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• 3.AS VARIAS FORMAS DE MANIFESTAÇÃO DOS CONFLITOS DE AGÊNCIA: (I) ADMINISTRAÇÃO VS SÓCIOS; (II) ENTRE OS
ADMINISTRADORES; (III) ENTRE OS SÓCIOS; (IV) ENTRE OS SÓCIOS E OS CREDORES CONTROLADORES
• 5. CONCLUSÕES
1. INTRODUÇÃO: COLOCAÇÃO DO PROBLEMA
• “NOS ESTADOS UNIDOS, ONDE O FENÓMENO SE ENCONTRA MAIS A PROFUNDANDO, COSTUMAM SER APONTADOS, COMO
EXEMPLOS, NO ÂMBITO DE INSOLVÊNCIA DO CAPÍTULO 11 DO BANKRUPTCY CODE, COMO O CASO DA SLLIED HOLDINGS, INC.
• NO QUAL O INVESTIDOR YUCAIPA COMPANIES COMPROU CERCA DE 66% DA DÍVIDA NÃO GARANTIDA DAS EMPRESAS ALLIED,
UTILIZANDO DEPOIS A POSIÇÃO ADQUIRIDA PARA INFLUENCIAR O RESULTADO DO PROCESSO DE REESTRUTURAÇÃO, DE TAL MANEIRA
QUE, NO PLANO APROVADO, A SOCIEDADE INVESTIDORA SURGIU COMO ACIONISTA MAIORITÁRIA DA ALLIED”.
• EM ANGOLA, TEM SIDO FREQUENTE, NO ÂMBITO DE FINANCIAMENTO ESTRUTURADO PARA GRANDES INFRAESTRUTURAS, O
SINDICADO DOS BANCOS INSERIREM NOS CONTRATOS DE FINANCIAMENTO UM CONJUNTO DE CLAÚSULAS QUE CONFEREM O
PODER DOS CREDORES INGERIREM NA ORGANIZAÇÃO E NA ACTIVIDADE DAS SOCIEDADES FINANCIADAS PARA GARANTIR O
CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS.
1. INTRODUÇÃO: COLOCAÇÃO DO PROBLEMA
• TRADICIONALMENTE OS CREDORES SOCIAIS NÃO TÊM QUALQUER PODER LEGAL DE INFLUENCIAR A ORGANIZAÇÃO E ATUAÇÃO DA
SOCIEDADE FINANCIADA, MAS A VERDADE É QUE, NO CONTEXTO DO PÓS- CRISE DO SUPRIME, SE ASSISTE A UMA ESCASSEZ DAS
FONTES DE FINANCIAMENTO PARA AS EMPRESAS
• E, COMO CONSEQUÊNCIA, FACE A NECESSIDADE DE FINANCIAMENTO VIA CONTRATUAL, AS EMPRESAS SUBORDINAM-SE AOS
POTENCIAIS OU EFETIVOS FINANCIADORES, CONFERINDO-LHES PODERES DE INGERÊNCIA NA SUA PRÓPRIA GESTÃO E QUE MUITAS
VEZES É TÃO FORTE QUE OS CREDORES POSICIONAM-SE A UM NÍVEL SUPERIOR AOS DOS ADMINISTRADORES, CHEGANDO MUITAS
VEZES A IMPOR REGRAS DE ATUAÇÃO A ESTES.
1. INTRODUÇÃO: COLOCAÇÃO DO PROBLEMA
Estas situações
ocorrem
fundamentalmente
quando se está diante
de
(iii) financiamento
(i) dívida distressed, alavancado
aquisição de dívida (leveraged loans),
de sociedades em com elevadas taxas
situação económica de juros, que
difícil refletem o risco
elevado;
• E, CONSEQUENTEMENTE, ASSUMEM A QUALIDADE DE CREDORES CONTROLADORES , POR ISSO, TEM-SE COLOCADO A QUESTÃO DE SABER:
• PARA RESPONDER A ESTAS QUESTÕES É ANTES NECESSÁRIO REVISITAR OS PRINCIPAIS CONFIGURAÇÕES DE CONFLITOS DE ÂGENCIA.
