I.

IL DIRITTO

1. DIRITTO PRIVATO NEL SISTEMA GIURIDICO

1.Di cosa si occupa il diritto privato

Diritto privato si occupa di aspetti importanti della vita economico-sociale:

 Organizzazioni
 Beni (uso dei beni)
 Debiti e crediti
 Contratti
 Danni
 Attività economiche organizzate
 Famiglia
 Successioni per causa di morte

2. La funzione del diritto privato: interessi e conflitti

Scopo: indirizzare i comportamenti degli uomini in un senso socialmente

desiderabile

Interesse (economico o morale) = tensione dell’uomo verso qualcosa che

serve a soddisfare i suoi bisogni conflitto:

 Funzione di risoluzione dei conflitti  assicura la pace sociale

 Funzione di prevenire i conflitti

3.Diritto oggettivo e diritti soggettivi

Diritto oggettivo= funzione di sistemare interessi e di risolvere/prevenire

conflitti  sistema di norme giuridiche

Diritto soggettivo= potere di azione o pretesa che uno ha verso qualcuno

(stabiliti dal diritto oggettivo)

I diritti soggettivi dipendono dal diritto oggettivo.

4.Le norme giuridiche

Elemento base del diritto oggettivo= norme giuridiche che consistono in:

 Regola: regola di condotta indirizzata a orientare il comportamento degli

uomini nel senso desiderato
 Sanzione: conseguenza che la norma giuridica fa derivare dalla violazione
della regola (=lesione dell’interesse protetto dal diritto)

Ruolo satisfattivo: ripristinare l’interesse leso

 Ruolo compensativo: non ripristina l’interesse leso, ma lo
sostituisce con un surrogato di valore economico equivalente

Ruolo punitivo: colpire un comportamento riprovevole

Ruolo deterrente o preventivo

Diritto oggettivo= sistema giuridico o ordinamento giuridico: insieme delle

norme giuridiche che organizzano la vita di una società.

Istituto giuridico: insieme delle norme giuridiche che regolano qualche

importante fenomeno della vita sociale.

5.L’applicazione delle norme giuridiche: la “fattispecie”

Norme giuridiche: generali, cioè si indirizzano a una moltitudine di individui e

astratte, risultano applicabili a un numero indeterminato di situazioni concrete
(organizzazione della società nel suo complesso)

Fattispecie= “immagine del fatto”

Fattispecie astratta: descrizione del fatto contenuta nella norma

Fattispecie concreta: fatto che corrisponde alla fattispecie astratta

Qualificazione della fattispecie = operazione logica con cui si verifica che una
fattispecie concreta corrisponde a una fattispecie astratta.

6. L’interpretazione delle norme giuridiche

Applicare la norma= stabilire se la fattispecie concreta corrisponde alla

fattispecie astratta descritta dalla norma.

Interpretazione: identificare il giusto significato delle parole usate dalla norma

per descrivere la fattispecie astratta

Interpretazione restrittiva: significato più limitato rispetto ad altri

possibili

Interpretazione estensiva: significato più ampio rispetto ad altri

possibili

Norma come Testo: insieme delle norme linguistiche

Precetto: significato da attribuire al testo=regola imposta

7.Criteri, limiti e spazi dell’interpretazione

Criteri fissati dalle norme per l’interpretazione art.12:

 Criterio letterale: secondo il comune significato delle parole nella lingua

italiana (univoco)
 Criterio logico: significato che corrisponde all’intenzione del legislatore
 Criterio psicologico: intenzione soggettiva del legislatore  si riferisce a
opinioni manifestate da coloro che hanno formulato la norma.
 Criterio teleologico: intenzione oggettiva del legislatore  scopo
(sistemazione degli interessi) della norma.

Interprete: margini di libertà, discrezionalità, autonomia (minore se le

norme sono formulate in modo analitico e maggiore se le norme si basano su
concetti ampi ed elastici).

Clausole generali= concetti ampi e generali su cui si basano le norme che

ricevono significato dal contesto in cui devono essere applicate.

Certezza del diritto certezza sul modo in cui il diritto viene interpretato
(= possibilità di prevedere razionalmente quali conseguenze deriveranno da un
determinato fatto)

Equilibrio tra certezza e cambiamento (esigenze)

8.Le lacune del diritto, e l’analogia

Lacuna del diritto: nessuna norma dell’ordinamento prevede la fattispecie

concreta di cui si cerca disciplina.

Analogia: applicare al caso, non direttamente previsto da alcuna norma, una

norma che regola un caso simile o una materia analoga.

Divieto di analogia:

 Norme penali  per la gravità delle sanzioni

 Norme eccezionali o speciali  derogano a una regola generale in
nome di esigenze particolari e circoscritte

Quando il ricorso all’analogia non è possibile principi generali

dell’ordinamento giuridico (dalla Costituzione).

9.Gli interpreti delle norme, e la giurisprudenza

 Interpretazione autentica: da un’altra norma di grado pari o superiore

Vincola gli altri interpreti

 Interpretazione giudiziale: dai giudici giurisprudenza
 Interpretazione amministrativa: dagli organi della pubblica amministr.
  Interpretazione dottrinale: dagli studiosi del diritto

Sistemi di common law le decisioni giudiziarie sono fonti del diritto

(principio del precedente vincolante)

Sistemi di civil law le decisioni giudiziarie non sono fonti del diritto (la
giurisprudenza può, nei limiti segnati dai criteri dell’interpretazione, creare
norme).

La conoscenza del diritto è impossibile se non si conosce la giurisprudenza

Riviste di giurisprudenza

Repertori di giurisprudenza (massima e motivazione)

Banche e siti web

10.Diritto privato e diritto pubblico

 Diritto privato: autonomia e parità delle persone

 Diritto pubblico: soggezione e subordinazione es. espropriazione

Diritto pubblico= insieme delle norme che attribuiscono a una pubblica

autorità il potere di incidere sulle posizioni delle persone, anche contro la loro
volontà.

Diritto privato= si basa sull’autonomia delle persone, lasciandole libere di

scegliere e agire nel proprio interesse (piano di uguaglianza reciproca.)

Diritto privato “diritto comune”: >persone private con fini privati

>apparati pubblici con fini pubblici

11.Diritto privato e diritto pubblico dallo Stato liberale allo Stato

sociale

 Medesima situazione  norme del diritto pubblico e norme del diritto

privato (es. proprietà o contratto = istituti del diritto privato)
 Crescente impiego del diritto privato da parte di autorità pubbliche

Nella realtà, oggi esistono connessioni continue tra i due campi dell’ord. giur.

In passato diritto privato e diritto pubblico erano campi ben distinti.

Stato liberale: diritto privato chiuso agli interventi dell’autorità politica

Stato sociale (inizio del Novecento)  trasformazioni sul piano:

  politico: Stato controlla e limita la libertà delle persone (domanda di
giustizia sociale)
 economico: grave crisi dei sistemi industriali=intervento pubblico
nell’economia

12.le principali aree del diritto privato

1. Diritto civile
2. Diritto commerciale
3. Diritto industriale
4. Diritto del lavoro
5. Diritto della navigazione

2.LE FONTI DEL DIRITTO PRIVATO

1.Le fonti del diritto

Fonti del diritto= fattori capaci di creare norme giuridiche in un dato

ordinamento giuridico

Pluralità delle fonti ( varietà delle norme giuridiche)

Fonti del diritto italiano:

1. Fonti costituzionali
 Costituzione (1948)
 Leggi costituzionali e di revisione costituzionale
2. Fonti primarie
 Legge ordinaria (approvata dal Parlamento)
 Atti con forza di legge: decreto legge e decreto legislativo (approvati
dal Governo)
 Leggi regionali
 Regolamenti dell’Unione Europea
3. Fonti secondarie
 Regolamenti del Governo o altre autorità amministrative

2.Fonti non scritte: la consuetudine

Fonti scritte: redazione di documenti scritti  rendere le nome giuridiche

certe (diritto moderno)

Fonti non scritte: la consuetudine (è fonte di norme prodotte direttamente

dal corpo sociale) si fonda su due elementi:

 Elemento oggettivo: ripetizione costante e uniforme di un

comportamento da gran parte dei consociati;
  Elemento soggettivo: convinzione di essere giuridicamente
obbligati a tenere quel comportamento.

Subordinata a tutte le fonti scritte= fonte del diritto marginale

Consuetudini:

 Contra legem: non sono ammesse;

 Secundum legem: ammesse solo se richiamate dalle fonti scritte
integrate;
 Praeter legem: non richiamate da leggi, ammesse solo se riguardano
materie non disciplinate dalle fonti scritte;

3.Le fonti del diritto privato

1. Codice civile (fonte principale)

2. Costituzione
3. Legislazione speciale
+ fonti internazionali o sovranazionali

6.Struttura e contenuti del codice civile

Preceduto dalle: Disposizioni sulla legge in generale (preleggi).

Articoli: da 1 a 2969

Il codice si divide in sei libri:

1. Primo libro  Delle persone e della famiglia

2. Secondo libro  Delle successioni
3. Terzo libro Della proprietà
4. Quarto libro Delle obbligazioni
5. Quinto libro Del lavoro
6. Sesto libro Della tutela dei diritti

In appendice al codice: Disposizioni di attuazione e transitorie

7.La Costituzione come fonte del diritto privato

Costituzione  norme significative per configurare gli istituti del diritto

privato:

 sulla libertà di associazione

 sulla difesa in giudizio
 sulla famiglia
 sulla tutela dei lavoratori
 sulla iniziativa economica privata
 sul diritto di proprietà
 sulle cooperative
  sulla partecipazione dei lavoratori alla gestione delle imprese
 sulla tutela del risparmio ed esercizio del credito

Criteri di incidenza dei principi costituzionali sulle norme di diritto privato:

1. Criterio di controllo della legittimità delle norme ordinarie, che

sono fonti subordinate alla Costituzione e non possono contraddirla.
2. Stimolo e direttiva al legislatore ordinario: vecchia disciplina degli
istituti privatistici venga adeguata ai principi avanzati
3. Applicazione diretta ai rapporti fra privati

8.La legislazione speciale: “decodificazione” e “ricodificazione”

Anni ‘70=unica fonte importante del diritto privato era il codice civile

Ruolo sempre più importante della legislazione speciale di diritto privato

 Incremento quantitativo: numerose leggi esterne al codice civile che

integrano o ne modificano la disciplina (es. locazioni urbane)

 Mutamento qualitativo: complessi normativi che regolano interi

settori dei privati in modo innovativo

Decodificazione= crescente marginalità del codice di fronte all’avanzata della

legislazione speciale.

“Ricodificazione” del diritto privato= grande importanza del codice per lo

studio del diritto privato  non antagonismo ma complementarietà

9.I nuovi “codici” di settore

Raccogliere a unità le norme di un determinato settore, che prima si

presentavano sparse in tanti testi diversi  “codici”:

 Protezione dei dati personali

 Comunicazioni elettroniche
 Proprietà industriale
 Amministrazione digitale
 Protezione dell’ambiente
 Assicurazioni private
 Contratti pubblici
 Turismo
 Enti del terzo settore
 II. I DIRITTI

3.SITUAZIONI GIURIDICHE, DIRITTI

SOGGETTIVI, RAPPORTI GIURIDICI
1.Le situazioni giuridiche soggettive: attive e passive

Graduatoria tra i diversi interessi situazioni giuridiche soggettive:

esprimono il modo in cui le norme regolano le possibilità dei soggetti, in
conformità con la graduatoria stabilita fra i loro interessi in conflitto.

Titolare: soggetto a cui appartiene una situazione giuridica

 Situazioni giuridiche attive: prevalenza dell’interesse del titolare

 Situazioni giuridiche passive: subordinazione dell’interesse del titolare
(obbligo/dovere)

2.Il diritto soggettivo

Diritto soggettivo= potere di agire nel proprio interesse o di pretendere un

dato comportamento (è la più importante situazione giuridica attiva).

 Proprietà

 Credito

 Diritto all’onore

Contenuto= corrisponde al tipo di poteri e al tipo di interessi  diverse

categorie di diritti

Caratteristica fondamentale= autonomia di giudizio e di decisione: entro

cui il titolare è libero di valutare quale sia il proprio interesse e il modo migliore
di perseguirlo.

3.Categorie di diritti soggettivi

1. Sfera in cui operano:

 Diritti soggettivi pubblici: incidono sull’organizzazione politica (nei
confronti dello Stato);
 Diritti soggettivi privati: poteri e interessi del titolare che non
toccano l’organizzazione politica della società.
2. Tipo di interesse:
 Diritti patrimoniali: utilità di natura economica;
 Diritti non patrimoniali: utilità morale o ideale (sfera personale).
3. Tipo di poteri:
 Diritti assoluti: fatti valere nei confronti di tutti i soggetti;
  Diritti relativi: valgono solo nei confronti di qualche soggetto
determinato (es. diritto di credito).
4. Modalità dei poteri:
 Diritti disponibili: il titolare può liberamente trasferire o cancellare
 Diritti indisponibili: il titolare non può liberamente trasferire,
autolimitare o cancellare natura degli interessi (preziosi o
collettivi).

Diritto potestativo: potere di incidere sulle situazioni soggettive altrui senza

che il titolare della situazione incisa possa impedirlo.

4.L’abuso del diritto

Problema: impedire che il titolare del diritto lo eserciti, nel proprio interesse, in
modo contrastante con altri interessi meritevoli di tutela.

Abusare  il titolare ha un comportamento, dentro i limiti del suo diritto, ma

in circostanze tali, per finalità e con risultati tali che danneggi in modo
irragionevole un altro interesse meritevole di tutela.

Superare i limiti  ha un comportamento vietato dalla norma, ne supera i

limiti.

Teoria dell’abuso del diritto= ammettere che un comportamento riconducibile

al contenuto di un diritto possa essere colpito anche se non è vietato da una
norma precisa.

5.La facoltà

Facoltà= possibilità di tenere un determinato comportamento, compreso nel

contenuto del diritto, ma non lo esaurisce.

Libertà d’azione, libertà di scelta: tutti leciti, cioè permessi

Contenuto del diritto soggettivo: somma delle varie facoltà

6.Gli interessi collettivi

Interesse collettivo= situazione di un soggetto danneggiato da

comportamenti altrui, i quali ledono analoghi interessi di una moltitudine di
altri soggetti.  Agisce per un interesse collettivo (azioni di classe).
7.Le situazioni passive: dovere, obbligo, soggezione, responsabilità

 Dovere: vieta di tenere comportamenti capaci di ledere il diritto

soggettivo altrui  carattere generale e negativo.
 Obbligo: vincolo imposto all’azione del titolare (obbligato o debitore)
rivolto esclusivamente verso chi ha un diritto soggettivo 
carattere individuale e positivo.
 Soggezione: grava su chi si trova esposto al diritto potestativo altrui
 Responsabilità: situazione del soggetto esposto a subire le
conseguenze (svantaggiose) previste dalle norme in relazione a
qualche suo comportamento.

 situazione di chi ha commesso un illecito  sanzione (obbligo

di risarcire il danno)

 non ha commesso nessun illecito  responsabilità oggettiva

8.L’onere

Onere: situazione di chi deve tenere un determinato comportamento se vuole

avere la possibilità di utilizzare una sua situazione attiva.

Doppia natura  attiva: realizzare un interesse del soggetto

 passiva: vincolo posto alla sua azione

9.Il rapporto giuridico: le parti

Rapporto giuridico= relazione fra il titolare della situazione attiva e il titolare

della situazione passiva strettamente collegata ( rapporto semplice)

Parti: (parte=centro di interessi omogenei  controparte)

Rapporto complesso: a ciascuna delle parti fa capo un insieme di situazioni

diverse, attive e passive, collegate tra loro.

10.Parti e terzi

Terzo= chiunque non sia parte del rapporto giuridico

Regola generale: ciò che accade nell’ambito di un rapporto normalmente non

tocca situazioni dei terzi estranei ad esso.  Eccezioni
 4.FATTI, ATTI, EFFETTI GIURIDICI
1.Situazioni giuridiche, effetti giuridici e fattispecie giuridiche

Effetti giuridici= mutamenti nelle situazioni giuridiche dei soggetti

 Creazione, modificazione o estinzione di situazioni giuridiche

Causa che determina gli effetti giuridici= fattispecie giuridica

La fattispecie concreta produce gli effetti giuridici previsti dalla norma, in

relazione alla fattispecie astratta descritta.

Produce effetti giuridici= ha rilevanza giuridica (perché stabilito dalle norme)

Caratteri della fattispecie:

 Fattispecie semplice
 Fattispecie complessa: vari elementi combinati tra loro
fattispecie a formazione progressiva
 Ruolo della volontà e della consapevolezza umane: fatti e atti giuridici

2.Fatti giuridici

Fatti giuridici: eventi che accadono e producono i loro effetti giuridici

indipendentemente da intenzionalità e consapevolezza umane.

Eventi della sfera fisica e biologica

Attività umana la cui origine è irrilevante per il prodursi dell’effetto

giuridico

3.Gli atti giuridici: negoziali e non negoziali

Atti giuridici: azione umane, con un certo grado di consapevolezza e

intenzionalità, la cui rilevanza giuridica dipende dalla presenza di questo
fattore umano.

 Atti negoziali: forte volontà  di compiere l’atto

 di produrre proprio gli effetti giuridici
 Atti non negoziali: volontà di compiere l’atto, ma non di creare gli
effetti giuridici che produrrà (es. confessione, pagamento).

4.Tipi di atti

1. Natura delle situazioni giuridiche:

 Atti patrimoniali: incidono su situazioni di tipo economico;
 Atti non patrimoniali: situazioni giuridiche di tipo
prevalentemente non economico.
 2. Senso economico dell’atto:
 Atti onerosi: tutte le parti sostengono un sacrificio economico
ricevono un vantaggio economico;
 Atti gratuiti: solo una parte sostiene un sacrificio economico,
mentre l’altra ottiene un vantaggio senza affrontare il sacrificio.

3. Fattore in vista del quale si vuole la produzione degli effetti:

 Atti a causa di morte: producono gli effetti solo in seguito alla
morte dell’autore dell’atto;
 Atti fra vivi: per produrre effetti non presuppongono la morte del
loro autore.

5.L’attività giuridica privata e pubblica: l’autonomia privata

Attività giuridica: fenomeno del continuo compimento di atti giuridici

Attività giuridica privata autonomia privata= potere dei soggetti di

creare le proprie situazioni giuridiche liberamente (volontà, interessi, gusti)
tramite l’attività giuridica (negozi giuridici).

Atti non autonomi: l’autore non è libero di autodeterminarsi

Attività giuridica pubblica svolta dalle autorità pubbliche mediante atti

amministrativi; non è autonoma ma è vincolata allo specifico fine pubblico.

6.L’autonomia privata nello sviluppo storico

Autonomia privata valore politico: libertà del cittadino verso il potere pubblico


 Si afferma attraverso le lotte contro l’assolutismo (17° -18° secolo) e con
le rivoluzioni borghesi e liberali;
 Rivendicazione della libertà di iniziativa economica ampia autonomia
privata;
 Novecento: trasformazioni del ruolo dello stato progressiva
restrizione dell’autonomia privata ad opera del potere pubblico.

Autonomia collettiva
 5.I BENI E IL PATRIMONIO
1.Diritti, interessi, beni: i beni come “oggetto di diritti”

Relazione fra diritto e bene: chi ha un diritto, ce l’ha su qualche bene.

Il bene (che è l’oggetto del diritto) è qualsiasi entità capace di soddisfare

bisogni umani.

Art.810:”sono beni le cose che possono formare oggetto di diritto”

conflitto di interessi

energie naturali= beni solo se hanno valore economico (se sono limitate
in natura).

2.Beni e cose: beni materiali e immateriali

Bene: qualsiasi entità utile all’uomo, materiale o immateriale, purchè

suscettibile di aprire conflitti di interessi regolabili dal diritto.

Beni materiali= cose capaci di formare oggetto di diritti diverse categorie

Beni immateriali= entità diverse dalle cose capaci di formare oggetto di

diritti valore economico e possono circolare.

3.Beni mobili e immobili; beni mobili registrati; universalità di mobili

Beni immobili:

 Beni immobili in natura= tutto ciò che naturalmente o artificialmente è

incorporato al suolo (suolo, alberi, edifici)
 Beni immobili per destinazione= edifici galleggianti quando sono
saldamente assicurati alla riva e sono destinati ad esserlo in modo
permanente per il loro utilizzo.

Beni mobili: in via residuale, cioè sono mobili tutti gli altri beni.

Differenze di trattamento giuridico:

a. Limiti più stretti sulle possibilità di uso degli immobili;

b. Catasto= organizzazione pubblica per l’accertamento degli immobili;
c. La circolazione degli immobili è soggetta a un regime di pubblicità;
d. Gli immobili non possono non avere un proprietario.

Beni mobili registrati: autoveicoli, navi, aereomobili.

Grandi dimensioni, certo valore economico, circolazione controllabile

Universalità di mobili: complessi di cose mobili che appartengono alla stessa
persona e hanno una destinazione unitaria (disporre con: unico atto o atti
diversi).

4.Altre classificazioni di beni

 Beni divisibili: possono essere suddivisi fisicamente in più porzioni

(ciascuna mantiene la funzione economica del bene originario);
 Beni indivisibili: suddivisione materialmente o economicamente
impossibile;

 Beni consumabili: si esauriscono immediatamente con l’uso;

 Beni inconsumabili: uso continuativo o ripetuto;

 Beni fungibili: identici, per qualità, ad altri beni dello stesso genere;
 Beni infungibili: non sostituibili indifferentemente con altri beni
particolarità qualitative (immobili);

5.Le pertinenze

Pertinenze: cose accessorie destinate in modo durevole a servizio di un’altra

cosa principale.

Rapporto= vincolo pertinenziale per iniziativa del proprietario della cosa

pricipale (o di chi ha sulla cosa un diritto reale)

Fra due cose mobili

Fra due immobili

Fra un mobile e un immobile

Se si vuole trasferire la cosa principale senza pertinenza, bisogna dirlo

esplicitamente.

6.I frutti

Frutti= beni prodotti da altri beni.

1. Frutti naturali: provengono direttamente dalla cosa (con o senza

intervento dell’uomo) spettano al proprietario della cosa fruttifera
2. Frutti civili: corrispettivo del godimento che altri ne abbia (es. canoni)

7.Beni pubblici e privati

Criterio soggettivo dell’appartenenza e criterio oggettivo della destinazione:

  Beni pubblici: appartengono allo Stato (o altro ente pubblico) e sono
destinati a soddisfare interessi generali regime giuridico speciale:

Beni demaniali= “inalienabili” (interesse generale): spiagge, fiumi

Beni patrimoniali indisponibili= vincolo di destinazione: non

possono essere sottratti alla loro destinazione economica
(caserme, aerei militari).

Beni patrimoniali disponibili= non sono assoggettati a un

regime giuridico speciale, ma seguono le regole che valgono per i
beni privati pur appartenendo alla pubblica amministrazione.

 Beni privati: sono tutti gli altri.

8.I “nuovi beni”

Nuovi beni che in passato non esistevano:

1. prodotti biologici
2. riservatezza e dell’identità personale
3. ambiente naturale

I nuovi beni sono creati dalle nuove norme oggettività

9.Il patrimonio

Patrimonio  non solo le cose materiali, ma anche i beni immateriali

 non solo gli elementi attivi, ma anche quelli passivi

Patrimonio netto= attivo meno passivo

Patrimonio: complesso delle situazioni giurdiche attive e passive di una

persona entità dinamica che muta continuamente per effetto dei fatti e
degli atti giuridici.

Situazioni giuridiche di tipo economico= traducibili in valori monetari

6.LE VICENDE DEI DIRITTI E LA CIRCOLAZIONE

GIURIDICA
1.Le vicende dei diritti

“Vicende”= cambiamenti dei diritti= effetti giuridici (causa: fattispecie)

Secondo il diritto:

 Nascita del diritto

 Trasferimento del diritto
 Estinzione del diritto

Secondo il titolare:

 Acquisto del diritto

 Perdita del diritto

2.L’acquisto dei diritti

Acquisto= persona diventa titolare di un diritto, che prima non aveva.

 Acquisto originario: non avviene sulla base di un rapporto fra il

precedente titolare e il nuovo titolare
 Acquisto derivativo: l’acquirente riceve il diritto dal precedente titolare
(successore e dante causa acquisto= alienazione)
 Acquisto gratuito: l’avente causa non sopporta alcun sacrificio econom.
 Acquisto oneroso: chi acquista promette qualcosa in cambio del diritto
 Acquisto fra vivi: non presuppone la morte del dante causa
 Acquisto a causa di morte: acquisto del diritto per effetto della morte
del dante causa (es. successioni)

Distinzione in base all’oggetto dell’acquisto:

 Successione particolare: l’avente causa acquista uno o più diritti

determinati del dante causa
 Successione universale: il successore subentra nell’intero patrimonio
del dante causa (es. erede, società che incorpora un’altra)

3.L’acquisto delle situazioni passive

Successione universale e particolare nei debiti (delegazione, espromissione,

accollo).

4.Il titolo dell’acquisto

Titolo dell’acquisto= fattispecie che determina l’acquisto di un diritto

Titoli degli acquisti derivativi atti giuridici (negoziali)

L’acquisto del diritto si realizza solo se il titolo è regolare

Nessuno può trasferire un diritto che non ha= nesuno può diventare
titolare di un diritto acquistato da chi non ce l’ha.

5.La perdita dei diritti

Acquisto del diritto senza che nessuno lo perda acquisti originari

Perdita del diritto senza che nessuno lo acquisti si estingue

o Proprietà va distrutta
o Derelizione
o Remissione del debito
o Prescrizione estintiva e decadenza

6.La prescrizione estintiva

Prescrizione estintiva: meccanismo che determina l’estinzione del diritto, in

conseguenza di una particolare inerzia del suo titolare.

Giustificazioni:

1. esigenza di certezza delle situazioni e dei rapporti giuridici

2. favore per l’uso produttivo delle risorse

7.I diritti imprescrittibili

Diritti imprescrittibili: non si estinguono, anche se il titolare non li esercita per

molto tempo:

 Diritto di proprietà
 Diritti indisponibili
 Singole facoltà

8.Inizio e termine della prescrizione

Inizio della prescrizione: momento in cui il diritto può essere fatto valere
(momento in cui comincia a contarsi il tempo che potrà portare all’estinzione).

Termine della prescrizione: periodo di tempo trascorso il quale il diritto si

estingue. Termine ordinario= 10 anni

Termini speciali= più lunghi o più brevi

Calcolo del tempo:

 Non si tiene conto del giorno in cui si verifica l’evento della prescrizione
 Se scade un giorno festivo, è prorogato al giorno seguente non festivo

9.Sospensione e interruzione della prescrizione

Effetto di allontanare nel tempo la possibile estinzione del diritto:

Sospensione quando, inpresenza di particolare circostanze, il decorso
della prescrizione si arresta, ma riprende quando esse vengono a meno.

Rapporti esistenti fra le parti

Condizioni soggettive del titolare tali da causare gravi difficoltà

all’esercizio del diritto stesso.

Cause di sospensione= tassative

Interruzione atto che smentisce il presupposto su cui si fonda la

prescrizione= inerzia del diritto (ricomincia da zero quando riinizia a decorrere)

Atti interruttivi:

 Atti provenienti dal titolare del diritto domanda giudiziale

 Atti provenienti da controparte riconoscimento del diritto altrui

10.La posizione delle parti rispetto alla prescrizione

Prescrizione interesse generale: inderogabilità della sua disciplina legale

 Non è ammessa la modifica dei termini di durata della prescrizione;

 Non è ammessa la rinuncia preventiva alla prescrizione;
 È ammessa la rinuncia successiva alla prescrizione già compiuta;
 Se, prescritto il credito, il debitore paga spontanemamente, non può
pentirsi e chiederne la restituzione;
 Non è rilevabile d’ufficio dal giudice.

11.La prescrizione presuntiva

Prescrizione presuntiva: non determina l’estinzione del diritto, ma crea una

presunzione di estinzione.

Si presume che il debito sia stato regolarmente pagato: diritto di credito anche
dopo che sia maturata la prescrizione presuntiva.

Mezzi di prova= confessione giudiziale del debitore o deferire giuramento

12.La decadenza

Decadenza: il decorso del tempo e l’inerzia del titolare causano la perdita del
diritto.

Ragione giustificativa= esigenza di certezza dei rapporti giuridici

Non si applicano nè interruzione né cause di sospensione.

Disciplina della decadenza:

  Diritti indisponibili è inderogabile e il giudice deve rilevarla d’ufficio
 Diritti disponibili (interesse individuale) le parti possono modificarne
la disciplina e il giudice non la può rilevare d’ufficio

13.La circolazione giuridica e la tutela dell’affidamento

Traffico giuridico= i diritti si trasferiscono continuamente ad altre persone, che

li acquistano.

Andamento del sistema economico  garantire la sicurezza degli acquisti:

senza sicurezza non c’è dinamismo  tutela dell’affidamento=
proteggere l’affidamento di chi acquista (sull’efficacia e sulla stabilità dell’acq.)

14.La pubblicità: funzione e tipi

È utile che determinati fatti, i quali hanno conseguenze giuridiche rilevanti,

siano conosciuti da chi vi è interessato.


Mezzi di pubblicità rendono determinati fatti facilmente conoscibili da
chiunque: la legge stabilisce che certi fatti o atti giuridici siano resi pubblici.

Modi della pubblicità procedure e strumenti fissati dalla legge

Natura formale e documentale: documenti scritti secodno schemi formali

Modo fattuale

Destinatari della pubblicità

o Singolo destinatario Gazzetta ufficiale o in registri pubblici

o Generalità di soggetti

Tipi di pubblicità in base agli effetti giuridici:

1. Pubblicità notizia
2. Pubblicità dichiarativa
3. Pubblicità costitutiva

15.Pubblicità notizia; dichiarativa; costitutiva

1. Pubblicità notizia: la mancanza di pubblicità non impedisce al

fatto/atto di esistere e produrre regolarmente i suoi effetti.
 2. Pubblicità dichiarativa: in caso di mancanza, l’atto esiste ed è valido
ma subisce una diminuzione dei suoi effetti effettiva conoscenza
dell’atto da parte dei terzi.
3. Pubblicità costitutiva: necessaria per l’esistenza dell’atto o della
situazione giuridica.

16.L’apparenza

Apparenza: riguarda le conseguenze giuridiche della conoscenza o

ignoranza di un soggetto rispetto a determinati atti o fatti.

Tutela di chi ha una conoscenza falsa se:

 È davvero soggettivamente in errore buona fede

 Il suo errore dipende da apparenza= elementi tali da indurlo a
commettere quell’errore (es. simulazione del contratto).

Limite del principio dell’apparenza relativo alla pubblicità: la situazione

reale risulta conoscibile da mezzi di pubblicità.

