Teoría de las

iii.

Fuentes del Derecho

Introducción al sistema de fuentes

El concepto “Fuentes del Derecho” viene cargado

con una ambigüedad y vaguedad tal, que su
significado y alcance dependerá esencialmente de
las distintas perspectivas que decidamos abordar
al respecto de este tema.
¿A qué nos referimos con
«fuentes del Derecho»?
«Son aquellos hechos o aquellos
actos de los cuales el
ordenamiento jurídico hace
depender la producción de
normas jurídicas»
- Norberto Bobbio
¿Por qué importa el tema de las
Fuentes del Derecho?
Lo que nos interesa notar en una teoría general
del ordenamiento jurídico no es tanto cuántas
y cuáles son las fuentes del derecho...
Sino que... desde el mismo momento en que se
reconoce que existen actos o hechos de los
cuales se hace depender la producción de
normas jurídicas, se reconoce que el
ordenamiento jurídico no sólo regula el
comportamiento de las normas, sino además el
modo en que deben producirse las normas.
 Uso prescriptivo del lenguaje
- La prescripción se da cuando, mediante el
lenguaje, el que habla se propone dirigir el
comportamiento de otro (...) inducirlo a que adopte
um determinado curso de acción.

- No es necesario que las oraciones se expresen en

uso imperativo.

- ...no es la forma, sino la intención.

 División clásica de las fuentes
- Fuentes formales:
 mecanismos o procedimientos por los que se crea
(o se reconoce) la existencia y validez de normas
dentro de un ordenamiento

- Fuentes materiales:
 aspectos sociológicos (religiosos, políticos,
culturales, históricos, etc.) que influyen en el
contenido que tiene –o que debe tener– el Derecho
vigente.
 …sobre las fuentes materiales
La gran disyuntiva radica en determinar si el Juez, a la
hora de solucionar un conflicto jurídico,
(a) aborda directamente este elemento material en sus
decisiones (o sea, si la decisión es el producto de los
factores materiales antes mencionados), o bien
(b) toma como únicas fuentes del Derecho aquellas
formalmente establecidas, entendiéndose que los
conductas sociales relevantes son aquellos que dan
traste con la producción de esas normas.
¿Cuáles son las fuentes vinculantes

que deben ser observadas por los

jueces a la hora de adjudicar?

 DOS MODALIDADES DE CREACION
DE NORMAS JURIDICAS (NINO)
1. Deliberada
a) Legislación (latu sensu)
b) ¿Sentencias judiciales?
c) ¿Contratos?

2. Espontánea
a) Costumbre
b) Jurisprudencia o precedentes
judiciales
1.a El Derecho legislado.
- La fuente del Derecho mas importante dentro de los
sistema jurídicos europeo-continentales.
- Tomada en sentido amplio, no sólo comprende las leyes
emanadas del congreso o parlamento, sino además:
 Constitución Política
 Reglamentos
 Resoluciones
 Ordenanzas Municipales
 Decretos del Poder Ejecutivo
 …básicamente el derecho legislado es el sancionado, es decir,
creado por una resolución de seres humanos, de los que se
presupone su competencia.
1.b Las sentencias judiciales ¿Son normas jurídicas?

× Sebastián Soler: las sentencias de los jueces no tienen algunas

de las propiedades que, según él, son definitorias del concepto
de norma jurídica, fundamentalmente la generalidad.

× Carlos Nino: Tomando aparte las objeciones ideológicas, el

concepto de «norma jurídica» parece ser compatible con las
propiedades que se presentan en las sentencias judiciales.
Serían un acto normativo particular.
1.c Los contratos ¿Son normas jurídicas?
Cuando dos personas celebran un contrato, ellas estipulan
derecho, obligaciones, potestades y hasta sanciones, para
ambas partes o para una de ellas (…) es razonable considerar
el contrato como una norma jurídica o un conjunto de ellas.

Normas contractuales  normas autónomas.

En cuanto a la autoridad normativa, hay una descentralización

de la capacidad para dictar esa clase de normas, no
requiriéndose una competencia particular.
2.a La costumbre como fuente espontánea.
- Derecho primitivo vs ordenamientos contemporáneos.
- Surge de un comportamiento reiterado de miembros de la
sociedad
- No toda costumbre puede ser considerada fuente del
Derecho.
- opinio necessitatis sive obligationis: el sentimiento de
hallarse obligado, o la convicción de que la conducta
exigida es también un deber jurídico.
- Para que una norma consuetudinaria sea una norma jurídica,
debe formar parte del sistema jurídico, es decir, debe estar
reconocida por los órganos primarios del sistema.
- El tipo de sistema jurídico influirá en el grado de relevancia
de esta fuente del Derecho.
2.b El precedente judicial (la jurisprudencia)
- El precedente judicial como fuente de derecho (indirecta) no
es lo mismo que la sentencia judicial como acto normativo
particular y fuente de derecho (directa) para sus
destinatarios.
- Los fundamentos de la sentencia: ratio decidendi.
- Precedentes vinculantes obligatorios.
- Sistema anglosajón
- Sistema dominicano: El Tribunal Constitucional.
Quid sobre la doctrina.

- La fuente del Derecho con menor grado de fuerza dentro del

sistema de fuentes, si acaso pudiera considerarse fuentes
del Derecho.

- Se trata de una fuente interpretativa con carácter persuasivo

(no obligatorio) dentro el foro judicial.

- ¿es la doctrina la que se constituye en fuente para el Juez, o

el auto-precedente que se genera desde el momento en que
dicha autoridad judicial hace acopio de estos razonamientos
en su decisión?
Quid sobre los principios como fuentes del Derecho.
- Provocan la mayor tensión a la concepción formal del sistema de
fuentes, al operar muy distinto al resto de fuentes formales.
- Desde una concepción principialista, la legislación sirve apenas
como un instrumento de reconocimiento de material jurídico
preexistente, reconocimiento que no es estrictamente necesario
para su aplicación directa en los casos judiciales
- Resulta debatible referirse a principios como “fuentes materiales”
en el mismo contexto en que nos referimos a factores de índole
político, social y económico, que requerirían una especie de
“colocación” para que se considerarse fuentes del Derecho.
- La tesis de las fuentes sociales del Derecho antes referida no
resulta (o no parece resultar) compatible con esta visión
principialista. La cuestión de si los principios requieren de su
debido reconocimiento en la legislación positiva para su validez y
efectividad sigue siendo un debate abierto hasta nuestros días.
Las Fuentes en el Estado de Derecho Constitucional.
- El bloque de constitucionalidad.
- Una teoría de las fuentes del derecho equivalente a buscar lugares
donde haya una respuesta jurídica válida. El problema es que a
veces ocurre que podemos, en un caso concreto, encontrar
respuestas jurídicas válidas para ambos lados de la balanza.
- Una teoría de las fuentes del derecho es lo que hoy llamamos “el
desbordamiento de las fuentes del derecho”.
- Para un EDC, necesitamos asimilar las fuentes del derecho a una
nómina de argumentos, donde los materiales jurídicos relevantes
nos sirvan para determinar cuáles derechos y cuáles deberes
están implicados en este caso particular.
 ¿Interpretar o
iv.

argumentar?
Teoría de la Interpretación Jurídica
¿Qué significa interpretar?

¿Es la interpretación jurídica averiguar

el significado de una norma o decidir el
significado de una norma?
Métodos de
Interpretación
- Literal
- Analógico
- Sistemático