto que ante él planteen las partes procesales
demandando su resolución”22.
Es que, precisamente, la razón de ser de los jueces y tribunales radica en la necesidad de

que alguien distinto a las partes y a sus intereses sea quien decida respecto del conflicto
social que se ha suscitado declarando la existencia de un hecho e imponiendo la
consecuencia jurídica que resulte adecuada al Derecho, potestad que en materia de delitos
se encuentra entregada -por la gravedad general de los conflictos sociales y de las
consecuencias jurídicas que resultan aplicables- en monopolio a los órganos jurisdiccionales
estatales.
En consonancia, MONTERO AROCA ha dejado sentado que no existe un verdadero

proceso si es que no existe un juez imparcial 23. En lo que creemos tiene absoluta razón,
puesto que es el proceso el escenario que se ha construido normativamente para que los
titulares de las pretensiones en conflicto tengan la oportunidad de demostrar la corrección
de sus posiciones ante el tercero imparcial instituido por el Estado como funcionario
competente para tomar la decisión que exprese la respuesta del Derecho al conflicto social
acaecido.
No existe juez imparcial, ni tampoco proceso en su sentido estricto, cuando el funcionario a

quien le corresponde la decisión precisada en el párrafo anterior representa alguno de los
intereses en disputa; como, por ejemplo, sucede con lo que -en la mayor parte de nuestro
país, excepción hecha de los lugares donde ha ingresado ya en vigencia el CPP 2004- se
acostumbra denominar “proceso penal peruano” (denominación que mantenemos tan sólo
por necesidades de comunicación dado que el término “proceso” ha sido y es usado de
manera absolutamente mayoritaria), en el que, no obstante lo que establece la Ley Orgánica
del Ministerio Público en su artículo 14º (“Sobre el Ministerio Público recae la carga de la
prueba en las acciones civiles, penales y tutelares que ejercite”), prima la interpretación del
Código de Procedimientos Penales de 1940 por los operadores del Derecho en un sentido
que hace al órgano jurisdiccional corresponsable del éxito de la persecución.
Esta falta de juez imparcial, cobra mayor y grave evidencia cuando se aprecia que en la
realidad, salvo honrosas excepciones, los representantes del Ministerio Público
desempeñan un papel de mera comparsa, tan sólo “acompañando” la tramitación del
20
En este sentido: ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho procesal penal. Madrid, Marcial Pons, 2003,
p. 76.
21
ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho procesal (Introducción). Madrid, Editoriales de Derecho
Reunidas, segunda edición, 1997, p. 127.
22
MORENO CATENA, V. Introducción al Derecho procesal, p. 94.
23
Cfr. MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal, Una explicación basada en la razón. Valencia,
Tirant lo blanch, 1997, pp. 28 - 29 (razón en la que se apoya para concluir que no se puede hablar de un proceso
penal inquisitivo, pues -en esta forma de aplicar el Derecho penal- al no existir juez imparcial no existe un
verdadero proceso).

8
procedimiento; correspondiéndole, por ejemplo, al Juez Especializado en lo Penal la

responsabilidad de dirigir la instrucción (cuyos actos, según criterio dominante en la
jurisprudencia nacional, no tienen el menor problema para fundar válidamente una sentencia
condenatoria), materializada principalmente en la responsabilidad de disponer de oficio los
actos necesarios para recolectar elementos probatorios que digan de la efectiva realización
o no en la realidad de la hipótesis fáctica que constituye el objeto del proceso; todo ello en el
contexto ideológico que fija el Código de Procedimientos Penales que en su Exposición de
Motivos expresa: “El instructor no puede ni debe ser el magistrado pasivo e imparcial que se
requiere para el juzgamiento, porque de colocarlo en esa situación peligraría la obra que
estuviera a su cargo. Su labor investigatoria debe distinguirse de contrario por una efectiva
espontaneidad e iniciativa en la persecución del delito, como representante de la sociedad y
de la parte agraviada”24.
En la doctrina se señala que el proceso es un método heterocompositivo de resolución de

conflictos, que se diferencia de la autocomposición en razón a que en el primero es un
tercero quien establece la solución para el conflicto y, en cambio, en el segundo son las
propias partes quienes fijan la respuesta “a través del acuerdo de voluntades o del voluntario
sacrificio o resignación de una de ellas”25; un proceso penal en el que el juez no es imparcial,
sino que representa los intereses insitos en la persecución, ni siquiera puede ser calificado
como expresión de un método de carácter autocompositivo, se trata de una -en nuestro
país- contemporánea manifestación de la que ha sido calificada como “la más primitiva,
injusta y peligrosa” forma de resolución de conflictos, la autotutela, que “se caracteriza por la
solución coactiva del conflicto por la parte más fuerte o que ocupa en él una situación
hegemónica”26.
Para concluir este punto, “El efectivo respeto de las demás garantías fundamentales se
tornaría ilusorio si no se garantizara la imparcialidad del tribunal que habrá de intervenir en
el caso”27. Esto, en razón a que una de las principales funciones del órgano jurisdiccional
-consustancial a su posición como sujeto procesal necesario- es precisamente velar por el
irrestricto respeto de los derechos fundamentales y garantías de los ciudadanos que de
alguna manera intervienen en el proceso penal, sea que dicha intervención tenga lugar a
título de sujetos procesales o de terceros (v. gr. testigos, titular del domicilio que se habrá de
allanar, etcétera).
Evidentemente, un juez parcializado, por ejemplo, con los intereses propios de la

persecución, no ofrece ninguna garantía de adecuado respeto y tutela de los derechos
fundamentales de los ciudadanos, pues, dicha parcialidad le hará que tienda a actuar en
función del interés en conflicto al cual se ha adscrito, lo que indudablemente le puede llevar
a, por ejemplo, efectuar o autorizar ingerencias en los derechos fundamentales de las
personas que vayan más allá de los límites de lo jurídicamente admisible, todo en tanto
resulte necesario para lograr que el interés que representa resulte finalmente triunfador.
Pero, también en razón a los efectos que dicha parcialidad va a surtir en el momento de
construir la sentencia que ponga fin al proceso, puesto que de nada habrá servido el
aparente respeto que se pudiera haber tenido de las garantías previstas en favor de los
sujetos procesales dentro de la sustanciación del proceso si finalmente son criterios
interesados los que orientan el sentido de la decisión final.
24
Extracto de la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Código Procesal Penal de 1939 glosado por MIXÁN
MASS, Florencio. Derecho procesal penal, juicio oral. Trujillo, BLG Ediciones, sexta edición, 2003, p. 24.
25
GIMENO SENDRA, Vicente en MORENO CATENA, Víctor / CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín / GIMENO
SENDRA, Vicente. Introducción al Derecho procesal, p. 24.
26
GIMENO SENDRA, V. Introducción al Derecho procesal, p. 24.
27
BOVINO, A. “Proceso penal y derechos humanos: la reforma de la administración de la justicia penal”, p. 17.

9
1.3. CONTENIDO
El Diccionario de la Lengua Española define la imparcialidad señalando: “Falta de designio

anticipado o prevención a favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder
con rectitud”28.
En sentido similar, el maestro Julio MAIER señala que: “El sustantivo imparcial refiere,
directamente, por su origen etimológico (in - partial), a aquel que no es parte en un asunto
que debe decidir, esto es, que lo ataca sin interés personal alguno. Por otra parte, el
concepto refiere, semánticamente, a la ausencia de prejuicios a favor o en contra de las
personas o la materia acerca de las cuales debe decidir”29.
La imparcialidad es una de las pocas categorías del Derecho procesal penal contemporáneo
en que reina consenso doctrinario respecto de su significado e incluso existe
correspondencia entre el significado normativo que se le acostumbra otorgar y el significado
que le otorga la convención social que hace posible la comunicación entre personas no
especializadas en temas jurídicos. La imparcialidad significa lo mismo tanto para los
doctrinarios que para el común ciudadano de a pie.
En este contexto -como hemos precisado supra- el “derecho al juez imparcial” importa la
exigencia de que la persona que habrá de ejercer la función jurisdiccional lo haga libre de
cualquier interés distinto a la adecuada aplicación del Derecho, hallándose equidistante de
los intereses de las partes en conflicto.
Nos hallamos frente a una exigencia de carácter general que encuentra su funcionalidad
frente al caso concreto30, pues es en relación a cada supuesto particular que se tendrá que
exigir, controlar y garantizar que quien habrá de impartir justicia, desempeñándose como
funcionario jurisdiccional, no se encuentre -ni corra tampoco el peligro de encontrarse-
contaminado por intereses ajenos a la legitima resolución del caso que ha sido puesto en su
conocimiento.
A. IMPARCIALIDAD SUBJETIVA E IMPARCIALIDAD OBJETIVA
La configuración contemporánea del derecho al juez imparcial le debe mucho al Tribunal

Europeo de Derechos Humanos (encontrándose previsto en el artículo 6.1. de la
Convención Europea). Los desarrollos que en las tres últimas décadas ha realizado dicho
tribunal al respecto han sido recogidos sin ambages no sólo en la doctrina y
jurisprudencia de ese continente, sino también por la gran mayoría de autores nacionales
y latinoamericanos, así como por nuestro Tribunal Constitucional e incluso por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
La distinción entre imparcialidad subjetiva e imparcialidad objetiva se reconoce como el

aporte central que ha realizado el Tribunal en mención.
En el caso que se cita de común como modélico de dicha distinción, Piersack vs. Bélgica
(STEDH de 01 de octubre de 1982), el ciudadano Christian Piersack, condenado por
asesinato, alegó infracción de su derecho a un juez imparcial en razón a que quien había
intervenido presidiendo el Tribunal de Apelaciones de Bruselas, que tuvo a su cargo el
juzgamiento de su caso, el magistrado Van de Walle, fue en su momento, durante la
28
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. España, vigésima segunda edición, 2002,
p. 848.
29
MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal, Tomo I. Buenos Aires, Editores del Puerto, segunda edición, 1996,
pp. 739 - 740.
30
Por todos: VÁSQUEZ ROSSI, Jorge. Derecho procesal penal, Tomo II. Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 1997,
p. 153.