8.I SOGGETTI DEL DIRITTO, LE PERSONE FISICHE

1.Soggetti del diritto e capacità giuridica

Soggetti del diritto: coloro che posso essere titolari di situazioni giuridiche, e
che le movimentano compiendo atti giuridici (avere capacità giuridica):

1. Persone fisiche
2. Organizzazioni

Capacità giuridica= capacità di essere titolari di situazioni giuridiche:

attibuita dalle norme ai soggetti piena o limitata

Limitazioni di capacità giuridica in base a determinate qualità dei soggetti

2.Capacità giuridica e capacità di agire

Capacità di agire= capacità di determinare con la propria volontà le proprie

situazioni giuridiche (capacità di compiere atti giuridici)

Possibilità di sostituzione:

Incapacità di agire= l’atto può essere compiuto da un altro soggetto

Incapacità giuridica= l’incapace non può essere sostituito da nessun altro

soggetto nel compimento dell’atto.

3.La persona umana come soggetto del diritto

La capacità giuridica si acquista dal momento della nascita

 Gradazioni definite dalle norme

Esprime una potenzialità

Limitazioni di capacità giuridica:

 Età
 Condizioni psichiche
 Onorabilità (condanne penali)
 Competenza professionale

9.La definizione legale delle incapacità di agire, e lo scopo della

disciplina

Incapace di agire: chi, per le sue condizioni psico-fisiche, non è in tale

condizione proteggere il soggetto:

o Prevedere che gli atti compiuti dall’incapace non sono validi

o Affiancare all’incapace un soggetto capace

Definizione preventiva delle ipotesi di incapacità di agire certezza

10.Le incapacità di protezione: minori, minori emancipati; interdetti

giudiziali; inabilitati

Incapacità legali (casi definiti dalla legge):

1. Minore di età + minore emancipato

2. Interdizione giudiziale: soggetti in condizioni di abituale infermità
mentale che li rende incapaci di provvedere ai propri interessi.

Procedimento giudiziale sentenza pubblicata e annotata= stato di

incapacità

3. Inabilitazione (malattia meno seria):

 Infermo di mente ma non talmente grave
 Coloro che fanno abuso abituale di alcolici o di stupefacenti
 Sordomuto e il cieco dalla nascita

Meccanismo di protezione degli incapaci: amministratore di sostegno

11.l’amministrazione di sostegno

Presupposto= impossibilità, anche temporanea, di provvedere ai propri

interessi a causa di un’infermità fisica o psichica.

Giudice tutelare decreto di nomina dell’amministratore di sostegno

(atti e durata dell’incarico)  pubblicità
 Tenere conto dei bisogni e delle aspirazioni del beneficiario

12.L’interdetto legale

Incapacità di agire a titolo di punizione interdizione legale:

sottoposto automaticamente il condannato a più di 5 anni di reclusione (solo

atti patrimoniali).

13.Il trattamento delle incapacità di agire: le incapacità assolute

Incapacità assoluta (casi più gravi): minori di età e interdetti.

Non possono compiere da sé nessun atto:

 minore provvedono i genitori (responsabilità genitoriale)

 interdetto provvede un tutore

sostiuiscono completamente e agiscono in rappresentanza dell’incapace

14.Le incapacità relative

Incapacità relativa (casi meno gravi): inabilitati e minori emancipati.

 Inabilitato curatore
 Minore emancipato

Categorie di atti:

1. atti familiari e personali: possono essere fatti solo se ha sufficiente

capacità di intendere e di volere;
2. atti di ordinaria amministrazione: può compierli da solo;
3. atti di straordinaria amministrazione: non può compierli da sé 
assistenza del curatore= integra la volontà dell’incapace;
4. atti di esercizio di un’impresa commerciale
o minore emancipato acquista capacità piena
o inabilitato può solo continuarne l’esercizio, non avviarlo

15.L’inosservanza delle regole sugli atti degli incapaci

Atti in violazione delle regole sull’incapacità di agire invalidi (annullabili)

Gli atti compiuti dai minori per soddisfare le normali esigenze di vita, in modo
proporzionato alle loro condizioni economiche, sono validi.

16.La cessazione dell’incapacità di agire

L’incapacità di agire cessa quando vengono meno le esigenze di protezione:

 Maggiore età per i minori;

  Guarigione per gli interdetti giudiziali e gli inabilitati

Accertata con sentenza di revoca

 Scade il termine per il beneficiario dell’amministratore di sostegno;

 Cessazione della pena per l’interdetto legale.

17.Incapacità legale e incapacità naturlale

Incapacità legale= minori, interdetti, inabilitati e persone soggette ad

amministrazione di sostegno.

“Il contratto non è annullabile, se il minore ha con raggiri occultato la sua

minore età” nell’incapacità legale l’eventuale capacità reale non ha
importanza

Incapacità naturale= condizione d’incapacità di intendere e di volere in cui

di fatto venga a trovarso il soggetto che non sia un incapace legale.

Non è mai ufficialmente documentata  più difficile da accertare

18.Gli atti dell’incapace naturale

Regole per gli atti compiuti dal’incapace naturale:

1. Atti personali (donazione, testamento, matrimonio): sono sempre

annullabili;
2. Atti unilaterali: annullabili solo se si dimostra che hanno recato un
grave pregiudizio all’incapace naturale;
3. Contratti: annullabili solo se si prova, oltre al grave pegiudizio, anche la
malafede dell’altro contraente.

9.LE ORGANIZZAZIONI
1.Le organizzazioni come soggetti del diritto

Capacità giuridica delle organizzazioni: esclusi i rapporti e le situazioni che

presuppongono la qualità di individuo umano.

Organizzazioni (=enti) devono essere:

 Identificate denominazione (persone: nome)

 Collegate con un ordinamento nazionalità (persone: cittadinanza)
 Collegate con un determinato luogo sede (persone: domicilio)

Si creano con l’atto costitutivo (formato dalle persone fisiche che intendono
creare l’organizzazione) formato assieme allo statuto (regole di
funzionamento dell’organizzazione).
2.L’attività delle organizzazioni: organi, deliberazioni e principio di
maggioranza

Capacità di agire  possono operare solo attraverso persone fisiche:

le decisioni e gli atti che queste persone fisiche compiono per l’organizzazione
sono considerati come atti dell’organizzazione stessa.

Organi= persone fisiche che operano per l’organizzazione:

 Individuali singola persona fisica

 Collegiali pluralità di persone che agiscono congiuntamente

Principio di maggioranza: la volontà della maggioranza delle persone che

compongono l’organo è considerata la volontà dell’intera organizzazione.

Deliberazione: decisione che esprime la volontà della maggioranza

Voto: atto con cui ciascun componente dell’organo esprime la propria volontà

i voti si “contano”: maggioranza sulle persone fisiche;

i voti si “pesano”: uno può valere più di un altro;

maggioranza sugli aventi diritto al voto o sui votanti;

maggioranza relativa, maggioranza assoluta, maggioranza qualificata

3.Tipi di organizzazioni

 Organizzazioni pubbliche: Stato, enti pubblici territoriali e istituzionali

 Organizzazioni private

 Organizzazioni di tipo associativo: corporazioni (associazioni e

società);
 Organizzazioni di tipo non associativo: istituzioni (fondazioni)

 Organizzazioni di profitto: scopo di lucro  società

 Organizzazioni non di profitto: scopo non di lucro  associazioni e
fondazioni;
 Organizzazioni con personalità giuridica (associazioni riconosciute,
fondazioni, società di capitali);
  Organizzazioni senza personalità giuridica (società di persone,
associazioni non riconosciute).

4.Persone giuridiche e organizzazioni senza personalità giuridica:il

criterio dell’autonomia patrimoniale

Autonomia patrimoniale perfetta  persone giuridiche (organizzazioni con

personalità giuridica): le vicende dell’organizzazione incidono esclusivamente
sul patrimonio di questa.

Autonomia patrimoniale imperfetta  organizzazioni senza personalità

giuridica: le vicende dell’organizzazione toccano anche il patrimonio delle
persone fisiche sottostanti.

5.La personalità giuridica come “privilegio”

Chi crea e utilizza un’organizzazione con personalità giuridica gode di un

vantaggio= limitare la responsabilità per l’attività esercitata, a una parte del
suo patrimonio.

Privilegio limitazione della responsabilità in deroga al principio di diritto

comune della responsabilità illimitata per i debiti.

Soggettività giuridica (soggetti di diritto)= tutte le organizzazioni

6.Scopi e origine della persona giuridica

Finalità= incoraggiare l’esercizio di iniziative e attività rischiose per il singolo

che le svolge, ma socialmente utili.

Interesse della società: sviluppo delle iniziative economiche

Origine storica: compagnie coloniali a partire dal 17° secolo (Inghilterra e

Olanda) si chiedeva al sovrano il privilegio della resposabilità limitata.

7.Acquisto della personalità giuridica

1. Per costituire una persona giuridica pubblica  legge

2. Per le persone giuridiche private  distinguere in base allo scopo
dell’organizzazione
 Organizzazioni di profitto: iscrizione nel registro delle imprese;
 Organizzazioni non di profitto: procedimento più complicato:
Regioni e Prefetture competenti registro delle persone giuridiche
(ottenere riconoscimento dall’autorità competente e iscrizione nel
registro) + condizioni normative soddisfatte, scopo possibile e
lecito, patrimonio adeguato.
8.Organizzazioni di profitto e non di profitto: la vecchia
discriminazione e il suo superamento

Stato liberale ostilità per i corpi sociali intermedi

In Francia vengono vietate le associazioni (legge Chapelier)  la ricerca del

profitto è l’unico scopo compatibile con gli interessi della società e dello Stato.

Oggi la Costituzione tutela e valorizza le comunità intermedie e afferma la

libertà di associazione.

9.Le associazioni. Libertà associativa e associazioni illecite

Associazioni: organizzazioni formate da una pluralità di persone che

perseguono uno scopo comune, non di profitto.

Ottengono personalità giuridica attraverso il riconoscimento dell’autorità

amministrativa (Governo e Regioni)  regime di pubblicità

Organi:

1. Organo fondamentale= assemblea degli associati che delibera sugli

atti principali:  nomina amministratori
 bilancio annuale
 modifiche statuto
 scioglimento dell’associazione
2. Amministratori: atti necessari al suo funzionamento

Patrimonio: appartiene all’associazione, non ai singoli associati (a servizio dei

creditori dell’associazione).

Estinzione dell’associazione:

o Per deliberazione dell’assemblea degli associati (con maggioranza qualif.)

o Cause di estinzione previste dallo satuto
o Scopo è stato raggiunto o è diventato impossibile
o Venuti a mancare tutti gli associati

Associazione è posta in liquidazione: liquidare il patrimonio per pagare i debiti

Libertà delle associazioni  individuare il limite del controllo dell’autorità

pubblica sugli atti dell’associazione.
Giudice: controllo di legittimità sugli atti dell’associazione= può annullare le
deliberazioni dell’assemblea che trovi contrarie alla legge, all’atto costituitivo o
allo statuto. NO controllo di merito

Art. 18 le associazioni illecite sono:

 Associazioni criminali  finalità vietate dalla legge penale

 Associazioni politico-militari  scopi politici mediante organizzazioni
di carattere militare
 Associazioni segrete  principio di trasparenza della vita sociale

10.Le associazioni non riconosciute

Non è una persona giuridica perché non ha il riconscimento dell’autorità

amministrativa.

Differenze di disciplina (mancanza di riconoscimento):

1. Libertà dai controlli pubblici

2. Autonmia patrimoniale imperfetta
3. Non sono soggette alla pubblicità

11.le fondazioni

Fondazioni: create da uno o più soggetti che destinano un patrimonio (e le

sue rendite) a un determinato scopo che riguarda interessi socialmente
rilevanti fondazioni bancarie

Costituzione della fondazione:

 Atto fra vivi: forma dell’atto pubblico  effetto immediato

 Atto a causa di morte: per testamento  effetto dopo la morte

Personalità giuridica attraverso riconoscimento amministrativo + obbligo

di iscrizione nel registro delle persone giuridiche.

Fondazioni e associazioni= scopo non di profitto

Associazione  scopi e interessi propri dei singoli associati (dominio

dell’associazione)

Fondazione  finalità esterne e interessi generali (non è uno strumento a

servizio del fondatore):

1. Meno poteri di azione e decisione si rende autonoma dal fondatore

2. Interventi maggiori dell’autorità amministrativa (può trasformare la
fondazione con uno scopo diverso)
 3. Cause di estinzione: scopo raggiunto/ impossibile o quelle previste
nell’atto costitutivo  liquidazione

12.I comitati

Comitati= organizzazioni create per raccogliere presso il pubblico fondi da

destinare a finalità di interesse generale.

Non hanno personalità giuridica  i membri del comitato rispondono

personalmente delle obbligazioni mentre i sottoscrittori no

Vincolo di destinazione dei fondi

Riconoscimento amministrativo  fondazione

13.Le società: rinvio

Società: organizzazioni a struttura associativa e si contrappongono alle

associazioni  scopo di profitto

14.Sviluppi delle organizzazioni “non profit”: gli enti del terzo settore

Riforma: Codice del terzo settore  enti del terzo settore: perseguono,
senza scopo di lucro, “finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale in forma
di azione volontaria o erogazione gratuita di denaro/beni (associaz. o fondaz.)

1. Disciplina generale degli enti del terzo settore ( iscrizione nel

registro degli enti del terzo settore)
2. Disciplina delle associazioni e fondazioni del terzo settore
3. Discipline particolari dei vari tipi di enti (es. organizzazioni di
volontariato, imprese sociali, società di mutuo soccorso)

15.Organizzazioni private e pubbliche: gli enti pubblici

Enti pubblici=persone giuridiche

Tutti hanno capacità giuridica di diritto privato

Non tutti hanno capacità di diritto pubblico  solo gli enti dotati di poteri
d’imperio

Privatizzazioni: campo delle banche

IV. I DIRITTI SULLE COSE

11.IL DIRITTO DI PROPRIETÀ
1.La definizione della proprietà
“Diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i
limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico”.
(Art.832)

Poteri sulla cosa= godimento e disposizione  molto forti limitati dalla legge

Più importante diritto soggettivo

2.Le trasformazioni della proprietà

Società liberali dell’Ottocento: proprietà = potere pieno ed esclusivo

19°/20°secolo:processi economici(tolgono alla proprietà la posizione centrale):

 Mobilizzazione della ricchezza  beni mobili acquistano importanza

 Smaterializzazione della ricchezza  uso delle tecnologie
 Separazione fra proprietà e controllo della ricchezza (scissione fra
ruolo del proprietario e ruolo dell’imprenditore)

Trasformazioni di natura politico-sociale: azione politica dei movimenti di

ispirazione socialista per limitare i poteri dei proprietari.

13.La proprietà nella Costituzione

Economia mista: la proprietà è pubblica o privata

Garanzia a favore dei proprietari= la proprietà privata è garantita e

riconosciuta dalla legge.

Limite= allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a

tutti.

4.L’espropriazione e l’indennizzo

Tre garanzie contro l’espropriazione (se le viola è illegittima):

1. Può avvenire solo se si fonda su motivi di interesse generale (es. opera

pubblica), non per capriccio dell’autorità pubblica;
2. Può avvenire solo nei casi preveduti dalla legge (riserva di legge);
3. Il proprietario espropriato ha diritto a un indennizzo (contropartita
economica in denaro)  serio, congruo e adeguato rispetto al sacrificio.

5.La funzione sociale della proprietà

Novità introdotta dalla Costituzione= la proprietà deve essere regolata dalla

legge in modo che il suo esercizio non contrasti con l’interesse generale della
collettività  applicazione principio di solidarietà

Rifiutare la tradizionale concezione individualistica ed egoistica.

La funzione sociale (la ragione per cui la legge limita la proprietà) si riferisce a:

 Obiettivi di efficienza economica

 Obiettivi di giustizia sociale

 Posizione dei soggetti coinvolti  conflitto di interessi fra il

proprietario che non utilizza la cosa e un soggetto non proprietario che
la fa fruttare:
la legge favorisce quest’ultimo che coincide con l’interesse della
collettività.
 Tipo di beni  la funzione sociale riguarda:
o Beni produttivi
o Beni che soddisfano importanti bisogni sociali
o Beni privati ti interesse pubblico

6.La proprietà conformata per legge

La funzione sociale spetta al Parlamento

Poteri del proprietario (quelli che la legge gli riconosce)= contenuto el diritto
di proprietà definito dalle norme  conformato dal legislatore

Norme urbanistiche: conformano il diritto di proprietà alle aree edificabili.

7.Il tramonto della nozione unitaria di proprietà, e le “nuove

proprietà”

Il contenuto della proprietà è conformato diversamente a seconda dei diversi

tipi di bene  tanti diversi tipi di proprietà.

“Proprietà”: anche su beni immateriali, cioè con l’intero patrimonio del

soggetto, considerato nei suoi valori attivi.

“Nuove proprietà” (dei nuovi beni) nuove risorse, nuovi valori economici
che emergono dallo sviluppo delle tecnologie e del sistema produttivo.

12.LA PROPRIETÀ: ESERCIZIO, ACQUISTO E TUTELA

1.Il contenuto della proprietà: godimento e disposizione dei beni

Contenuto del diritto di proprietà: insieme delle facoltà che spettano al

proprietario perl’utilizzazione del bene  godere e disporre:

 Facoltà di godimento: qualsiasi modo di impiegare la cosa e ricavarne

utilità senza rinunciare alla piena proprietà  valore d’uso
  Facoltà di disposizione: il proprietario realizza il valore di scambio
della cosa: ne ricava utilità solo rinunciando alla piena proprietà della
cosa.

2.I poteri di esclusione

Poteri di esclusione: facoltà di escludere ogni altro soggetto dal godimento

della cosa e di impedirne le interferenze.

Limiti:

1. Il proprietario non può impedire l’accesso al fondo:

o Per l’esercizio della caccia
o Per recuperare oggetti o animali
2. In certe zone vale la regola del libero accesso nel fondo altrui
(consuetudine)
3. Il proprietario non può impedire attività che si svolgono a profondità o
ad altezza tale, che egli non abbia interesse a escludere (proprietà di un
fondo= spazio aereo sovrastante e sottosuolo).

3.I limiti della proprietà: divieto degli atti emulativi

Limiti della proprietà:

1. Limiti nell’interesse pubblico: posti dalla legge per soddisfare interessi

della collettività (funzione sociale)
2. Limiti nell’interesse privato: per soddisfare interessi di altri privati,
proprietari di fondi vicini: divieto degli atti emulativi, disciplina delle
immissioni e regole sui rapporti di vicinato.

Divieto degli atti emulativi: il proprietario non può fare atti con il solo scopo
di nuocere o recare molestia ad altri e occore che:

 L’atto rechi danno o disturbo

 Nessun apprezzabile interesse del proprietario
 Intento esclusivo di recare danno o disturbo

4.Le immissioni

Art. 844: disciplina le immissioni di fumo o calore, le esalazioni, i rumori, gli

scuotimenti  il proprietario è tenuto a sopportarle fino a che non superano la
normale tollerabilità.

Criteri per valutare la soglia:

 Condizione dei luoghi (es. zona residenziale o industriale)

 Priorità di un detrerminato uso
  Esigenza di contemperare le esigenze della produzione con le ragioni
della proprietà  misura del danno e misura del costo

Immissione illecita= due rimedi: azione inibitoria (per ottenerne la

cessazione) e risarcimento.

5.I rapporti di vicinato: distanze legali; luci e vedute; stillicidio e acque

private

Distanze legali: la legge vuole evitare che fra gli edifici costruiti su fondi
confinanti ci siano intercapedini troppo strette, perciò indica che devono essere
uniti e aderenti o separati da una distanza minima di 3 metri.

Violazione distanze legali  due rimedi:

1. Riduzione in pristino
2. Risarcimento del danno

Luci

Vedute

Acque piovane

Acque private

6.I modi di acquisto della proprietà

1. Acquisti a titolo derivativo: sulla base di un rapporto

2. Acquisti a titolo originario: prescindono dal rapporto

7.Gli acquisti a titolo originario

Fattispecie più elementari e primitive  fatti materiali

Acquisto di proprietà pieno e libero di vincoli (acquisto stabile)

8.Occupazione e invenzione

Occupazione: impossessamento di una cosa che attualmente non ha

proprietario (solo di una cosa mobile):

 Cose mobili senza proprietario sono quelle volontariamente abbandonate

 Cose che appartengono a qualcuno (animali selvatici, funghi)

Invenzione = ritrovamento: cose mobili smarrite: obbligo di restituirla al

proprietario o consegnarla al sindaco.

Ritrovamento del tesoro: cosa mobile di pregio, nascosta o sotterrata, di cui

nessuno può provare di essere proprietario  se trovato da una persona
diversa dal proprietario, è per metà del ritrovatore e per metà del proprietario.
Oggetti d’interesse storico o artistico: spettano allo Stato (diritto a un premio).

9.Accessione e “accessione invertita”

Accessione: una cosa accessoria si incorpora o si unisce a una cosa principale.

Due tipi:

1. Accessione per fatto dell’uomo  quando in un fondo vengono

eseguite piantagioni, costruzioni con materiali che appartengono a un
soggetto diverso dal propretario del fondo:
 Eseguite dal proprietario del fondo con materiali altrui (acquista
proprietà delle opere pagando il valore dei materiali);
 Eseguite dal proprietario dei materiali sul fondo altrui (il propietario del
fondo può chiedere che siano tolte o farle proprie).
2. Accessione per fatto naturale:
 Alluvione  incrementi di terreno di un fondo situato lungo un
corso d’acqua;
 Avulsione  acquisto di una porzione notevole di un altro fondo
per effetto della forza del fiume (pagare indennità).

Eccezione: art.938: chi fa una costruzione sul suolo altrui ne tiene la

proprietà e acquista la proprietà del terreno occupazione acquisitiva:

espropriazione di un terreno privato per realizzare un’opera pubblica (il terreno

passa automaticamente alla pub la giurisprudenza ha smesso di applicarlo
blica amministrazione).

10.Unione e commistione; specificazione

Unione e commistione: quando più cose mobili appartenenti a diversi

proprietari sono state unite o mescolate così da formare una cosa unica, e non
sono separabili:

 Se le cose si equivalgono, la proprietà diventa comune;

 Se una delle cose è prevalente, il suo proprietario acquista la proprietà
del tutto.

Specificazione attività di chi crea qualcosa con il proprio lavoro,

utilizzando materiali altrui:

 Se il valore della materia supera quello della manodopera, la proprietà

spetta al proprietario della materia (deve pagare il prezzo della
manodopera);
 In ogni altro caso la cosa nuova spetta a chi l’ha creata.

11.Usucapione e regola “possesso vale titolo”

Usucapione  immobili o mobili

“Possesso vale titolo”  solo beni mobili non registrati

12. Gli acquisti a titolo derivativo

I principali sono:

1. Il contratto
2. La successione a causa di morte

Titolo dell’acquisto = atto negoziale  problemi circa la stabilità dell’acquisto:

 La proprietà non si acquista se il titolo è irregolare;

 La proprietà non si acquista se chi la trasmette l’aveva acquistata in base
a un titolo irregolare;
 La proprietà non si acquista se chi la trasmette non ce l’ha.

13.I rimedi a tutela della proprietà: azioni petitorie

Azioni tipiche a difesa della proprietà  azioni petitorie:

1. Azione di rivendicazione
2. Azione negatoria -solo chi ha il diritto di proprietà
3. Azione di regolamento dei confini -sono imprescrittibili
4. Azione per apposizione di termini

14.Azione di rivendicazione, e la prova della proprietà

Con l’azione di rivendicazione il proprietario si rivolge contro chiunque

possiede o detiene la cosa senza titolo, per ottenere la riconsegna.

L’azione è valida nche se dopo la domanda giudiziale, abbia cessato per fatto
proprio di possedere o detenere la cosa. il proprietario può agire contro il
nuovo possessore o detentore.

Presupposto = dare la prova di essere proprietario della cosa (prova molto

difficile: acquisti a titolo derivativo)  l’irregolarità di un passaggio “a monte”
pregiudica la regolarità di tutti i passaggi successivi.

15.L’azione negatoria

Con l’azione negatoria, il proprietario reagisce contro le molestie che limitano

la sua proprietà:

1. Molestie di diritto  qualcuno afferma, infondatamente, di avere diritti

sulla cosa del proprietario;
2. Molestie di fatto  concreti comportamenti a danno del proprietario.
Il proprietario deve provare di avere la proprietà del bene.

16.Le azioni di regolamento dei confini e per apposizione di termini

L’azione di regolamento dei confini presuppone che il confine fra due fondi
sia incerto  chiedere che sia stabilito dal giudice

L’azione per apposizione di termini presuppone che il confine sia certo: i

segni che lo marcano sono diventati irriconoscibili (apposti a spese comuni).

17.Altri rimedi a tutela della proprietà

Cosa in proprietà distrutta o danneggiata  risarcimento del danno

Proprietà protetta dalle norme penali che puniscono reati:

o Violazione di domicilio
o Furto
o Rapina
o Danneggiamento
o Ricettazione

15. DIRITTI REALI E DIRITTI DI CREDITO

1.I diritti sulle cose: reali e personali

Diritti reali: proprietà e diritti reali minori

Altri diritti sulle cose che non sono reali: diritti personali (appartengono ai
diritti di credito)  patrimoniali e relativi

Diritti reali  immediatezza, assolutezza, numero chiuso

Situazione di debito=”obbligazione”  rapporto obbligatorio

2.L’immediatezza dei diritti reali

Immediatezza = ricavare l’utilità attraverso un rapporto immediato e diretto

con la cosa, senza bisogno dell’intermediazione di un altro soggetto.

Diritti di credito non sono immediati  cooperazione di un altro soggetto

3.L’assolutezza dei diritti reali (opponibilità ai terzi)

I diritti reali sono diritti assoluti : può farli valere contro chiunque  diritto
di seguito = recuperare il bene indipendentemente dagli “spostamenti”
giuridici che il bene possa aver compiuto nel frattempo.
Diritti di credito  relatività: essere fatti valere solo contro il soggetto passivo
(non è opponibile a terzi).

Eccezioni:

 Diritto di credito risulta opponibile ai terzi;

 Diritto reale non è opponibile a tutti i terzi.

4.Azioni reali e azioni personali

Distinzione fra due tipi di azioni a difesa dei diritti sulle cose:

1. Azioni reali  chi le esercita deve dimostrare di avere il diritto e si

possono rivolgere contro chiunque (es. azione di rivendicazione)
2. Azioni personali  difendono diritti personali e possono dirigersi solo
verso la controparte del rapporto.

Può essere utilizzata anche per difendere la posizione di chi ha un diritto
reale: azione di restituzione= fa valere un diritto basato su un titolo
che dà luogo a un rapporto di debito/credito (solo verso la controparte).

5.Il numero chiuso dei diritti reali

Diritti reali = principio per cui i soggetti non possono costituire diritti reali
diversi da quelli previsti e disciplinati dalla legge  principio di tipicità (tipi
previsti dalla legge).

Diritti di credito = regola dell’atpicità  motivazioni di razionalità economica

Se non è diritto reale è diritto personale.

17. IL POSSESSO
1.La nozione di possesso

 Situazione di fatto  esercizio effettivo dei poteri sopra a cosa: il

possesso è la situazione di fatto di colui che esercita sopra una cosa
poteri che corrispondono al contenuto della propiretà (o di un altro dritto
reale).
  Situazione di diritto  esistenza di poteri legali sulla cosa=titolare
del diritto soggettivo.

Ha il possesso ma non ha la proprietà

Ha la proprietà ma non ha il possesso

Poteri esercitati dal possessore corrispondenti alla proprietà (possesso

pieno) o a un altro diritto minore (possesso minore).

Compossesso

2.Possesso e detenzione

Per avere possesso sono necessari:

1. Elemento oggettivo = controllo effettivo della cosa

2. Elemento soggettivo = intenzione di comportarsi da titolare del
diritto analisi dei comportamenti

Possesso immediato  possedere direttamente.

Possesso mediato  possedere per mezzo di altra persona, che ha la

detenzione della cosa.

Detenzione: chi controlla materialmente la cosa ma non manifesta

l’intenzione di comportarsi da proprietario.

3.Possesso legittimo e illegittimo; di buona fede e di malafede

Possesso legittimo: chi ha il possesso è il titolare del diritto

Possesso illegittimo: il possessore non ha il diritto

Atteggiamento psicologico del possessore:

 Possesso di buona fede= chi possiede ignorando di ledere il diritto altrui

 Possesso di mala fede = consapevolezza di ledere il diritto altrui

Regole:

a. La mala fede sopravvenuta non nuoce

b. La buona fede si presume
c. La buona fede è messa fuori gioco dalla colpa grave

4.L’acquisto del possesso, e la presunzione di possesso

Il possesso si acquista dal momento in cui si cominciano a esercitare sulla cosa

poteri corrispondenti alla proprietà o ad altro diritto reale.
Identificazione delle situazioni i possesso regola base: quando un soggetto
esercita sopra la cosa poteri di fatto, si presume che abbia il possesso
(presunzione di possesso) spetta al controinteressato dare la prova
contraria.

5.Presunzione di possesso intermedio e di possesso anteriore

Presunzione di possesso intermedio  se si dimostra di avere posseduto in

un certo giorno, si presume che abbia posseduto ininterrottamente per tutto il
tempo che intercorre da quel giorno.

Non c’è presunzione di possesso anteriore  il fatto che si possieda

attualmente non basta a far presumere che abbia posseduto anche in
precedenza (eccezione: se si fonda su un titolo dalla data).

6.La trasformazione della detenzione in possesso, e l’interversione del

possesso

Per realizzare trasformazione della detenzione in possesso è insufficiente

una mutata disposizione di animo del detentore  segni esteriori
(comportamenti o fatti esterni):

 Il detentore deve fare opposizione contro il possessore;

 Il titolo in forza del quale si esercitano i poteri sulla cosa venga mutato
da un atto esterno (“consegna immaginaria”).

Interversione del possesso: trasformazione del possesso minore in

possesso pieno  verifica di una condizione (opposizione o mutamento titolo)

7.Accessione del possesso e successione nel possesso

Il possesso può essere acquistato sulla base di un rapporto con il precedente

possessore:

 Acquisto a titolo particolare: il nuovo possessore può unire alla durata

del proprio possesso la durata di quello del dante causa  accessione
del possesso
 Acquisto a titolo universale: unione del vecchio possesso al nuovo
possesso con effetto automatico e inevitabile  successione nel
possesso.

8.La perdita del possesso, e il costituto possessorio

Perdita del possesso:

 il possessore abbandona, consegna, smarrisce la cosa;

 costituto possessorio: il possesso si converte in detenzione.

9.La tutela del possesso

Tutela del possesso:

1. Azioni possessorie
2. Usucapione
3. Regola “possesso vale titolo”
4. Disciplina dei frutti e delle spese

10.Le azioni a difesa del possesso (azioni possessorie)

Azione possessorie: azione date al possessore per neutralizzare gli attacchi

portati contro il suo possesso  per impedire che i cittadini si facciano
giustizia da sé  la legge vieta l’autotutela privata del titolare e protegge il
possessore che sia privato del suo possesso.

