CAPÍTULO III

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA DISCRECIONALIDAD

ADMINISTRATIVA.

Origen del Principio de Legalidad.

Durante el absolutismo y el Antiguo Régimen la administración pública actuaba en muy

buena medida al margen del Derecho. Las leyes y las normas jurídicas solo resultaban
exigibles a los particulares en las relaciones que entre ellos mantenían, mientras que la
administración pública, bajo la dirección del rey o soberano, actuaba al margen de las
leyes. Toda una serie de justificaciones se habían aducido para ello por los juristas del
absolutismo: desde la “suprema ley” de la razón de Estado hasta la posición independiente
o desvinculada de las leyes que se le reconocía al rey (rex legibus solutus). (Esteve, 2011).

Frente a este orden característico del absolutismo y el Antiguo Regimen, se levantó la

reivindicación del imperio de la ley por las revoluciones burguesas de finales del siglo
XVIII y principios del XIX. Con ella se pretendía también la sujecion de la
Administración Pública a la ley y el ordenamiento, su sometimiento a Derecho, en
definitiva. Ahí se sitúa, pues el origen mismo del Derecho Administrativo, en el marco
coherente de un modelo de Estado que postula justamente el sometimiento del poder
público al Derecho: el Estado de Derecho. (Esteve, 2011).

Contenido del Principio de Legalidad en el Derecho.

El principio de legalidad de la administración impone la vinculación de las regulaciones

previstas por el legislativo y, de igual modo, lo somete al control de la jurisdicción
contencionso-admnistrativa, a la cual corresponde examinar, dentro del marco de su
competencia, la observancia de las leyes por parte de la Administración. Este principio
integra dos componentes: de un lado, el principio de primicia de la ley; de otro, el
principio de reserva de ley. (Maurer, 2011).

El principio de legalidad es un principio estructural del Derecho Administrativo,

presupuesto determinante de su propia existencia. Desde el momento de la aparición
misma del Derecho administrativo se produce con el sometimiento de la administración
pública a Derecho, principio de legalidad, en cuanto postula el sometimiento a la ley y al
conjunto del ordenamiento, se convierte en una pieza de primer orden. (Esteve, 2011).

Desde una perspectiva general, el principio de legalidad presupone y dispone una

actuación de los órganos estatales, conforme al ordenamiento juridico. Es decir, que la
sentencia este ajustada a Derecho, que el acto administrativo esté ajustado al
ordenamiento en su conjunto y que la ley se ajuste a la Constitución. (Bermúdez, 2011).

Vinculación positiva y vinculación negativa de la Administración al Derecho.

Tesis sobre el fundamento del principio de legalidad según el Profesor Olivo Andrés
Rodríguez Huertas:

• Vinculación negativa: “La Ley es un mero límite externo, de tal modo que en todo el
espacio dejado libre por ese límite puede la Administración desarrollar sus actividades,
sin necesidad de que una norma la habilite previamente para que las mismas se reputen
válidas”.

• Vinculación positiva: “La Administración está facultada para hacer únicamente lo que
está expresamente previsto en una ley, o sea, lo que es “conforme” a la Ley; en
consecuencia, todo lo que no está previsto esta prohibido”.

• Tesis ecléctica: “El régimen de previo apoderamiento legal afecta a todas las
actuaciones de la Administración con eficacia probatoria, en las restantes la regla general
es la de la vinculación negativa”.

Principio de Legalidad y Supremacía de la Constitución en la República

Dominicana.

El Profesor Brewer-Carias (2012), señala que, en el ordenamiento jurídico administrativo

dominicano en primer lugar está, el principio de la legalidad, derivado del principio de la
supremacía constitucional, incorporado en el artículo 6 de la Constitución, cuando
dispone que la misma es “norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico del
Estado,” a la cual están sujetas “todas las personas y los órganos que ejercen potestades
públicas,” constituyendo uno de los deberes fundamentales de las personas el “acatar y
cumplir la Constitución y las leyes” (Const., 2010, art. 75.1).

Sigue indicando el destacado administrativista venezolano Allan R. Brewer-Carias que

la Constitución, además, le atribuyó a los tratados, pactos y convenciones relativos a
derechos humanos, suscritos y ratificados por el Estado dominicano, “jerarquía
constitucional” disponiéndose que “son de aplicación directa e inmediata por los
tribunales y demás órganos del Estado.”