10
investigación que se le realizó, Jefe de la Sección del Ministerio Público de Bruselas,

habiéndole correspondido en tal calidad, si bien no llevar el caso bajo su responsabilidad
directa, sí una labor de supervisión respecto del trabajo hecho por los adjuntos Del Carril
y De Nauw.
En su resolución el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dejó sentado que si bien no

existían razones para poner en duda la imparcialidad del concreto comportamiento
desplegado por Van de Walle en su participación como Presidente del Tribunal de
Apelaciones de Bruselas, ello no resultaba suficiente, pues en el magistrado que habrá
de conocer y resolver en un proceso deben verificarse dos tipos de condiciones, unas
que hacen a su posición personal respecto del caso y a las partes, acuñadas bajo la
denominación de imparcialidad subjetiva, y otras que hacen a si el juzgador ofrece las
garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable respecto de la corrección de
su actuación, acuñadas bajo la denominación de imparcialidad objetiva. Esto último fue lo
que generó que se declare la infracción del derecho a ser juzgado por un juez imparcial
en el caso de Christian Piersack. Expresó el Tribunal que cuando una persona después
de haber ocupado un Departamento del Ministerio Público cuya naturaleza es tal que
deba tratar un determinado asunto en razón de sus competencias y posteriormente deba
conocer el mismo caso como juez, los ciudadanos tienen el derecho legítimo a temer que
no ofrezca las suficientes garantías de imparcialidad (objetiva).
Esta distinción entre imparcialidad subjetiva e imparcialidad objetiva suele ser

recurrentemente aludida por la doctrina nacional y comparada31; del mismo modo que ha
sido asumida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo que se puede
apreciar, por ejemplo, en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica (Sentencia de 02 de julio
de 2004) cuando se sostiene: “170. La Corte Europea ha señalado que la imparcialidad
tiene aspectos tanto subjetivos como objetivos, a saber: Primero, el tribunal debe carecer,
de una manera subjetiva, de prejuicio personal. Segundo, también debe ser imparcial
desde un punto de vista objetivo, es decir, debe ofrecer garantías suficientes para que no
haya duda legítima al respecto. Bajo el análisis objetivo, se debe determinar si, aparte
del comportamiento personal de los jueces, hay hechos averiguables que podrán suscitar
dudas respecto de su imparcialidad”.
El Tribunal Constitucional peruano la ha acogido también, como se puede apreciar en los

Exp. N.° 0023-2003-AI/TC. Lima. Defensoría del Pueblo; Exp. N.º 0004-2006-PI/TC.
Lima. Fiscal de la Nación y Exps. 6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC. Lima. Minera
Sulliden Shahuindo S.A.C. y Compañía de Exploraciones Algamarca S.A. Lo mismo que
ha hecho el Pleno Jurisdiccional de las Salas Permanente y Transitorias de la Corte
Suprema de la República en el Acuerdo N° 03-2007/CJ-116.
B. NECESIDAD DE PRUEBA Y TEORÍA DE LA APARIENCIA
Existe un segundo punto en el que el Tribunal Europeo ha fijado una posición que ha sido
acogida muy favorablemente por la doctrina y la jurisprudencia: el sustento probatorio y,
la consiguiente, convicción que se requiere para que en el caso concreto se tenga por
infringida la cláusula que garantiza el derecho al juez imparcial; habiéndose marcado una
puntual distinción según se trate de la imparcialidad subjetiva o de la imparcialidad
objetiva.
En el caso de la primera, se ha señalado que la imparcialidad personal de un magistrado

se presume hasta que se pruebe lo contrario, por tanto, para dar lugar al apartamiento del
juez del conocimiento del proceso tiene que haberse corroborado previamente que el
magistrado ha adoptado posición a favor de alguno de los intereses en conflicto.
31
Por todos: SAN MARTÍN CASTRO, C. Derecho procesal penal, p. 95; BURGOS MARIÑOS, V. Derecho
procesal penal peruano, p. 128.

11
En el caso de la segunda, por el contrario, basta con determinar si existen hechos

(ciertos) que, por fuera de la concreta conducta personal del juez, permitan dudar de su
imparcialidad. No se exige la corroboración de que el juez ha tomado partido por alguno
de los intereses en conflicto, basta la corroboración de algún hecho que haga dudar
fundadamente de su imparcialidad.
En este último extremo, se ha señalado de manera reiterada que hasta las apariencias
son importantes, puesto que lo que está en juego no es sólo el derecho fundamental
subjetivo de una persona a ser juzgado por un juez imparcial, sino además la confianza
que los tribunales de una sociedad democrática deben merecer a los que acuden a ellos.
En Delcourt vs. Bélgica (STEDH de 17 de enero de 1970) se dejó sentada la frase:
"justice must not only be done; it must also be seen to be done" (no sólo debe hacerse
justicia, sino también parecerlo que se hace), que ha sido usada de manera insistente
con posterioridad.
En palabras del Tribunal Constitucional español (STC 60/1995, de 13 de febrero): La

imparcialidad del Juez “excede del ámbito puramente subjetivo de las relaciones del
juzgador con las partes, para erigirse en una auténtica garantía en la que se puede poner
en juego, nada menos, que la auctoritas o el prestigio de los tribunales, que en una
sociedad democrática, descansa en la confianza que la sociedad deposita en la
imparcialidad de su Administración de Justicia”.
Ha sido denominada “teoría de la apariencia” la posición que hemos reseñado para la

corroboración de la imparcialidad objetiva, la misma que también ha sido asumida sin
ambages por la doctrina32; del mismo modo que por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (v. gr. el ya mencionado caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica); el Tribunal
Constitucional peruano (Exp. N.° 0023-2003-AI/TC. Lima. Defensoría del Pueblo; Exp. N.º
0004-2006-PI/TC. Lima. Fiscal de la Nación y Exps. 6149-2006-PA/TC y 6662-2006-
PA/TC. Lima. Minera Sulliden Shahuindo S.A.C. y Compañía de Exploraciones
Algamarca S.A.); y el Pleno Jurisdiccional de las Salas Permanente y Transitorias de la
Corte Suprema de la República en el Acuerdo N° 03-2007/CJ-116.
C. DE UN CRITERIO OBJETIVO-ABSTRACTO A UN CRITERIO OBJETIVO-CONCRETO
El caso Hauschildt vs. Dinamarca (STEDH de 24 de mayo de 1989) marca un punto de

quiebre definitivo en el análisis que se debe realizar para determinar si se ha infringido o
no el derecho fundamental a la imparcialidad del juzgador en su aspecto objetivo.
Mogens Hauschildt era un ciudadano danés que fue acusado de estafa y defraudación
tributaria. El Tribunal de la ciudad de Copenhague, que estuvo constituido en no pocas
ocasiones por el magistrado Claus Larsen, tomó -entre otras que implicaron la restricción
de sus derechos- la decisión -y la reiteró en diversos momentos- de que el imputado
debería afrontar el proceso en estado de prisión preventiva e, incluso, durante algún
tiempo ello ocurrió en régimen de incomunicación. Finalmente, Hauschildt fue juzgado por
un tribunal compuesto por el ya mencionado magistrado Claus Larsen, como juez
profesional, y por dos jueces legos más. El Tribunal de Copenhague dictó sentencia,
encontrando al acusado culpable de todos los cargos y condenándole a siete años de
prisión.
El condenado interpuso recurso ante el Tribunal Superior de Dinamarca Oriental, que se

conformó con tres jueces profesionales y tres jueces legos, siendo del caso que algunos
de dichos jueces había participado también en decisiones que se tomaron de manera
32
Por todos: ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Buenos Aires, Editores del Puerto, traducción de la
vigésima quinta edición alemana, 2000, p. 41.