Intreccio tra l’esercizio di un’azione possessoria e l’esercizio di un’azione

petitoria priorità del giudizio possessorio sul petitorio.

Azioni possessorie:

1. Azione di reintegrazione
2. Azione di manutenzione
3. Azioni di nunciazione

11.L’azione di reintegrazione

Azione di reintegrazione: spetta al possessore che sia stato spogliato del

suo possesso ed è diretta a reintegrare il possesso nella sua pienezza.

Occorrono 2 requisiti:

 Spoglio in modo violento o clandestino;

 Promuova l’azione entro un anno dallo spoglio o dalla scoperta di esso.

Può essere esercitata anche dal dententore che sia qualificato, cioè detiene
nell’interesse proprio.

12.L’azione di manutenzione

Azione di manutenzione: spetta al possessore che sia stato molestato

nell’esercizio del suo possesso ed è diretta all’eliminazione delle molestie.

Anche per chi ha subito lo spoglio in modo né violento né clandestino.

Entro un anno dalla molestia.

Requisiti più restrittivi:

 Tutela solo il possesso su immobili o universalità di mobili;

 Non può essere esercitata dal semplice detentore, neppure qualificato;
  Presuppone che il possesso duri ininterrottamente da oltre un anno e che
sia stato acquistato in modo non violento né clandestino.

13.Le azioni di nunciazione (nuova opera e danno temuto)

Azioni di nunciazione: fine di prevenire un danno da cui la cosa è minacciata

Tutela d’urgenza

1. L’azione di nuova opera  entro un anno dall’inizio dell’opera

2. L’azione di danno temuto  pericolo di danno grave o prossimo alla
cosa

14.La tutela del possesso come modo di tutela della proprietà

Azione possessoria esercitata dal proprietario per difendere il suo diritto

attraverso la difesa del corrispondente (legittimo) possesso.  rimedio
semplice e veloce contro le aggressioni della proprietà.

15.L’usucapione: ragioni giustificative

L’usucapione è il modo di acquisto della proprietà e dei diritti reali di

godimento, fondato sul possesso.

Solo diritti reali di godimento e NO beni pubblici

1. Ragioni di certezza dei rapporti giuridici (opera quando sit. di fatto e

diritto non coincidono);
2. Semplifica la prova del diritto di proprietà;
3. Ragioni di favore per l’impiego produttivo delle risorse.

16.Gli elementi dell’usucapione: il possesso

Il possesso utile per l’usucapione deve avere 2 caratteristiche:

 Possesso non vizioso: acquistato senza violenza o clandestinità (o dal

momento in cui sono cessate)
 Possesso continuo: senza interruzioni

Interruzione dell’usucapione  stesse cause della prescrizione (iniziativa

del titolare o possessore privato dal possesso per oltre un anno)

Sospensione dell’usucapione  stesse cause della prescrizione (possesso

anteriore si somma).

17.Il tempo: usucapione ordinaria e abbreviata

Tempo necessario per usucapire:

 1. Usucapione ordinaria (anche se il possesso è di malafede) che
prevede due termini:
 Termine di 20 anni  proprietà e diritti reali di godimento su
immobili, mobili e universalità di mobili.
 Termini di 10 anni  per i mobili registrati
2. Usucapione abbreviata presuppone sempre il possesso di buona
fede  requisiti:

18.Gli acquisti dal non proprietario, e la regola “possesso vale titolo”

Chi acquista una cosa da chi non è proprietario a sua volta non può diventarne
proprietario  eccezione: bene mobile non registrato a condizione che:

 Acquisto del possesso della cosa attraverso la consegna dal dante causa
 Al momento dell’acquisto sia in buona fede: ignora che il dante causa
non sia il proprietario;
 Il suo acquisto si fondi su un titolo astrattamente idoneo al
trasferimento della proprietà.

Esigenze di sicurezza e rapidità della circolazione

a. Conflitto fra più acquirenti della stessa cosa mobile  chi per primo
ne ha ottenuto la consegna in buona fede
b. Conflitto fra più acquirenti dello stesso diritto personale di
godimento  al contraente che per primo lo ha conseguito

19. La restituzione della cosa posseduta: frutti e spese

Proprietario ottiene la restituzione della cosa differenza tra possesso in

buona o malafede:

1. Frutti  possessore in mala fede deve restituire tutti i frutti oltre la cosa
 possessore in buona fede: solo i frutti maturati dopo la
domanda giudiziale

2. Spese:  diritto al rimborso di quelle erogate per produrre i frutti poi

attribuiti al proprietario

 per le altre a seconda di buona o mala fede e che si tratti di

riparazioni ordinarie, straordinarie o miglioramenti.
Diritto di ritenzione: finchè non gli siano state assicurate le indennità, può
rifiutarsi di restituire la cosa al proprietario.

V. LE OBBLIGAZIONI
18. L’OBBLIGAZIONE
1. L’obbligazione nel sistema giuridico-economico

Diritti di credito  posizione del debitore= “obbligazione” (rapporto

obbligatorio)

Punto di vista:

 Del soggetto attivo = credito

 Del soggetto passivo = obbligazione
 Rapporto giuridico = rapporto obbligatorio

Libro “Delle obbligazioni”  il più ampio (900 articoli)

2.La prestazione e i suoi requisiti

Oggetto dell’obbligazione = prestazione: comportamento dovuto dal debitore

nell’interesse del creditore.

Tre categorie:

1. Obbligazioni di dare  consegnare una cosa

2. Obbligazioni di fare  comportamento attivo del debitore
3. Obbligazioni di non fare  comportamento di astensione del debitore

Obbligazione (credito) interesse del creditore (patrimoniale o non).

La prestazione deve essere:

 Possibile
 Lecita
 Determinata o determinabile
 Patrimoniale

3.La patrimonialità della prestazione e gli obblighi non patrimoniali

La prestazione ha carattere “patrimoniale” quando è suscettibile di

valutazione economica, cioè traducibile in un valore monetario (art. 1174) 
logica di scambio economico.
  Ragione ideale: comportamenti che appartengono alla sfera dei
sentimenti non vanno sottoposti al vincolo legale
 Ragione pratica: sarebbe difficile o impossibile determinare il
risarcimento

Obblighi non patrimoniali= prestazioni dovute da un soggetto che non

hanno carattere economico (obblighi di tipo legale)  conseguenze giuridiche
diverse da quelle previste per le obbligazioni.

7.La pluralità di debitori: obbligazioni parziarie e solidali

Parte passiva formata da più debitori:

1. Obbligazione parziaria: frazionata fra i diversi debitori  il creditore

non può chiedere agli altri la quota del debitore insolvente;
2. Obbligazione solidale: il creditore può chiedere l’intera somma a uno
qualsiasi dei condebitori (doppio beneficio)  il pagamento eseguito da
uno dei condebitore libera tutti gli altri

8.La disciplina delle obbligazioni solidali

Rapporti fra creditore e condebitori:

 Scelta del condebitore a cui rivolgersi per ottenere l’intera prestazione

regola= può rivolgersi a chi crede o accordo.
 Vicende di un singolo condebitore  effetti favorevoli giovano a tutti i
condebitore; effetti sfavorevoli solo il debitore direttamente toccato.

Rapporti interni fra condebitori

Regola generale: il debito si divide  condebitore che ha pagato l’intera

somma può chiedere il rimborso in proporzione alla sua quota (azione di
regresso)  non vale se l’obbligazione è stata assunta nell’interesse esclusivo
di un solo condebitore.

9.La solidarietà attiva

Solidarietà attiva: pluralità di creditori  ciascun concreditore ha diritto di

chiedere l’intera prestazione e il pagamento ottenuto da qualunque di essi
libera il debitore verso tutti gli altri.

11.Le fonti delle obbligazioni

Fonti delle obbligazioni  atti o fatti giuridici che producono obbligazioni:

art.1173 elenca le fonti:

 Contratto
 Fatto illecito
  Ogni altro fatto o atto considerato idoneo dalla norme a produrre
obbligazioni

12.Le vicende delle obbligazioni

Vicende delle obbligazioni= atti o fatti che incidono sul rapporto

obbligatorio

13.Il rapporto obbligatorio: regola della correttezza e obblighi di

protezione

Principio generale: il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le

regole della correttezza:

 Debitore deve fare il possibile per massimizzare l’utilità

 Creditore deve fare il possibile per minimizzare il sacrificio

Fondamento degli obblighi di protezione: prestazione principale +

prestazioni accessorie strumentali al massimo rendimento della prestazione
principale (possono gravare sul debitore anche in assenza di una previsione
espressa).

19. ADEMPIMENTO, E ALTRE CAUSE DI ESTINZIONE

DELLE OBBLIGAZIONI
1.L’adempimento

Adempimento: eseguire la prestazione che forma oggetto dell’obbligazione

Con esso si estingue l’obbligazione e il debitore è liberato  quietanza:

dichiarazione scritta con cui il creditore riconosce di avere ricevuto una
determinata prestazione, riferita a un determinato credito (= confessione)

2.Adempimento e incapacità di agire

Debitore incapace di agire  adempimento è regolare ed efficace (non è un

atto di autonomia)

Creditore incapace di agire  adempimento inefficace che non libera il

debitore (a meno che non provi che ciò che fu pagato è stato rivolto a
vantaggio dell’incapace).

3.Adempimento del terzo e pagamento con surrogazione

Adempimento fatto da un terzo (capace di agire), estraneo al rapporto

obbligatorio:

1. Prestazione eseguita da un collaboratore del debitore, per conto di lui

(possibilità esclusa quando la prestazione è infungibile);
 2. Prestazione eseguita da un terzo che non opera come collaboratore
del debitore.

L’adempimento del terzo è efficace anche se il creditore si oppone, che può

rifiutarlo solo in due casi:

 Interesse che la prestazione sia eseguita personalmente dal debitore

 Se anche il debitore si oppone

Adempimento del terzo può causare il fenomeno del pagamento con

surrogazone: il terzo che ha pagato un debito altrui, subentra in luogo del
creditore soddisfatto nel suo diritto verso l debitore.

1. Surrogazione volontaria  per iniziativa delle parti (per volontà del

creditore o el debitore)
2. Surrogazione legale  si produce automaticamente quando si produce
uno dei casi art. 1203.

4.Il destinatario dell’adempimento: adempimento al terzo

Il destinatario dell’adempimento è il soggetto che riceve la prestazione in

certi casi può essere un terzo (es. creditore incapace).

Regole:

1. Regola generale: pagamento a un terzo estraneo non libera il debitore

2. Eccezioni:  se il creditore ratifica il pagamento fatto al terzo o ne
approfitta.
 se si tratta di pagamento a creditore apparente, cioè
fatto a una persona che, in base alle circostanze, appariva
legittimata a riceverlo, sempre che il debitore fosse in
buona fede.

5.Modalità dell’adempimento

La prestazione deve essere eseguita esattamente:

 Sotto il profilo quantitativo  integralmente

 Sotto il profilo qualitativo  proprio la prestazione che forma oggetto
 Nel tempo e nel luogo stabiliti

Inosservanza = forma di inadempimento

Dazione in pagamento: il debitore si libera con una prestazione diversa da

quella formante oggetto della sua obligazione, a due condizioni:

a. Che il creditore accetti

b. Che la prestazione sia effettivamente eseguita
6.Il termine dell’adempimento

Titolo dell’obbligazione:

 Se fissa il termine, va eseguita entro esso;

 Se non indica alcun termine, l’adempimento può essere richiesto
immediatamente (tranne che sia escluso dagli usi o dalla natura).

A seconda dell’interesse il termine è stabilito:

 A favore del debitore

 A favore del creditore
 A favore di entrambi

Decadenza del termine se il debitore diventa insolvente o fa venire a

meno le garanzie

Debiti commerciali: termini di pagamento più brevi, interessi di mora e

accordi in deroga devono essere provati per iscritto.

7.Il luogo dell’adempimento

Luogo dell’adempimento indicazione del titolo o in base alla natura, in

mancanza i criteri vengono fissati dalla legge:

 Criterio generale= si adempie al domicilio del debitore

 Deroghe: - somma di denaro  domicilio del creditore
-consegnare una cosa certa luogo in cui era alla nascita

8.L’imputazione del pagamento

Più debiti dello stesso genere di un debitore:

imputazione del pagamento = individuazione del debito a cui si riferisce un

determinato pagamento  criteri:

o Scelta del debitore

o In mancanza della scelta del debitore  criteri legali (es. scaduti)

9.Mora del creditore: l’offerta della prestazione

Creditore  onere di cooperare all’adempimento del debitore, se non lo fa:

Mora del creditore = situazione del creditore che trascura ingiustificatamente
di compiere quanto necessario perché il debitore possa adempiere o rifiuta di
ricevere l’adempimento senza giustificazioni.

Gli effetti della mora non si producono in modo automatico, ma solo se il

debitore fa l’offerta della prestazione al creditore:

1. Un’offerta solenne (attraverso un pubblico ufficiale):

  Offerta reale  domicilio del creditore (cose mobili)
 Offerta per intimazione  luogo diverso dal domicilio del
creditore (cose mobili)
2. Offerta secondo gli usi = fatta senza le formalità previste:
 è sufficiente per le prestazioni di fare;
 in tutti gli altri casi non basta, il debitore deve fare il deposito
delle cose dovute (accettato e covalidato dal giudice).

Deposito delle cose rifiutate dal creditore  liberazione del debitore

10. Gli effetti della mora del creditore

Mora del creditore  effetti a favore del debitore:

a. il debitore non risponde dei danni causati dal mancato adempimento

imputabile al creditore;
b. può chiedere il risarcimento al creditore se ha subito danni;
c. il debitore non deve interessi o frutti della cosa;
d. spostamento a carico del creditore del rischio dell’impossibilità
sopravvenuta della prestazione.

Spostamento del rischio  rapporti obbligatori a prestazioni corrispettive

Se, durante la mora, la prestazione diventa impossibile per causa non

imputabile al debitore, egli è liberato e ha il diritto alla controprestazione
del creditore.

11.Le obbligazioni pecuniarie: principio nominalistico, debiti di valuta e

debiti di valore

Obbligazioni pecuniarie: la prestazione consiste nel pagare una somma di

denaro.

Problema: inflazione e perdita di valore reale della moneta.

Principio nominalistico  i debiti pecuniari si estinguono con moneta avente

corso legale nello Stato al tempo del pagamento e per il suo valore nominale.

Solo per i debiti di valuta (nascono avendo per oggetto una somma di denaro
determinata)

Puo essere messo fuori gioco dall’accordo delle parti attraverso meccanismi di
rivalutazione della somma dovuta (es. clausola oro o in moneta straniera).

Debiti di valore si converte in debito di valuta attraverso la liquidazione.

12.Gli interessi

Interessi  ulteriore denaro prodotto, nel tempo, da una somma di denaro e

quantificato in una percentuale della somma base:

1. interessi corrispettivi: prodotti di pieno diritto dai crediti liquidi ed

esigibili di somme di denaro. A seconda della fonte da cui deriva
l’obbligazione si distinguono in:
 interessi legali: maturano automaticamente in base al tasso legale
 interessi convenzionali: eventualmente stabiliti dalle parti.
2. Interessi moratori: dovuti dal debitore che sia in ritardo nel
pagamento della somma dovuta, e perciò risulti costituito in mora 
risarcire il creditore.
3. Interessi compensativi: per quantificare il risarcimento del danno.

Anatocismo (capitalizzazione di interessi) solo se:

 Sono interessi scaduti

 Interessi maturati per almeno sei mesi
 Domanda giudiziale o convenzione diretti a ottenerli

Escluso del tutto

13.Obbligazioni pecuniarie, moneta bancaria e moneta elettronica

Modalità di adempimento  tradizionalmente il denaro si considerava una

“cosa mobile” (= solo consegna materiale).

Sviluppi economici, tecnologici e del costume sociale strumenti dell’attività

bancaria e si realizzano operazioni mediante tecnologie dell’elettronica

“Nuova generazione” di mezzi di pagamento  evoluzione legislativa:

norme antiriciclaggio che vietano di trasferire denaro contante superiore al
valore di 3000 euro.

14.Le altre cause di estinzione delle obbligazioni

L’adempimento estingue l’obbligazione perché realizza lo scopo

dell’obbligazione (soddisfare interesse del creditore).

Altre cause: satisfattive (utilità al creditore) e non satisfattive (es. per

prescrizione)

Cause di estinzione:

1. Compensazione
2. Confusione
3. Novazione
4. Remissione
 5. Impossibilità sopravvenuta

15.La compensazione

Compensazione delle obbligazioni di due soggetti, per cui ciascuno è al tempo

stesso debitore e creditore dell’altro  semplificazione dei rapporti

1. Compensazione legale: opera automaticamente (estinti dal giorno stesso

e non è rilevabile d’ufficio dal giudice) i debiti devono:
 Avere per oggetto prestazioni fungibili e omogenee tra loro
 Essere entrambi liquidi ed esigibili
2. Compensazione giudiziale: esistendo tutti gli altri requisiti, uno dei due
debiti non è liquido ma è di facile/ pronta liquidazione.
3. Compensazione volontaria: i due soggetti si accordano (debiti ce non
presentano tutte le caratteristiche esaminate).

16.La confusione

Confusione: quando le qualità di creditore e di debitore si riuniscono nella

stessa persona (es. erede del creditore, società che incorpora un’altra).

17.La novazione

Novazione: accordo fra creditore e debitore per sostituire un’obbligazione

diversa a quella originaria, che si estingue.

Requisito oggettivo= novità dell’oggetto o del titolo

Requisito soggettivo= la volontà di estinguere l’obbligazione precedente deve

risultare in modo non equivoco

 Se obbligazione originaria risulta inesistente  non sorge nessuna

obbligazione
 Se obbligazione originaria deriva da un titolo annullabile  valida solo se
il debitore ne era a conoscenza

Novazione oggettiva = estinzione obbligazione

Novazione soggettiva = nuovo debitore sostituisce quello originario, che è

liberato  modifica soggetto passivo

18.La remissione

Remissione= atto con cui il creditore rinuncia al proprio credito  il debitore

è liberato

Il debitore può rifiutare la remissione.

La restituzione volontaria del titolo è sufficiente a provare che il debito è stato

rimesso.
19.L’impossibilità sopravvenuta della prestazione

Obbligazione si estingue se diventa impossibile  sopravvenuta dopo la

nascita dell’obbligazione.

 Se l’impossibilità è solo temporanea  debitore continua ad essere

obbligato (se impossibilità dura tanto a lungo, l’obbligazione finisce per
estinguersi).
 Se l’ipossibilità è solo parziale  il debitore si libera per la parte rimasta
possibile.

Art.1256 impossibilità sopravvenuta derivante da causa non imputabile

al debitore (completamente liberato da qualsiasi obbligazione)  il creditore è
a sua volta liberato dall’eventuale controprestazione (eccezione= creditore in
mora).

Se deriva da causa imputabile al debitore, l’obbligazione è estinta però

obbligazione di riscarcire il danno

21.l’INADEMPIMENTO DEL DEBITORE: MORA E

RESPONSABILITà
1.L’inadempimento e i rimedi

Inadempimento = debitore non esegure esattamente e tempestivamente la

prestazione dovuta.

 Inadempimento radicale e definitivo: non esegue per nulla la

prestazione;
 Adempimento esatto: sul piano qualitativo o quantitativo
 Ritardo nell’adempimento: oltre il termine fissato per l’adempimento

Rimedi offerti al creditore:

1. Mora del debitore  ritardo

2. Risarcimento del danno

Rimedi per l’inadempimento contrattuale:

1. Eccezione d’inadempimento
2. Risoluzione del contratto

2.La mora del debitore: costituzione in mora

Solo se il ritardo del debitore è ingiustificato

Non ha senso parlare di mora del debitore quando:

  Il ritardo si identifica con inadempimento definitivo
 Per le obbligazioni di non fare

Gli effetti della mora non si producono automaticamente ma con un’iniziativa

del creditore: costituzione in mora= richiesta di adempimento, rivolta per
iscritto dal creditore al debitore.

Tre eccezioni (effetti della mora si producono automaticamente):

1. Fatto illecito extracontrattuale

2. Debitore che ha dichiarato per iscritto di non voler adempiere
3. Obbligazione aveva un termine che è scaduto e doveva essere adempiuta
al domicilio del creditore.

3.Gli effetti della mora: interessi moratori e passaggio del rischio

Costituzione in mora del debitore= due effetti:

1. Interessi moratori  solo nelle obbligazioni pecuniarie (il debitore deve

pagare anche gli interessi sulla somma capitale maturati dal giorno della
mora fino al giorno del pagamento)
 Tasso legale
 Tasso superiore a quello legale (se già prima della mora erano
dovuti interessi)

Funzione risarcitoria: compensano il creditore per non aver avuto la

disponibilità della somma nel periodo del ritardo del debitore.

Logica di semplificazione: calcolati in misura standard  per i danni

superiori all’ammontare degli interessi di mora non garantisce la piena
soddisfazione del creditore (può ottenere il risarcimento se riesce a
provarlo).

Debiti commerciali: gli interessi moratori scattano automaticamente

senza bisogno di costituzione in mora evanno calcolati a un tasso
superiore a quello legale.

2. Passaggio del rischio  spostamento sul debitore del rischio di

impossibilità della prestazione a lui non imputabile (se l’impossibilità si
verifica durante la mora, il debitore resta obbligato a risarcire il creditore
anche se la perdita della prestazione non è imputabile a lui).
Unico mezzo per evitare le conseguenza= dimostrare che l’oggetto della
prestazione sarebbe andato ugualmente distrutto, anche se si fosse
trovato presso il creditore (limite: non libera il debitore obbligato a
restituire una cosa illecitamente sottratta).
4.Cessazione della mora

Gli effetti della mora cessano quando viene compiuto un atto capace di
cancellarne o interroperne gli effetti:

 Atto del creditore (es. rinuncia agli effetti della mora a suo vantaggio);
 Atto del debitore (es. adempimento della prestazione e pagamento
degli interessi di mora).

5.La responsabilità per inadempimento

Il creditore, per effetto dell’inadempimento, subisce un danno.

Problema= la responsabilità del debitore non è una conseguenza necessaria e

automatica del suo inadempimento (il ebitore può avere buone ragioni).

Regole sulla responsabilità (giusto equilibrio fra interesse del creditore e

ragioni del debitore):

 Funzione punitiva nei confronti del debitore  se inadempimento

dipende da condotta riprovevole del debitore.
 Funzione di garanzia dell’interesse del creditore  anche se non è
responsabile dell’inadempimento.

Responsabilità per inadempimento= responsabilità contrattuale: tutti i casi

di inadempimento di obbligazioni (anche se l’obbligazione non deriva da
contratto).

6.I criteri della responsabilità

Regole sulla responsabilità per inadempimento: criteri di attribuzione della

responsabilità e cause di giustificazione dell’inadempimento.

Regola generale  art.1218: il debitore che non esegue esattamente la

prestazione dovuta è tenuta al risarcimento del danno se non prova che
l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della
prestazione derivante da causa a lui non imputabile.

Due criteri:

1. Possibilità/impossibilità della prestazione

2. Imputabilità/ non imputabilità al debitore

Il debitore deve provare che la prestazione è diventata impossibile e che

l’impossibilità non è imputabile a lui.

 Art. 1218 dà lo schema base della responsabilità per inadempimento

  Attenuazioni per l’esistenza di altri pricipi o regole per una maggiore
comprensione dei problemi dei debitori.

7.L’impossibilità della prestazione

Impossibilità oggettiva e assoluta: oggettiva perché deriva da fatti esterni

e assoluta perché insuperabile da chiunqe  libera il debitore

Art.1176 stabilisce che il debitore deve usare la normale diligenza

Art.1175 stabilisce che l’attuazione del rapporto obbligatorio deve avvenire

secondo la regola della correttezza.

“Impossibilità” art.1218 = la prestazione deve ritenersi impossibile anche

quando occorrerebbero attività e mezzi che vanno al di là di ciò che
normalmente può richidersi per quel tipo di prestazione (il concetto di
impossibilità assume significati diversi a seconda del tipo di prestazione).

8.L’imputabilità al debitore: responsabilità per colpa e resposabilità

oggettiva

Inadempimento imputabile al debitore  ragione che giustifica l’attribuzione

della responsabilità a suo carico.

Due diversi tipi di resposabilità:

1. Responsabilità per colpa= il debitore risponde solo degli

inadempimenti determinati da sua colpa (negligenza, imprudenza e
imperizia). Egli riesce a liberarsi dalla responsabilità se prova di avere
impiegato la necessaria cura e attenzione.
2. Resposabilità oggettiva (senza colpa)= il debitore risponde anche se
non è in colpa  cause rientranti nella sua sfera di controllo e
organizzazione(sistema rigoroso verso il debitore).

9.La responsabilità per colpa: criterio della diligenza e gradazioni della

colpa

“Colpa”= negligenza, imprudenza, imperizia= mancanza

Diligenza= tutta la cura, l’attenzione, la prudenza e la competenza che il

debitore deve usare nell’adempiere l’obbligazione.

Livello di diligenza= grado di diligenza che è normale in una persona seria e

scrupolosa (“del buon padre di famiglia”)

Regole che indicano come l’attività va svolta  spesso non formalizzate ma

note e accettate nell’ambiente professionale (chi non le osserva è in colpa).

Gradazioni d’intensità della colpa:

  Colpa ordinaria = violazione dell’ordinaria diligenza (la diligenza media
del buon professionista)
 Colpa grave= inosservanza addirittura dei livelli minimi di attenzione, di
prudenza, di competenza

In certi casi la responsabilità scatta solo se l’inadempimento dipende da colpa

grave.

10.Il dolo

Dolo= coscienza e volontà di danneggiare qualcuno (risarcimento maggiore)

Si ha dolo anche se il danno non è direttamente voluto, ma previsto e

accettato come possibile conseguenza del proprio comportamento (dolo
eventuale).

Il dolo è escluso se il debitore tiene la condotta che costituisce inadempimento

ma senza sapere che egli viola il diritto del creditore.

11.La responsabilità oggettiva (senza colpa)

Responsabilità oggettiva: casi in cui il debitore inadempiente è tenuto a

risarcire il danno anche se l’inadempimento non dipende da sua colpa  es.
responsabilità del vettore di cose  la distruzione delle cose non determina
responsabilità del vettore solo se dipende da:

1. Caso fortuito (avvenimento straordinario imprevedibile, inevitabile)

2. Natura o deifetti delle cose
3. Cattivo imballaggio
4. Fatto del mittente o destinatario

La responsabilità oggettiva si fonda sul rischio: il debitore risponde di tutti i

fatti non dipendenti da sua colpa, che si manifestano nella sfera della sua
organizzazione e del normale svolgimento della sua attività.

Esigenza prevalente di tutelare l’interesse del creditore

Non è giusto che siano addossati al debitore rischi estranei alla sua sfera
organizzativa o riconducibili alla sfera del creditore.

12.La responsabilità per il fatto degli ausiliari

Responsabilità oggettiva del debitore derivante dal fatto degli ausiliari di cui si
avvale per l’adempimento  imprese

Regola= “il debitore che nell’adempimento dell’obbligazione si vale dell’opera di

terzi, risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro ”.
Giustificazione: l’inadempimento si determina nella sfera organizzativa del
debitore, da lui creata e gestita nel proprio interesse.

Esempio  sciopero dei dipendenti del debitore:

o Il debitore non risponde se lo sciopero è di tipo politico, generale o

esteso a un intero settore;
o Se investe solo la sua azienda, il debitore risponde quando lo sciopero è
la reazione a suoi atteggiamenti scorretti sul piano delle relazioni
sindacali.

13.Il caso fortuito

Il debitore risponde solo dei rischi tipici della sua attività, che risultano
prevedibili, calcolabili e assicurabili.

Non avrebbe senso che il debitore risponda anche dei rischi anomali, cioè
eventi così straordinari da sfuggire a ogni ragionevole previsione e a ogni
possibilità di controllo del debitore (caso fortuito).

Se il debitore prova che il danno è dipeso da caso fortuito, il debitore è sempre

liberato da responsabilità (sia che sia fondi sulla colpa sia che si tratti di
responsabilità oggettiva).

Il caso fortuito è associato al concetto di forza maggiore: il fatto a cui non si

può resistere.

14.Altre formulazioni dei criteri di responsabilità: inesigibilità della

prestazione; obbligazioni di mezzi e di risultato

Regole sulla responsabilità  create anche dagli interpreti

Per affermare che l’inadempimento del debitore è giustificato perché non si può
pretendere la prestazione, anziché dire che la prestazione è diventata
“impossibile” si dice che essa è diventata inesigibile.

Il giudizio di inesigibiltà si fonda sulla correttezza fra creditore e debitore.

Regole sulla responsabilità  due “tipi” di obbligazione:

1. Obbligazioni di mezzi: il debitore deve semplicemente svolgere

un’attività a favore del creditore, ma senza garantirgli che porterà al
risultato atteso dal creditore. Il debitore risponde in base al criterio
della colpa (si libera provando di aver usato l’ordinaria diligenza)

2. Obbligazioni di risultato: il debitore è tenuto a fornire al creditore

proprio il risultato che gli interessa (in vista del quale è stata assunta
 l’obbligazione)  la mancanza di risultato è inadempimento. Per liberarsi
non è sufficiente provare di aver operato con l’ordinaria diligenza.

13.L’onere della prova

Principio generale: chi fa valere un diritto ha l’onere di provare i fatti che lo

fondano.

Applicato all’inadempimento significa che il creditore dovrebbe dimostrare:

a) L’obbligazione fra sé e il debitore

b) L’inadempimento del debitore
c) Il danno causato
d) L’imputabilità dell’inadempimento al debitore

Deroga la principio generale  inversione dell’onere della prova: è il

debitore che, per evitare la responsabilità e obbligo di risarcire, deve provare
che l’inadempimento non è imputabile a lui (art.1218).

Motivo= l’inadempimento si produce prevalentemente nella sfera del debitore.

Regola favorevole al creditore: gli basta affermare l’inadempimento, è il

debitore che per difendersi deve provare che l’inadempimento non c’è o che
non è imputabile a lui.

16.Il danno, e la sua riparazione: risarcimento per equivalente e

riparazione in forma specifica

Quando risulta che il debitore è responsabile dell’inadempimento, sorge

l’obbligo di risarcire il danno al creditore.

Danno= diminuzione di valore (attuale o potenziale) che il patrimonio del

danneggiato subisce per effetto dell’inadempimento.

Due componenti del danno:

 Danno emergente  perdita subita dal creditore

 Lucro cessante  mancato guadagno

Danno patrimoniale: perdita di valori economici

Danno non patrimoniale: lesione di un valore o interesse non economico

(l’obbligazione può servire a soddisfare anche un interesse non patrimoniale).

Risarcimento per equivalente= attribuire al danneggiato una somma di

denaro che equivale al danno, cioè al valore distrutto.
Riparazione in forma specifica= ripristinare proprio quello specifico
interesse che l’inadempimento ha leso (es. consegnare una cosa o obbligo di
non fare)  più rara perché spesso risulta impossibile.