2. ESTRUTURA SOCIETÁRIA, DISTRIBUIÇÃO DE
PODERES E CONFLITOS DE INTERESSES
CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO
ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO
2. ESTRUTURA SOCIETÁRIA, DISTRIBUIÇÃO DE
PODERES E CONFLITOS DE INTERESSES
Distribuição de
dividendos/Re -
investimento Venda da Sobrevalorização
Sócios vs empresa no e falta de
Administradores âmbito de uma fiscalização
Aumento da OPA hostil financeira da
Remuneração e sociedade
dos prémios dos
administradores
3.AS VÁRIAS FORMAS DE MANIFESTAÇÃO DOS
CONFLITOS DE AGÊNCIA
Administradores
Executivos que
não se deixam
fiscalizar
Administradores
Executivos vs
Administradores
Não Executivos
Administradores
Não Executivos
com pretensões
Executivas
3.AS VÁRIAS FORMAS DE MANIFESTAÇÃO DOS
CONFLITOS DE AGÊNCIA
Sócios
Controladores Sócios
Minoritários
3.AS VÁRIAS FORMAS DE MANIFESTAÇÃO DOS
CONFLITOS DE AGÊNCIA
Trabalhadores
Estado
Credores
Controladores
4. OS CREDORES CONTROLADORES
• AS SOCIEDADES PARA FINANCIAR OU ALAVANCAR A SUA ATIVIDADE OU AINDA PARA RECUPERAR DE UMA SITUAÇÃO DIFÍCIL, QUASE SEMPRE, FAZEM
RECURSO AO CRÉDITO EXTERNO.
• OS CREDORES DA SOCIEDADE FINANCIADA, EM FACE DO RISCO DE CRÉDITO INERENTE AO FINANCIAMENTO E AOS POSSÍVEIS CONFLITOS DE INTERESSES QUE
POSSAM EXISTIR COM OS ACIONISTAS E/OU COM OS ADMINISTRADORES DA SOCIEDADE FINANCIADA
• (E COMO MECANISMOS DE PROTEÇÃO DOS SEUS INTERESSES E QUE LHE PERMITEM E LEGITIMAM A SUA INTERVENÇÃO EM INTERESSES PRÓPRIOS),
INTRODUZEM NOS CONTRATOS DE FINANCIAMENTO AS CLÁUSULAS COVENANTS
4. OS CREDORES CONTROLADORES:
as cláusulas covenants
impõem para a sociedade
financiada determinadas
obrigações, por exemplo:
(vi) obrigações de
vencimento antecipado de (i) obrigações de reporte
pagamento em caso de de informação;
incumprimento
(v) obrigações
relacionadas com a (ii) obrigações
prestação de garantias; financeiras;
e
• NA REALIDADE, OS CREDORES PODEM UTILIZAR OS COVENANTS PARA INFLUENCIAR E CONTROLAR O PROCESSO DE TOMADA DE DECISÕES DA SOCIEDADE
FINANCIADA. POR EXEMPLO, O CREDOR PODERÁ TER O DIREITO DE INDICAR UM ADMINISTRADOR, COMO FORMA DE TOMAR CONHECIMENTO DAS DECISÕES
EMPRESARIAS TOMADAS NO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO E DAR A CONHECER A POSIÇÃO DO FINANCIADOR A TAL ÓRGÃO .
• NESTAS CIRCUNSTÂNCIAS PODERÁ OCORRER QUE OS CREDORES UTILIZEM OS SEUS PODERES DE INFLUÊNCIA PARA CONTROLAR O PROCESSO DE DECISÃO
DA SOCIEDADE FINANCIADA, EMITINDO DIRETRIZES E INSTRUÇÕES, EXIGINDO QUE O CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO ATUE DE ACORDO COM AS SUAS
DETERMINAÇÕES .