12
previa al juzgamiento en primera instancia. El Tribunal Superior consideró que el acusado

era culpable de seis de los ocho cargos y lo condenó a cinco años de prisión. Presentada
su solicitud para recurrir ante el Tribunal Supremo de Dinamarca, se rechazó la petición,
quedando cerrado el caso en cuanto a la jurisdicción interna.
Habiendo recurrido Hauschildt a la tutela internacional, el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos se hizo cargo del caso reiterando la distinción entre imparcialidad subjetiva e
imparcialidad objetiva; del mismo modo que la teoría de la apariencia como criterio para
analizar la imparcialidad objetiva; sin embargo, en el momento de referirse a como se
debería determinar si las circunstancias concretas que rodearon la participación del
juzgador en el caso podían constituir un motivo legítimo para que el ciudadano tema que
no se encuentra garantizada su imparcialidad, se señaló que el punto de vista del
acusado era importante, pero no decisivo; que lo decisivo era si en el caso concreto ese
temor podía considerarse objetivamente justificado.
La tesis de Hauschildt se basaba en el hecho de que el magistrado del Tribunal de

Copenhague que presidió el juicio y algunos de los magistrados del Tribunal Superior que
tomaron parte en el proceso al decidir sobre la apelación, ya habían tenido que lidiar con
el mismo caso en una fase temprana del procedimiento, previa al juicio, y habían dado
varias decisiones respecto de su persona. Frente a ello, el Tribunal Europeo expresó que
si bien este tipo de situaciones puede dar lugar a dudas por parte de los acusados en
cuanto a la imparcialidad del juez, dudas que son perfectamente comprensibles; sin
embargo, no necesariamente deben ser tratadas como objetivamente justificadas; pues
de cómo deben ser tratadas depende de las concretas circunstancias de cada caso
particular.
Es esta la razón por la que -como ya habíamos adelantado- la doctrina concuerda en

Hauschildt vs. Dinamarca marca un trascendental punto de quiebre. En las resoluciones
previas el Tribunal Europeo había utilizado un examen objetivo bastante abstracto: se
examinaba el sistema judicial desde un punto de vista objetivo, pero de una manera
abstracta sin que fuese muy esencial la situación concreta. En cambio, a partir de
Hauschildt vs. Dinamarca aunque se parte de un examen objetivo se afirma que no es
suficiente ello para postular la falta de imparcialidad objetiva del juzgador sino que es
necesario un análisis de la situación concreta33.
Lo que sucede en Hauschildt vs. Dinamarca es que en dicho país la investigación y la

instrucción eran exclusivamente de dominio de la policía y la fiscalía, sin que les hubiese
cabido a los jueces responsabilidades de preparación del caso para su juzgamiento o de
decidir si los acusados debían ser llevados a juicio. En consonancia con ello, las
decisiones relativas a la continuación de la prisión preventiva y al régimen de aislamiento,
así como otras más dadas de manera previa al juicio, sólo se producían a petición
expresa de la policía.
En este marco, el Tribunal Europeo expresó que las preguntas que el juez tenía que
responder a la hora de tomar las decisiones correspondientes a los estadios previos al
juzgamiento no eran las mismas que las que eran decisivas para un fallo definitivo. El
juez, cuando tomaba una decisión sobre la prisión preventiva y otras decisiones previas
de este tipo, sumariamente evaluaba los datos disponibles a fin de determinar si, prima
facie, la policía tenía razones para sus sospechas. En cambio, al dictar sentencia, al
concluir el juicio, se debía evaluar si las pruebas que habían sido presentadas y
debatidas ante el Tribunal de la Ciudad eran suficientes para encontrar al acusado
culpable. El Tribunal Europeo dejó sentado que una sospecha y una formal declaración
de culpabilidad no deben ser tratadas como lo mismo. Por lo que concluyó, inicialmente,
33
Por todos: LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho procesal penal. Navarra, Thomson -
Aranzadi, 2004, p. 361

13
que el mero hecho de que un juez de primera instancia o un juez de apelación, en un

sistema como el danés, también haya participado en el caso de las diligencias previas al
juicio, incluidas las relativas a la prisión preventiva, no puede ser considerado en sí
mismo con suficiente entidad para fundar los temores del acusado respecto de su
imparcialidad.
No obstante que la anterior fue la conclusión general, para la forma en que se encontraba
normativamente construido el proceso penal danés, el Tribunal Europeo señala en
seguida que, sin embargo, circunstancias especiales podían en un supuesto dado
justificar una conclusión diferente. En este sentido, expresó que en el caso concreto sub
juidice se le tenía que otorgar una especial importancia al hecho de que en nueve de las
decisiones de continuación de la detención preventiva de Hauschildt, el Juez Larsen -del
mismo modo que ocurrió en posterior oportunidad, sobre el mismo tema, con el Tribunal
de Apelación- se basó en una norma que exigía que el juez se cerciorarse que existía
una "sospecha particularmente confirmada" de que el acusado había cometido el delito
que se le imputaba; prescripción que había sido explicada oficialmente en el sentido de
que el juez tenía que estar convencido de que “existía un alto grado de evidencia” en
cuanto a la responsabilidad del perseguido.
De este modo -señaló el Tribunal Europeo-, la diferencia entre la cuestión que el juez
tiene que resolver en la aplicación de esta norma -que autoriza la prolongación de la
prisión preventiva- y la cuestión que tendrá que resolver cuando de dictar sentencia en el
juicio se trate, se vuelve frágil; concluyendo, por tanto, en que, en las concretas
circunstancias del caso, la imparcialidad de los tribunales aparece abierta a la duda y que
el temor del solicitante a este respecto puede considerarse, por ello, objetivamente
justificado.
Buena muestra de este criterio objetivo-concreto lo da el Tribunal Constitucional español

en su STC 26/2007, de 12 de febrero de 2007, en la que señala que: “La determinación
de cuáles son las circunstancias específicas que posibilitan en cada caso considerar
como objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial no está
vinculada tanto con una relación nominal de actuaciones o decisiones previas que
queden vedadas al juzgador cuanto, especialmente, con la comprobación, en cada
supuesto en particular, de si la intervención previa en la que el interesado centra sus
dudas ha sido realizada por el órgano judicial teniendo que adoptar una decisión
valorando cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a aquéllas que deben
ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo. Y ello
porque la imparcialidad trata de garantizar también que el juzgador se mantenga ajeno,
específicamente, a la labor de incriminación o inculpación del acusado, aun cuando ésta
sea sólo indiciaria y provisional. (…) hemos desestimado que se produzca tal vulneración
en el caso de la decisión de levantar el sobreseimiento y ordenar proseguir un
procedimiento penal, al entender que tal resolución no incluye necesariamente una
imputación que tenga que transformarse luego en juicio de culpabilidad, y asimismo
hemos rechazado la existencia de vulneración del derecho al Juez imparcial en
supuestos que se limitan a abordar aspectos puramente formales del desarrollo de la
instrucción y al análisis de cuestiones absolutamente abstractas y generales sobre la
eventual concurrencia de una cuestión previa de legalidad administrativa, sin ninguna
relación con las circunstancias fácticas de la presunta infracción cometida, ni con la
participación en los hechos del inculpado. De todo ello puede concluirse que, por lo que
interesa a los efectos de resolver el caso ahora planteado, deben considerarse
objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial y, por tanto, vulnerado
el derecho al juez imparcial, cuando la decisión en revisión de dejar sin efecto un
sobreseimiento o un archivo adoptada por un órgano jurisdiccional que posteriormente
conoce de la causa se fundamenta en valoraciones que, aun cuando provisionales,
resulten sustancialmente idénticas a las que serían propias de un juicio de fondo sobre la

14
responsabilidad penal, exteriorizando, de este modo, un pronunciamiento anticipado al

respecto”.
§2. EL APARTAMIENTO DEL JUEZ CUYA IMPARCIALIDAD SE ENCUENTRA DUBITADA
Los ordenamientos jurídico-procesales penales contemporáneos acostumbran prever

instrumentos específicos para propiciar el alejamiento del juez cuya imparcialidad de
proceder no se encuentre suficientemente garantizada, sea ello por factores subjetivos o por
factores objetivos.
En este sentido, tanto en el Código de Procedimientos Penales de 1940 -todavía vigente en

la mayor parte de nuestro país- como en el Código Procesal Penal de 2004 -vigente en el
momento en que redactamos el presente comentario sólo en los Distritos Judiciales de
Huara y La Libertad- se han previsto los mecanismos de la inhibición -para propiciar el
alejamiento del magistrado de mutuo propio, por su personal iniciativa- y la recusación -para
posibilitar que sean las partes las que soliciten el alejamiento del juez que no cumple con
alejarse de oficio-34.
2.1. ¿QUIENES PUEDEN GENERARLO?
a. En primer término lo debe hacer, de mutuo propio, el juez cuya imparcialidad se

encuentra dubitada35.
En tanto responsable de la impartición de justicia en el caso concreto y garante del