17.Il danno risarcibile

Risarcimento per equivalente  problema della quantificazione del danno

risarcibile, cioè nella determinazione della somma di denaro che vi corrisponde.

Criteri offerti dalle norme:

1. Il criterio base opera in senso estensivo  va risarcito tutto il danno

sofferto dal creditore, sia come danno emergente sia come lucro
cessante.

Gli altri criteri operano in senso restrittivo (limitazione del danno risarcibile):

2. Criterio della causalità  il danno va risarcito solo nella misura in cui sia
conseguenza immediata e diretta dell’inadempiemento.

3. Criterio della prevedibilità  va risarcito solo il danno che poteva

essere previsto nel momento in cui è nata l’obbligazione; del danno
imprevedibile il debitore risponde solo in caso di inadempiemento doloso.

4. Criterio del concorso di colpa del creditore danneggiato  alla

produzione del danno contribuisce anche il fatto colposo dello stesso
creditore che lo subisce: è diminuito secondo la gravità della colpa e
l’entità delle conseguenze.

5. Criterio dell’evitabilità del danno  il risarcimento non è dovuto per i

danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza

6. Criterio della valutazione equitativa  si applica ai casi in cui il danno

esiste, ma il creditore non riesce a provarlo “nel suo preciso
ammontare”: il danno viene liquidato dal giudice con valutazione
equitativa (stima approssimativa e di buon senso).

 Presupposto implicito= il risarcimento deve coprire tutto il danno,

ma solo il danno, effettivamente subito dal creditore.
 Questo criterio non si applica ai danni punitivi, cioè un risarcimento
superiore al danno effettivo imposto come sanzione o come
deterrente.

18.Il risarcimento nelle obbligazioni pecuniarie

Danno da ritardo: il creditore ha automaticamente diritto agli interessi
moratori, ma il danno effettivamente subito può essere superiore  la legge
consente al creditore di ottenere il risarcimento del maggior danno se prova
di averlo subito.

Regole:

 Il creditore ha automaticamente diritto a una rivalutazione della somma

non pagata, pari alla differenza fra il tasso di rendimento dei titoli
di Stato e il tasso di interesse legale;
 Questa regola può subire correzioni:
a. in diminuzione (interesse del debitore)
b. in aumento (interesse del creditore, se prova di aver subito in
concreto un danno maggiore).

19.La clausola penale

L’applicazione dei criteri legali di determinazione del danno risarcibile può

essere difficile, quindi le parti possono stipulare una clausola penale:

è l’accordo tra debitore e creditore, con cui si determina convenzionalmente, in

anticipo, quale somma di denaro, o quale altra prestazione risarcitoria, sarà
dovuta dal debitore al creditore in caso di inadempimento  semplificazione i
rapporti.

Regole che si equilibrano:

1. regola per cui quanto previsto dalla clausola è senz’altro dovuto,

“indipendentemente dalla prova del danno”  anche se il creditore
ha subito un danno minore o nessun danno (vantaggio del creditore).

2. regola per cui il risarcimento si limita a quanto previsto nella clausola,

anche se il danno è maggiore  la regola è derogabile: il creditore può
ottenere il risarcimento anche del danno non coperto dalla penale, se la
risarcibilità del danno ulteriore è stata pattuita fra le parti.

Altre due regole tendono a evitare che la penale determini un arricchimento

esagerato del creditore:

3. regola del divieto di cumulo: il creditore non può chiedere insieme la

prestazione non eseguita e la penale per la sua inesecuzione.
4. il debitore può chiedere al giudice di ridurre secondo equità
l’ammontare della penale, in due ipotesi:
a. inadempimento parziale (prestazione eseguita in parte);
b. la penale risulti di ammontare “manifestatamente eccessivo”.
 Criterio della riduzione= commisurare la penale all’effettivo
interesse che il creditore poteva avere all’adempimento, nel
momento in cui è nata l’obbligazione.

20.Clausole di esonero e di limitazione della responsabilità

Debitore e creditore stabiliscono che i danni subiti per l’eventuale

inadempimento non saranno risarciti, o lo saranno solo entro un tetto
massimo.

Semplificazione pericolosa per il creditore, a cui viene sottratta la garanzia del

risarcimento  queste clausole possono attenuare l’impegno e la diligenza del
debitore, quindi la legge le ammette solo entro limiti stretti:

 sono valide solo le clausole che limitano o esculodono la responsabilità

derivante da colpa ordinaria;
 sono vietate (dichiarate nulle) le clausole che:
a. limitano o escludono la responsabilità derivante da dolo o colpa
grave
b. limitano o escludono la responsabilità collegata alla violazione di
obblighi posti da norme di ordine pubblico.

Per alcune obbligazioni (prestazioni che mettono in gioco valori fondamentali)

le clausole non sono ammesse neppure entro i limiti della colpa ordinaria.

Sono nulle tutte le clausole che “limitano la responsabilità del vettore per i
sinistri che colpiscano il viaggiatore”.

23. LA DEFINIZIONE DI CONTRATTO

1.Il contratto nel sistema del diritto privato

Contratto = istituto più importante del diritto privato

Il contratto si collega con:

1. l’obbligazione, è la principale fonte di obbligazioni e dei

corrispondenti diritti di credito;
2. la proprietà e l’uso dei beni;
3. la circolazione giuridica;
4. l’attività giuridica (contratto= esempio di atti giuridici e dei negozi
giuridici);
5. l’impresa.
2.La definizione di contratto

Art. 1321 definisce il contratto come “l’accordo di due o più parti per
costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale”.

Il contratto è: un atto negoziale, un atto bilaterale e un atto patrimoniale.

3.Il contratto come atto negoziale: il valore della volontà

Atto giuridico = negozio, quando la volontà dell’autore è diretta proprio a

produrre gli effetti giuridici che derivano dall’atto.

Art. 1321: “accordo” è la volontà delle parti contraenti; questa volontà è

finalizzata a incidere su un “rapporto giuridico”.

Il contratto si distingue da altri fatti o atti che hanno la capacità di produrre

effetti giuridici ma con la mancanza dell’atteggiamento che è la volontà:

 fatti illeciti  producono obbligazioni ma non sono negozi

 accessione o specificazione o l’usucapione

Esempio: l’autostoppista chiede un passaggio e l’automobilista accetta di

darglielo  non c’è contratto perché manca la volontà di creare un rapporto
giuridico (se l’automobilista causa un incidente nasce un effetto giuridico nei
cofronti del passeggero)

Elemento della volontà = valore fondamentale e centrale

4.Il contratto come atto bilaterale: il valore dell’accordo

Art.1321: il contratto è “accordo”  lo qualifica come atto bilaterale:

perché ci sia contratto, occorre che partecipino all’atto (almeno) due parti e
che siano d’accordo sul contratto, cioè animate dalla comune volontà di
produrre gli effetti del contratto (il contratto si distingue infatti dagli atti
unilaterali).

Valore dell’accordo  principio di autonomia: i soggetti sono toccati nella

propria sfera giuridica , e subiscono modificazioni delle proprie situazioni
giuridiche, solo se lo vogliono.

Il principio si presenta in un contratto come la vendita ma anche la

donazione è un contratto (può incidere in modo svantaggioso)  occorre la
volontà del donante di donare e la volontà del donatario di ricevere la
donazione.

5. Gli atti unilaterali

Gli atti unilaterali si formano e producono effetti giuridici in base alla volontà
di una sola parte, e non richiedono l’accordo di nessun’altra parte (i loro effetti
non possono essere bloccati dal rifiuto di un altro soggetto).

1. Sono atti unilaterali gli atti con effetti che incidono esclusivamente
su situazioni giuridiche dell’autore  esempi:
a. La derelizione: abbandono di una cosa mobile da parte del
proprietario
b. l’accettazione dell’eredità: che fa subentrare l’accettante nel
patrimonio del defunto.

2. Ci sono atti unilaterali con effetti che incidono su situazioni

giuridiche altrui, ma in modo non vincolante  gli interessati
possono rendere del tutto indifferenti gli atti. Esempi:
a. la procura: chi la riceve può decidere di non esercitarla ed è come
se per lui non esistesse
b. il testamento che dà la possibilità di acquisire il patrimonio del
testatore.

3. Deroga al principio dell’accordo: esistono atti unilaterali con effetti che

incidono pesantemente su situazioni giuridiche altrui  esempi:
a. Recesso unilaterale: effetto di sciogliere il contratto cancellando le
situazioni giuridiche da esso create; ciò può accadere perché è
stato autorizzato (in quanto previsto nel contratto) o perché è
giustificato, in relazione agli interessi coinvolti nel contratto.

6.Il contratto come atto patrimoniale

Art.1321  il contratto è un atto giuridico patrimoniale: esso incide su

situazioni giuridiche patrimoniali.

Strumento importante per realizzare operazioni economiche.

Accordo per creare un rapporto giuridico, ma che coinvolge prevalentemente

situazioni non patrimoniali  non è un contratto: es. matrimonio (sono invece
contratti le convenzioni matrimoniali, cioè accordi con cui i coniugi regolano la
proprietà dei beni che si acquisteranno durante il matrimonio).

L’interesse e le finalità possono essere di tipo non economico  esempio: è un

contratto l’atto con cui si costruisce un’associazione culturale senza interesse
economico.

7.Il contratto come atto (fattispecie) e come rapporto (effetti)

Termine “contratto”  due significati diversi:

1. Contratto nel senso di atto, cioè fattispecie.

 2. Contratto come rapporto, cioè come insieme di effetti giuridici prodotti
dal contratto-fattispecie (la fattispecie produce effetti che consistono nel
costituire, modificare un rapporto giuridico).

8.Classificazioni dei contratti: rinvio

Categoria ampia ed eterogenea (tutti i contratti hanno degli elementi in

comune e regole giuridiche applicabili a tutti); all’interno della categoria
generale ci sono diverse sottocategorie di contratti  due modi di
classificazione:

 Classificazione per tipi: distingue i contratti in base al modello di

operazione giuridico-economica che il contratto realizza (una vendita,
un’assicurazione,…)
 Classificazione per categorie: distingue i contratti in base a
caratteristiche significative, la cui presenza suggerisce regole diverse
(contratti consensuali o reali, onerosi o gratuiti,…).

9.Contratti bilaterali e plurilaterali. Contratti con comunione di scopo

Contratti bilaterali  fatti tra due parti

Contratti plurilaterali  fatti tra più di due parti

Ulteriore distinzione:

a. Contratti plurilaterali con comunione di scopo: le prestazioni di

ciascuna delle parti “sono dirette al conseguimento di uno scopo
comune” (contratti associativi)
b. Contratti plurilaterali senza comunione di scopo: le prestazioni delle
parti non sono dirette a uno scopo comune, bensì ciascuna persegue
uno scopo proprio, distinto e conflittuale rispetto agli altri (cessione de
credito, la cessione del contratto, la transazione,…).

10.La disciplina del contratto, e i suoi ambiti di applicazione

La disciplina del contratto si divide in due grandi settori:

 Disciplina generale del contratto  si applica a qualunque contratto,

indipendentemente dal particolare tipo a cui appartiene (4° libro del
codice= “Dei contratti in generale”, titolo II ).
 Discipline dei singoli tipi contrattuali  ciascuna si applica solo ai
contratti del tipo corrispondente (4° libro, titolo III- altri libri del codice-
leggi speciali).
Le due discipline si cumulano  a ogni contratto possono applicarsi sia le
norme sul contratto in generale sia le norme sul tipo.

Se lo stesso aspetto è regolato da entrambe, prevalgono le norme sul singolo

tipo contrattuale.

Norme della disciplina generale applicate anche ad atti che non sono contratti,
perché sono atti unilaterali = atti unilaterali fra vivi aventi contenuto
patrimoniale  due condizioni:

 Che l’applicazione non sia esclusa da qualche norma di legge.

 Che le norme sul contratto siano compatibili con l’atto unilaterale da
regolare.

11.I contratti delle pubbliche amministrazioni

Contratti di cui è parte lo Stato o un altro ente pubblico  due diversi aspetti:

1. La fase che precede e prepara il contratto: è regolata dal diritto

pubblico  procedimento amministrativo formato da una serie di atti
amministrativi (regolato dal diritto amministrativo  “codice” dei
contratti pubblici).
2. Esaurita la fase precedente e il contratto è stipulato, il contratto (sia
come atto che come rapporto) è regolato dal diritto privato.

24. FORMAZIONE E FORMA DEL CONTRATTO

1. La formazione dell’accordo contrattuale: schemi legali per la
conclusione del contratto

Il contratto esiste quando si è formato (=conclusione è il momento iniziale).

Se il contratto si è formato, normalmente si producono i suoi effetti.

Il contratto è concluso quando le parti raggiungono l’accordo.

La formazione dell’accordo contrattuale implica un procedimento, cioè una

sequenza di comportamenti umani che deve risultare conforme al modello
stabilito dalle norme  possono coesistere differenti schemi legali per la
formazione del contratto; nel sistema giuridico italiano si identificano:

 Schema base  formazione di tutti i contratti.

 Schemi particolari  formazione di una determinata classe di contratti.

2. Destinatari ed effetti delle dichiarazioni contrattuali: dichiarazioni

ricettizie e non ricettizie
Dichiarazione contrattuale = esplicita manifestazione della volontà di fare il
contratto.

a. Le dichiarazioni contrattuali sono normalmente dirette “a una

determinata persona”  dichiarazioni ricettizie che formano gli atti
ricettizi.

Gli effetti si producono solo se, e dal momento in cui, la dichiarazione

arriva a conoscenza del destinatario  la dichiarazione si reputa
conosciuta dal destinatario nel momento in cui giunge al suo indirizzo.

Il destinatario ha la possibilità di provare che, nonostante la

dichiarazione sia giunta al suo indirizzo, egli è “stato, senza sua colpa,
nell’impossibilità di averne notizia”  se ci riesce, gli effetti della
dichiarazione non si producono.

b. Le dichiarazioni non ricettizie sono quelle non indirizzate a un

destinatario. Gli effetti si producono indipendentemente dalla conoscenza
che altri soggetti abbiano della dichiarazione (es. il testamento, la
promessa al pubblico).

3.Lo schema base: proposta e accettazione

Accertare la formazione del contratto  facile soluzione quando le parti

agiscono nello stesso contesto di tempo e di luogo.

Problema quando le parti si scambiano dichiarazioni a distanza  la legge

individua le due componenti elementari dell’accordo contrattuale: la proposta
e l’accettazione che sono tipiche dichiarazioni contrattuali.

Presupposto: una parte (proponente) formuli all’altra parte (oblato) la

proposta del contratto  per aversi l’accordo contrattuale l’oblato deve fare la
relativa accettazione.

Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha

conoscenza dell’accettazione dell’altra parte:

proposta + accettazione conosciuta dal proponente 

proposta + accettazione giunta all’indirizzo del proponente

Se il proponente vuole sostenere che il contratto non si è formato, deve

provare che, nonostante l’arrivo dell’accettazione a suo indirizzo egli è stato,
senza sua colpa, nell’impossibilità di conoscerla.

Altra possibilità di escludere la formazione del contratto anche se l’accettazione

è giunta al proponente: dimostrare che l’accettazione è tardiva 
l’accettazione deve giungere nel termine stabilito dal proponente o in quello
normalmente necessario in base alla natura dell’affare o agli usi.  Il
proponente può ritenere efficace anche un’accettazione tardiva ma deve
comunicarlo immediatamente all’accettante.

Il contratto si conclude solo se l’accettazione è conforme alla proposta. Se

invece è difforme, equivale a una nuova proposta: l’oblato si trasforma in
proponente e all’originario proponente spetta dire se accetta la controproposta.

4. Il contratto formato mediante esecuzione

Contratti che richiedono di essere eseguiti senza bisogno di preventiva

accettazione comunicata al proponente  su richiesta del proponente
stesso o perché così richiedono la natura dell’affare oppure gli usi.

Il contratto “è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio la

prestazione”  proposta + inizio dell’esecuzione.

L’accettante deve dare prontamente avviso all’altra parte dell’iniziata

esecuzione e, in mancanza, deve risarcire il danno.

5. Il contratto formato mediante proposta non rifiutata

Si applica ai contratti con obbligazioni del solo proponente (es. opzione o

prelazione gratuite): cioè quando il proponente propone all’oblato un contratto
dal quale nascono obbigazioni solo a carico del proponente stesso, mentre
nessuna obbligazione nasce a carico dell’oblato.

Non occorre l’accettazione, né alcun altro gesto dell’oblato: il contratto si forma

in base alla semplice proposta, se l’oblato non la rifiuta 

proposta + mancato rifiuto dell’oblato 

proposta + silenzio dell’oblato (se l’oblato, ricevuta la proposta non fa e

non dice nulla).

Ragione  questi contratti non mettono nessun peso a carico dell’oblato, a gli
attribuiscono un vantaggio: perciò la legge dà per scontato che egli sia
d’accordo e si accontenta di un accordo nella sua versione minima, espresso
dal silenzio o dal mancato rifiuto.

6. I contratti formati mediante consegna della cosa: contratti

consensuali e contratti reali

Regola generale  la consegna della cosa non è necessaria per la formazione

del contratto, ma costituisce esecuzione del contratto (già formato): la vendita
si conclude quando c’è accordo fra le parti, anche se la cosa non è stata
consegnata = contratti consensuali  si formano in base al semplice
consenso (accordo) delle parti.
Eccezione: contratti reali (es mutuo, pegno, comodato, riporto,…)  per la
loro formazione non è sufficiente l’accordo fra le parti, ma richiede la
consegna della cosa.

Per questi contratti la consegna della cosa ha la funzione di segnalare la

volontà di assumere un impegno legalmente vincolante.

7. L’adesione al contratto aperto

Contratti aperti: esiste la possibilità che altre parti entrino successivamente

nel contratto, aggiungendosi alle parti che in origine lo hanno formato (es.
contratti associativi  iscriversi a un’associazione, aderire a una
cooperativa).

L’adesione (da parte degli aderenti successivi) ha valore di accettazione della

proposta, contenuta nella clausola di apertura del contratto originario. In base
ad essa, la partecipazione al contratto può formarsi secondo tre criteri:

1. Se esistono modalità per l’adesione, fissate nel contratto originario,

l’adesione deve avvenire in base a queste.
2. In mancanza di modalità determinate, la partecipazione si forma
quando la sua adesione giunge all’organo “costituito per l’attuazione
del contratto”.
3. In mancanza dell’organo, occorre che l’adesione pervenga a tutti i
contraenti originari.

8. L’offerta al pubblico

Offerta al pubblico: è un particolare tipo di proposta, con la caratteristica di

essere indirizzata non a un destinatario determinato, ma a una collettività
indeterminata di possibili destinatari (es. esposizione dei prodotti nelle vetrine
di un negozio o sui banchi del supermercato).

Art. 1336  l’offerta al pubblico può valere come vera e propria proposta di
contratto; quindi per la formazione del contratto basta l’accettazione
dell’interessato  limiti = l’offerta al pubblico vale come proposta solo a due
condizioni:

 Che l’offerta contenga gli estremi essenziali del contratto da concludere.

 Che il valore di vera e propria proposta non sia escluso dalle circostanze
o dagli usi (es. annuncio sul giornale di un apartamento in locazione).
9. Vicende della formazione del contratto: morte e incapacità
sopravvenuta del dichiarante

Vicende capaci di influire sulla conclusione del contratto non ancora formato:

1. Prima ipotesi = quando il proponente o l’accettante muore o diventa

legalmente incapace:

a. Se ciò accade dopo la concusione del contratto, il problema non

riguarda la formazione, ma la sua esecuzione  se ne occuperà
l’erede del defunto o il rappresentante legale dell’incapace.

b. Se si verifica prima della conclusione del contratto, la regola è che

proposta o accettazione perdono efficacia  il procedimento si
interrompe e il contratto non può formarsi. Due eccezioni:
 Proposta irrevocabile
 Qualità del dichiarante e del contratto: se il dichiarante è un
imprenditore e il contratto è attinente all’esercizio
dell’impresa, proposta e accettazione rimangono efficaci.

Ragione = carattere impersonale dei contratti relativi

all’impresa  eccezione dell’eccezione (ritorno alla regola
generale: proposta e accettazione perdono efficacia) in due
casi  se il dichiarante è un piccolo imprenditore.
 se lo richiedono la natura dell’affare o altre circostanze

10. Segue: revoca della proposta e dell’accettazione

2. Seconda ipotesi = quando il dichiarante, dopo avere formulato la

proposta o l’accettazione, si pente e desidera impedire la conclusione del
contratto  attraverso l’atto unilaterale chiamato revoca:
 La proposta può essere revocata fino al momento in cui il
contratto risulta concluso  il proponente non può revocare la sua
proposta dopo essere venuto a conoscenza che questa è stata
accettata; se, invece, la revoca riesce a bloccare la formazione del
contratto ma l’altra parte ha già accettato e, in buona fede,
comincia a eseguire il contratto, il revocante deve indennizzarla
delle spese e delle perdite.
È revocabile anche l’offerta al pubblico (se la revoca è fatta nella
stessa forma dell’offerta ha effetto anche verso chi non ne a avuto
notizia).
  L’accettazione può essere revocata “purchè la revoca giunga a
conoscenza del proponente prima dell’accettazione”.
È sicuro che la revoca dell’accettazione produce il suo effetto di
bloccare la formazione del contratto solo se arriva prima della sua
conclusione (atto ricettizio).

11. La proposta irrevocabile

Proposta irrevocabile  stabilita dalla legge o più spesso dipende da una

decisione dello stesso proponente, che volontariamente si obbliga “a
mantenere ferma la proposta per un certo tempo”.

Conseguenza  il proponente non può revocare la proposta prima che sia

scaduto il termine e, se lo fa, la revoca è senza effetto.

 Se l’oblato accetta, il contratto si conclude.

 Se il termine scade senza che venga accettata, la proposta resta in piedi
ma è revocabile.

Quando la proposta è irrevocabile, non perde efficacia per morte o capacità

sopravvenuta del proponente, salvo che il persistere dell’efficacia sia escluso
dalla natura dell’affare o dagli usi.

12. L’opzione

L’opzione è l’accordo fra il proponente e l’oblato, per cui il proponente si

obbliga a tenere ferma la sua proposta per un determinato tempo  è
essenziale che sia stabilito il termine per cui la proposta resta ferma.

Differenza:

 Proposta irrevocabile  atto di impegno unilaterale

 Opzione  accordo bilaterale: spesso il bene ficiario dell’opzione
promette qualcosa in cambio, cioè “paga” l’opzione dando un
corrispettivo.

Se decide di accettare, il contratto si forma senza che il proponente possa in

nessun modo impedirlo: egli è in posizione di soggezione, di fronte al diritto
potestativo di chi ha l’opzione

Se decide di non accettare, anziché lasciarla scadere, può cederla a un terzo 

tale cessione può essere onerosa.

13. La prelazione

La prelazione è il diritto di essere preferito a chiunque altro, a parità di

condizioni, nella conclusione di un determinato contratto.
Differenza rispetto all’opzione: la prelazione può essere esercitata solo se la
parte vincolata decide di vendere  chi ha concesso la prelazione comanda la
conclusione del contratto.

Due tipi di prelazione (in base alla fonte e agli effetti):

1. La prelazione convenzionale: nasce per volontà degli interessati. Ha

efficacia obbligatoria, cioè attribuisce al titolare un diritto di credito, non
opponibile ai terzi  violazione della prelazione: non si può contestare
l’acquisto del terzo, ma solo pretendere il risarcimento contro
l’interessato.
2. La prelazione legale: è disposta dalla legge. Ha efficacia reale, dunque
è opponibile a terzi  si può attaccare l’acquisto del terzo.

14. La formazione progressiva del contratto

Conclusione del contratto  può avere tempi lunghi

A un certo punto le parti possono aver raggiunto l’accordo su alcuni aspetti del
contratto, ma non su altri; per dire se il contratto è formato si applicano due
criteri:

1. Il contratto non si conclude fino a che non si sia raggiunto l’accordo su

tutti gli aspetti del contratto considerati nella trattativa, sia quelli
essenziali che quelli secondari.

2. Nonostante qualche punto di disaccordo, il contratto si conclude se le

parti dicono chiaramente di considerare che l’accordo pur parziale sia
sufficiente a impegnarli contrattualmente

il contratto si forma con una lacuna, che si potrà colmare con una
successiva ricerca dell’accordo fra le parti o, in mancanza, con i
meccanismi di integrazione legale del contratto (es. se integrare una
lacuna è impossibile, il contratto potrà risultare nullo per
indeterminabilità dell’oggetto).

Quando l’accordo parziale non è sufficiente per formare il contratto, dà luogo a

una minuta o puntuazione: il documento che indica i punti già concordati.

L’accordo parziale non è di per sé vincolante ma la pretesa di disattenderlo,

quando risulti irragionevole e scorretta, crea responsabilità (responsabilità
precontrattuale)

 Il valore giuridico di un accordo parziale è rafforzato quando le parti

decidono di dargli una precisa veste formale con le lettere di intenti,
dichiarazioni con cui le parti dichiarano di essere d’accordo su alcuni
 elementi essenziali e si impegnano a proseguire la trattativa per
perfezionare il contratto.
 La ripetizione invece è un contratto già concluso e valido, che le parti
rifanno in altra forma  ciascuno dei due contratti produce gli effetti
suoi propri (es. compravendita fatta per scrittura privata viene rifatta
per atto pubblico  il trasferimento della proprietà e il prezzo scattano
già con la scrittura privata, ma il contratto diventa trascrivibile solo con
l’atto pubblico).

15. Le trattative e la responsabilità precontrattuale

Conclusione del contratto  preceduta da una fase di trattative: le parti

discutono i termini dell’affare, e ciascuna cerca di far prevalere il proprio
interesse, in conflitto con quello dell’altra.

Se le parti raggiungono un punto di equilibrio soddisfacente per entrambe, si

raggiunge l’accordo e il contratto si fa  la legge impone alle parti di
comportarsi secondo buona fede, cioè con correttezza e lealtà (la parte che
viola questo principio incorre nella responsabilità precontrattuale).

La scorrettezza può dare luogo a tre situazioni:

1. Il contratto non si forma perchè la parte scorretta abbandona

ingiustificatamente la trattativa (rottura della trattativa)  costituisce
slealtà in presenza di due requisiti:
 Ragionevole affidamento nella conclusione del contratto.
 La rottura sia avvenuta senza una seria giustificazione.

2. Si forma un contratto invalido perché la parte che, conoscendo una

causa d’invalidità del contratto, non avverte l’altra parte (che pensa di
fare un contratto valido).

3. Si forma un contratto valido ma sconveniente per la vittima delle

scorrettezze (es. inganni o minacce/ reticenza), a causa delle quali
accetta condizioni penalizzanti che, senza le scorrettezze, non avrebbe
accettato (dolo incidente).

In tutti questi casi la vittima subisce un danno che l’autore della

scorrettezza deve risarcire:

 va risarcito solo il danno che corrisponde all’interesse negativo,

cioè che deriva dall’aver intrapreso una trattativa finita male (es.
spese inutilmente fatte o la perdita di occasioni alternative).
 Non è risarcibile il danno corrispondente all’interesse positivo, cioè
causato dal mancato raggiungimento del risutato contrattuale (= la
prestazione)  questo danno sarebbe risarcibile in base alla
 responasbilità per inadempimento dell’obbligazione (contrattuale o
extracontrattuale).

16. Volontà e manifestazione di volontà. Dichiarazione, silenzio e

comportamento concludente

Proposta e accettazione  formazione dell’accordo (= volontà delle parti)

La volontà, di per sé, non basta a formare il contratto : la volontà è solo un

atteggiamento mentale della persona ma il diritto si occupa di rapporti sociali,
fondati sulle relazioni. Quindi la volontà contrattuale diventa giuridicamente
rilevante solo se esce dalla sfera psichica del soggetto, cioè solo se viene
manifestato all’esterno con mezzi oggettivi in modo da diventare socialmente
conoscibile.

Per concludere un contratto, non basta la volontà: occorre la corrispondente

manifestazione di volontà  la volontà viene manifestata attraverso segni:

 nella maggioranza dei casi si utilizzano i segni del linguaggio, sistema

impiegato per le comunicazioni fra gli uomini  manifestazione
espressa di volontà (o dichiarazione di volontà).

 La volontà può presentarsi anche in modo non espresso, senza una

dichiarazione, cioè con segni diversi dal linguaggio  manifestazione
tacita della volontà: es. avvio dell’esecuzione = segno che manifesta la
volontà contrattuale
Negozio di attuazione= chi forma il contratto con un gesto che nel
medesimo tempo lo attua. (es. chi sale sull’autobus o chi prende le
merci dal banco).
La manifestazione tacita di volontà è un comportamento silenzioso e si
definisce comportamento concludente: azioni del soggetto che, nelle
circostanze date, segnalano chiaramente la sua volontà contrattuale.

Casi in cui la legge richiede la manifestazione espressa di volontà:

delegazione, espromissione e accollo.

Volontà può manifestarsi tacitamente  non significa che il silenzio (=

assenza di segni) vale come manifestazione di volontà. Il silenzio può
portare alla formazione del contratto solo in casi particolari e con ragioni
che lo giustifichino  quando è attribuito dalla legge (mancato rifiuto
dell’oblato) oppure da un precedente accordo delle parti (es. rinnovo
tacito del contratto).

17. I contratti formali: funzioni della forma

Libertà della forma  la manifestazione di volontà contrattuale non richiede
modalità particolari, ma può avvenire con qualunque modalità idonea a
comunicarla e farla comprendere.

Questo principio ha delle eccezioni:

1. Contratti formali (o a forma vincolata)  per alcuni contratti la legge

richiede che la volontà sia manifestata solo attraverso particolari modalità
espressive stabilite dalla legge. Il principale tipo di forma vincolata è la
scrittura, che si traduce sempre in documento, che può avere diversi
gradi di complessità:
1. Scrittura privata  è richiesta per:
 Atti che trasferiscono la proprietà di immobili (trasferiscono
diritti reali su immobili)
 Contratti che attribuiscono diritti (non reali) di godimento di
immobili di durata ultranovennale
 Per i contratti delle pubbliche amministrazioni
 Per una serie di altri contratti indicati da norme di legge

2. Atto pubblico  oltre alla scrittura richiede l’intervento del notaio o

di un altro pubblico ufficiale per:
 I contratti che costituiscono le società di capitali
 Le convenzioni matrimoniali
 Le donazioni (+ presenza di 2 testimoni)

2. Contratti non formali (o a forma libera)

Le funzioni della forma (ragioni per cui la legge le impone):

 Funzione principale  garantire la certezza sull’esistenza e sul contenuto

del contratto
 Protezione del contraente
 Rendere possibili i controlli sul contratto, previsti nell’interesse pubblico
 Pubblicità  sarebbe impossibile dare pubblicità ai contratti che la
richiedono se non fossero scritti

Importanza crescente: rinascita del formalismo

18. Forma per la validità e forma per la prova

Forma del contratto prova del contratto: mostrare al giudice il documento

scritto dove è manifestata la volontà contrattuale

1. Senso della forma vincolata: senza la forma il contratto non è valido e

non produce i suoi effetti  forma “ad substantiam”, cioè per la
validità del contratto, di cui costituisce elemento essenziale.
 Se la forma non è osservata il contratto è nullo e senza effetti  forma
richiesta sotto pena di nullità.