4. OS CREDORES CONTROLADORES:
(ii) no poder de intervir nas situações ou decisões que tenham impacto na condição financeira
da sociedade e na respetiva capacidade de cumprimento do crédito, o que tem implicância
clara na gestão da sociedade.
4. OS CREDORES CONTROLADORES:
Os credores, por meio das cláusulas covenants, podem ainda condicionar as decisões referentes a:
(ii) contração ulterior de dívida com garantia especiais sobre o património da sociedade; e
Por exemplo, na dívida distressed, em que se coloca a problemática da reestruturação empresarial, via de regra, os administradores
são substituídos e os credores controladores ocupam uma posição de influência na estrutura do governo da sociedade financiada.
4. VANTAGENS DAS CLAÚSULAS COVENANTS
Credores Sociedade
Financiada
Meio de Reforço das linhas
Garantias dos de controlo dos
seus créditos actos da
administração
4. VALIDADE DAS CLÁUSULAS COVENANTS
Claúsulas Abusivas/Contratos
por adesão
Susceptíveis de serem
impugnadas no âmbito da Mediante acordo com o devedor,
LCCG/LDC o credor pode introduzir as
claúsulas covenants (artigo 405.º
CC)
CONCLUSÕES
• TODO ESTE PODER QUE OS CREDORES SOCIAIS DETÊM PARA CONTROLAR E/OU INFLUENCIAR A GESTÃO DA SOCIEDADE FINANCIADA VEM INTRODUZIR ALTERAÇÕES NO CLÁSSICO
EQUILÍBRIO DA DIVISÃO DE PODER DA SOCIEDADE REPARTIDO ENTRE A ADMINISTRAÇÃO E OS SÓCIOS, CRIANDO ASSIM O “GOVERNO DOS CREDORES ”, MATERIALIZADO NO
CHAMADO “TERCEIRO PODER ” E COLOCAM NOVOS PROBLEMAS E DESAFIOS QUE NOS OBRIGAM A REVISTAR AS TEORIAS CLÁSSICAS DO CORPORATE GOVERNACE E A RESTRUTURA-
LAS , MOTIVO PELO QUAL É JUSTIFICÁVEL ANALISAR SE OS CREDORES CONTROLADORES PODERÃO SER CONSIDERADOS ADMINISTRADORES DE FACTO, NA MODALIDADE
ADMINISTRADORES SOMBRA
• PARA NÓS, OS CREDORES CONTROLADORES, EM DETERMINADAS CIRCUNSTÂNCIAS, PODEM SER CONSIDERADOS COMO ADMINISTRADORES DE FACTO QUANDO, AINDA QUE POR
INTERPOSTA PESSOA, INFLUENCIEM DE MODO DETERMINANTE, CONTINUADO, COM AUTONOMIA DECISÓRIA, SEM LEGITIMAÇÃO FORMAL, NUMA POSIÇÃO DE DOMÍNIO OU DE
PARIDADE A GESTÃO E ATUAÇÃO DOS ADMINISTRADORES DA SOCIEDADE FINANCIADA.
• SOMOS DO ENTENDIMENTO QUE APESAR DE OS CREDORES CONTROLADORES NÃO EXERCEREM DE MODO DIRECTO AS FUNÇÕES DE ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE FINANCIADA,
PODERÃO SER QUALIFICADOS COMO ADMINISTRADORES SOMBRA POR TEREM PODERES QUE RESULTAM DAS CLÁUSULAS COVENANTS E EXERCEREM INGERÊNCIA NA VIDA DA
SOCIEDADE FINANCIADA.
• SE DESTE ACTO DE INGERÊNCIA RESULTAR DANOS PARA A SOCIEDADE OU PARA TERCEIROS, PODERÃO SER RESPONSABILIZADOS.
OBRIGADO!!!
Leonildo Manuel
• leonildomanuel23@gmail.com
• 13/05/2020