respeto de los derechos fundamentales de los justiciables, es el juez el primer llamado a
apartarse, de oficio, del conocimiento de un proceso en el que o no se va a poder
conducir con imparcialidad o dicha imparcialidad no se encuentra suficientemente
garantizada. La inhibición del juez, cuando existe un motivo fundado, no es una
potestad36, sino “un deber”37.
Esto lo entiende bien el CPP 2004 en tanto inicia el capítulo que denomina
expresamente “la inhibición y recusación” abordando en su artículo 53º las que
considera causales de inhibición; para en seguida, en el numeral 1 de su artículo 54º,
señalar que: “Si el juez no se inhibe, puede ser recusado por las partes”, para lo cual las
partes deberán alegar alguna de las causales de inhibición previstas en el ya referido
artículo 53º.
No queda tan claro el tema, sin embargo, en el C de PP 1940. Pues, desde la

denominación misma -no “inhibición y recusación”, y ni tan siquiera “recusación e
inhibición”; sino “recusación” a secas- del apartado que contiene la regulación de los
instrumentos que permiten el alejamiento del juez sospechoso de no ser imparcial se
puede apreciar el tratamiento preferencial que se le concede a la recusación por sobre
34
Aunque, “En sentido amplio, la inhibición es todo apartamiento del proceso. Así, la recusación ejercitada puede
generar una inhibición voluntaria (si se acepta la recusación) o impuesta (si el superior la dispone)” CUBAS
VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal, Teoría y jurisprudencia constitucional. Lima, Palestra, Sexta edición,
2006, p. 149.
35
En su particular modo de plantear las cosas, decía el malogrado profesor Enrique RUIZ VADILLO (“Apuntes
sobre el perfil del juez penal en cuanto creador de la sentencia”, en Estudios de Derecho procesal penal.
Granada, Comares, 1995, p. 474) “Nadie ha de ser más sensible al espíritu y a los mandatos constitucionales
que los jueces… El Juez es el realizador de la justicia según los parámetro constitucionales y del resto del
ordenamiento jurídico”.
36
Como parece creer ROSAS YATACO, J. Manual de Derecho procesal penal, p. 205, cuando señala que los
magistrados “pueden inhibirse de oficio”.
37
Cnf. CUBAS VILLANUEVA, V. El proceso penal, p. 150; SÁNCHEZ VELARDE, P. Manual de Derecho
procesal penal, p. 110; SAN MATÍN CASTRO, C. Derecho procesal penal, p. 214; seguido por CÁCERES
JULCA, Roberto / IPARRAGUIRRE NARRO, Ronald. Código Procesal Penal comentado. Lima, Jurista Editores,
edición actualizada, 2006, p. 117.

15
la inhibición; tan es así que, a diferencia del artículo 53º del CPP 2004, el artículo 29º
del C de PP 1940 no se refiere a causales de inhibición, sino a “causales de
recusación”. De este modo, pareciera ser que la primera opción para el legislador de
1940 es que las partes recusen al juez; sin embargo, el artículo 30º del C de PP 1940
también prescribe que: “Los jueces deberán inhibirse de oficio cuando ocurra cualquier
de las causales anteriores”.
De lo que sí existe seguridad es respecto a que la última norma glosada constituye una
razón más para sostener que en el C de PP 1940 la recusación posee una posición
preferente respecto de la inhibición. Es que según el código rituario del siglo pasado, la
inhibición sólo será procedente cuando exista alguna de las causales expresamente
previstas en el artículo 29º. En cambio, por imperio del artículo 31º, las partes pueden
recusar a un juez “aunque no concurran las causales indicadas en el artículo 29º,
siempre que exista un motivo fundado para que pueda dudarse de su imparcialidad”. De
este modo, en el nivel de las normas legales ordinarias, la recusación tendría un
espectro más amplio de actuación, para cualquier caso en que la imparcialidad del juez
se encontrase en duda; en cambio, la inhibición tendría un espectro más reducido,
limitado a los casos en que la causal de inhibición se encuentre expresamente prevista
como “causal de recusación” en el artículo 29º del C de PP 1940, fuera de ello la
inhibición resultaría improcedente.
b. En segundo término, pueden instar el alejamiento del juez cuya imparcialidad se

encuentra dubitada, las partes que intervienen en el proceso.
Respecto de este punto también existe una gran diferencia en el desarrollo que realizan
el C de PP 1940 y el CPP 2004.
En lo que se refiere a este último texto normativo no existe mayor problema, en razón de
que el numeral 1 de su artículo 54º prescribe de manera general que “Si el juez no se
inhibe puede ser recusado por las partes”. Esto es, por cualquiera de las partes que
intervienen en el proceso38.
En cambio, el C de PP 1940 mantiene una postura restrictiva -que quizás en alguna

medida se explica por el hecho de que en su redacción original no se pudo tener en
cuenta las modificatorias que iba a causar en el sistema de justicia criminal la dación del
Código Penal de 1991- cuando señala que los jueces pueden ser recusados “por el
inculpado o por la parte civil”, sin haberse previsto de manera expresa -no obstante el
tiempo que ha pasado desde la puesta en vigencia del CP 1991, lo que sí resulta
criticable- la posibilidad de que quien planteé la recusación pueda ser, por ejemplo, la
persona jurídica que ha sido incorporada al proceso -para que ejerza su derecho a la
defensa- con la pretensión de que se le imponga alguna de las consecuencias
accesorias que prevén los artículos 104º y 105º del CP 199139; lo mismo ocurre con el
caso del tercero civilmente responsable, a quien tampoco se le autoriza expresamente la
posibilidad de recusar al juez de la causa.
Es particularmente llamativo lo que sucede con el Ministerio Público, pues en una

manifestación de la ideología inquisitiva que gobierna el C de PP 1940 -ajena al estricto
reconocimiento de su calidad material de parte procesal- no se le concede al Fiscal la
38
En el CPP 2004 resulta incorrecta, por tanto, la afirmación de que la recusación “es aquella facultad concedida
exclusivamente al encausado o a la parte civil” (DE LA CRUZ ESPEJO, Marco. El nuevo proceso penal. Lima,
Idemsa, 2007, p. 286).
39
En realidad en este aspecto el problema es mayor, pues si bien “para poder imponer una consecuencia
accesoria a una persona jurídica dentro de un proceso penal es evidente que previamente debe haber sido
incorporada al proceso. En la legislación penal actualmente vigente no hay norma que establezca este requisito
de manera expresa” (GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico, Parte general. Lima, Grijley, segunda
edición, 2007, p. 981).

16
posibilidad de recusar al juez sospechoso de no ser imparcial 40; sin embargo, sí se le

reconoce la facultad de pedirle que se inhiba; lo que -según prescripción expresa del
artículo 31º- puede hacer en los casos en que -no concurriendo las causales indicadas
en el artículo 29º- exista un motivo fundado para que la imparcialidad del juzgador
resulte en duda41.
Por fortuna, los desaciertos en que incurre el C de PP 1940, al regular las instituciones
de la inhibición y la recusación, resultan superables en la praxis judicial diaria por la
eficacia normativa directa que la Constitución Política de 1993 le reconoce a los
derechos fundamentales; al tratarse el derecho a ser juzgado por un juez imparcial
precisamente de uno de naturaleza fundamental.
En la actualidad no existe la menor discusión respecto a que las normas constitucionales

que consagran derechos o garantías con naturaleza penal [expresa o tácita] son
directamente aplicables [self-executing], tienen valor jurídico directamente vinculante
[conocido también en la doctrina como: fuerza vinculante directa, valor directamente
normativo, eficacia directa]; no sólo pueden, sino que deben ser aplicadas así el legislador
no las haya desarrollado en normas legales [la inexistencia de normas legales al respecto
no puede impedir su aplicación 42], e, incluso, por la especial jerarquía del texto
constitucional, con preferencia a estas últimas43 44.
De esta manera, en los Distritos Judiciales de nuestro país en los que aún se encuentra
vigente el C de PP 1940, cualquier parte procesal -no sólo el inculpado y el actor civil- se
encuentra en capacidad de requerir el alejamiento, mediante la recusación, del juez que
se encuentra sospechado de parcialización. Desconocer esto importa un infracción al
sistema de derechos fundamentales y humanos que consagra nuestra Constitución
Política del Estado de 1993; tratándose, por tanto, de un proceder ilícito, por
inconstitucional.
2.2. SISTEMA NUMERUS CLAUSUS O SISTEMA NUMERUS APERTUS DE CAUSALES

DE APARTAMIENTO
En las legislaciones se puede apreciar tres sistemas de estructuración de las causales

capaces de generar el alejamiento del juez cuya imparcialidad se encuentra puesta en
duda45.
En primer lugar se deben mencionar aquellos ordenamientos que estructuran un sistema

cerrado de causales (numerus clausus), por el cual el alejamiento sólo es posible
40
En el CPP 2004 no existe ninguna dificultad. Es claro que el Fiscal, en su condición de parte procesal, puede
recusar al juez encargado de la causa (En el mismo sentido: CÁCERES JULCA, R. / IPARRAGUIRRE NARRO,
R. Código Procesal Penal comentado, p. 120).
41
De la construcción que hace el C de PP y, sobre todo, de la redacción literal de su artículo 31º, resulta que el
representante del Ministerio Público no puede ni recusar ni pedir que se inhiba el juez que, a su criterio, se
encuentra inmerso en alguna de las causales contempladas en su artículo 29º.
42
Por todos: PICO I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. Barcelona, José María Bosch, 1997,
p. 25.
43
Nuestra Ley Fundamental de 1993 hace referencia a que sus normas tienen un valor jurídico directamente
vinculante en más de una prescripción. En este sentido, en su artículo 38 señala que: “Todos los peruanos tienen el
deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la
Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”. En el primer párrafo de su artículo 45 establece que: “El poder
del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la
Constitución y las leyes establecen”. Pero, de especial importancia son las afirmaciones contenidas en su artículo
138, según el cual: “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de
sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes / En todo proceso, de existir incompatibilidad entre
una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera”.
44
AVALOS RODRÍGUEZ, C. / ROBLES BRICEÑO, M. Jurispurdencia Penal del Tribunal Constitucional, p. 8.
45
Cnf. CUBAS VILLANUEVA, V. El proceso penal, p. 151.