2. La legge stabilisce che altri contratti devono essere “provati per iscritto”
(es. assicurazione e transazione)  la forma scritta è richiesta per la
prova.
La mancata osservanza della forma non determina la nullità del
contratto: il contratto è valido e produce i suoi effetti  maggiore
difficoltà di dare al giudice la prova del contratto, perché scatta la
limitazione dei mezzi di prova utilizzabili: la legge esclude che possa
essere provato per testimoni e per presunzioni.
Solo due mezzi per la prova:
 Il giuramento deferito a controparte
 La confessione di questa

19. Forme convenzionali, e altre forme

Forme convenzionali: quando una particolare forma è richiesta non per

legge, ma per accordo delle parti interessate (patto sulla forma)  se il patto
è fatto per iscritto, la legge presume che la forma convenzionale sia voluta per
la validità dell’atto, e non solo per la prova.

Diverse dalla forma  altre formalità che le norme possono richiedere per
determinati contratti: formalità pubblicitarie (trascrizione, iscrizione nel
registro delle imprese) o adempimenti fiscali (registrazione del contratto).

20. I contratti conclusi per via informatica

Regole su formazione, forma e prova degli atti  tenere conto degli sviluppi
tecnologici (codice dell’amminstrazione digitale).

Documento informatico: “rappresentazione informatica di atti, fatti o dati

giuridicamente rilevanti”  sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge.

Il valore giuridico del documento informatico dipende dal grado di affidabilità

della firma  tre tipi di firma (grado diverso di autenticità e integrità):

1. Grado più basso: firma elettronica semplice  qualunque insieme di

dati in forma elettronica collegati ad altri costituenti un messaggio, che
consentono di riferire tale messaggio a un determinato autore.

2. Firma elettronica qualificata  quando la firma elettronica presenta

certe caratteristiche tecniche che ne accrescono il grado di sicurezza.
 3. Più alto grado di sicurezza: firma digitale  procedura di validazione
basata su un sistema di chiavi asimmetriche: una chiave privata, nota
solo all’autore del messaggio e una chiave pubblica, a disposizione dei
destinatari.

Il documento informatico con firma digitale o con firma elettronica qualificata

vale come scrittura privata; se è con firma digitale autenticata dal notaio
vale come scrittura privata autenticata o anche come atto pubblico
informatico, solo se ha la firma digitale del notaio.

Il documento informatico che non segue queste modalità non soddisfa il

requisito della forma scritta  è comunque una dichiarazione che contiene la
volontà contrattuale: se riguarda un contratto a forma libera, esso si forma
validamente  usata nell’ambito del commercio elettronico, cioè per acquisti
di beni o servizi online (per i contratti di commercio elettronico sono prescritti
obblighi di informazione precontrattuale a carico di chi offre beni/servizi e
vengono applicate le comuni norme sulla conclusione dei contratti).

25. LA RAPPRESENTANZA
1. La formazione del contratto in sostituzione dell’interessato:
rappresentanza e spendita del nome

I contratti possono essere formati da soggetti che non sono quelli direttamente
interessati ai contratti stessi  meccanismo della rappresentanza: idea della
sostituzione (X sostuisce A nella conclusione del contratto).

Con la rappresentanza il contratto è fatto da un soggetto, ma gli effetti del

contratto si producono si producono in capo a un soggetto diverso:

chi fa il contratto si chiama rappresentante (= parte in senso formale), chi

riceve gli effetti del contratto è il rappresentato (= parte in senso
sostanziale)  regole:

 Stati soggettivi rilevanti  importante condizione del rappresentante:

buona o cattiva fede, conoscenza o ignoranza, errore, minaccia e
inganno (non può consentire frodi del rappresentato a danni di terzi,
aggirando l’ostacolo facendo compiere l’acquisto dal rappresentante).
La legge stabilisce che “In nessun caso il rappresentato in mala fede può
giovarsi dello stato di ignoranza o di buona fede del rappresentante”.

 “Per la validità del contratto concluso dal rappresentante è necessario

che il contratto non sia vietato al rappresentato”.
Il contratto concluso dal rappresentante produce direttamente effetto nei
confronti del rappresentato solo a una condizione: che il rappresentante lo
concluda “in nome e nell’interesse del rappresentato”  cioè il rappresentante
deve dichiarare a controparte che in quel contratto egli agisce non per sé, ma
in nome e in conto del rappresentato (spendita del nome).

Non si ha rappresentanza nel caso:

 Rappresentanza indiretta  se il rappresentante non spende il nome

del rappresentato, il contratto produce effetto nei confronti del
rappresentante stesso (uno fa il contratto “per conto” di un altro, ma non
anche “in nome” dell’interessato);
 In cui il contratto è concluso con l’intervento di un nuncius, che opera
come semplice strumento usato dall’interessato per manifestare la
propria volontà contrattuale  il nuncius può anche essere incapace di
volere.

2. Ambiti di applicazione e fonti della rappresentanza: rappresentanza

legale, volontaria, organica

Campo di applicazione della rappresentanza (non solo per la conclusione di

contratti)  uno può essere rappresentato nel compimento di:

 Atti unilaterali: ratifiche, convalide, recessi, promesse unilaterali

 Ricezione di atti (rappresentanza passiva)

Atti per i quali la possibilità di compierli per mezzo di un rappresentante è

esclusa o molto ridotta: atti personalissimi  matrimonio, testamento,
riconoscimento del figlio extramatrimoniale (donazione: in limiti ristretti).

Rappresentanza è un potere= potere del rappresentante di incidere, con le

proprie manfestazioni di volontà, sulle situazioni giuridiche del rappresentato.

Il problema delle fonti della rappresentanza è l’origine di tale potere (da chi il
rappresentante riceve l’abilitazione)  art. 1387: “Il potere del rappresentante
è conferito dalla legge ovvero dall’interessato”  due tipi di rappresentanza:

1. Rappresentanza legale: potere attribuito dalla legge (stabilisce i casi

e come individuare il rappresentante)  autonomia dell’interessato non
ha spazio: non decide lui di essere sostituito e non decide lui chi è il
rappresentante che lo sostiuisce.
2. Rappresentanza volontaria: domina l’autonomia dell’interessato: è
lui che decide se farsi sostituire nel compimento di atti e da chi farsi
sostituire  procura= atto con cui conferisce il potere di
rappresentanza.
 3. Rappresentanza organica: caratteristica di base= il soggetto
rappresentato non è una persona fisica, ma un’organizzazione 
l’interessato non è libero di decidere se farsi rappresentare o meno
(perché l’organizzazione non può fare a meno di rappesentanti), ma le
persone fisiche (organi) che rappresentano l’organizzazione sono
liberamente scelte dagli interessati.

3. La procura

La procura è l’atto con cui l’interessato conferisce volontariamente al

rappresentante il potere di rappresentarlo.

È un atto unilaterale (non richiede l’accettazione del rappresentante) e non

ricettizio (non si indirizza propriamente al rappresentante, ma opera verso i
terzi).

Capacità dei soggetti: la procura richiede che chi la conferisce abbia la

capacità legale di agire  al rappresentante si richiede solo la capacità di
intendere e di volere (capacità naturale) nel momento in cui compie l’atto per il
rappresentato.

Forma richiesta per la procura: la stessa forma prevista dalla legge per il
contratto che il rappresentante concluderà in nome del rappresentato (può
darsi a voce o per iscritto)  se non c’è vincolo di forma può aversi la procura
tacita, quando il potere di rappresentanza è attribuito per fatti concludenti.

Contenuto della procura  in base al tipo di poteri ce si vogliono attribuire:

 Procura generale: autorizza a compiere tutti gli affari del rappresentato

(cioè tutta una categoria di affari).
 Procura speciale: riguarda uno o più affari determinati  la procura
può imporre al rappresentante ulteriori limiti (es. procura a dare in
locazione, ma non a vendere).

Buona o mala fede, conoscenza o ignoranza, errore, inganno e minaccia vanno

normalmente verificati nei confronti del rappresentante; ma se riguardano
elementi del contratto, predeterminati dal rappresentato, è alla sua condizione
psicologica a cui si deve fare riferimento.

La procura si inserisce normalmente in un rapporto sottostante fra

rappresentante e rappresentato, che lo giustifica, cioè spiega perché al primo
viene dato il potere di rappresentare il secondo (es. rapporto di lavoro che li
lega)  tale rapporto si definisce rapporto di gestione, perché impegna il
rappresentante a gestire interessi del rappresentato.

Potere di rappresentanza e rapporto sottoastante sono distinti fra loro e

producono effetti diversi: la rappresentanza è un potere che autorizza, ma non
obbliga, il rappresentante a operare; l’obbligo di operare può discendere dal
rapporto sottostante (si possono scindere  la rappresentanza è strumentale
al rapporto sottostante, cioè non può conservare vita autonoma se cade il
rapporto sottostante).

Estinzione della procura:

a. Venire a meno del rapporto sottostante;

b. Morte del rappresentante o rappresentato
c. Rinuncia del rappresentante
d. Revoca del rappresentato  procura irrevocabile: revoca non ammessa
(irrevocabilità può dipendere sia dalla volontà del rappresentato sia dalla
natura dell’affare).

4. Gli interessi in gioco nella disciplina della rappresentanza: conflitto

d’interessi e contratto con se stesso

Situazioni di rappresentanza  3 soggetti: rappresentante, rappresentato e il

soggetto terzo.

Può accadere che si crei contrasto fra l’interesse del rappresentato e l’interesse
del terzo (regole ispirate alla tutela dell’affidamento).

Il rappresentante è tenuto ad agire nell’interesse del rappresentato  se viola

questo obbligo, e agisce in modo da avantaggiare non il rappresentato, bensì
se stesso o un terzo, si crea un conflitto di interessi con il rappresentato: il
rappresentato ha interesse a cancellare il contratto che rischia di danneggiarlo
mentre il terzo ha interesse a mantenerlo.

Il criterio per scegliere chi tutelare è quello della conoscenza o conoscibilità

del conflitto di interessi da parte del terzo: se conosceva o avrebbe potuto
riconoscere l’esisenza del conflitto, il contratto è annullabile (prevale il
rappresentato); se invece il terzo non sapeva del conflitto, si protegge
l’affidamento del terzo: il contratto resta valido.

Ipotesi estrema di conflitto di interessi fra rappresentante e rappresentato:

contratto con se stesso  quando nel contratto concluso dal rappresentante
in nome del rappresentato la controparte è il rappresentante medesimo, che
agisce o per sé o come rappresentante di un altro soggetto; il contratto con se
stesso è senz’altro annullabile su richiesta del rappresentato salvo due casi:

 Quando il rappresentato aveva autorizzato il rappresentante a contrarre

con se stesso.
 Quando aveva predeterminato il contenuto del contratto in modo tale da
escludere il conflitto di interessi.
5. Segue: revoca e modificazioni della procura

Applicazione del principio di tutela dell’affidamento  revoca o modificazione

della procura.

Il rappresentato è libero di cancellare o ridurre i poteri di rappresentanza già

conferiti al rappresentante; però ha l’onere di portare a conoscenza dei terzi,
con mezzi idonei, la nuova situazione  se non lo fa, e il rappresentante
conclude ugualmente il contratto, il contratto è efficace e vincola il
rappresentato (benchè sia stato concluso quando il rappresentante non ne
aveva più potere).

Per respingere gli effetti del contratto, il rappresentato ha solo un modo:

provare che il terzo era in mala fede, cioè ha contrattato col rappresentante
pur sapendo che la procura era stata revocata o modificata  senza questa
prova, revoca e modificazioni “non sono opponibili a terzi” (vale anche per le
altre cause di estinzione).

6. Segue: rappresentanza senza potere e contratto del falso

rappresentante

Difetto di rappresentanza o rappresentanza senza potere: casi in cui un

falso rappresentante fa, in nome del preteso rappresentato, un contratto che
non è mai stato autorizzato a fare (potere di rappresentanza non c’è mai
stato).

Quattro regole fondamentali:

1. Ineficcacia del contratto: il contratto del falso rappresentante non

produce effetti verso il preteso rappresentato, che non lo ha mai
autorizzato, e neppure verso il falso rappresentante.

2. Possibilità di ratifica del contratto: il preteso rappresentato potrebbe

trovare conveniente l’affare che non aveva autorizzato  ratifica è l’atto
unilaterale con cui il preteso rappresentato rende efficace il contratto
fatto in suo nome dal falso rappresentante; è un atto ricettizio (produce
effetto quando giunge al terzo) e gli effetti del contratto ratificato si
considerano prodotti non dal momento della ratifica, ma da prima,
perché vengono retrodatati al momento del contratto (retroattività della
 ratifica)  limite della retroattività della ratifica: non intacca “i diritti dei
terzi”.

3. Situazione di incertezza (creata dal contratto del falso

rappresentante): perché non si sa se il preteso rappresentato ratificherà
(rendendo il contratto efficace) o non ratificherà  la legge offre due
rimedi:

 Possibilità che il falso contraente e il terzo sciolgano

consensualmente il contratto, così viene impedita la successiva
ratifica e il contratto resta inefficace.
 Il terzo contraente può fare un interpello al preteso rappresentato,
dandogli un termine entro cui decidere se ratificare o no (scaduto il
termine nel silenzio dell’interessato, la ratifica si intende
definitivamente negata).

4. Responsabilità del falso rappresentante verso il terzo contraente:

se la ratifica non interviene, egli resta danneggiato a causa
dell’inefficacia del contratto  possibilità di pretendere dal falso
rappresentante il risarcimento del danno da lui sofferto per aver
confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto (responsabilità
precontrattuale: risarcimento secondo il criterio del danno negativo).
Presupposto: che il terzo non solo ignori il difetto dei poteri, ma che il
suo affidamento non dipenda da sua colpa.

7. Il rappresentante apparente

Inefficacia del contratto concluso dal falso rappresentante  deroga (si basa
sul principio di apparenza).

Il preteso rappresentato è vincolato al contratto col terzo (è efficace) quando

ricorrono 3 condizioni:

a. Un’apparenza di poteri rappresentativi  indici esteriori tali da

giustificare l’impressione che il falso rappresentante abbia tali poteri.
b. L’imputabilità di tale apparenza al preteso rappresentato  che abbia
consapevolmente concorso a crearla.
c. L’affidamento incolpevole del terzo contraente sull’esistenza di tali poteri.
8. Il contratto per persona da nominare

Contratto per persona da nominare: un contraente si riserva di comunicare

successivamente a controparte il nome della diversa persona che acquisterà i
diritti e assumerà gli obblighi del contratto  gli effetti del contratto possono
prodursi verso un soggetto che non ha partecipato alla sua formazione; alla
conclusione del contratto non viene speso il nome di tale soggetto.

Se il contraente fa effettivamente la dichiarazione di nomina del vero

interessato, gli effetti si producono nei confronti del nominato e si producono
retroattivamente  solo alle seguenti condizioni:

 Che la nomina sia tempestiva, cioè fatta entro il termine previsto dalle
parti o, in mancanza, entro tre giorni.
 Che la nomina sia accompagnata dall’accettazione del nominato o
dall’esistenza di una procura.
 Che la nomina e l’accettazione (o procura) siano fatte nella stessa forma
che le parti hanno usato per il contratto, anche se non è imposta dalla
legge.

Se la nomina non viene fatta, o non è valida, il contratto produce effetti fra i
contraenti originari.

Ragioni del maccanismo  il desiderio del vero intressato di non comparire

nelle trattative o l’obiettivo di realizzare un risparmio fiscale (evitando un
doppio trasferimento).

Contratto per conto di chi spetta: chi fa il contratto non è il vero interessato
all’operazione  il vero interessato è attualmente incerto, si determinerà in
seguito.

26. GLI ELEMENTI DEL CONTRATTO

1. I “requisiti” del contratto

Struttura: elementi essenziali che lo compongono  art. 1325 li chiama

“requisiti” del contratto:

1. L’accordo
2. La causa
3. L’oggetto
4. La forma

2. L’oggetto del contratto

Oggetto del contratto: costituito dalle prestazioni contrattuali  gli impegni
che il contratto mette a carico della parte.

Spesso le prestazioni riguardano un determinato bene  oggetto del contratto

è la prestazione (relativa a quel bene).

In altri casi la prestazione contrattuale non ha come punto di riferimento alcun

bene  patto di non concorrenza (oggetto del contratto = obbligo di non fare).

Sinonimo di oggetto del contratto = contenuto del contratto

3. I requisiti dell’oggetto

Il codice indica i requisiti dell’oggetto contrattuale, stabilendo che deve essere:

1. Possibile
2. Lecito
3. Determinato o determinabile

1) Requisito della possibilità  il contratto non può prevedere prestazioni

irrealizzabili: sia dal punto di vista materiale o tecnico, sia dal punto di vista
giuridica. Non è impossibile l’oggetto consistente nelle prestazione di una cosa
futura (può riguardare una cosa non ancora esistente al momento del
contratto, salvi i casi in cui la legge lo vieta).

2) Requisito della liceità  il contratto non può prevedere prestazioni

disapprovate dall’ordinamento giuridico.

4. I criteri dell’illiceità: norme imperative, ordine pubblico e buon

costume

Art.1343  criteri dell’illiceità, indicando tre parametri: contrarietà a norme

imperative, all’ordine pubblico o al buon costume.

a) Le norme imperative limitano la libertà contrattuale delle parti  vietano

di fare determinati contratti (o di inserire determinati contenuti) o
impongono che il contratto abbia determinati contenuti.
Obiettivo: proteggere valori fondamentali o interessi generali.
Le norme imperative sono dettagliate e specifiche (individuano con
precisione i contratti vietati  forza e debolezza).
Possono esistere contratti che meritano la disapprovazione dell’ordinamento
giuridico, ma non risultano contrari a nessuna particolare norma imperativa
 problema risolto dalle categorie dell’ordine pubblico e del buon costume.

b) L’ordine pubblico comprende i principi e valori che informano

l’organizzazione politica ed economica della società in una certa fase
dell’evoluzione storica e perciò stanno a fondamento dell’ordinamento
 giuridico  essi devono avere sempre una base normativa (ricavabile per
es. da principi della costituzione o dall’insieme delle norme imperative)

c) Il buon costume è l’insieme delle regole di comportamento non scritte,

ma riconosciute come vincolanti secondo la coscienza etica diffusa dalla
società (violazione avvertita come immorale)  riguardano la morale
sessuale ma anche l’etica professionale.

5. Determinatezza o determinabilità dell’oggetto: il contratto “per

relationem”

3) Requisito della determinatezza  il contratto non può prevedere

prestazioni che attribuiscono a una parte vantaggi indefiniti e all’altra,
sacrifici indefiniti.

Possibilità che il contratto abbia un oggetto non determinato ma almeno

determinabile  l’oggetto è determinabile quando c’è la possibilità di
riferirsi a criteri o elementi esterni al contratto stesso, che permettono di
determinare la prestazione contrattuale (contratto per relationem).

L’oggetto di un contratto formale può essere determinabile, se ciò ce va

determinato per rinvio è un aspetto non essenziale dell’oggetto; in caso
contrario, occorre che anche l’elemento esterno a cui si fa rinvio abbia la
forma richiesta.

6. La determinazione dell’oggetto ad opera di un terzo (arbitraggio)

Caso particolare di contratto per relationem  successiva decisione di un

terzo, a cui le parti affidano la determinazione dell’oggetto del contratto (es.
vendita senza indicare il prezzo che verrà stabilito da un soggetto).

Terzo = arbitratore (operazione a lui affidata = arbitraggio)  due schemi:

 Il terzo deve procedere con equo apprezzamento, cioè decidere in

modo ragionevole. L’operazione può essere impugnata se risulta
manifestamente iniqua o erronea: la parte può richiedere che l’oggetto
sia rideterminato dal giudice
 Disciplina diversa quando le parti si sono rimesse al mero arbitrio del
terzo, cioè gli hanno dato carta bianca  la decisione del terzo si può
impugnare solo provando la sua mala fede; e se il terzo non decide e le
parti non si accordano per sostituirlo, il contratto è nullo.

7. La causa del contratto

Contratto trasferisce diritti e fa nascere crediti e debiti  tutti gli spostamenti

di ricchezza devono essere giustificati.
Concetto di causa: è la ragione giustificativa degli spostamenti patrimoniali
realizzati con il contratto (elemento essenziale  ogni contratto deve avere
una causa).

Es. contratto di compravendita: i due spostamenti di ricchezza si giustificano

reciprocamente  lo scambio fra cosa e prezzo è la causa della
compravendita.

Non sempre la causa implica uno scambio di vantaggi e sacrifici  contratti

onerosi e gratuiti.

8. Contratti onerosi e gratuiti

Classificazione che riguarda il modo in cui il contratto organizza vantaggi e

sacrifici economico-giuridici per le parti:

 Contratti onerosi  entrambe le parti sostengono un sacrificio per avere

in cambio un vantaggio (intesi come prestazione patrimoniale): la causa
sta in “dare per avere”.
 Contratti gratuiti  solo una parte sostiene un sacrificio, mentre l’altra
consegue il vantaggio corrispondente senza affrontare alcun sacrificio
(ovvero la prestazione è prevista a carico di una sola parte)  può
realizzarsi con modalità giuridiche diverse:
 Donazione (trasferimento e correlativo acquisto di un diritto).
 Deposito, trasporto e mandato gratuiti.
 Comodato o mutuo senza interessi.
 Remissione (rinuncia di un credito e correlativa liberazione dal
debito).

Anche i contratti gratuiti hanno una causa ragione per cui la parte
sacrificata accetta di affrontare il sacrificio:

es. spirito di liberalità (nella donazione contratto disintressato) o

un’aspettativa di vantaggi indiretti o eventuali  contratto
interessato.

Alcuni tipi di contratto sono:

 Essenzialmente gratuiti  non possono non esserlo (es. la

donazione e il comodato).
 Essenzialmente onerosi  la vendita e la locazione
 Sia onerosi sia gratuiti  a seconda che chi riceve la prestazione
tipica del contratto sostenga o meno un sacrificio in cambio
(trasporto, mandato, mutuo e deposito).
9. Contratti con prestazioni corrispettive (di scambio) e contratti
associativi

Classificazione che riguarda il modo in cui il contratto oneroso realizza

l’interesse delle parti:

1. Contratti con prestazioni corrispettive: contratti onerosi in cui

vantaggi e sacrifici delle parti sono interdipendenti, cioè la prestazione
sta a fronte di una controprestazione (es. vendita, locazione,
assicurazione, contratto di lavoro).
Si definiscono anche contratti di scambio (rapporto diretto di scambio
reciproco)  in essi ciascuna delle parti persegue un proprio scopo
disomogeneo rispetto allo scopo dell’altra: il venditore punta al prezzo, il
compratore alla proprietà della cosa.

2. Contratti associativi: caratterizzati da uno scopo comune alle parti,

perseguito mediante un’organizzazione, generata dal contratto ma che
poi si rende autonoma rispetto ad esso, diventando un soggetto del
diritto a sé stante  caso dei contratti di società e di associazione
(appartengono ai contratti con comunione di scopo).
I contratti associativi sono onerosi (sacrificio di ogni parte in vista di un
vantaggio) ma non sono a prestazioni corrispettive, perché il vantaggio
conseguito da ciascuna non corrisponde immediatamente al sacrificio
dell’altra.

10. Contratti commutativi e contratti aleatori

Classificazione che riguarda il modo in cui le prestazioni contrattuali sono

esposte al rischio (possibilità di qualche evento avverso).

In genere tutti i contratti fanno correre qualche rischio ai contraenti, che però
restano sullo sfondo e le prestazioni previste dalla compravendita sono certe e
precise nella loro consistenza  per questo su tratta di un contratto
commutativo:

1. I contratti commutativi sono quelli le cui prestazioni dovute e attese

delle parti sono certe e non determinate dal caso.

2. I contratti aleatori sono quelli invece in cui il rischio si presenta in modo

particolare e qualificato, cioè come rischio che un evento incerto o ignoto
incida sulla stessa esistenza o consistenza della prestazione dovuta da
una parte, e attesa dall’altra  tale rischio si chiama alea.
 L’alea è presente nell’assicurazione (perché l’assicuratore non sa se avrà
l’obbligo di pagare l’indennitàe l’assicurato non sa se avrà il diritto di
riceverla);nella rendita vitalizia; nel gioco e nella scommessa.

 L’alea può essere caratteristica essenziale di un determinato tipo di

contratto e quindi dà luogo ai contratti aleatori per natura.
 Oppure può venire introdotta nel singolo contratto (normalmente
commutativo) e si hanno i contratti aleatori per volontà delle
parti.

Contratti aleatori contratti di scambio (prestazioni corrispettive) la

cui prestazione è esposta all’alea, sicchè la parte ha solo il rischio di
doverla eseguire.

Ai contratti aleatori non si applicano i rimedi contrattuali della

rescissione per lesione e della risoluzione per eccessiva onerosità
sopravvenuta.

11. Causa tipica e causa concreta

Causa in due sensi:

 Causa in senso tipico: la causa del contratto è la funzione

economico-sociale del contratto stesso  i caratteri essenziali del tipo
di operazione che il contratto realizza e in funzione dei quali
l’ordinamento ritiene giustificati gli spostamenti patrimoniali che ne
derivano.
La causa come funzione economico-sociale del contratto è causa tipica,
nel senso che è ugualmente presente in tutti i contratti appartenenti a un
medesimo tipo contrattuale. Es. compravendite  funzione di scambiare
cosa contro prezzo; fideiussioni  funzione di garantire un credito.

 Causa in senso concreto: costituita dagli specifici interessi che

costituiscono la specifica ragione giustificativa di quel determinato
contratto.

La legge si occupa della causa per due tipi di situazioni: quando la causa
manca e qaundo la causa esiste ma è illecita.

14. L’illiceità della causa

Casi in cui la causa esiste, ma è illecita: cioè disapprovata dall’ordinamento

giuridico  il senso dell’operazione è disapprovato perché in contrasto con
l’interesse generale o con valori meritevoli di tutela (stessi parametri che
definiscono l’illiceità dell’oggetto).
L’illiceità della causa impedisce al contratto di essere valido e di produrre
effetti: il contratto è nullo.

15. Causa e motivi del contratto

I motivi sono i particolari interessi soggettivi (bisogni, desideri, aspettative)

che spingono ciascun contraente a fare il contratto, ma restano estranei alla
ragione giustificativa del contratto stesso.

Si distinguono infatti dalla causa che è un elemento oggettivo del contratto e

appartiene a entrambi i contraenti.

I motivi invece sono qualcosa che non accomuna le parti, bensì resta chiuso
nella sfera particolare di una sola fra esse.

Regola fondamentale  rilevanza della causa, irrilevanza dei motivi: se il

contratto presenta qualche problema relativo alla causa, questo può
influenzare la sorte del contratto stesso; se invece si manifesta un problema
relativo ai motivi di un contraente, il contratto resta indifferente, e non viene
toccato.

L’inesistenza della causa determina la nullità del contratto.

27. IL REGOLAMENTO CONTRATTUALE

1. Il regolamento contrattuale, e le sue fonti

Il contratto è l’autoregolamento degli interessi delle parti.

Il regolamento contrattuale è l’insieme delle regole che il contratto detta

alle parti e che esprimono gli impegni e i risultati legali previsti come
sistemazione dei loro interessi.

Il regolamento contrattuale è il contratto stesso inteso non come atto, ma

come rapporto.

Il regolamento contrattuale non è determinato da un unico tipo di fonte, ma da

più fonti diverse, che non si escludono a vicenda ma possono operare
congiuntamente  due categorie:

 Fonte autonoma, corrispondente alla volontà delle parti.

 Fonti eteronome, che operano a prescindere dalla volontà delle parti e
danno luogo all’integrazione del contratto.

2. La fonte autonoma: il principio di libertà contrattuale

Determinare il regolamento contrattuale spetta alle parti, titolari degli interessi
che i contratto serve a regolare: spetta alla loro volontà.

Es. il regolamento della compravendita deriva dalla comune volontà delle parti,
non da una volontà eterna.

Vale il principio della libertà contrattuale, che applica ai contratti il principio

generale dell’autonomia privata: gli ordinamenti giuridici moderni
riconoscono ai privati il potere di conformare i propri rapporti patrimoniali
secondo le proprie inclinazioni e i propri interessi, dunque secondo la propria
volontà, senza subire imposizioni di autorità esterne  il carattere della
patrimonialità del contratto indica che la libertà contrattuale è il riflesso della
libertà di iniziativa economica privata.

La libertà contrattuale si manifesta in modi diversi, alcuni di essi sono indicati

nell’art. 1322 intitolato “Autonomia contrattuale”.

La libertà (o autonomia) contrattuale è:

1. Libertà di decidere se fare o non fare un contratto.

2. Libertà di scegliere la controparte contrattuale.
3. Libertà di determinare il contenuto del contratto, cioè il suo oggetto.
4. Libertà di scegliere il tipo di contratto o anche libertà di fare contratti
atipici.

3. Tipi contrattuali e contratti atipici: la qualificazione del contratto

La legge prevede e disciplina numerosi tipi di contratto che corrispondono alle

operazioni economiche più collaudate e diffuse (ciascuno riflette un particolare
tipo di schema di operazione).

Tipi legali: schemi previsti e regolati dalla legge  i contratti che

corrispondono a un qualche tipo legale si chiamano contratti tipici (nominati).

La legge consente di fare un contratto che non corrisponde a nessuno degli

schemi tipici previsti e regolati dalla legge  contratti atipici o innominati.

Libertà di fare contratti atipici  principio di atipicità

Limite imposto dalla legge: devono essere “diretti a realizzare interessi

meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico” = non devono avere
causa illecita né oggetto illecito (questo vale per tutti i contratti, ma nei contratti
atipici manca quella preventiva approvazione legislativa dello schema dell’operazione,
che per i contratti tipici è implicita nel fatto stesso che la legge li prevede).

Fenomeno dei contratti atipici: si lega alle attività economiche organizzate: di

fronte ai nuovi problemi e bisogni generati dalla trasformazione elle tecniche e
dei mercati, spesso accade che nessuno dei contratti tipici sia adeguato a
soddisfare le esigenze  gli operatori non possono attendere che il legislatore
introduca nuovi tipi contrattuali: si sono affermati contratti atipici come il
leasing, il factoring o il franchising (tipi sociali).

Tipo contrattuale  concetto di qualificazione del contratto: operazione

logica mediante cui, di fronte a una concreta fattispecie di contratto, si
stabilisce che essa corrisponde a uno piuttosto che a un altro tipo legale,
oppure che è un contratto atipico perché non corrisponde a nessun tipo
legale.