Como complemento de la supremacía constitucional, la Constitución dominicana,

además, incorporó en su propio texto el principio de lo que Hans Kelsen llamó la “garantía
objetiva de la Constitución” al declarar que “son nulos de pleno derecho toda ley, decreto,
resolución, reglamento o acto contrarios a esta Constitución.” Todos los órganos del
Estado que ejercen los poderes públicos, por tanto, están sometidos a la Constitución,
siendo sus atribuciones “únicamente las determinadas” en ella y en las leyes (art 4), lo
que se ratifica en relación con los órganos que conforman la Administración Pública, al
disponer el artículo 138 de la propia Constitución que la misma debe realizar su actuación
“con sometimiento pleno al ordenamiento jurídico del Estado.” (Brewer-Carias, 2012).

Por tanto, conforme a este principio de sumisión al ordenamiento jurídico de todos los
órganos que ejercen los poderes públicos y, en particular, de los que conforman la
Administración Pública, que es el principio de legalidad, todas las actividades de los
órganos y entes del Estado, y de sus autoridades y funcionarios, deben realizarse
conforme a la Constitución, a las leyes, tanto orgánicas como ordinarias (arts. 112, 113),
a los tratados y a todas las otras fuentes del derecho que les sean aplicables en su
actuación, dentro de los límites establecidos por las mismas. Toda actuación contraria a
la Constitución, a la ley o a alguna otra fuente del Derecho Administrativo vicia la
actuación de ilegalidad. (Brewer-Carias, 2012).

Concepto de Discrecionalidad Administrativa.

El jurista Olivo A. Rodríguez Huertas, plantea que existe potestad discrecional cuando la
atribución conferida por el legislador a la autoridad administrativa, no establece todos y
cada uno de los requisitos y condiciones para su ejercicio:

• no fija previamente su conducta

• tampoco el contenido de la misma
• deja un margen de apreciación al órgano competente en el momento en que le
corresponde adoptar el acto

• La discrecionalidad es, esencialmente, una libertad de elección entre alternativas

igualmente justas.

• En su actividad discrecional, la Administración actúa de acuerdo a normas o criterios

no jurídicos, vale decir, no legislativos, constituidos por datos que, en la especie concreta:

• se vinculan a exigencias de la técnica o de la política, que representan el mérito,

oportunidad o conveniencia del respectivo acto.

Técnicas de Control de la Discrecionalidad Administrativa.

El Profesor Español José Esteve Parado, plantea que la discrecionalidad, por su propia
naturaleza, no es susceptible de control judicial. Sin embargo, se habla con frecuencia
de control judicial de la discrecionalidad administrativa, de las técnicas o fórmulas que
permiten ese control judicial.

La expresión –control o control judicial de la discrecionalidad- es del todo incorrecta,

pues la discrecionalidad supone justamente eso: un margen de libre decisión, ajena a
cualquier control externo, de la administración. (Esteve, 2011).

Lo que si es perfectamente posible y deseable por los demas, la reducción del margen de
discrecionalidad de que dispone la administración en cada caso y para eso se apoya en las
siguientes técnicas: a través de los intrumentos reglados, desviación de poder, calificación
jurídica de los hechos, principios generales del Derecho.

La jurisprudencia dominicana y la Discrecionalidad Administrativa.

El Profesor Olivo A. Rodríguez Huertas, senala que la Suprema Corte de Justicia, en

sentencia de fecha 20, del mes de mayo del ano 1957 (B.J. 562, p. 990), se ha referido al
alcance de los poderes del juez en materia de control de actos administrativos resultantes
del ejercicio de la potestad discrecional:

“Es de principio en la materia contencioso-administrativa, que cuando los funcionarios u

organismos administrativos están investidos, como en el presente caso, de una facultad
discrecional, el hecho de que se produzca un recurso contra una decisión de tales funcionarios
u organismos en la materia de que se trate, no transfiere a los organos jurisdiccionales a que
se recurra esa facultad discreccional; que el poder de anular o modificar las decisiones
administrativas causantes de estado y de sustituir esas decisiones por otras, en los casos de
recursos bien fundados, solo existe en los organos jurisdiccionales cuando se trata del ejercicio
por los funcionarios u organos administrativos de facultades regladas por la ley”. Rodrígez
(s.f.).