17
cuando se produce alguna de las situaciones taxativamente descritas y previstas en las

normas jurídicas. En segundo lugar, tenemos aquellos sistemas que se limitan a
establecer una cláusula general de alejamiento, referida básicamente a que existan
fundados motivos para sospechar de la imparcialidad del juzgador (numerus apertus).
En tercer lugar, tenemos al que se conoce como sistema mixto, que conjuga tanto
supuestos específicos, cuya concurrencia dan lugar al alejamiento, como una cláusula
general.
Nuestro país ha adoptado tanto en el C de PP 1940 como en el CPP 2004 un sistema

mixto de causales de recusación.
En el artículo 29º del C de PP 1940 se establece: “Los jueces en el procedimiento penal

pueden ser recusados (…) en los casos siguientes: 1. Si resultan agraviados por el
hecho punible; 2. Si han presenciado el acto delictuoso y les corresponde declarar como
testigos; 3. Si son o han sido cónyuges, tutores o curadores del inculpado o agraviado;
4. Si son parientes consanguíneos hasta el cuarto grado, afines hasta el segundo, o
adoptivos o espirituales con el inculpado o con el agraviado; 5. Si han sido parientes
afines hasta el segundo grado, aunque se haya resuelto la sociedad conyugal que causó
la afinidad; 6. Si son acreedores o deudores del inculpado o del agraviado; 7. Cuando
hayan intervenido en la instrucción como jueces inferiores, o desempeñado el Ministerio
Público o intervenido como peritos o testigos, o por haber sido defensores del inculpado
o del agraviado”. No obstante, en su artículo 31º se establece que “También podrá ser
recusado un juez, aunque no concurran las causales indicadas en el artículo 29º,
siempre que exista un motivo fundado para que pueda dudarse de su imparcialidad”.
En el CPP 2004 ocurre algo similar. El artículo 53º establece como causales de
inhibición -que por imperio del artículo 54º. 1. resultan siendo también causales de
recusación- las siguientes: “a) Cuando directa o indirectamente tuviesen interés en el
proceso o lo tuviere su cónyuge, sus parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad
o segundo de afinidad, o sus parientes por adopción o relación de convivencia con
alguno de los demás sujetos procesales. En el caso del cónyuge y del parentesco que
de ese vínculo se deriven, subsistirá esta causal incluso luego de la anulación,
disolución o cesación de los efectos civiles del matrimonio. De igual manera se tratará,
en lo pertinente, cuando se produce una ruptura definitiva del vínculo convivencial; b)
Cuando tenga amistad notoria, enemistad manifiesta o un vínculo de compadrazgo con
el imputado, la víctima, o contra sus representantes; c) Cuando fueren acreedores o
deudores del imputado, víctima o tercero civil; d) Cuando hubieren intervenido
anteriormente como Juez o Fiscal en el proceso, o como perito, testigo o abogado de
alguna de las partes o de la víctima; e) Cuando exista cualquier otra causa, fundada en
motivos graves, que afecte su imparcialidad”.
En cuanto a las causales de inhibición, el CPP 2004 no presenta mayor problema,

porque fija las mismas causales que para la recusación, afiliándose al sistema mixto ya
referido. No ocurre lo mismo, sin embargo, con el C de PP 1940; pues en virtud de la
prescripción contenida en el artículo 30º (“Los jueces deberán inhibirse de oficio cuando
concurra cualquiera de las causales anteriores”) se ha entendido de manera
absolutamente mayoritaria en nuestro país que los magistrados únicamente se
encuentra obligados a inhibirse en caso se verifiquen las causales específicas
contenidas en el artículo 29º, no estándolo, ni mucho menos siéndoles posible, cuando
tengan conocimiento de algún otro motivo grave que pueda poner en tela de juicio su
imparcialidad46. Nos encontramos, pues, con que el C de PP 1940 consagra un sistema
numerus clausus de causales de inhibición.
46
Cfr. SÁNCHEZ VELARDE, P. Manual de Derecho procesal penal, p. 113; ROSAS YATACO, J. Manual de
Derecho procesal penal, pp. 205 - 206.

18
Este criterio es claramente dominante en la jurisprudencia procesal penal patria 47;

pudiéndose citar infinidad de resoluciones; aunque por obvias razones de espacio
consignemos tan sólo alguna como, por ejemplo, la que corre en el Exp. Nº 895-94.
Lambayeque, en la que la Corte Suprema dejó sentado que: “La inhibición de los
vocales sólo será procedente en los casos expresamente señalados por el artículo 29º
del Código de Procedimientos Penales; que las razones que se invocan por los Vocales
de la Corte Superior de Lambayeque como causal de inhibición no se hallan
contemplados en dicho dispositivo, a lo que (se) agrega que los Magistrados no deben
dudar de su imparcialidad”48.
Por nuestra parte debemos señalar que si bien la mencionada es la posición que fija de
manera expresa la norma legal ordinaria; como ya deslizamos en párrafos superiores,
tratándose el derecho a ser juzgado por un juez imparcial de un derecho de naturaleza
fundamental y humano su vigencia no puede encontrarse limitada por cortapisas
irrazonables como las que -según se entiende por la jurisprudencia mayoritaria- impone
el artículo 30º del C de PP de 1940 49. En este sentido, entendemos que, por efecto de la
capacidad de vinculación jurídica directa de las normas constitucionales, el deber de
apartarse del juez no cesa, cuando se trata de causales que afectan seriamente la
imparcialidad de su proceder, por el mero hecho de no encontrarse prevista la
circunstancia de que se trate de manera expresa y específica en una norma legal
ordinaria. El sostener lo contrario significaría dejar sin una adecuada cobertura al
derecho fundamental y humano a ser juzgado por un juez imparcial; más aún cuando en
algunas ocasiones es el propio juez quien mejor que las partes conoce de la existencia
de circunstancias que afectan su imparcialidad, circunstancias cuyo conocimiento, en la
mayoría de ocasiones, resulta de muy difícil acceso para las partes que intervienen en el
proceso penal50.
La resolución de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema recaída en el R.N. Nº

2548-2004. Puno, aunque trata de un caso de recusación, da buena cuenta de lo grave
y notorio que puede ser el quebrantamiento de la garantía de ser juzgado por un juez
imparcial en algunos de los casos que no se encuentran establecidos taxativamente en
el artículo 29º del C de PP 1940. En esta resolución el órgano jurisdiccional precisó: “En
el presente caso, se cumple, de un lado, la concurrencia de motivos suficientes que dan
lugar a una fundada apariencia de que los jueces recusados no podrán aplicar la Ley
con absoluta imparcialidad; que, en efecto, el querellante es un Vocal que integra
precisamente la Sala que debe conocer el caso en discusión, con quienes despacha
diariamente, y además la vinculación profesional y funcional existente, centra (sic.) en
formar un mismo Colegiado, evidencia desde la perspectiva social y según una obvia
regla de experiencia un posible tratamiento del proceso con serio riesgo al entorno
47
“Desde la perspectiva de la invocación del motivo de ‘temor de parcialidad’, inicialmente la Corte Suprema
aceptó que el propio magistrado lo invoque para inhibirse de oficio, sin embargo, posteriormente, estimó que ello
no era posible porque el art. 40º del CPP de 1940 señala que los vocales sólo podrán inhibirse en los casos
expresamente señalados en el art. 29º, mas no en el art. 31º del código acotado, posición que ha sido seguida
por las Corte Superior de Lima para el caso de jueces penales” (SAN MARTÍN CASTRO, C. Derecho procesal
penal, pp. 216 – 217).
48
Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia procesal penal. Lima, Gaceta Jurídica, 1999, p. 184. En sentido
similar, las resoluciones emitidas por la Sala Penal Permanente en los R.N. Nº 4206-2005. Lambayeque y R.N.
Nº 708-2004. Arequipa (cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. Jurisprudencia y precedente penal vinculante,
Selección de Ejecutorias de la Corte Suprema. Lima, Palestra, 2006, pp. 765 a 771).
49
Por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado en Delcourt vs Bélgica (Sentencia del 17
de enero de 1970) que “en una sociedad democrática, en el sentido del Convenio, el derecho a una recta
administración de justicia ocupa un lugar tan eminente que una interpretación restrictiva del artículo 6.1, no se
correspondería con la finalidad y objeto de esta disposición”.
50
En sentido similar, aunque con una fundamentación un tanto distinta, basándose en que “es más razonable” -la
posición por nosotros acá defendida- “en atención a la función que cumple la institución de la abstención y la
recusación, que es precisamente garantizar la imparcialidad y objetividad judicial, SAN MARTÍN CASTRO, C.
Derecho procesal penal, p. 217.