Qualificare il contratto = chiarire il dubbio

5. La determinazione volontaria: elementi essenziali, elementi non

essenziali, clausole del contratto

Le parti determinano innanzitutto gli elementi essenziali del contratto, cioè

quegli aspetti del regolamento contrattuale che definiscono i punti chiave
dell’operazione.

Di regola è necessario che le parti provvedano a determinare con la loro

volontà (concorde) gli elementi essenziali; in caso contrario, si dovrebbe
concludere che non c’è un loro accordo sul contratto.

Di solito le parti provvedono a determinare anche gli aspetti marginali o

accessori dell’operazione, cioè concordano elementi non essenziali del
regolamento contrattuale (es. modalità e termini per la consegna oppure le
garanzie di integrità,…)

È normale che le parti inseriscano tutte le previsioni opportune per impostare

e realizzare l’operazione  clausole: queste previsioni con cui le parti
definiscono i vari elementi del regolamento contrattuale.

6. L’interpretazione del contratto

Il testo del contratto può essere di significato incerto, in quanto oscuro (non si
percepisce nessun significato) oppure ambiguo (si percepiscono due o più
significati diversi e incompatibili)  conflitto fra le parti.

Lo strumento per risolverlo è l’interpretazione del contratto: l’operazione logica

diretta ad attribuire al testo del contratto il giusto significato  essa è affidata
al giudice che deve attenersi a una serie di criteri legali di interpretazione,
che sono di due tipi:

1. I criteri di interpretazione soggettiva: puntano ad accertare la

“comune intenzione delle parti”  anche al di là del senso letterale delle
parole, attraverso due criteri:
 Il criterio del comportamento complessivo delle parti.
  Il criterio dell’interpretazione contestuale, per cui ciascuna clausola
va interpretata alla luce di tutte le altre clausole del regolamento.

Se i criteri dell’interpretazione sooggettiva consentono di accertare la

“comune intenzione” delle parti, quello è il significato del contratto e
l’interpretazione ha raggiunto il suo scopo  può accadere che
l’interprete non riesca a ricostruire la “comune intenzione”.

2. Allora si fa ricorso ai criteri di interpretazione oggettiva: puntano ad

attribuire al contratto il senso più rispondente ai valori di ragionevolezza,
funzionalità, equità  criteri (usati solo in seguito al fallimento
dell’interpretazione soggettiva):
 Buona fede: va scelto il significato che sarebbe fatto proprio da un
contraente corretto e leale.
 Conservazione: va scelto il significato che attribuisce al contratto
qualche effetto.
 Usi interpretativi: va scelto il significato comforme a quanto si
pratica nel luogo di conclusione del contratto.
 Interpretazione “contra stipulatorem” : il testo predisposto
unilateralmente da una parte va inteso nel senso più favorevole
all’altra.
 Regole finali: in ultima istanza il contratto gratuito va inteso nel
senso meno gravoso per l’obligato, e quello oneroso nel senso di
bilanciare equamente gli interessi delle parti.

7. L’integrazione del contratto

Integrazione del contratto: fenomeno per cui il regolamento contrattuale

può essere determinato anche da fonti eteronome, esterne alla volontà delle
parti (art. 1374).

Dal punto di vista della logica possiamo distinguere:

1. Integrazione suppletiva  logica di rispettare e favorire le scelte

dell’autonomia privata (agevolare l’attuazione dei loro interessi).

2. Integrazione cogente  logica di contrastare le scelte dell’autonomia

privata (impedire la realizzazione dell’assetto di interessi delle parti
perché disapprovato dall’interesse generale).

Dal punto di vita degli agenti che operano come fonti di integrazione abbiamo:

1. Integrazione legale  si realizza mediante norme giuridiche.

2. Integrazione giudiziale  il regolamento è integrato tramite
valutazioni e decisioni del giudice.
8. L’integrazione supplettiva di fonte legale: norme dispositive e usi

È praticamente impossibile che, formando il contratto, le parti riescano a

prevedere e regolare proprio tutti i punti che possono venire in gioco nello
svolgimento del rapporto.

A risolvere un eventuale conflitto, nel momento di eseguire il contratto,

provvede allora la legge  questa previsione entra nel regolamento
contrattuale; la norma di legge che la contiene opera come fonte di
integrazione del regolamento stesso.

La norma opera solo “in mancanza di patto contrario”: se le parti avessero

previsto qualcosa sul punto, si applicherebbe la previsione delle parti  norme
dispositive, a indicare che le parti possono “disporne” e cioè hanno la libertà
di metterle fuori gioco adottando soluzioni diverse da quelle suggerite (norme
derogabili o suppletive perché hanno la funzione di riempire una lacuna da
esse lasciata nel regolamento concordato).

Lo stesso ruolo delle norme dispositive può essere svolto dagli usi:

 Usi normativi  si identificano con le consuetudini, che sono vere e

proprie fonti del diritto: se una consuetudine prescrive che una certa
prestazione contrattuale debba farsi con certe modalità, queste modalità
sono obbligatorie, anche se il contratto non dice nulla a riguardo.

 Usi contrattuali (o clausole d’uso)  regole che corrispondono alla

prassi prevalente nei contratti di un certo settore o di una certa impresa,
ma possono non essere assistite dalla condizione di doverosità giuridica
(si intendono inserite, se non risulta che non sono state volute dalle
parti).

Norme dispositive e usi non entrano in contrasto con l’autonomia privata.

9. L’integrazione suppletiva di fonte giudiziale

In altri casi la legge, di fronte alla lacuna lasciata dalle parti, affida al giudice il
compito di integrare il regolamento incompleto  i casi riguardano:

 La fissazione di un termine.
 Aspetti più sostanziali  oggetto del contratto (es. la misura del
corrispettivo di una prestazione di fare).
10. Segue: l’integrazione giudiziale secondo i principi dell’equità e
della buona fede

Quando non c’è nessuna norma dispositiva che copra la lacuna lasciata dal
difetto di previsione delle parti, l’art. 1374 diche che il regolamento è integrato
in base all’equità  ruolo del giudice.

Equità = “giustizia del caso singolo”  equità contrattuale è il criterio in base

al quale il giudice può determinare qualche aspetto del regolamento,
applicando la soluzioneche appare la più equilibrata alla luce delle
caratteristiche concrete del rapporto contrattuale.

L’equilibrio e la giustizia sono decisi fondamentalmente dalle parti stesse  alla

valutazione delle parti possono sovrapporsi solo le norme imperative, mentre il
giudice non può modificare d’autorità il regolamento contrattuale, contro
l’accordo delle parti.

Poteri equitativi del giudice per la determinazione del regolamento

contrattuale solo in caso di lacuna: cioè i giudici non possono rifare i
contratti fatti dalle parti.

Alla logica di interpretazione suppletiva obbedisce il principio della buona

fede: per l’art. 1375, il contratto “deve essere eseguito secondo buona fede”
(in senso oggettivo come sinonimo di correttezza).  Anche la buona fede è
funzionale e non antagonista all’autonomia privata: il giudice deve essere
coerente al programma e all’assetrto di interessi fissati dalle parti.

11. L’integrazione cogente: norme imperative e sostituzione

automatica di clusole

Le norme imperative intervengono anche contro l’esistente volontà delle

parti  non c’è nessuna lacuna nel regolamento contrattuale concordato fra le
parti: la norma interviene ugualmente perché ha lo scopo di fare in modo che il
regolamento contenga una determinata previsione e non una diversa.

La ragione è che la norma imperativa persegue un interesse generale, che

deve prevalere sull’interesse particolare delle parti  cioè le parti non possono,
nella determinazione volontaria del regolamento, inserire clausole contrastanti
con le norme imperative (chiamate quindi norme inderogabili).

Due casi: o il contratto viene cancellato, o resta in piedi ma con un

regolamento diverso da quello volontariamente concordato = il contratto
permane  sostituzione automatica delle norma imperative al posto della
clausola che la viola: “le clausole, i prezzi imposti dalla legge, sono di diritto
inseriti nel contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle
parti”.

La legge contribuisce a determinare il regolamento contrattuale in una logica di

antagonismo all’autonomia privata  si realizza un’integrazione cogente.

Interesse generale perseguito dalla norma imperativa = interesse della

categoria economico-sociale cui appartiene una delle parti  protetto da
norme derogabili solo in un senso, cioè derogabili solo in senso più
favorevole alla parte protetta, e invece inderogabili se la deroga va in senso
meno svantaggioso per questa.

12. Le restrizioni della libertà contrattuale

L’art. 1322 riconosce la libertà contrattuale delle parti, ma solo “nei limiti
imposti dalla legge”  essa subisce restrizioni che colpiscono:

 La libertà di determinare il contenuto del contratto.

 La libertà di fare contratti atipici.
 La libertà di scelta se fare o non fare un determinato contratto  può
essere ristretta con un vincolo negativo (divieti legali di contrarre) o
con un vincolo positivo: obblighi legali di contrarre:
 chi esercita un’impresa in condizioni di monopolio legale “ha
l’obbligo di contrattare con chiunque richieda le prestazioni che
formano oggetto dell’impresa”.
 Sull’imprenditore di trasporti che esercita pubblici servizi di linea
 Quando la legge stabilisce la proroga legale (impone a qualcuno un
contratto non voluto).
 La libertà di scegliere la controparte contrattuale: es. monopolista legale
e il vettore devono servire chiunque lo chieda  parità di trattamento.
 Contratti imposti: assunzioni obbligatorie e del collocamento nel campo
del lavoro subordinato (es. a volte al datore viene imposto il personale
da assumere).

13. Le ragioni politiche delle restrizioni della liertà contrattuale

Crescente limitazione della libertà contrattuale da parte del potere pubblico 

si lega alle trasformazioni sociali, economiche e politiche che caratterizzano il
passaggio dallo Stato liberale allo Stato sociale.

Stato liberale: principio dell’assoluta libertà di iniziativa economica privata

(laissez-faire)  assoluta libertà contrattuale (la libertà dei contraenti più
deboli sul piano economico e sociale veniva schiacciata dal potere dei
contraenti più forti).
Stato sociale: idea che è compito del potere pubblico quello di assicurare ai
cittadini libertà ed uguaglianza, non solo in senso formale, ma anche in senso
sostanziale  cominciano a moltiplicarsi gli interventi pubblici limitatitvi della
libertà contrattuale, finalizzati a proteggere l’interesse generale o gli interessi
di categorie sociali deboli (se ci fosse libertà assoluta: la disuguaglianza
economico-sociale si traduce in disparità di potere contrattuale  la
differenza di trattamento non è incostituzionale perché è ragionevole, essendo
rivolta a obiettivi di uguaglianza sostanziale).

Campo dei contratti  fenomeno dell’autonomia collettiva: es. contratto

collettivo di lavoro (stipulao dalle associazioni sindacali) o ai casi di
contrattazione assistita ( in cui si prevede che determinati contratti vengano
fatti dall’interessato con l’assistenza di organizzazioni che rappresentano e
tutelano la categoria sociale cui egli appartiene).

14. La costruzione del regolamento contrattuale: interpretazione,

qualificazione e integrazione del contratto

“Tappe” in cui si compie la determinazione del regolamento contrattuale:

1. Punto di partenza  accordo delle parti, senza il quale non c’è contratto
(cioè le clausole con cui le parti realizzano la determinazione volontaria
del regolamento)  delle clausole occorre accertare il giusto significato:
interpretazione del contratto.

2. Qualificazione  si accerta se l’accordo delle parti è nel senso di fare

un contratto di un tipo oppure di fare un contratto atipico.

3. Integrazione  le norme (dispositive o imperative e quelle che affidano

questo compito al giudice) che integrano il regolamento sono
generalmente riferite a questo o a quel tipo di contratto.

Scopo pratico: definire gli effetti del contratto (conseguenze giuridico-

economiche, cioè in che modo il contratto incide sulle situazioni delle parti).

28. GLI EFFETTI DEL CONTRATTO E IL VINCOLO

CONTRATTUALE
1. Gli effetti del contratto

Effetti del contratto = considerare il contratto come rapporto

Il contratto è la fattispecie che produce i relativi effetti, corrispondenti al
regolamento contrattuale  si identificano varie categorie di contratti a
seconda del tipo di effetti che produce il contratto.

2. Contratti di attribuzione e contratti di accertamento

Prima classificazione:

 I contratti di attribuzione  determinano spostamenti patrimoniali fra

le parti, perché modificano le loro situazioni giuridiche (fanno nascere
crediti e debiti, trasferiscono diritti)

 I contratti di accertamento  categoria residuale: non modificano le

situazioni fra le parti, ma si limitano a chiarire quali sono le situazioni
giuridiche preesistenti, che non vengono toccate ma solo accertate (es.
transazione e divisione).

3. Contratti con effetti obbligatori e con effetti reali

Classificazione più importante:

 Contratti con effetti obbligatori  gli effetti si esauriscono nel generare

crediti e debiti, cioè obbligi di comportamento e correlativi diritti alla
prestazione (es. locazione e contratto di lavoro).

 Contratti con effetti reali  quelli che costituiscono o trasferiscono fra

le parti diritti reali e quelli che trasferiscono fra le parti qualche altro
diritto preesistente, non appartenente alla categoria dei reali.

Effetto di trasferimento di un qualsiasi diritto o di costituzione di un

diritto reale.

4. L’effetto traslativo del consenso, e i suoi limiti

Nei contratti con effetti reali, la produzione degli effetti rispetta un criterio
particolare  art. 1376 per cui: i diritti che formano oggetto del contratto “si
trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente
manifestato” (es. compravendita: la proprietà della cosa viene trasferita appena il
contratto è validamente concluso per il passaggio della proprietà non occore
aspettare che la cosa venga materialmente consegnata).  codice napoleonico

Il nostro sistema si distacca dalla tradizione del diritto romano: il trasferimento

della proprietà non si produce con il semplice consenso, ma richiede ulteriori
adempimenti.
Principio dell’effetto traslativo del consenso ragioni economiche.

Consente di individuare con precisione il momento del passaggio di proprietà

del bene trasferito, che si identifica con il momento della conclusione del
contratto traslativo  finalità:

 Se la cosa va accidentalmente distrutta prima di quel momento, la

perdita grava sul venditore.
 Se la cosa produce danno a terzi, ne risponde chi ne aveva la proprietà al
momento del danno.
 Finchè la cosa è di proprietà del venditore, può essere aggredita solo dai
creditori di questo; dal momento in cui la proprietà passa, la cosa è
garanzia patrimoniale dei creditori del compratore.

L’effetto traslativo del consenso ha limiti:

1. In una serie di casi, il contratto riesce a produrre solo effetti reali

differiti, e non immediati, per le caratteristiche del bene oggetto di
trasferimento (es. si tratta di cose generiche  art. 1376: il principio
opera solo quando il trasferimento riguardi “la proprietà di una cosa
determinata”);

Se invece il trasferimento riguarda

 Una certa quantità di cose generiche, la proprietà passa non nel
momento della conclusione del contratto, ma nel successivo
momento in cui è fatta l’individuazione della partita da fornire
l’individuazione va fatta d’accordo fra le parti; se si tratta di cose
che vanno trasportate, l’individuazione avviene con la loro
consegna al vettore: prima di questo momento, la vendita non ha
effetti reali, bensì solo effetti obbligatori.
Gli effetti traslativi di un contratto normalmente traslativo sono poi
impediti dal fatto che il bene non sia attualmente esistente, ma sia
un bene futuro e che sia un bene altrui, cioè non appartenente a
chi lo trasferisce  la vendita di questi beni si chiama vendita
obbligatoria (a indicare che nell’immediatoriesce a produrre solo
effetti obbligatori e non reali).

2. In altri casi, il contratto riesce a produrre solo effetti reali precari, che
possono in seguito cadere: questa limitazione dell’effetto traslativo
dipende da scelte di politica legislativa finalizzate a tutela
dell’affidamento e sicurezza della circolazione, spesso in
connessionencon l’operare di mezzi di pubblicità.

5. I contratti normativi
Gli effetti dei contratti normativi consistono nel definire uno schema di
regolamento contrattuale che dovrà essere uniformemente recepito in una
serie di contratti da concludere in futuro  può manifestarsi in tante varianti,
in base alle quali può parlarsi di contratto tipo e di contratto quadro.

Esempio più importante: contratto collettivo di lavoro  da esso nasce

l’obbligo di inserire nei futuri contratti individuali, le stesse clausole contrattuali
formulate nel contratto collettivo.

6. Contratti con effetti instantanei e contratti di durata

Classificaziobe che riguarda il modo in cui gli effetti contrattuali si producono

nel tempo:

1. I contratti con effetti istantanei sono quelli in cui le prestazioni

contrattuali si esauriscono in un atto o effetto puntualizzato nel tempo
(es. prestazioni di vendita)  due classi:
 Contratti a esecuzione immediata: le cui prestazioni sia attuano
immediatamente, alla conclusione del contratto .
 Contratti a esecuzione differita: le cui prestazioni contrattuali
devono attuarsi in un momento posteriore alla conclusione del
contratto.

2. I contratti di durata sono quelli in cui le prestazioni contrattuali si

sviluppano nel tempo due sottocategorie:
 Contratti a esecuzione periodica: le cui prestazioni periodiche
vengono eseguite a intervalli periodici (es. manutenzione di un
giardino, pagamento dei canoni).
 Contratti a esecuzione continuata: le cui prestazioni si realizzano
im modo permanente e non frazionato (es. prestazioni di non fare,
prestazione del locatore).

7. Il vincolo contrattuale

Una volta concluso, il contratto getta un vincolo sulle parti  le “impegna”,

cioè non possono più sottrarsi ai suoi effetti.

È il principio enunciato dal codice: “Il contratto ha forza di legge tra le parti”

Questo principio riceva il senso da un altro principio: quello del contratto come
atto di volontà e di autonomia, ovvero della libertà contrattuale  il vincolo
contrattuale nasce dalla libertà contrattuale (è assunto volontariamente).

Se il principio del vincolo contrattuale non valesse, gli impegni presi non
avrebbero nessun valore.
8. La liberazione dal vincolo contrattuale

In certe ipotesi, il vincolo contrattuale può essere sciolto  la legge riconosce

che esso nasce da un contratto difettoso: possono allora applicarsi rimedi
contrattuali, che hanno lo scopo di far emergere il difetto del contratto e
cancellarne quindi gli effetti (liberando le parti dal vincolo).

Altri casi in cui le parti possono sciogliersi, benchè il contratto che lo genera
non sia difettoso: mutuo dissenso e recesso unilaterale.

9. Il c.s. mutuo dissenso (risoluzione convenzionale del contratto)

Il mutuo dissenso è l’accordo con cui le parti di un contratto decidono di

scioglierlo, cancellandone gli effetti  è a sua volta un contratto, diretto a
“estinguere” il “rapporto giuridico patrimoniale” corrispondente al contratto che
si vuole sciogliere.

L’dea del vincolo contrattuale non è violata, perché il suo scioglimento dipende
dalla volontà concorde degli stessi soggetti che lo hanno creato  concordato il
mutuo dissenso, nessuna delle parti può pretendere di resuscitare il contratto
ormai sciolto.

10. Il recesso unilaterale dal contratto: recesso convenzionale e

caparra penitenziaria

Recesso unilaterale di una sola parte: atto unilaterale (ricettizio) con cui una
parte manifesta all’altra la volontà di sciogliere il vincolo contrattuale
(significherebbe contraddire, da un lato, il principio del vincolo contrattuale e
dall’altro, il principio dell’accordo).

Recesso convenzionale: quando il recesso unilaterale dal contratto è previsto

in una clausola del contratto stesso  in questo caso la parte che recede
unilateralmente esercita un potere attribuitole dallo stesso contratto che viene
sciolto (non viene violato il principio del vincolo perché lo scioglimento deriva
dall’accordo delle parti: manifestato il consenso a subirlo).

Alla clausola che prevede il recesso convenzionale, le parti possono

accompagnare una caparra penitenziaria, cioè una somma consegnata da
una parte all’altra come “corrispettivo del recesso” (il recedente perde la
caparra data, che l’altra parte può trattenere; se il recedente l’ha ricevuta,
deve restituirla raddoppiata).

Problema di stabilire le conseguenze del recesso, cioè come il recesso gioca

sugli effetti contrattuali  la legge distingue:

 Nei contratti a esecuzione continuata o periodica il recesso può

esercitarsi in ogni momento, ma se interviene quando ci sono prestazioni
 già eseguite o in corso di esecuzione, esso non tocca queste prestazioni
che restano ferme.
 Negli altri contratti, il recesso può esercitarsi solo “finchè il contratto non
abbia avuto un principio di esecuzione”.

11. I recessi legali

Il recesso legale è il potere di recedere unilateralmente, attribuito alla

parte direttamente dalla legge.

Spesso accade nei contratti di durata a tempo indeterminato, in cui le parti

non hanno stabilito nessun termine per la fine degli effetti contrattuali (es.
agenzia, comodato).

In questi casi ciascuna delle parti può recedere  ragione: recuperare la

propria libertà da un vincolo che altrimenti ingabbierebbe la parte a vita.

Normalmente chi recede deve dare un preavviso all’altra parte, e il

contratto si scioglie solo quando scade il termine di preavviso. Il recesso
senza preavviso si chiama recesso in tronco.

Il recesso legale può essere previsto anche per i contratti che non sono a
tempo indeterminato (es. appalto, libero professionista).

Non sempre la legge mette i due contraenti sullo stesso piano 

trattamento asimmetrico del recesso può manifestarsi un due modi:

a. Talora il potere di recesso è attribuito a un contraente, e non all’altro

(es. appalto, da cui può recedere il committente ma non
l’appaltatore).
b. Altre volte il potere di recesso è attribuito a entrambi, ma uno può
esercitarlo con piena libertà, senza limiti e senza bisogno di
giustificazioni o motivazioni, mentre l’altro può recedere solo in
presenza di un elemento di giustificazione (“giusta causa” o
“giustificato motivo”)  onere di provare l’esistenza.

Potere di recedere unilateralmente dal contratto  la legge lo può chiamare

con un termine diverso: es. dimissioni o licenziamento (contratto di lavoro) o
revoca del mandato o degli amministratori:

sostanza = scioglimento del contratto per volontà unilaterale di una parte.

12. Il “ius variandi”

“Ius variandi”: il potere di modificare unilateralmente l’ oggetto del contratto

o qualche altro aspetto del regolamento contrattuale.
Essendo unilaterale, sembra contraddire il principio dell’accordo e il principio
del vincolo  la legge accorda questo potere in casi nei quali c’è unaparticolare
esigenza di flessibilità del rapporto contrattuale (“ius variandi” legale).

Quando non previsto dalla legge, il “ius variandi” a favore di una parte
potrebbe essere convenzionale, e cioè previsto da una clausola del contratto.

Prevale l’idea che il “ius variandi” convenzionale possa ammettersi purchè sia
accompagnato da limiti o altri dispositivi capaci di dare alla parte che lo subisce
adeguata tutela contro il rischio di un suo esercizio irragionevole o iniquo.

13. La relatività degli effetti del contratto

Il principio della relatività degli effetti contrattuali è espresso dalla norma per
cui: “Il contratto non produce effetto rispetto ai terzi”.

Il vincolo contrattuale nasce dal contratto (= dalla volontà delle parti): è giusto
che gli effetti vincolino solo le parti (atto bilaterale). Esso non esclude che gli
effetti di un contratto possano incidere indirettamente, o in via di fatto, sugli
interessi di un terzo  sul terzo non può gravare lo specifico vincolo creato dal
contratto.

Il contratto non può:

 Creare obbligazioni a carico di un terzo.

 Impedire l’acquisto di un diritto da parte di un terzo .
 Disporre di un diritto del terzo  principio derogato dalle regole a tutela
dell’affidamento e della sicurezza della circolazione.

14. La promessa del fatto del terzo

La promessa del fatto del terzo applica la regola della relatività, per cui il
contratto non può creare obbligazioni a carico di un terzo.

Es. A fa un contratto con B, promettendogli che X farà qualcosa a suo favore (non per
questo X è obbligato a fare o dare)  del rifiuto non risponde il terzo, ma il
promittente A nei confornti del promissario B, che ha diritto a farsi
indennizzare da A: gli effetti si mantengono all’interno del rapporto fra le parti.

Eccezione: es. se A loca una cosa a B, e poi la vende a X, a certe condizioni X è

tenuto a rispettare la locazione.

15. Il patto di non alienare

Applicazione del principio di relatività  norma per cui “Il divieto di alienare
per contratto ha effetto solo tra le parti”.

I limitati effetti del patto di non alienare si producono validamente solo a due
condizioni:
  Che l’inalienabilità risponda a qualche apprezzabile interesse della parte
a favore della quale è pattuita.
 Che sia contenuta “entro convenienti limiti di tempo”.

Questi requisiti manifestano la diffidenza del legislatore per i vincoli che

ostacolano la circolazione dei beni.

Divieti legali di alienazione  legislatore giudica opportuno limitare la

circolazione di determinati beni, in nome di qualche specifico interesse.

16. Il contratto a favore di terzo

Il contratto a favore di terzo è il contratto con cui una parte si obbliga a fare
una prestazione in favore di un terzo indicato dall’altra parte.

Promittente  parte che si obbliga

Stipulante  l’altra parte che riceve la promessa

Beneficiario  terzo che riceve la prestazione

Si ha contratto a favore di terzo quando il contratto tocca direttamente la sfera

giuridica del terzo, attribuendogli un vero e proprio diritto es. trasporto di
cose, rendita vitalizia costituita a favore di un terzo, l’assicurazione sulla vita a
favore di un terzo, l’accollo.

Non costituisce una deroga al principio di relatività del contratto  in questo

caso gli viene attribuito un diritto e il terzo può rifiutare la stipulazione a suo
favore (non acquista il diritto).

Dal contratto nasce immediatamente un diritto azionabile del terzo verso il

promittente, che diventa suo debitore: e può opporgli le eccezioni fondate sul
contratto  l’acquisto del diritto non è subordinato all’adesione del terzo:
l’eventuale adesione del terzo non serve a realizzare l’acquisto del diritto, bensì
serve a renderlo definitivo.

Prima dell’adesione del terzo, lo stipulante può revocare la stipulazione a suo

favore; dopo la sua adesione perde il potere di farlo  eccezione: se la
prestazione a favore del terzo deve farsi dopo la morte dello stipulante, questi
conserva il potere di revoca anche dopo l’adesione del terzo.

In caso di revoca dello stipulante, o rifiuto del terzo, la prestazione già

eseguita rimane a beneficio dello stipulante.

Interesse del promittente a obbligarsi  di regola riceve un corrispettivo dallo

stipulante.
Validità del contratto  richiede che esista un interesse dello stipulante ad
attribuire il diritto del terzo (spirito di liberalità: acquisto gratuito oppure
adempimento di un precedente obbligo).

In ogni caso, l’interesse dello stipulante fa parte della causa del contratto.

17. La cessione del contratto

Es. A e B hanno concluso un contratto: successivamente A può cedere il suo

contratto (con B) al terzo X, con la conseguenza che X subentra al posto di A
nel rapporto contrattuale con B 

A è cedente; X è cessionario; B contraente ceduto.

La cessione richiede due presupposti:

a. Che il contratto ceduto sia un contratto a prestazioni corrispettive, non

ancora completamente eseguite.
b. Oltre al consenso del cedente e del cessionario, ci sia il consenso del
contraente ceduto  subisce deroghe in alcuni casi, per cui il terzo
subentra al posto del contraente originario senza bisogno del suo
consenso= cessione legale:
 Con i contratti aziendali.
 Con il contratto di locazione della casa coniugale.

La cessione del contratto è un contratto plurilaterale (a tre parti), che dà luogo

a tre serie di rapporti:

1. Rapporti fra le parti originarie del rapporto (cedente e contraente

ceduto)  il cedente è liberato dalle sue obbligazioni verso il contraente
ceduto nel momento in cui la cessione risulta efficace: momento che
coincide con il suo consenso; egli può dichiarare di di non liberare il
cedente diritto di agire contro di lui se il cessionario non adempie

2. Rapporti fra le attuali parti del rapporto (cessionario e contraente

ceduto)  il contraente ceduto può opporre al cessionario le eccezioni
fondate sul contratto oggetto di cessione, ma non quelle relative ad altri
suoi rapporti col cedente.

3. Nei rapporti fra le parti della cessione (cedente e cessionario)  il

cedente è tenuto a garantire la validità del contratto ceduto; può
assumere anche la garanzia dell’adempimento del contratto.
18. Il subcontratto

Subcontratto (o contratto derivato): quando la parte di un contratto fa, con

una diversa controparte, un altro contratto, il cui oggetto si identifica, almeno
in parte, con l’oggetto del primo.

Due problemi principali (diverse soluzioni):

 Il subcontratto può farsi liberamente fra la parte e il terzo o richiede il

consenso dell’altra parte?
 Come si configurano i rapporti fra quest’altra parte e il terzo?

29. EFFETTI DEL CONTRATTO, INTERESSI DELLE

PARTI E AUTONOMIA PRIVATA
1. Le manovre delle parti sugli effetti contrattuali

Esistono strumenti con cui le parti possono fare sì che la produzione degli
effetti contrattuali operi secondo modalità diverse da quelle “normali”  spazio
all’autonomia privata:

1. Condizione  le parti influiscono sull’esistenza degli effetti.

2. Termine  le parti influiscono sulla dimensione temporale degli effetti.
3. Contratto preliminare  tempo e qualità degli effetti: rinviano al
futuro gli effetti finali programmati e nell’immediato producono solo
effetti preparatori.
4. Contratto fiduciario  combinazione di effetti reali e di effetti
obbligatori.
5. Simulazione del contratto  apparenza di effetti contrattuali diversi
da quelli desiderati.

2. La condizione: sospensiva e risolutiva

La condizione è la clausola che subordina gli effetti contrattuali al verificarsi di

un avvenimento futuro e incerto.

In base ai diversi modi in cui la condizione può incidere sugli effetti del
contratto, si distinguono due tipi di condizioni:

a. Condizione sospensiva: blocca agli effetti del contratto, in attesa di

vedere se l’evento da essa previsto si verificherà.  es. A e B fanno la
compravendita del terreno, ma il contratto, anche se formato, non
produce i suoi effetti (A non acquista la proprietà e non è ancora
obbligato a pagare il prezzo a B).
 È un caso di fattispecie a formazione progressiva: per la produzione degli
effetti contrattuali non basta la conclusione del contratto, ma occorre il
successivo elemento costituitivo dal verificarsi della condizione.

b. Condizione risolutiva: consente l’immediata produzione degli effetti

contrattuali, ma li farà venire meno se l’evento da essa previsto si
verificherà.

La disciplina della condizione nel contratto può applicarsi anche agli atti
unilaterali fra vivi con contenuto patrimoniale; esistono atti a cui è vietato
apporre condizioni: actus legitimi (es. matrimonio, accettazione o rinucia
dell’eredità, riconoscimento del figlio extramatrimoniale).

c. Condizione legale: evento futuro e incerto al quale non la volontà delle

parti, ma la legge subordina la produzione degli effetti contrattuali (es. i
contratti delle pubbliche amministrazioni diventano efficaci solo dopo i
controlli a cui la legge li sottopone).