19
jurídico”; aunque hace la lógica advertencia de que “es de aclarar, sin embargo, que
esta conclusión, sustentada en el artículo treinta y uno del Código de Procedimientos
Penales, sólo tiene relevancia y aplicación en tanto los vocales recusados integran la
misma Sala Jurisdiccional que el Vocal querellante, pues de otro modo se estaría
instituyendo jurisprudencialmente una causal automática de apartamiento judicial de
tales dimensiones que, al fin de cuentas, no podría incoarse un proceso en el que es
parte un magistrado en la sede en que ejerce competencia territorial y funcional, lo que
no es razonable”51.
En el ámbito internacional se pueden encontrar otros ejemplos que también nos

muestran lo relevante de las causales no previstas específicamente en la norma legal
ordinaria. En este sentido, se puede citar, como ejemplo, el caso Rojas Morales vs. Italia
(Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Noviembre 16 de 2000) en el
que se declaró que se había quebrantado el derecho a ser juzgado por un juez imparcial
del ciudadano chileno Carlos Rojas Morales en razón a que el órgano jurisdiccional que
lo juzgó estaba compuesto por dos juezas que habían juzgado ya con anterioridad a otro
miembro de la organización criminal a la que se le atribuía pertenecer y que en la
sentencia condenatoria que habían emitido previamente contra dicho miembro habían
realizado afirmaciones referidas a la culpabilidad y pertenencia de Rojas Morales a la
mencionada organización.
Lo que sucede en este caso es que en 1987, en Italia se había desarrollado una
investigación penal por imputarse a Rojas Morales y a otras personas más su
pertenencia a una organización criminal destinada al tráfico internacional de
estupefacientes. Cuando se abre dicha investigación Rojas Morales se encontraba en
Argentina, en prisión preventiva por el delito de tenencia ilícita de estupefacientes.
Habiéndose teniendo que realizar los trámites correspondientes de extradición, con el
tiempo que ello demoró, para ponerle al fin en real disposición de la justicia italiana, fue
necesario separar a Rojas Morales del proceso que se seguía contra los demás
imputados.
Estando ya en Italia, resulta Rojas Morales en trance de afrontar su juicio, siendo que el
tribunal que lo iba a juzgar se encontraba conformado por las dos juezas que en un
juicio que se realizó previamente contra otro integrante de la organización criminal
habían emitido frases afirmando su responsabilidad penal en la sentencia condenatoria
que dictaron. Frente a lo dicho, Rojas Morales recusó a las juezas pero sin resultados
positivos en ninguna de las instancias que se generaron; por lo que finalmente fue
condenado a 21 años de prisión y una elevada multa; la misma suerte que su
recusación corrieron las impugnaciones que dirigió contra la sentencia basadas en el
quebrantamiento de su derecho a ser juzgado por un juez imparcial. Frente a lo dicho,
Rojas Morales llevó su caso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el que sí
le concedió la razón.
Es de señalar que en el ínterin de la tramitación del caso Rojas Morales ante el Tribunal
Europeo, el Tribunal Constitucional Italiano declaró inconstitucional el segundo apartado
del artículo 34º de su Código Procesal Penal, precisamente por no prever ningún
impedimento para que el juez pueda participar como órgano de juzgamiento cuando ha
intervenido en un proceso previo en el que se ha juzgado a una persona por su
participación en el mismo hecho criminal.
El Tribunal Constitucional italiano señaló en su fundamentación: “Es jurisprudencia

recibida por esta Corte que el instituto de la incompatibilidad del juez por actos
cumplidos en el proceso penal está estructurado sobre la base de la garantía de un
51
Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, C. Jurisprudencia y Precedente Penal Vinculante, pp. 774 - 775.

20
juicio imparcial, que no sea ni pueda parecer condicionado por evaluaciones

precedentes sobre la responsabilidad penal del imputado manifestadas por el mismo
juez en otras fases del mismo proceso (y, por ende, con mayor razón, con respecto al
caso en examen, en un proceso distinto) y que puedan perjudicar la neutralidad de su
juicio. El principio del proceso justo, de hecho, implica que el juicio se forme sobre la
base de la racional apreciación de las pruebas recogidas y adquiridas y no deba sufrir la
influencia de evaluaciones sobre el fondo de la imputación expresadas
precedentemente” (…) ”La circunstancia de que, en ausencia del interesado, la
evaluación correspondiente a su responsabilidad no pueda desembocar, en ese
proceso, en una decisión susceptible de convertirse en definitiva, no quita nada al
prejuicio que se determina. Lo que cuenta, a los fines de la integridad del principio del
proceso justo, es que el juez del nuevo contradictorio no sea el mismo que participó en
el primero y que, por el peculiar modo de ser del caso concreto del concurso, haya
tenido que formarse un convencimiento no sólo sobre el fondo de la acción penal llevada
a cabo contra los imputados sino también, incluso incidentalmente, sobre el fondo de la
posición del tercero”.
En el panorama internacional se pueden encontrar muchos más casos que puede ser
materia de mención, en calidad de ejemplo, pero hacerlo desbordaría la naturaleza y el
espacio concedido al presente trabajo. Por ello, apuntaremos aquí como guía tan sólo
algunas de los criterios generales más reiterados por la doctrina; así se dice que: “quien
instruye no puede juzgar”52, “no hay juicio sin acusación previa”53, “quien acusa no puede
juzgar”54, “quien con anterioridad se ha pronunciado sobre el mérito probatorio no puede
juzgar”55, “quien juzga no puede hacer suya la carga de la prueba” 56. No siendo posible
detenernos en este momento a desarrollar el contenido y los límites de actuación de
estos criterios esperamos que por lo menos sea de alguna utilidad para el lector dejarlos
indicados.
52
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón, Teoría del galantismo penal. Madrid, traducción de la edición italiana,
1995, p. 567. El TC español declaró en la Sentencia Nº 145/88, de 12/07/88 que “el problema no se relaciona
con la rectitud personal de los jueces que interviene en la instrucción, sino, antes bien, con el hecho que la
actividad instructora, en cuanto coloca a quien la lleva a cabo en contacto con el acusado y con los hechos y
datos de la causa, puede provocar en el ánimo del instructor, incluso a pesar de sus mejores deseos, prejuicios e
impresiones a favor o en contra del acusado que influyan a la hora de sentenciar”. En palabras de Andrés DE LA
OLIVA SANTOS: “Este fenómeno nada dice en contra del ánimo o intención con que la investigación se dirige:
puede ser, en todo momento, de la máxima imparcialidad y objetividad. Pero parece del todo natural, inevitable,
que quien dirija la investigación se forje una idea concreta de los hechos, adquiera una prevención o prejuicio,
porque el avance del proceso implica enjuiciamientos provisionales sobre conductas” (en ÉL MISMO / DÍEZ-
PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio / VEGAS TORRES, Jaime. Derecho procesal, Introducción. Madrid, Centro de
Estudios Ramón Areces, 1999, p. 64).
53
Cfr. BOVINO, Alberto. “Proceso penal y derechos humanos: la reforma de la administración de la justicia
penal”, p. 11 (especialmente p. 13).
54
FERRAJOLI, L. Derecho y razón, p. 580; CAFFERATA NORES, J. Proceso penal y derechos humanos, p. 92;
55
En este sentido: BOVINO, Alberto. “Imparcialidad de los jueces y causales de recusación no escritas en el
nuevo Código Proceso Penal de la Nación”, p. 51; BACIGALUPO ZAPATER, E. El debido proceso penal, p. 94.
56
“Se deberá excluir a los jueces de la tarea de procurar por sí (ex officio) las pruebas que les proporcionen
conocimiento sobre los hechos de la acusación, sobre la que deberán luego decidir” (CAFFERATA NORES, J.
Proceso penal y derechos humanos, p. 94).