3. Altre qualificazioni della condizione

Le condizioni possono classificarsi in base alla natura dell’evento fututo e

incerto  la condizione può essere:

 Potestativa  se l’avveramento del fatto dipende dalla volontà di una

delle parti.
 Casuale  se il verificarsi dell’evento è indipendente dall’iniziativa delle
parti.
 Mista  se al verificarsi dell’evento concorrono insieme la volontà di una
parte e circostanze estranee a questa.
 Meramente potestativa  se il verificarsi dell’evento dipende dal puro
e semplice arbitrio di una parte: se è sospensiva, il contratto che
subordina ad essa il trasferimento di un diritto o l’assunzione di un
obbligo è nullo.

La condizione può presentare due patologie:

 È illecita: risulta contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al

buon costume, quindi il suo inserimento confligge con interessi generali o
con valori fondamentali dell’ordinamento giuridico  quando è inserita
una qualsiasi condizione illecita, il contratto è sempre nullo.
 È impossibile: quando è riferita a un evento che ragionevolmente non
può realizzarsi  mancherebbe l’incertezza (caratteristica fondamentale).
Occorre distinguere:
 o Se la condizione impossibile è sospensiva, ne consegue che i suoi
effetti non si produrrano mai: il contratto è nullo.
o Se la condizione impossibile è risolutiva, significa che gli effetti del
contratto dovrebbero cessare in un momento che non verrà mai
(essi continuano a prodursi): perciò la condizione si considera non
apposta.

4. La pendenza della condizione

La pendenza della condizione è la fase in cui, concluso il contratto

condizionato, permane l’incertezza sul verificarsi o non verificarsi dell’evento.

Posizioni delle parti durante la pendenza:

 Una parte ha un diritto condizionato  chi ha ceduto un diritto sotto

condizione sospensiva o chi ha acquistato un diritto sotto condizione
risolutiva. Egli ha il diritto, perché nel primo caso non l’ha ancora perduto
e nel secondo caso intanto l’ha già acquistato: però ha la prospettiva di
perderlo, se la condizione si avvera
 Controparte ha un’aspettativa di diritto  chi ha acquistato un diritto
sotto condizione sospensiva o chi ha ceduto un diritto sotto condizione
risolutiva. Egli non ha il diritto, perché nel primo caso l’acquisto non si è
ancora prodotto e nel secondo il diritto si è trasferito subito: però ha la
prospettiva di acquistarlo.

Il titolare del diritto condizionato può esercitarlo, compiendo tre tipi di atti:

1. Atti di disposizione  consistenti nel trasferire il diritto a un terzo: ma

l’acquisto del terzo è soggetto alla medesima condizione.
2. Atti di amministrazione  es. locazione della cosa o riscossione del
credito oggetto di trasferimento.
3. Atti di godimento  il titolare del diritto condizionato, sapendo della
possibilità di perderlo, potrebbe farne un uso negligente o avventuroso,
così da pregiudicare l’aspettativa di controparte che acquisterebbe un
bene deteriorato. La legge tiene conto del suo interesse all’integrità del
diritto e lo autorizza a compiere atti conservativi questa possibilità è un
rimedio per il caso in cui il titolare del diritto condizionato non osservi
l’obbligo imposto dalla legge: “egli deve, in pendenza della condizione,
comportarsi secondo buona fede per conservare integre le ragioni
dell’altra parte”.
La violazione dell’obbligo di buona fede può avere una manifestazione
specifica: quando consiste nel determinare (con dolo o per colpa) il
mancato avveramento della condizione, in modo da far fallire l’affare 
rimedio: la situazione è regolata come se la condizione si fosse verificata,
anche se in realtà non si è avverata (finzione di avveramento).
5. Avveramento e mancanza della condizione

Lo stato di pendenza si chiude quando l’incertezza dell’evento viene meno: o

perchè la condizione si avvera o perché manca definitivamente, cioè è chiaro
che non potrà avverarsi.

Le conseguenze sugli effetti del contratto sono opposte:

 Se la condizione manca, succede che la situazione esistente durante la

pendenza si consolida  il diritto condizionato doventa diritto pieno;
l’aspettativa si dissolve.
 Se la condizione si avvera, succede che la situazione esistente durante
la pendenza si rovescia: avverandosi la condizione sospensiva, si
producono gli effetti del contratto, finora bloccati; avverandosi la
condizione risolutiva, gli effetti del contratto vengono meno.

Il criterio generale è quello della retroattività: “gli effetti retroagiscono al

tempo in cui è stato concluso il contratto”  eccezioni:

 La retroattvità può essere esclusa dalla volontà delle parti o dalla natura
del rapporto.
 Nei contratti a esecuzione continuata o periodica, l’avveramento non
tocca le prestazioni già eseguite.
 Gli atti di amministrazione restano validi
 I frutti percepiti dal titolare del diritto condizionato sono dovuti solo dal
giorno dell’avveramento.

2. Il termine

Il termine è la clausola che disloca gli effetti contrattuali nel tempo 

differisce dalla condizione perché il giungere del termine è un fatto certo. Può
essere di due tipi:

1. Il termine iniziale: momento a partire del quale gli effetti del contratto
cominceranno a prodursi
2. Il termine finale: momento a partire del quale gli effetti cesseranno al
giungere del termine finale gli effetti vengono meno, salva la possibilità
di farli proseguire con una proroga del contratto.

Termini di efficacia

Il termine opera non retroattivamente: le parti hanno inserito quel termine

proprio perché volevano che gli effetti del contratto cominciassero a
prodursi proprio da quel giorno.

Problemi del termine finale:

  Termine non indicato: in un contratto di durata non viene indicato
conseguenze:
 Normalmente il contratto si considera a tempo indeterminato e i
suoi effetti continuano a prodursi fino a quando non intervenga
una causa di cessazione.
 Altre volte la legge ritiene che il contratto non può essere a
tempo indeterminato, ma deve aver un termine finale: a fissarlo
provede la legge con una norma dispositiva oppure il compito
viene affidato al giudice.
 In altri casi, la legge stabilisce che occorre un termine in modo
vincolante, con norma imperativa, per cui quel termine entra nel
regolamento contrattuale al posto del diverso termine previsto dalle
parti. Il termine legalemente vincolante può essere:
 Un termine massimo contratti la cui eccessiva durata è vista
con sfavore (es. patti di non concorerrenza max 5 anni).
 Un termine minimo contratti per cui è opportuno garantire una
certa stabilità.

7. Il contratto preliminare

Il contratto preliminare è quello con cui le parti si obbligano a concludere in

futuro un determinato contratto, del quale hanno già concordato gli elementi
essenziali, ma del quale desiderano rinviare gli effetti (che si chiama contratto
definitivo).

L’accordo è raggiunto, ma entrambi hanno interesse a “fermare” l’affare, per

evitare che la controparte cambi idea = contratto preliminare  effetto:

il (futuro) compratore non acquista ancora la proprietà dell’appartamento, che

rimane al (futuro) venditore; né sorge ancora l’obbligo di pagare il prezzo. Dal
contratto preliminare nasce solo l’obbligo di concludere, entro un termine
stabilito, il contratto definitivo di compravendita  infatti le parti si chiamano
“promittente venditore” e “promissario compratore”.

Il contratto preliminare ha effetti obbligatori e non reali  per accordo delle

parti qualche effetto può essere anticipato rispetto alla conclusione del
contratto definitivo (preliminare con effetti anticipati).

La legge impone per il preliminare una forma vincolata: la stessa forma

richiesta per il contratto definitivo.

Libertà contrattuale  le parti possono costruire il regolamento del contratto

preliminare secondo diverse varianti e combinazioni (es. preliminare sottoposto
a condizione, un preliminare unilaterale o a favore di terzo, …).
Limite: es. incerta l’ammissibilità del preliminare nella donazione; la legge
oggi ammette il preliminare del preliminare.

8. L’inadempimento del contratto preliminare

Inadempimento del preliminare: quando una parte rifiuta ingiustificatamente di

concludere il definitivo nel termine stabilito.

L’altra parte può allora attivare un rimedio: chiedere al giudice non solo la
condanna al risarcimento del danno, ma una sentenza costituitiva che
produce “gli stessi effetti del contratto non concluso”  la sua emanazione è
subordinata a due condizioni:

 Che il risultato chiesto sia possibile e non escluso dal titolo.

 Che la parte che la chiede offra di eseguire la prestazione a suo carico.

Il promissario acquirente può trascrivere il contratto preliminare; se poi ottiene

e trascrive l’atto che esegue il preliminare, la trascrizione del preliminare rende
a lui inopponibile l’acquisto del terzo, che sia stato trascritto dopo.

9. Il contratto fiduciario, il trust e l’affidamento fiduciario

Il contratto fiduciario ha la caratteristica di combinare gli effetti reali ed

effetti obbligatori. È il contratto con cui una parte trasferisce la proprietà di un
bene all’altra parte, che si obbliga a gestirlo secondo le direttive del fiduciante.

Fiduciante  chi trasferisce il bene

Fiduciario  chi lo riceve in proprietà e assume gli obblighi di gestione

L’operazione può essere diretta a realizzare prevalentemente l’interesse del

fiduciante o l’interesse del fiduciario.

Conseguenze giuridiche del contratto fiduciario  dipende dal modello a cui

si fa riferimento:

 Fiducia romana (tradizione latina): il fiduciario acquista la proprietà

piena del bene, e il fiduciante resta privo di qualsiasi situazione di tipo
reale sul bene stesso; ha solo diritti di credito verso il fiduciario, su cui
gravano le corrispondenti obbligazioni  il bene può essere aggredito
dai creditori del fiduciario. Quando il fiduciario viola l’impegno preso
col fiduciante:
 Se consiste nel rifiuto di ritrasferirgli il bene, il fiduciante può
ricorrere alla sentenza costituitiva.
 Se il fiduciario trasferisce il bene a un terzo, il fiduciante non
può contestare l’acquisto del terzo perché il patto fiduciario ha
valore non reale ma solo obbligatorio, quindi è inopponibile a
 terzi  può solo far valere la violazione del patto nei confronti
del fiduciario, chiedendogli il risarcimento del danno.
Questo modello tutela la posizione dei terzi, allo scopo di
rafforzare la sicurezza della circolazione.

 Fiducia germanica: si ispira a una tutela più forte della posizione del
fiduciante  il fiduciario ha solo la proprietà formale (che serve a
legittimare nei confornti dei terzi le operazioni); il fiduciante conserva
la proprietà sostanziale del bene (la gestione del bene deve essere
funzionale al suo interesse). Il fiduciario ha la possibilità di recuperare
il bene opponendo al terzo il patto fiduciario, che risulta quindi dotato
di efficacia reale.

Al modello di fiducia germanica si avvicina il trust (nei sistemi di common law)

 i beni costituiti in trust sono intestati al fiduciario (trustee), che è tenuto ad
amministrarli secondo le direttive del fiduciante; questi beni non si confondono
con il restante patrimonio del trustee, bensì restano autonomi e separati da
questo (segregazione).

La legge 364/1989 ha ratificato la convenzione dell’Aja, per la quale i trust

creati nei paesi che lo prevedono, possono avere riconoscimento legale anche
in Italia.

10. La simulazione del contratto

Simulazione: strumento a cui le parti ricorrono quando vogliono creare

l’apparenza di una situazione giuridica diversa da quella che è la situazione
reale, facendo figurare effetti contrattuali che in realtà non esistono.

Si ha simulazione quando quando le parti dichiarano di fare un un determinato

contratto, mentre in realtà sono d’accordo che non vogliono quel contratto  a
tale dichiarazione corrisponde il contratto simulato. L’accordo delle parti, nel
senso di non volere il contratto simulato, si chiama accordo simulatorio e
risulta dalla controdichiarazione scambiata fra le parti.

Il contratto simulato crea una situazione apparente, invece l’accordo

simulatorio indica la situazione reale.

Due tipi di simulazione (a seconda del contenuto dell’accordo simulatorio):

1. Simulazione assoluta  quando le parti controdichiarano che (al posto

del contratto simulato) non vogliono nessun contratto; per cui la situazione
reale è l’inesistenza di qualsiasi effetto contrattuale.
 2. Simulazione relativa  quando le parti controdichiarano che (al posto
del contratto simulato) vogliono un contratto diverso (= contratto
dissimulato); per cui la situazione reale consiste in effetti contrattuali
diversi da quelli apparenti.

Il contratto simulato viene reso pubblico, invece la controdichiarazione viene

tenuta nascosta dalle parti  la controdichiarazione deve essere scambiata
fra le parti e deve avere carattere di bilateralità: nel caso di intento simulatorio
concepito da un solo contraente e non condiviso dall’altro, si avrebbe una
semplice riserva mentale, che non dà luogo a simulazione ed è
giuridicamente irrilevante.

Ragione di fare un contratto simulato  possono essere lecite o illecite

Simulazione: rapporti interni fra le parti, e i rapporti di queste con i terzi (a

seconda che siano terzi acquirenti o terzi venditori).

11. La simulazione nei rapporti fra le parti

Nei rapporti fra le parti, il contratto simulato non produce alcun effetto.

Quando la simulazione è assoluta, tutto si esaurisce qui. Invece, con la

simulazione relativa ha effetto tra le parti il contratto dissimulato, cioè quello
realmente voluto.

A una condizione: che del contratto dissimulato sussistano i requisiti di

sostanza e di forma:

 Requisiti di “sostanza”= non devono esserci ragioni d’invalidità

 Requisiti di “forma” = deve essere osservata la forma richiesta per il
contratto dissimulato.

Stesso trattamento riservato alla simulazione degli atti unilaterali ricettizi 

occorre l’accordo simulatorio fra l’autore e il destinatario dell’atto.

12. La simulazione rispetto ai terzi: i terzi acquirenti

Problema della simulazione  stabilire se deve prevalere l’apparenza oppure la

realtà.

Fra le parti prevale la realtà: il contratto simulato non produce effetti  questo
vale anche per i terzi, ai quali la legge consente di far emergere la situazione
reale, quando sia più vantaggioso di quella apparente: “I terzi possono far
valere la simulazione in confronto delle parti, quando essa pregiudica i loro
diritti”.
A volte i terzi hanno interesse che prevalga l’apparenza: “la simulazione non
può essere opposta ai terzi che in buona fede hanno acquistato diritti dal
titolare apparente”  l’apparenza prevale sulla realtà.

I controinteressati non sono ammessi a far valere la situazione reale.

13. La simulazione rispetto ai terzi creditori

Diverse categorie di creditori:

a. Creditori con prelazione  avendo acquistato un diritto (reale di

garanzia) sul bene oggetto del contratto simulato, hanno posizione di
aventi causa dalle parti di questo.

b. Creditori chirografari  i creditori del simulato alienante sono

interessati al prevalere della realtà, mentre i creditori del simulato
acquirente sono interessati al prevalere dell’apparenza  regole:

 I creditori del simulato alienante possono far emergere la realtà.

 Se entrano in conflitto con i creditori del simulato acquirente, la
legge risolve il conflitto in base a un criterio cronologico.
 I creditori del simulato acquirente prevalgono anche nei confronti
delle parti del contratto simulato, se in buona fede hanno compiuto
atti di esecuzione sul bene oggetto.

14. La prova del contratto

Quando la legge fa prevalere la realtà, chi è interessato ha l’onere di provare

l’accordo simulatorio risultante dalla controdichiarazione  la legge dà
diverse possibilità probatorie:

 Se la domanda di simulazione è proposta dalle parti, valgono le

regole generali che limitano il ricorso alla prova testimoniale e alle
presunzioni eccezione: le parti possono sempre servirsi di questi
mezziquandoo puntano a far emergere l’illiceità del contratto
dissimulato.
 Se la domanda è proposta da terzi, quelle limitazioni non valgono: i
terzi possono liberamente ricorrere a testimonianze e presunzioni 
perchè le controdichiarazioni rimangono chiuse nel rapporto fra le
parti e non sono accessibili a terzi.

30. I RIMEDI CONTRATTUALI: INVALIDITÀ DEL

CONTRATTO
1. Il contratto difettoso o disturbato, e i rimedi contrattuali

Il contratto vincola le parti: cioè produce effetti ai quali le parti non possono
sottrarsi. Il contratto può presentare difetti o disturbi, che comportano la
lesione di qualche interesse meritevole di tutela  possibilità di azionare un
“rimedio” contro il contratto.

Rimedi contrattuali: diversi meccanismi offerti dalla legge per reagire al

difetto o disturbo che il contratto presenta, e metterne in discussione gli effetti.

Quattro principali rimedi contrattuali:

1. Nullità
2. Annullamento
3. Rescissione
4. Risoluzione

Classificazione in base al tipo di interesse:

 Da una parte la nullità, che si ispira all’interesse generale: reagisce

contro il difetto che pregiudica qualche valore fondamentale dal punto di
vista sociale.
 Dall’altra parte, l’annullamento, la rescissione e la risoluzione sono
rimedi ispirati alla tutela di un interesse particolare, che reagiscono
contro contratti difettosi, il cui difetto pregiudica la posizione di uno dei
contraenti.

Classificazione in base al momento in cui i presenta il difetto:

 Da una parte la nullità, l’annullamento e la rescissione regiscono

contro difetti originari del contratto, cioè difetti preesistenti o
contemporanei alla formazione del contratto stesso (nasce difettoso ofin
dall’inizio)  si chiamano anche impugnazioni del contratto
 Dall’altra parte la risoluzione, che reagisce contro disturbi
sopravvenuti del contratto  il contratto nasce regolare, ma
successivamente si presentano, durante la fase di esecuzione del
rapporto contrattuale, eventi che ne disturbano il funzionamento.

2. I rimedi contro i contratti viziati: l’invalidità del contratto. Invalidità

e inefficacia

I rimedi contro i difetti originari (nullità, annullamento e rescissione) sono

accomunati sotto una categoria generale = invalidità del contratto: i contratti
nulli, annullabili o rescindibili sono contratti invalidi.
Validità: mancanza o difetto di qualche elemento costituitivo di quella
particolare fattispecie che è il contratto  elementi costituitivi sono i “requisiti”
del contratto.

I difetti che portano invalidità si chiamano vizi del contratto  contratto

viziato.

Inefficacia del contratto: quando il contratto non produce gli effetti che
normalmente ha la forza di produrre  l’obiettivo dell’invalidità è l’inefficacia,
per cui un contratto invalido è anche inefficace; al contrario, un contratto può
essere valido e al tempo stesso inefficace.

L’inefficacia può dipendere da varie ragioni:

1. A seconda del momento in cui si manifesta l’incapacità di produrre gli

effetti, distinguiamo:
 Inefficacia originaria  quando il contratto è improduttivo di
effetti a partire dal momento stesso in cui viene formato.
 Inefficacia sopravvenuta  il contratto è inizialmente efficace, e
solo da un momento in avanti diventa improduttivo di effetti.

2. A seconda dell’ambito in cui si manifesta l’inefficacia:

 Inefficacia assoluta  il contratto non produce effetti né fra le
parti, né verso i terzi.
 Inefficacia relativa  contratto produce effetti fra le parti e verso
una generalità di terzi, ma non produce effetti versodeerminati
terzi che si trovino in una certa posizione  contratto inopponibile
a questi terzi.

Un contratto inefficace non produce i suoi effetti tipici e caratterizzanti, ma non

esclude che esso produca qualche altro effetto giuridico.

3. Le ragioni della nullità: nullità strutturali e nullità politiche

Cause dei diversi tipi di invalidità:

nullità  casi in cui il contratto è nullo (art.1418):

1. Nullità strutturali: vizi che toccano qualche elemento essenziale, in

modo tale da determinare un contratto incompleto e/o assurdo.

2. Nullità politiche: contratto incompleto o assurdo perché è un contratto

disapprovato dall’ordinamento giuridico.

4. Le nullità strutturali
Quando il contratto è gravemente incompleto o assurdo è nell’interesse
generale che esso non produca effetti giuridici.

Art.1418  casi riconducibili a cause di nullità: “mancanza di uno dei requisiti

indicati dall’art. 1325” e “mancanza nell’oggetto dei requisiti stabiliti”. Quindi il
contratto è nullo:

 Quando manca l’accordo  quando nonostante l’apparenza di due

manifestazioni di volontà concordi, una tale volontà di fatto non esiste:
 Contratto fatto per costrizione fisica o annientamento psichico.
 Contratto fatto da una persona che non abbia neppure un minimo
di capacità di intendere e di volere.
 Contratto non riferibile a chi ne appare l’autore.
 Contratto fatto in modo scherzoso e non serio o per
rappresentazione scenica o didattica.
 Contratto basato sul dissenso occulto fra i contraenti.

 Quando manca la causa  il contratto senza causa è un contratto

senza ragione, assurdo.

 Quando ha un oggetto inesistente, impossibile, indeterminato e

indeterminabile.

 Quando sussiste un difetto di forma  contratto incompleto: manca un

elemento che la legge considera necessario.

5. Nullità e inesistenza del contratto

Contratto nullo  implica che un contratto esista, cioè esista una fattispecie
che si presenta a prima vista come un contratto.

Quando non c’è neppure questo minimo, si parla di contratto inesistente

(es. proposta a cui non segue l’accettazione e il contratto non si forma, o porta
solo la firma di una parte).

Cateoria dell’inesistenza  rilevanza pratica per le deliberazioni delle

assemblee condominiali e di società, che la giurisprudenza consideri inesistenti.

6. Le nullità politiche: il contratto illecito

Contratti nulli perché disapprovati dall’ordinamento giuridico: contratti illeciti

(parametri illeicità: norme imperative, ordine pubblico e buon costume).

Il contratto è illecito quando:

 a. Ha un oggetto illecito  prestazioni contrattuali disapprovate in sé.
b. Ha una causa illecita  disapprovato lo scambio delle prestazioni.
c. Ha una condizione illecita  perché il contratto diventa veicolo di
risultati socialmente riprovevoli.
d. È fatto per un motivo illecito comune a entrambe le parti  “comune”
significa che sia condiviso da entrambi, e da entrambi messo a
fondamento del contratto.

7. Il contratto in frode alla legge

Il contratto in frode alla legge è quello che “costituisce i mezzo per eludere
l’applicazione di una norma imperativa”: è nullo perché ha causa illecita.

Le norme imperative vogliono impedire un risultato socialmente indesiderabile,

quindi per impedirlo vietano l’atto, che è lo strumento normale e tipico per
realizzarlo  ma le parti possono aggirare il divieto, facendo un contratto
diverso, di per sé non vietato, ma costruito in modo tale da realizzare, nella
sostanza, il medesimo risultato tipico dell’atto vietato.

La frode alla legge si può realizzare anche con un collegamento fra contratti,
ciascuno dei quali è di per sé lecito (es. per eludere divieti di alienazione).

Il contratto in frode alla legge ha causa illecita, perché è illecita la funzione che
le parti concretamente gli danno, anche se la funzione economico-sociale
dell’atto appare lecita.

8. Nullità testuale e nullità virtuale

Nullità testuale: il contratto è nullo quando la legge lo dichiara nullo (“a

pena di nullità”)  sia nel codice civile, sia nelle leggi speciali.

Nullità virtuale: il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative

 ogni contratto è virtualmente nullo, in relazione al fatto che possa esistere
una qualche norma imperativa con la quale il contratto stesso possa risultare in
contrasto.  limiti: non qualsiasi violazione di una norma imperativa produce
nullità del contratto.

Art. 1418: il contratto contrario a norma imperativa è nullo, “salvo che la legge
disponga diversamente”.

9. Le ragioni dell’annullabilità: incapacità di agire e vizi della volontà;

altre cause

Cause che determinano la seconda ipotesi di invalidità del contratto:

l’annullabilità, cui corrisponde il rimedio dell’annullamento  i vizi che
portano all’annullabilità si distinguono in due gruppi:
 1. L’incapacità di agire  distinzione fra incapacità legale e incapacità
naturale, e nell’ambito della prima tra incapacità assoluta e incapacità
relativa.
2. I vizi della volontà  fattori che disturbano il processo di formazione
della volontà contrattuale di una parte (= vizi del consenso) e sono 3:
 Errore
 Dolo
 Violenza

Al di fuori di questi due filoni, il contratto è annullabile anche in altri casi

principali:

a. Il contratto concluso dal rappresentante in conflitto d’interessi con il

rappresentato, compreso il contratto con sé stesso.
b. Il contratto di straordinaria amministrazione compiuto da un coniuge su
un bene della comunione.

Con le cause di annullabilità, viene in gioco l’interesse particolare di un

contraente: esigenza di trovare un punto di equilibrio fra gli interessi delle parti
 nel conflitto: la vittima del vizio ha interesse a cancellare il contratto,
mentre l’altra parte ha interesse che il contratto resti vivo ruolo della tutela
dell’affidamento.

10. L’errore: interessi in gioco e criteri di rilevanza

L’errore è ignoranza o falsa conoscenza di elementi rilevanti per decidere in

merito al contratto.

Il contratto vincola le parti, in quanto il vincolo contrattuale è assunto

volontariamente  ma la volontarietà del vincolo è fasulla se il processo
decisionale è viziato da un errore: il contratto fatto per errore è annullabile.

La legge deve tenere conto anche dell’interesse di controparte, che ha fatto

affidamento sulla dichiarazione contrattuale dell’errante.

La legge concilia gli interessi contrapposti: non tutti gli errori determinano
l’annullabilità, ma solo alcuni, che presentino determinati requisiti  l’errore è
rilevante solo se è, insieme: essenziale e riconoscibile.

Se l’errore non presenta entrambi i requisiti, l’errante rimane vincolato al

contratto, che non è annullabile produce regolarmente i suoi effetti.

La disciplina dell’errore si applica ai contratti onerosi.

11. L’essenzialità dell’errore

L’errore è essenziale quando cade su determinati elementi obiettivi del
contratto, indicati dalla legge (art. 1429), cioè quando riguarda:

1. La natura del contratto  il tipo contrattuale

2. L’oggetto del contratto  può riguardare:

 La prestazione in quanto tale
 L’identità del bene oggetto della prestazione
 Una qualità del bene, ma occorre che essa sia abbastanza
importante da rendere l’errore determinante del consenso

3. La persona dell’altro contraente  può riguardare l’identità della

persona o le qualità della persona, che devono essere determinanti del
consenso.

Gli errori possono essere:

a. Errori di fatto  quando cadono su elementi di fatto.

b. Errori di diritto  ignoranza o falsa interpretazione di norme che
incidono sulle “qualità giuridiche” dell’oggetto del contratto o della
persona dell’altro contraente.

La rilevanza dell’errore non contrasta con il principio: “l’ignoranza della legge

non scusa”= uno non sfugge ai divieti della legge anche se li ignora.

Importante: errore essenziale non è sinonimo di errore determinante del

consenso  è essenziale solo l’errore che presenti i requisiti dell’art.1429.
Un errore determinante del consenso, ma non appartenente alle categorie
dell’art.1429, non è un errore essenziale: si chiama errore sul motivo, che è
irrilevante e non porta all’annullamento del contratto (eccezionalmente l’errore
sul motivo ha rilevanza nel testamento e nella donazione).

Tipico caso di errore sul motivo: errore di previsione, errore sul valore.

Può essere essenziale anche:

 L’errore sulla quantità della prestazione, purchè determinante del

consenso può portare all’annullamento del contratto.
 L’errore di calcolo: basta correggere l’errore (rettifica), senza bisgono
di annullare in contratto.

12. La riconoscibilità dell’errore

Per determinare l’annullabilità del contratto, non basta che l’errore sia
essenziale: deve essere riconoscibile dall’altro contraente  cioè qaundo
una persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo (requisito posto a
tutela dell’affidamento).

Se un contraente non è in grado di accorgersi che l’altra parte sta trattando

sulla base di un suo errore, non è giusto che sia lui a subire le conseguenze: il
contratto è valido.

Se invece l’errore è riconoscibile, allora non c’è ragione di proteggere il

venditore  manca un suo affidamento meritevole di tutela. In caso di errore
riconosciuto, il contratto è annullabile anche se l’errore poteva considerarsi in
astratto non riconoscibile.

13. L’errore ostativo

Errore di vizio: quello che tocca la formazione della volontà (si inserisce
procedimento di valutazione del contratto).

Errore ostativo: tocca la comunicazione della volontà, perchè si inserisce nel

procedimento con cui la volontà è manifestata al destinatario  la volontà si
forma bene, ma viene comunicata male.

L’errore ostativo può essere del dichiarante stesso (errore nella dichiarazione)
oppure della persona o dell’ufficio da lui incaricati (errore nella trasmissione).

Disciplina dell’errore ostativo = disciplina dell’errore di vizio  il contratto è

annullabile se l’errore è essenziale e riconoscibile.

14. Il dolo (determinante)

Dolo (come vizio della volontà) è l’inganno nella formazione del contratto: è il
raggiro o la menzogna usati contro un contraente, per indurlo a fare un
contratto.

Rimedio: annullabilità del contratto  scatta solo a una condizione, relativa

alla gravità del danno: deve trattarsi di un dolo determinante, cioè di un
inganno decisivo per la conclusione del contratto (nel senso che la vittima,
senza il raggiro, non avrebbe fatto il contratto).

Alla vittima del dolo si dà tutela più ampia di quella data alla vittima
dell’errore.

Il dolo può presentarsi anche come dolo omissivo, o reticenza: quando

l’inganno consiste nel tacere alla parte elementi decisivi del contratto 
rilevanza esplicita nel contratto di assicurazione: fuori da questo caso, la
reticenza equivale a dolo solo quando rappresenta una violazione dell’obbligo
di buona fede.
Normalmente l’inganno proviene da controparte, ma potrebbe provenire anche
da un terzo estraneo  il dolo del terzo determina l’annullabilità del contratto
solo se risulta noto alla parte che ne trae vantaggio; se questa parte è
all’oscuro dell’inganno, il contatto resta valido.

Oltre all’annullamento del contratto, la vittima del dolo può chiedere

all’ingannatore il risarcimento del danno.

15. Dolo incidente, e “dolus bonus”

Solo il dolo determinante rende il contratto annullabile.

Non ha nessuna conseguenza il “dolus bonus”: generica esaltazione della

qualità del bene offerto  quando vengono diffusi in modo pervasivo e
martellante attraverso tecniche della pubblicità, sono previsti dei rimedi legali a
tutela dei consumatori contro la pubblicità ingannevole.

Il dolo incidente: inganno non tanto grave da risultare decisivo per la

conclusione del contratto, ma abbastanza grave da indurre la vittima ad
accettare condizioni diverse e meno vantaggiose.

La conseguenza del dolo incidente non è l’annullabilità del contratto, ma è il

diritto del contraente ingannato a ottenere il risarcimento del danno,
consistente nell’aver fatto un contratto svantaggioso  danno che deriva dal
comportamento sleale di controparte durante le trattative: responsabilità
precontrattuale.

16. La violenza

La violenza (come vizio della volontà annullabilità del contratto) è la

violenza psichica o morale, sinonimo di minaccia: è la minaccia rivolta contro
un contraente, per costringerlo a fare un contratto che egli non vorrebbe fare.