21
2.3. LA RECUSACIÓN ¿UNA AFRENTA PARA EL JUEZ?
En un sector de la magistratura nacional existe la idea que cuando se interpone una

recusación en su contra lo que se está haciendo es cuestionar su rectitud de criterio, su
honestidad o su honorabilidad.
La doctrina patria tampoco ha sido ajena a este tipo de planteamientos, por ejemplo, el
maestro MIXÁN MASS, al abordar la “imparcialidad del juez penal”, ha señalado que “la
imparcialidad, la probidad es una de las exigencias ineluctables para la función
jurisdiccional”57.
Esta perspectiva “ética” también se puede apreciar en la concepción que se tiene de la

inhibición. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el profesor CUBAS VILLANUEVA señala:
“La inhibición, en estricto, es el acto jurídico procesal, mediante el cual el funcionario
judicial, por exclusivas razones de índole ético-legal, se aparta del conocimiento del
proceso”58.
No concordamos con este tipo de planteamientos, como se ha podido apreciar con

claridad en el curso de nuestra exposición y conforme se podrá apreciar de la consulta
de cualquiera de las sentencias que sobre el tema ha emitido el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, por sólo mencionar algunos de los lugares donde se puede
consultar al respecto; para la procedencia de la recusación (o para que un juez se
encuentre obligado a inhibirse) no se requiere que el juez haya incurrido necesariamente
en un comportamiento inmoral o esté en peligro de hacerlo, sino que basta que existan
circunstancias que generen una duda o un temor objetivo y concretamente fundado de
no encontrarse suficientemente garantizada la imparcialidad de su proceder; lo cual “no
significa ningún reproche personal hacia el juez”59, sino que “representa, tan solo, el
intento del justiciable de lograr la mayor posición de imparcialidad posible por parte del
juzgador”60.
Conforme la doctrina procesal contemporánea señala, para que la recusación o

inhibición resulte procedente, generando el alejamiento del magistrado inicialmente
tenido por competente para conocer el caso, basta con que exista un temor razonable
de parcialidad61, una sospecha fundada62, una sospecha según una valoración
razonable63, que se ponga en duda la imparcialidad 64, que se trate de un iudex
suspectus65.
57
MIXÁN MASS, F. Derecho procesal penal, p. 180.
58
CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal, Teoría y jurisprudencia constitucional. Lima, sexta edición,
Palestra, 2006, p. 149. En el mismo sentido, refiriéndose a un “impedimento por causas ético-legales”, DE LA
CRUZ ESPEJO, M. El nuevo proceso penal, p. 293; muy similar SÁNCHEZ VELARDE, P. Manual de Derecho
procesal penal, p. 113.
59
En este sentido: BOVINO, Alberto. “Imparcialidad de los jueces y causales de recusación no escritas en el
nuevo Código Proceso Penal de la Nación” en ÉL MISMO. Problemas del derecho procesal penal
contemporáneo, p. 54.
60
MAIER, J. Derecho procesal penal II, p. 557.
61
VÁSQUEZ ROSSI, J. Derecho procesal penal, p. 153.
62
Cfr. CORDERO, Franco. Procedimiento penal, Tomo I. Santa fe de Bogotá, Temis, traducción de la segunda
edición italiana, 2000, p. 150; MONTERO AROCA, Juan en ÉL MISMO / GÓMEZ COLOMER, Juan-luis /
MONTÓN REDONDO, Alberto / BARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional, tomo I. Valencia, Tirant lo
blanch, décima edición, 2000, p. 357; BOVINO, Alberto. “Imparcialidad de los jueces y causales de recusación no
escritas en el nuevo Código Proceso Penal de la Nación”, p. 53; entre otros. VÁSQUEZ ROSSI, J. Derecho
procesal penal, p. 153; MAIER, J. Derecho procesal penal II, p. 559.
63
ROXIN, C. Derecho procesal penal, p. 43; MAIER, J. Derecho procesal penal I, p. 752.
64
GONZÁLEZ PÉREZ, J. El derecho a la tutela jurisdiccional, p. 170.
65
BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. El debido proceso penal. Buenos Aires, Hammurabi, 2005, p. 93.

22
En este sentido, no resultan del todo exactas las afirmaciones del tipo de: “cuando un
juez se vea en el trance de no poder superar una situación concreta que amenaza su
rectitud de criterio, tiene el remedio de la inhibición” 66; pues induce a pensar que cuando
el juez, a pesar de encontrarse en una situación en que su imparcialidad queda puesta
en duda, cree poder superar la situación concreta que amenaza su rectitud de criterio,
debe seguir conociendo del proceso, lo cual no es para nada correcto.
La procedencia de la recusación o la inhibición no se funda para nada en que el

magistrado mantenga o no la rectitud de su criterio, frente a una circunstancia que
ensombrezca su imparcialidad, sino simple y llanamente en la existencia de
circunstancias ciertas que puedan poner en cuestionamiento la imparcialidad en el
proceder del juzgador. El juez sospechoso debe apartarse así confíe y pueda mantener
su rectitud de criterio.
En palabras de MONTERO AROCA: “La ley no entra a considerar cuál sería el ánimo de
cada juez determinado si se encuentra en una de esas situaciones, sino que le basta
con que se constate que concurre la causa para llegar a la conclusión de que ese juez
no puede ser considerado imparcial”67; resultando procedente el apartamiento
“independientemente de que en la realidad cada juez sea o no capaz de mantener su
imparcialidad”68.
Bastará la aparición de las circunstancias generadoras de la duda para que el

apartamiento del magistrado sea procedente, pues, como señala BURGOS MARIÑOS 69:
“El derecho al juez imparcial se debe configurar para funcionar antes que se haya
producido la parcialización efectiva del juzgador, para actuar frente a los casos en que
existe el peligro que la parcialización se verifique”.
§3. EL APARTAMIENTO DEL JUEZ CONTRA EL QUE SE HA INTERPUESTO UNA

DEMANDA CONSTITUCIONAL
Habiendo desarrollado brevemente algunos de los puntos más importantes de los

fundamentos generales del Acuerdo Plenario Nº 03-2007/CJ-116 -y algunos otros que no se
encuentran expresamente mencionados en dicho acuerdo, pero que son también de gran
importancia para que el derecho al juez imparcial despliegue adecuadamente sus efectos-
queda ahora por dedicar algunos párrafos a lo que es el objeto específico de la Sentencia
materia del presente comentario, la procedencia o no de las recusaciones en los supuestos
en que las partes ha interpuesto una demanda de habeas corpus o de amparo contra el juez
a cargo del caso.
En la fundamentación del Acuerdo Plenario se señala que “8. Es recurrente en nuestra

práctica forense que con motivo de una demanda de habeas corpus o de amparo
interpuesta contra una concreta decisión o actuación del juez de la causa y también cuando
se ha interpuesto una queja ante el órgano disciplinario judicial, paralelamente se recuse al
magistrado al amparo de la causal genérica de temor de parcialidad prevista en el artículo
31° del Código de Procedimientos Penales. Se cuestiona en esos casos que el juez, como
consecuencia de esas acciones legales, no ofrecería garantías suficientes para excluir
cualquier duda legítima a este respecto. En estos supuestos se está ante una causal de
66
MIXÁN MASS, Florencio. Derecho procesal penal. Trujillo, Marsol, segunda edición, 1990, p. 181.
67
MONTERO AROCA, J. Derecho jurisdiccional I, p. 357.
68
MONTERO AROCA, J. Derecho jurisdiccional I, p. 114.
69
BURGOS MARIÑOS, V. Derecho procesal penal peruano, p. 84. Por lo cual también resulta afectada de
inexactitud la frase “contra el juez que se parcializa corresponde a las partes excluirlo del proceso mediante la
recusación” (MIXÁN MASS, F. Derecho procesal penal, p. 181); pues, para que la recusación resulte procedente
no se requiere que el juez se haya parcializado, basta el simple peligro de ello, basta que el juez no ofrezca
garantías de su imparcialidad.

23
imparcialidad subjetiva, en cuya virtud se entiende que la convicción personal del juez como
consecuencia de la aludida acción legal le restaría apariencia de imparcialidad. Pero, como
ya se anotó, la imparcialidad subjetiva se presume salvo prueba en contrario; en
consecuencia, no basta la sola afirmación de la interposición de la demanda o queja ni la
presentación del documento en cuestión para estimar lesionada la imparcialidad judicial. Se
requiere, por consiguiente, indicios objetivos y razonables que permitan sostener con rigor la
existencia de una falta de imparcialidad. El Tribunal, en este caso, debe realizar una
valoración propia del específico motivo invocado y decidir en función a la exigencia de la
necesaria confianza del sistema judicial si el juez recusado carece de imparcialidad; debe
examinar, en consecuencia, la naturaleza de los hechos que se le atribuyen como violatorios
de la Constitución o del ordenamiento judicial, y si su realización, en tanto tenga visos de
verosimilitud, pudo o no comprometer su imparcialidad. 9. Lo expuesto es determinante y
justifica, de un lado, que la ley exija que el recusante explique con la mayor calidad posible
el motivo que invoca (así, artículo 31° del Código de Procedimientos Penales); y, de otro
lado, que se ofrezcan los medios probatorios necesarios para acreditar la causal (así,
artículo 34°-A del citado Código). Se está ante un incidente que requiere de un
procedimiento debido y, específicamente, de la acreditación de los motivos que se aleguen,
para lo cual es aplicable, en lo pertinente, el artículo 90° del Código de Procedimientos
Penales -en especial, el último extremo del apartado uno-“.
En consecuencia de lo dicho, se resolvió “ESTABLECER como doctrina legal, conforme a

los fundamentos jurídicos seis a ocho, que la sola presentación de una recusación contra el
juez de la causa bajo el argumento que se le ha interpuesto una demanda de habeas corpus
o amparo o una queja ante el órgano disciplinario del sistema judicial: Poder Judicial o
Consejo Nacional de la Magistratura no justifica su estimación por el órgano jurisdiccional. A
estos efectos, los Jueces y Salas Penales deberán tener en cuenta, obligatoriamente, los
criterios indicados en dichos parágrafos”.
En sus términos generales, la posición fijada por el pleno de los magistrados penales de la
Corte Suprema no puede sino merecer nuestro respaldo; la procedencia automática de la
recusación por la mera voluntad de una de las partes de interponer una queja funcional o
una demanda constitucional contra el juez a cargo de la causa no encuentra el menor
fundamento jurídico ni racional.
Hemos señalado de manera reiterada a lo largo del presente trabajo que el alejamiento del
juez requiere -como mínimo- de un peligro objetivamente fundado de parcialidad; sin
embargo, el que una de las partes haya decidido interponer una queja o una demanda
constitucional contra el magistrado no está en condiciones de decirnos nada respecto de
dicho peligro; únicamente nos puede decir que la parte ha decidido presentar un reclamo por
el accionar del juez; un reclamo que muy bien puede encontrarse sólidamente fundado
como puede carecer de un mínimo sustento. Esto, por fuera de que al encontrarnos frente
un cuestionamiento a la imparcialidad subjetiva del juzgador no es suficiente con alegar una
situación de duda o sospecha -como el propio Acuerdo Plenario lo señala-, sino que se
requiere acreditar la existencia de una concreta situación de falta de imparcialidad.
Más aún, para ser estrictos, incluso en el caso que se trate de una queja o demanda
sólidamente fundados, no es en sí el reclamo lo que está en capacidad de justificar el
alejamiento del juez, sino que es la concreta infracción funcional o constitucional lo que
constituye la causal para la procedencia de la recusación, en tanto dicha infracción denote la
parcialización del juez; pero en este caso, cuando nos encontramos ante una infracción en
capacidad de traslucir por sí misma un hecho de parcialización del magistrado, ni siquiera
existe la necesidad de quejarse o demandar, sino que se puede presentar la recusación de
manera directa.

24
En el Acuerdo Plenario se deja en claro también que tampoco resulta procedente el

alejamiento automático del juez en los casos en que el fundamento de la recusación no se
encuentra precisamente en un hecho anterior, alegado como causal, sino más bien en que
no se encontraría garantizada la imparcialidad del juzgador debido a las represalias que éste
podría tomar contra la parte por el hecho de haberse presentado una queja o una demanda
constitucional en su contra.
En este supuesto debe, como regla general, descartarse la procedencia de la recusación,

pues en caso contrario se le estaría concediendo a la parte un poder omnímodo para excluir
al juez natural, que la ejercitaría con el simple hecho de decidir presentar una queja o una
demanda constitucional. Ello, no quita que, excepcionalmente, frente a los supuestos
concretos en que se pueda corroborar que la reclamación planteada por las partes -en vía
de queja o de demanda- haya generado en el espíritu del juez una incomodidad que
verdaderamente ponga en cuestión la imparcialidad de su proceder, la recusación deba
declararse procedente. Lo que, a nuestro entender, sucederá cuando la demanda
constitucional o la queja hayan sido declaradas fundadas en alguna de las instancias a que
hayan sido sometidas.

Comentario Plenario Nº03

Caricato da

Informazioni sul documento

Titolo originale

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

Comentario Plenario Nº03

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

DERECHO AL JUEZ IMPARCIAL, RECUSACIÓN E INHIBICIÓN CUANDO

SE HA INTERPUESTO DEMANDA CONSTITUCIONAL CONTRA EL JUEZ

Constante Carlos Avalos Rodríguez*

SENTENCIA MATERIA DE COMENTARIO

ACUERDO PLENARIO N° 3-2007/CJ-116

Lima, dieciséis de noviembre de dos mil siete.-

{RAD: ComentarioPlenarioNº03.doc v.1}

{RAD: ComentarioPlenarioNº03.doc v.1}

§1. DERECHO AL JUEZ IMPARCIAL

1.1. RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL

Pese a su importancia, el derecho al juez imparcial no se encuentra consagrado de manera

Ello ha llevado a que en la doctrina nacional SAN MARTÍN CASTRO 1 y BURGOS

{RAD: ComentarioPlenarioNº03.doc v.1}

ORÉ GUARDIA4, ROSAS YATACO5 y DOIG DIAZ6, en cambio, recurren al principio de

{RAD: ComentarioPlenarioNº03.doc v.1}

reconocidos en otros apartados de la Ley Fundamental” 11; puesto que, en nuestro

La consagración del derecho al juez imparcial en diversos Instrumentos Internacionales de

La posición de ORÉ GUARDIA, ROSAS YATACO y DOIG DÍAZ, cuando pretenden

La independencia se encuentra dirigida a evitar la intromisión de terceras personas (o

{RAD: ComentarioPlenarioNº03.doc v.1}

El planteamiento de SÁNCHEZ VELARDE de fundamentar el derecho al juez imparcial en el

No sólo lo dicho, sino que estando dirigido -como ya mencionamos- el derecho a la

{RAD: ComentarioPlenarioNº03.doc v.1}

No obstante la importancia que de manera general se le debe reconocer a los derechos

En palabras de MORENO CATENA: “El primero de los requisitos estructurales que ha de

Es que, precisamente, la razón de ser de los jueces y tribunales radica en la necesidad de

En consonancia, MONTERO AROCA ha dejado sentado que no existe un verdadero

No existe juez imparcial, ni tampoco proceso en su sentido estricto, cuando el funcionario a

{RAD: ComentarioPlenarioNº03.doc v.1}

procedimiento; correspondiéndole, por ejemplo, al Juez Especializado en lo Penal la

En la doctrina se señala que el proceso es un método heterocompositivo de resolución de

Evidentemente, un juez parcializado, por ejemplo, con los intereses propios de la

{RAD: ComentarioPlenarioNº03.doc v.1}

El Diccionario de la Lengua Española define la imparcialidad señalando: “Falta de designio

A. IMPARCIALIDAD SUBJETIVA E IMPARCIALIDAD OBJETIVA

La configuración contemporánea del derecho al juez imparcial le debe mucho al Tribunal

La distinción entre imparcialidad subjetiva e imparcialidad objetiva se reconoce como el

{RAD: ComentarioPlenarioNº03.doc v.1}

investigación que se le realizó, Jefe de la Sección del Ministerio Público de Bruselas,

En su resolución el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dejó sentado que si bien no

Esta distinción entre imparcialidad subjetiva e imparcialidad objetiva suele ser

El Tribunal Constitucional peruano la ha acogido también, como se puede apreciar en los

B. NECESIDAD DE PRUEBA Y TEORÍA DE LA APARIENCIA

En el caso de la primera, se ha señalado que la imparcialidad personal de un magistrado

{RAD: ComentarioPlenarioNº03.doc v.1}

En el caso de la segunda, por el contrario, basta con determinar si existen hechos

En palabras del Tribunal Constitucional español (STC 60/1995, de 13 de febrero): La

Ha sido denominada “teoría de la apariencia” la posición que hemos reseñado para la

C. DE UN CRITERIO OBJETIVO-ABSTRACTO A UN CRITERIO OBJETIVO-CONCRETO

El caso Hauschildt vs. Dinamarca (STEDH de 24 de mayo de 1989) marca un punto de

El condenado interpuso recurso ante el Tribunal Superior de Dinamarca Oriental, que se

{RAD: ComentarioPlenarioNº03.doc v.1}

previa al juzgamiento en primera instancia. El Tribunal Superior consideró que el acusado

Habiendo recurrido Hauschildt a la tutela internacional, el Tribunal Europeo de Derechos

La tesis de Hauschildt se basaba en el hecho de que el magistrado del Tribunal de

Es esta la razón por la que -como ya habíamos adelantado- la doctrina concuerda en

Lo que sucede en Hauschildt vs. Dinamarca es que en dicho país la investigación y la

{RAD: ComentarioPlenarioNº03.doc v.1}

que el mero hecho de que un juez de primera instancia o un juez de apelación, en un

Buena muestra de este criterio objetivo-concreto lo da el Tribunal Constitucional español

{RAD: ComentarioPlenarioNº03.doc v.1}

responsabilidad penal, exteriorizando, de este modo, un pronunciamiento anticipado al

§2. EL APARTAMIENTO DEL JUEZ CUYA IMPARCIALIDAD SE ENCUENTRA DUBITADA