La violenza è causa di annullabilità solo se presenta tre caratteristiche:

1. Deve essere inerente al contratto  cioè il suo scopo immediato e

diretto sia forzare la vittima a fare quel contratto.

2. Deve essere ragionevolmente grave  si articola in criteri specifici:

 Il male minacciato può riguardare sia beni economici sia beni della
personalità  deve essere comunque un male notevole.
 La minaccia deve essere verosimile, cioè “da fare impressione
sopra una persona sensata”  bisogna considerare “l’età, il sesso e
la condizione delle persone”.
 Il bene messo a rischio deve appartenere allo stesso contraente o a
persone a lui vicine  regola: la violenza vizia il contratto se la
 minaccia riguarda (a parte il contraente) il coniuge, gli ascendenti
o discendenti; se riguarda persone diverse, l’annullamento del
contratto è rimesso alla prudente valutazione del giudice.

3. Deve prospettare un male ingiusto  è certamente ingiusto il male

causato da un comportamento illecito; ma può essere ingiusto anche il
male causato da un comportamento di per sé lecito (e anche
dall’esercizio di un diritto del minacciante): infatti la minaccia di far
valere un diritto può determinare annullabilità “quando è diretta a
conseguire vantaggi ingiusti”= vantaggi non collegati all’attuazione del
diritto che si minaccia di far valere.

Diverso dalla violenza è il timore reverenziale: cioè lo stato di soggezione

psicologica in cui una persona si trova di fronte a un’altra  qui la pressione
psicologica si genera dall’interno e non deriva da minaccia esterna:il contratto
non è annullabile.

Come il dolo, anche la violenza può provenire da un terzo  la violenza del

terzo causa annullabilità, anche se il contraente che se ne avvantaggia non ne
sapeva nulla. La violenza è un vizio più grave del dolo e la vittima merita una
protezione più forte.

17. La rescissione del contratto: presupposti e fondamento

Rescissione: rimedio che si applica ai contratti conclusi in circostanze

anomale, tali da costringere uno dei contraenti ad accettare condizioni
contrattuali molto svantaggiose  scatta in presenza di due requisiti:

a. Un requisito interno al contratto  grave squilibrio economico

b. Un requisito esterno  circostanze anomale entro cui viene fatto il
contratto; circostanze che esercitano una pressione forte e possono
essere di due tipi: uno stato di pericolo oppure uno stato di bisogno.

La rescissione si offre come rimedio a contratti economicamente squilibrati,

solo se e in quanto tali sono stati conclusi in circostanze fortemente anomale e
penalizzanti per una delle parti.

La legge tutela la spontaneità dell’accordo contrattuale, e non il giusto

equilibrio economico del contratto ( un contratto squilibrato non sarebbe
rescindibile se non risultasse fatto in circostanze anomale e viceversa).

18. Le due ipotesi di rescissione: contratti conclusi in stato di pericolo

e in stato di bisogno (rescissione per lesione)

Il contratto concluso in stato di pericolo è rescendibile solo quando ricorrono

i seguenti requisiti:
  Una parte fa il contratto solo perché vi è costretta dalla necessità di
salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona.
 La necessità è nota a controparte.
 Come risultato, il contratto viene concluso a condizioni inique.

Meno frequente è il contratto concluso in stato di bisogno  per la sua

rescissione occorrono i seguenti requisiti:

 Una parte fa il contratto perché si trova in stato di bisogno (es.

temporanea difficoltà economica).
 Controparte ne approfitta per trarne vantaggio.
 Il danno della vittima e il vantaggio di controparte, consistono in uno
squilibrio economico fra le prestazioni delle parti  lo squilibrio deve
essere identificato dalla legge.
 Lo squilibrio deve perdurare fino al tempo in cui è proposta la domanda
di rescissione.

Il rimedio della rescissione per lesione non si applica ai contratti aleatori.

19. Il controllo sull’equilibrio economico del contratto

Lo squilibrio economico non è di per sé ragione sufficiente per invocare

rimedi contro il contratto  conforme al principio di libertà contrattuale: perciò
si pensa che i migliori giudici dell’equilibrio economico e della “giustizia” siano
le stesse parti interessate. Si esce da questa logica solo quando la legge ritiene
di sovrapporre le proprie valutazioni di “giustizia” a quelle delle parti (es. con
clausole o prezzi imposti dalle norme imperative).

Tradizionalmente accadeva in casi limiti ed eccezionali  oggi si tende ad

ampliare i casi in cui la legge introduce un controllo pubblico sulla
“giustizia” (equilibrio economico) del contratto:

a. La legge sull’usura vieta gli interessi usurari nel tempo.

b. Nei contratti fra professionisti e consumatori non possono inserirsi
clausole vessatorie, cioè che determinano un significativo squilibrio fra le
parti.
c. Sono vietati i contratti che realizzano un abuso di dipendenza economica
fra imprese, e cioè un “eccessivo squilibrio” nei rapporti fra esse.

31. IL TRATTAMENTODEI CONTRATTI INVALIDI

1. Differenze fra nullità e annullabilità
La nullità protegge un interesse generale, l’annullabilità un interesse
particolare.

La nullità può scattare in una serie aperta di casi, mentre l’annullabilità scatta
solo nei casi tipici previsti dalla legge.

Differenze di trattamento giuridico che rigurdano 4 aspetti:

1. La legittimazione ad attivare il rimedio.

2. La prescrizione del diritto ad attivarlo.
3. Il recupero del contratto difettoso.
4. Le conseguenze dell’applicazione del rimedio.

2. la legittimazione a far valere l’invalidità

Differenza che riguarda chi è legittimato a far valere l’invalidità del contratto:

 Per la nullità si prevede una legittimazione allargata  il rimedio:

 Può essere invocato da chiunque vi abbia interesse.
 Può essere applicato d’ufficio dal giudice (anche se nessuna parte
glielo a chiesto)  ragione: la nullità serve l’interesse generale.

 Il rimedio dell’annullabilità può essere applicato solo dalla parte nel cui
interesse la legge lo prevede: non può invocarlo né l’altra parte, né un
terzo e nemmeno il giudice d’ufficio  ragione: l’annullabilità serve
l’interesse particolare di quel contraente.

Eccezioni:

 Annullabilità assoluta il rimedio può essere invocato da chiunque ne

abbia interesse.
 Nullità relativa eccezionalmente può farsi valere solo da una delle
parti: queste nullità derivano dalla violazione di norme imperative poste
a tutela di una determinata categoria di contraenti.

3. La prescrizione del diritto di invocare l’invalidità

 Il diritto di far accertare dal giudice la nullità è imprescrittibile: non si

vogliono mettere limiti di tempo alla possibilità di eliminare tali contratti,
perché la loro eliminazione è nell’interesse generale  gli effetti pratici
della regola possono essere neutralizzati in due modi:
  Perché resta soggetta a prescrizione l’azione di ripetizione delle
prestazioni fatte in base al contratto nullo.
 Per l’operare dell’usucapione  il tempo non lavora contro chi è
interessato alla nullità, salvo che lavori a favore di qualche
controintressato.
 L’azione per far valere l’annullabilità del contratto si prescrive in cinque
anni:
 Nei principali casi di annullabilità il termine decorre da quando
viene meno la causa di questa (es. dalla fine dell’incapacità, dalla
cessazione della minaccia,…)
 Negli altri casi, dalla conclusione del contratto.

Si prescrive l’azione, ma non si prescrive l’eccezione di annullabilità

(ES. nel 2009 X compra una cosa da Y in base a uno suo errore rilevante, del
quale si accorge poco dopo, senza prendere nessuna iniziativa: nel 2015 non è
più in grado di ottenere l’annullamento del contratto, perché l’azione si è
prescritta, quindi se ha già pagato il prezzo non riesce a recuperarlo; ma se non
l’ha ancora paato, e nel 2015 Y chiede di pagarlo, X può paralizzare la pretesa
opponendogli che si fonda su un contratto annullabile  il rimedio, morto come
azione, resta vivo come eccezione ).

4. Il recupero dei contratti invalidi: la convalida del contratto

annullabile

Terza differenza  possibilità o meno di convalidare il contratto invalido,

rendendolo valido:

 Il contratto viziato da nullità non può diventare valido: la convalida non

è ammessa (interesse generale)  eccezione: la donazione nulla può
essere convalidata.
 Nei casi di annullabilità, la regola è che il contratto può essere
convalidato. La convalida è un atto unilaterale ricettizio, che rende il
contratto valido e recupera pienamente i suoi effetti:
a. Può compierla solo la parte legittimata a invocare l’annullabilità.
b. La parte legittimata deve essere in condizione di concludere
validamente il contratto, cioè deve essere venuta meno la causa di
annullabilità.
c. La parte legittimata deve manifestare la volontà di convalidare, che
può attuarsi attraverso due tipi di convalida:
 La convalida espressa  esplicita dichiarazione di voler
convalidare il contratto.
 La convalida tacita  la parte realizza un comportamento
concludente consistente nel dare volontaria esecuzione del
contratto.
Quando il contratto è annullabile per errore, c’è un altro modo per salvarlo:
l’annullamento non può essere pronunciato, se la parte non in errore offre di
eseguire il contratto alle condizioni che aveva in mente la parte in errore 
mantenimento del contratto rettificato

Questi meccanismi riflettono il principio della conservazione degli atti.

5. La conversione del contratto nullo

Il contratto nullo non si può convalidare, ma è possibile un certo recupero dei

suoi effetti attraverso il meccanismo della conversione, in base a cui il
contratto nullo (incapace di produrre i suoi effetti) può produrre gli effetti di un
contratto diverso  a due condizioni:

 Il contratto nullo deve avere requisiti di sostanza e di forma previsti per il

contratto diverso.
 Deve risultare che le parti avrebbero voluto il contratto diverso 
accertare la “volontà ipotetica” delle parti, intesa in senso oggettivo: il
criterio è la coerenza degli effetti del contratto diverso rispetto al
programma (assetto di interessi) che le parti avevano inteso di realizzare

6. La nullità parziale del contratto

Problema  quando è nulla una singola clausola del contratto, cade solo la
clausola nulla e il contratto resta valido (nullità parziale) o ne consegue la
nullità dell’intero contratto (nullità totale)?

Di regola la nullità è solo parziale, cioè elimina solo la clausola

direttamente colpita; ma può diventare totale “se risulta che i contraenti
non lo avrebbero concluso senza quella parte che è colpita da nullità”.

La norma fa riferimento alla volontà ipotetica delle parti  criterio

oggettivo, fondato sulla valutazione degli effetti contrattuali alla luce
dell’assetto di interessi che le parti avevano inteso di realizzare con il
contratto.

Tutto dipende quindi dall’importanza che la clausola obiettivamente riveste

nel regolamento contrattuale:

o se la clausola non è essenziale e la sua cancellazione non altera

l’equilibrio di interessi, la nullità è solo parziale;
o se la clausola è così importante che la sua cancellazione altera
l’equilibrio di interessi, allora il contratto è totalmente nullo.
Può accadere che il contratto resti in piedi, anche se la clausola nulla è
essenziale: ciò si verifica “quando le clausole nulle sono sostituite di diritto da
norme imperative”  meccanismo della sostituzione automatica.

7. Le conseguenze dell’invalidità: fra le parti

Nei rapporti fra le parti, nullità e annullabilità hanno un trattamento

omogeneo operano retroattivamente: il contratto invalido si considera, fin
dal principio, incapace di produrre effetti (quindi è come se i suoi effetti non si
fossero mai prodotti).

Applicazione del principio della ripetizione dell’indebito

eccezioni:

 contratto nullo per violazione del buon costume  il contraente che vi ha

dato esecuzione non può ripetere la prestazione fatta.
 Se il contratto è annullato per incapacità, l’incapace non è tenuto a
restituire la prestazione ricevuta, se non nei limiti in cui si è rivolta a suo
vantaggio
 La nullità e l’annullamento del contratto di lavoro non operano
retroattivamente, perchè gli effetti del contratto sono salvi “per il periodo
in cui il rapporto ha avuto esecuzione”.

Contratto nullo per illiceità dell’oggetto o della causa  retroattività.

8. Le conseguenze dell’invalidità rispetto ai terzi

Differenze tra nullità e annullamento se si considerano le conseguenze rispetto

ai terzi:

1. La nullità del contratto è sempre opponibile ai terzi  la nullità opera

retroattivamente sia fra le parti, si verso i terzi.

2. L’annullamento invece è inopponibile ai terzi: opera retroattivamente

fra le parti, ma non rispetto ai terzi  risulta eccezionalmente opponibile
ai terzi solo in tre casi:

 Se il terzo è in malafede, cioè acquista sapendo che il proprio

dante causa aveva acquistato il bene in base a un contratto
annullabile.
 Se il terzo ha acquistato a titolo gratuto (chi si arricchisce
gratuitamente è meno meritevole di protezione).
 Se l’annullamento dipende da incapacità legale (il terzo avrebbe
potuto accertare di aver acquistato da un incapace legale
consultando i registri dello stato civile).
Fuori da questi casi, l’annullamento non pregiudica i diritti acquistati dai terzi,
con una sola possibile eccezione  che il terzo abbia trascritto l’acquisto dopo
la trascrizione della domanda giudiziale di annullamento.

Sentenza con cui il giudice riconosce la nullità del contratto  sentenza

dichiarativa.

Sentenza con cui il giudice annulla il contratto annullabile  sentenza

costituitiva.

9. Il trattamento del contratto rescindibile

Il trattamento giuridico della rescissione si avvicina a quello dell’annullabilità,

mentre se ne allontana per un singolo aspetto:

a. Come l’azione di annullamento, anche quella di rescissione:

 Può essere proposta esclusivamente dalla parte protetta.
 Soggetta anch’essa a prescrizione (1 anno dal contratto)  ma a
diferenza dell’annullabilità si prescrive anche l’eccezione.
 conseguenze fra le parti gli effetti contrattuali cadono: quanto
promesso non deve essere pagato, quanto pagato deve essere
restituito.
 la rescissione non è opponibile a terzi: ne sono immuni anche se
acquistano in mala fede e a titolo gratuito.

b. Con la nullità, la rescissione ha in comune che il contratto rescenibile

non può essere convalidato  esiste un mezzo per salvarlo, che consiste
nel modificarlo: la parte che ha approfittato della situazione può evitare
la rescissione, se offre una modificazione del contratto tale da eliminare
lo squilibrio economico (offerta di riduzione a equità).

32. RISOLUZIONE DEL CONTRATTO, E ALTRI RIMEDI

1. La risoluzione del contratto

Risoluzione significa scioglimento: il contratto si scioglie per qualche difetto di

funzione che sopravvive dopo la conclusione del contratto.

Le impugnazioni reagiscono a difetti originari, ovvero rendono difettoso il

contratto come atto; invece la risoluzione riguarda contratti che nascono
senza vizi, e reagisce a difetti sopravvenuti che toccano il contratto come
rapporto contrattuale generato dall’atto (viene sciolto il rapporto contrattuale).
Anche con il mutuo dissenso, con il recesso unilaterale e con la condizione
risolutiva si determina lo scioglimento del contratto.

La risoluzione serve a proteggere un interesse particolare di uno dei due

contraenti (come l’annullabilità e la rescissione).

Le cause generali di risoluzione sono tre:

1. L’inadempimento  un contraente non riceve la prestazione attesa, per

causa imputabile all’altro contraente
2. L’impossibilità sopravvenuta della prestazione  un contraente non
riceve la prestazione attesa, per causa non imputabile all’altro
contraente.
3. L’eccessiva onerosità sopravvenuta  sopravvenuto squilibrio di
valore fra le prestazioni, che rende il contratto svantaggioso per uno dei
due contraenti.

Al di fuori di esse, la legge prevede singole ipotesi di risoluzione, con

riferimento a tipi contrattuali e in presenza di particolari presupposti (es.
risoluzione della vendita per vizi e per evizione/ quella dell’appalto per difetti
dell’opera).

2. Attuazione e inattuazione del contratto: caparra confirmatoria ed

eccezioni sospensive

Utilità di strumenti capaci di rafforzare l’attuazione del contratto e necessità di

rimedi che reagiscano allasua inattuazione, protegendo laparte che né vittima.

Strumento per rafforzare l’attuazione del contratto:

 La caparra confirmatoria, consistente in una somma di denaro che

una parte dà all’altra alla conclusione del contratto  incentivo
all’adempimento perché penalizza l’inadempimento.

Quando interviene una minaccia all’attuazione del contratto, chi la subisce è

protetto con rimedi che gli permettono di sospendere a sua volta,
temporaneamente, l’attuazione del contratto  eccezioni sospensive:

a. Eccezione d’inadempimento  se una parte è inadempiente, l’altra

parte può rifiutare di eseguire la propria prestazione: ovvero
l’inadempimento di una parte giustifica l’inadempimento dell’altra
(funzione = stimolare le parti ad adempiere).
L’eccezione non si può opporre se, in realazione alle circostanze, il rifiuto
è contrario a buona fede (deve esserci una ragionevole correlazione tra
l’inadempimento di una parte e il successivo rifiuto dell’altra).
 b. Il secondo rimedio protegge il contraente contro il semplice rischio di
inadempimento  di fronte al mutamento delle condizioni
patrimoniali di un contraente (tale da mettere in pericolo l’esecuzione
della prestazione), l’altro può sospendere la propria esecuzione, salvo
che gli venga data idonea garanzia.

Inoltre il contratto può contenere una clausola limitativa della probabilità di

eccezioni, con cui si stabilisce che una parte non può invocare, come eccezioni,
fatti che giustificherebbero il suo rifiuto di adempiere: deve comunque pagare,
e solo dopo può avvalersi di quei fatti come fondamento di un’azione per
ottenere la restituzione (“prima paga, e poi chiedi restituzione”)  clausola
non ammessa per neutralizzare le eccezioni di nullità, annulabilità e
rescissione.

3. Domanda di adempimento e risoluzione per inadempimento

Altri rimedi per reagire all’inadempimento di controparte: domandare

l’adempimento o domandare la risoluzione:

 O la parte conserva la speranza e l’interesse di ottenere (in ritardo) la

prestazione attesa: tiene fermo il contratto e propone una domanda di
adempimento, con cui chiede al giudice di condannare l’inadempiente a
eseguire la prestazione inadempiuta.
 Oppure non ha più tale sperenza o interesse: l’obiettivo è distruggere il
contratto  così perde il diritto di ricevere la prestazione, ma non deve
più la sua prestazione, e se l’ha già eseguita può ottenerne la
restituzione  propone quindi la domanda di risoluzione (=
scioglimento del contratto).

Una volta chiesta la risoluzione:

 La vittima dell’inadempimento non può più cambiare ideae chiedere

l’adempimento (chi ha chiesto l’adempimento può cambiare idea e
chiedere la risoluzione).
 All’inadempiente non è più consentito un adempimento tardivo, che
l’altra parte può rifiutare.

In ogni caso, la parte adempiente può chiedere, in più, il risarcimento dei

danni  per non aver ottenuto la prestazione o per averla ricevuta completa o
inesatta (risoluzione) o per il ritardo con cui la ottiene (domanda di
adempimento).

4. La risoluzione giudiziale
Come regola, la risoluzione per inadempimento è risoluzione giudiziale:
viene pronunciata dal giudice con la sua sentenza  per effetto di essa il
rapporto contrattuale si scioglie: si tratta di una sentenza costitutiva.

Per concedere la risoluzione, il giudice deve verificare due presupposti;

1. L’esistenza dell’inadempimento è preferibile che per la risoluzione

basti il fatto oggettivo della mancata prestazione (mentre l’imputabilità
all’adempiente occorrerebbe per altre conseguenze).
2. Certo livello di gravità dell’inadempimento il contratto si risolve
solo, se l’inadempimento ha importanza non scarsa, avuto riguardo
all’interesse della parte che lo subisce.

5. La risoluzione di diritto

Regola per cui la risoluzione per inadempimento è determinata dalla sentenza

del giudice  tre eccezioni, in cui la risoluzione è di diritto= il contratto si
risolve senza bisogno di un provvedimento del giudice:

1. La clausola risolutiva espressa  prevede che il contratto si risolverà,

se una determinata obbligazione nascente da questo non verrà
regolarmente adempiuta; è necessario che la clausola individui con
precisione le obbligazioni, il cui inadempimento determinerà risoluzione:
verificatosi l’inadempimento, la risoluzione non si produce in modo
automatico, ma richiede un’iniziativa della vittima dell’inadempimento
il contratto si risolve solo quando questa dichiara di volersi avvalere della
clausola.

2. Il termine essenziale  è il termine di esecuzione della prestazione,

scaduto il quale la prestazione non ha più utilità per la parte che doveva
riceverla. Scaduto il termine essenziale, si crea il presupposto per la
risoluzione automatica. La legge consente alla parte che subisce
l’inadempimento di esigere la prestazione, ma stabilisce che di tale
eventuale decisione egli deve dare notizia al debitore entro tre giorni.

3. La diffida ad adempiere  può essere utilizzata per risolvere il

contratto senza bisogno dell’intervento del giudice, se il termine lasciato
scadere dall’inadempiente non è essenziale, o se la prestazione è fatta
entro il termine, ma in modo inesatto: la vittima dell’inadempimento
formula intimazione scritta all’inadempiente di adempiere esattamente
entro un congruo termine (di regola non inferiore a 15 giorni),
accompagnata dalla dichiarazione che, decorso inutilmente tale termine,
il contratto sarà risolto.
Avvalendosi della risoluzione di diritto la parte ottiene il vantaggio di
distruggere un contratto che non le interessa più, con una via più rapida ed
economica  ma corre anche un rischio: che successivamente si stabilisca che
non esistevano i presupposti della risoluzione di diritto e che dunque il
contratto non si è risolto.

6. La risoluzione per impossibilità sopravvenuta

La sopravvenuta impossibiltà della prestazione, non imputabile al debitore,

estingue l’obbligazione.

Se l’obbligazione estinta nasce da un contratto a prestazioni corrispettive, la

controprestazione perde la sua giustificazione e si estingue anch’essa  gli
effetti del contratto vengono meno: il rapporto contrattuale si scioglie, il
contratto si risolve (la risoluzione opera di diritto: il giudice potrà accertarla
con una sentenza dichiarativa).

Limiti:

 Il contratto non si risolve, se l’impossibilità si verifica durante la mora del

creditore (pur non ricevendo la prestazione, rimane obbligato a eseguire
la controprestazione).
 Nel caso di contratto con effetti reali avente per oggetto una cosa
determinata, se la cosa va distrutta per causa non imputabile
all’alienante, il contratto non si risolve
 Contratto che trasferisce una quantità di cose generiche: il contratto non
si risolve, se le cose vanno distrutte dopo l’individuazione.

Nel caso di impossibilità parziale della prestazione, occorre distinguere:

 Se l’avente diritto non ha un apprezzabile interesse a ricevere la

prestazione ridotta, può recedere dal contratto, che si scioglie.
 Se invece accetta la prestazione ridotta, ha diritto a una riduzione della
prestazione.

Nel caso di impossibilità temporanea l’obbligazione vive o muore in base

alla regola dell’art. 1256.

7. La risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta

Il rimedio della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta opera solo per
i contratti di durata  si applica quando, nel corso dell’esecuzione del
contratto si verificano fatti che alterano notevolmente, e a svantaggio di una
parte, l’originario equilibrio economico del contratto stesso = sopravvenienze
La parte svantaggiata può chiedere la risoluzione del contratto  requisiti: le
sopravvenienze devono essere:

 Successive alla conclusione del contratto

 Anteriori all’esecuzione del contratto  il rimedio non è applicabile

se lo squilibrio interviene quando entrambe le prestazioni sono già state
eseguite; è inapplicabile quando risulti completamente eseguita anche
una sola delle due prestazioni, e cioè quella toccata dal fatto squilibrante.

 Oggettive ed esterne  cause non riconducibili alla sfera del

contraente colpito.

 Straordinarie e imprevedibili sopravvenienze anomale.

Squilibrio economico determinato dalle sopravvenienze  può derivare da

aumenti di costo della prestazione dovuta dalla parte penalizzata (onerosità
diretta) o da diminuzioni di valore della prestazione attesa da lei (onerosità
indiretta).

Il contratto deve diventare economicamente squilibrato rispetto all’equilibrio

originario (non rispetto a un equilibrio idealmente “giusto”), così come le parti
lo avevano liberamente stabilito. Inoltre occorre che lo squilibrio sia
“eccessivo”, cioè che superi l’alea normale del contratto.

Ogni contratto implica un rischio, cioè il margine di rischio normalmente insito

in un determinato tipo di contratto che il contraente sa di affrontare  il
contratto è risolubile solo se lo squilibrio supera quel margine.

La risoluzione non può essere chiesta, se il contraente onerato risultava già

inadempiente quando si è verificata la sopravvenienza.

La risoluzione per eccessiva onerosità è una risoluzione giudiziale 

sentenza di risoluzione che è una sentenza costituitiva.

Offerta di riduzione a equità: quando la parte onerata chiede la risoluzione,

l’altra parte può evitarla se offre di modificare equamente le condizioni del
contratto  unico rimedio applicabile ai contratti gratuiti, quando l’eccessiva
onerosità colpisce l’unica parte obbligata alla prestazione.

La risoluzione per eccessiva onerosità tutela i contraenti contro il rischio

imprevedibile  non opera per i contratti aleatori.

8. Le conseguenze della risoluzione

La risoluzione scioglie il rapporto contrattuale: gli effetti del contratto vengono
meno:

 Nei rapporti tra le parti, ne consegue la reciproca liberazione dagli

impegni del contratto e la restituzione delle prestazioni già eseguite 
dunque opera retroattivamente (eccezione: nei contratti a esecuzione
continuata o periodica non tocca le prestazioni già eseguite).

 Nei confronti dei terzi la regola è la non retroattività della risoluzione

infatti non pregiudica i diritti acquistati in precedenza dai terzi, con la
sola riserva: “salvi gli effetti della trascrizione della domanda di
risoluzione”.

Conseguenze della risoluzione nei contratti plurilaterali: quando

inadempimento o impossibilità riguardano la prestazione di una delle parti, ne
deriva la risoluzione dell’intero contratto solo se la prestazione mancata deve
ritenersi essenziale.

L’esigenza di stabilità del contratto: rimedi non risolutori

La risoluzione risulta inidonea quando il contratto serve a realizzare

operazioni molto complesse e di lunga durata: se intervengono fattori di
disturbo del buon funzionamento del contratto non sarebbe accettabile un
rimedio consistente nell’azzerare l’operazione stessa  occorrono rimedi non
risolutori, capaci di assicurare il mantenimento del contratto, sul presupposto
del suo adeguamento alle circostanze ed esigenze sopravvenute.

Qualche rimedio è previsto dalla legge, ma è soprattutto l’autonomia privata

a trovare soluzione, inserendo nel regolamento contrattuale apposite clausole:

 Clausole di completamento successivo (permettono di definire in seguito

alcuni elementi contrattuali).
 Clausole di adeguamento automatico in presenza di determinate
sopravvenienze.
 Clausole di rinegoziazione che impegnano le parti a riaprire una trattativa
per modificare qualche aspetto del contratto.

Anche in assenza di tali clausole  può scattare l’obbligo di rinegoziazione

discendente dal principio di buona fede.

10. La presupposizione
La presupposizione è una causa di risoluzione del contratto non prevista
specificatamente dalla legge, ma creata e applicata dalla giurisprudenza: si
identifica con una situazione di fatto che entrambe le parti, pur non
menzionandola esplicitamente, hanno considerato come presupposto
fondamentale del contratto, in modo che la sua inesistenza toglierebbe al
contratto la sua base.

Le effettive circostanze in cui il contratto dovrebbe avere attuazione sono tali

da renderlo privo di senso e utilità per uno dei contraenti  in realtà anche
l’altra parte è interessata a quel motivo perché è proprio in relazione ad esso
che ottiene il corrispettivo pattuito: dunque un tale “motivo” entra a far parte
della concreta ragione giustificativa del contratto, dunque della sua “causa”.

Con questo rimedio il contratto si risolve per l’inesistenza o il venire meno del
presupposto su cui le parti hanno fondato il contratto stesso  a fondamento
di questo rimedio si indica il principio della buona fede nell’esecuzione del
contratto: le parti devono comportarsi in modo reciprocamente corretto.

11. La buona fede contrattuale

Buona fede soggettiva = condizione psicologica del soggetto: ignoranza di

tenere un comportamento che contrasta con il diritto altrui.

Buona fede oggettiva = regola di condotta imposta ai soggetti: obbligo di

comportarsi con correttezza e lealtà (secondo standard riferiti allo specifico
tipo di situazione e operazione).

La buona fede oggettiva è richiamata nelle seguenti situazioni:

 Nel rapporto obbligatorio, debitore e creditore devono comportarsi

secondo le regole della correttezza.

 Nelle trattative e nella formazione del contratto.

 Il contratto deve essere interpretato secondo buona fede.

 Il contratto deve essere eseguito secondo buona fede.

 Durante la pendenza della condizione, le parti devono comportarsi

secondo buona fede.

 La parte non può avvalersi dell’eccezione d’inadempimento quando il

rifiuto della propria prestazione è contrario a buona fede.
Il principio di buona fede può influire sul rapporto contrattuale anche al di là
delle ipotesi previste da norme particolari.

Il principio di buona fede opera come fonte di integrazione del contratto

(previste conseguenze o previsioni che discendono dal criterio della buona
fede) e ha natura di clausola generale (consente alla disciplina del contratto
di adeguarsi all’evoluzione del costume).

12. L’oggettivazione del contratto

Tendenza generale del moderno diritto dei contratti: tendenza

all’oggettivazione del contratto.

Nel diritto privato ottocentesco il contratto si basava sul “dogma della volontà”,
per cui la volontà delle parti condizionava il contratto in modo totale e
assoluto; nel diritto privato moderno la volontà delle parti non ha più questo
valore rigidamente condizionante  acquista una sua oggettività.

Il declino del dogma della volontà risponde a diverse esigenze di interesse

generale:

1. Standardizzazione dei contratti, specie nel settore degli acquisti di beni

e servizi di serie destinati al grande pubblico (mercato si basa su
consumi di massa).
2. Protezione dell’affidamento di chi contratta  valorizzare la
dichiarazione di volontà rispetto alla volontà interna del soggetto =
prevalenza della dichiarazione sulla volontà (es. se controparte è in
buona fede e dunque fa affidamento sulla dichiarazione dell’incapace, il
contratto è valido).

3. Colmare le lacune della volontà delle parti  meccanismi di

integrazione del contratto: risultato di un regolamento contrattuale che
non scaturisce dalla soggettiva volontà delle parti, ma da fonti esterne. =
l’oggettivazione del contratto non è nemica dell’autonomia privata.

4. Protezione di interessi generali che devono prevalere sulla contraria

volontà dei privati interessati  fenomeni di oggettivazione del contratto
antagonisti all’autonomia privata, come accade per le norme imperative
e per i meccanismi di sostituzione automatica.