Carta de Mauricio Duce

02 septiembre 2015

Estimado Diputado:

Durante los últimos meses ha venido promoviendo intensamente en el Parlamento y en

diversos medios de comunicación la dictación de un nuevo artículo 85 bis al Código
Procesal Penal (CPP) en el que se plantea la incorporación de una facultad policial llamada
“control de identidad preventivo”. A grandes rasgos, esta norma facultaría a los policías
para solicitar la identificación de cualquier persona que ellos estimen conveniente, sin
ningún requisito o exigencia, sino sólo fundados en el propósito de “cotejar la existencia de
órdenes de detención pendientes”. Sin ser completamente clara sobre el punto, la norma
permitiría hacer un registro de vestimentas, equipajes y vehículos de las personas cuya
identificación es requerida y podría dar lugar a que ellas, en caso de no contar con
documentos públicos de identificación disponibles en el momento, sean llevadas y retenidas
en recintos policiales hasta por un máximo de ocho horas para efectos de procurar su
identificación. En todo caso, procedería este último procedimiento tratándose de personas
que se nieguen a acreditar su identidad.

El problema es que los argumentos esgrimidos para justificar esta facultad carecen del más
mínimo sustento (empírico, teórico y de derecho comparado) lo que hacen que se trate de
una reforma no sólo innecesaria, sino también inconveniente. En efecto, ella no solucionará
ningún problema de los que supuestamente la justifican y, en cambio, generará enormes
riesgos para el ejercicio de los derechos fundamentales de cientos de miles de nuestros
ciudadanos y, además, dificultará el necesario proceso de profesionalización y mejora del
trabajo policial en nuestro país que debemos enfrentar para avanzar en el objetivo de
prevenir y disminuir la delincuencia en forma más eficaz. En pocas palabras, se trata de una
medida muy mal fundada, que no se hace cargo de los problemas reales.

Por ejemplo, se argumenta que en la actualidad las policías no disponen de facultades

legales preventivas o, al menos, que estas son mínimas. Esto se complementa indicando
que, en la práctica, las facultades serían aún más restringidas como consecuencia de un
conjunto de problemas interpretativos que aquellas generan en sede judicial. En esta
dirección, se sugiere que las policías tienen atadas sus manos frente a la persistente
declaración de ilegalidades que harían los jueces de garantía de las detenciones por
flagrancia originadas a partir de los controles de identidad.

Todos estos argumentos son incorrectos. La legislación nacional hoy día entrega enormes
facultades preventivas a las policías por vía del control de identidad previsto en el artículo
85 del CPP. Este permite a las policías solicitar identificación no sólo en hipótesis en donde
existan indicios de que una persona haya cometido, intentado o se disponga a cometer
delitos, sino también toda vez que se estime que ellas puedan tener información útil para la
indagación de un delito, lo que abre enormemente el ámbito de procedencia del control. Por
si fuera poco, a ello se agrega la posibilidad de ejercer este control respecto de toda persona
que se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular su identidad. A ello se suma
el que en junio de este año se haya regulado un control de identidad preventivo en la Ley
19.327 (“de derechos y deberes en los espectáculos de fútbol profesional”) que permite
solicitar identificación a cualquier persona una hora antes y hasta tres horas después en el
recinto deportivo o sus inmediaciones.

Más allá del debate lingüístico que podemos tener sobre el alcance de estas cláusulas, las
cifras del trabajo de Carabineros de Chile muestran que, en la práctica, el uso de esta
facultad no es para nada restrictiva. El promedio anual de controles de identidad efectuados
entre los años 2011 a 2014 supera los 2 millones. Las cifras disponibles de Carabineros
también demuestran que los controles que son objeto de revisión judicial son una
proporción mínima (en el mejor de los casos no supera el 5% de su total, pero se trata de
una cifra aproximativa por la falta de precisión en los datos) y que de esos controles sólo en
un 1,4% se trata de detenciones declaradas ilegales (con lo que menos del 0,1% de los
controles generan ilegalidades). En definitiva, el análisis de los datos da cuenta de que el
control de identidad previsto en el actual artículo 85 del CPP es utilizado ampliamente por
Carabineros sin control intenso de parte de los tribunales. También nos muestra que,
cuando se ejerce dicho control, los jueces muy mayoritariamente validan su legalidad.
Finalmente, a ello hay que agregar que la jurisprudencia de tribunales superiores da cuenta
de que se ha interpretado esta facultad de una manera bastante favorable a su uso por parte
de los cuerpos policiales.

Lo invito con esta carta a tener un debate serio (entre otras cosas, que cuente con buenos
fundamentos empíricos y no se base sólo en intuiciones o percepciones) que nos permita
identificar en dónde están las carencias en nuestro sistema para prevenir y perseguir
eficazmente a la delincuencia en nuestro país y cómo ellas podrían resolverse con normas
que equilibren adecuadamente los valores en juego. Pretender resolver estas carencias por
vía de establecer una norma al CPP tan deficitaria y con tan poco fundamento como la de
control de identidad preventivo no es la vía adecuada.

Carta de Daniel Farcas Guendelman

02 septiembre 2015

Estimado señor Duce:

Durante los últimos meses hemos venido promoviendo junto a los diputados Gabriel Silber
(DC), Juan Luis Castro (PS), Alberto Robles (PRSD), Miguel Ángel Alvarado (PPD) y
Gonzalo Fuenzalida (RN), entre otros, el control preventivo de identidad.

Como usted bien señala, la medida que hemos estado impulsando busca dotar de mayores
facultades a nuestras policías para que puedan desarrollar de mejor forma su labor
preventiva y, particularmente, facultándolos para solicitar la identificación de cualquier
persona con el único fin de cotejar la existencia de órdenes de detención pendientes, las que
actualmente ascienden a más de 66 mil, lo cual constituye un fracaso del sistema. La
medida cuenta con el respaldo de 86% de la ciudadanía, según la encuesta Cadem, lo que
avala la propuesta.

Sobre la afirmación que usted realiza respecto de que la medida que estamos impulsando
permitiría hacer registro de vestimentas, equipajes y vehículos de las personas cuya
identidad haya sido requerida, pudiendo incluso dar lugar a que sean llevadas y retenidas en
recintos policiales hasta por un máximo de ocho horas, es absolutamente errada.

Por el contrario, lo que hemos propuesto es la aplicación de dos modelos distintos. Por una
parte, tenemos el actual artículo 85, que tiene un objetivo represivo, pues las condiciones
bajo las cuales puede ser invocada dicha norma en el actuar policial está circunscrito a los
supuesto que establece la ley, es decir, un registro o control producido frente a una
flagrancia eventual. En el caso del control preventivo, propuesto por nosotros en un nuevo
artículo 85 bis, no hay una mirada represiva, sino preventiva, donde los supuestos de
procedencia no están representados en casos de finalidad o gravedad equivalentes al
artículo 85, es decir, no estamos hablando de flagrancia, sino de simple control de
identidad, que podrá realizarse por cualquier medio plausible. Entendemos que la
Seguridad Ciudadana permite medidas de menor intensidad como lo es requerir a un
ciudadano que acredite su identidad.

Nuestro planteamiento, entonces, se relaciona claramente con la proporcionalidad, en

relación con la finalidad que se persigue. Por ello, reitero que sostener que existe la
posibilidad de registro de vestimentas, equipajes o vehículos, en el caso del control
preventivo de identidad que hemos propuesto, constituye un grave error.

Cabe reiterar que al no existir flagrancia, el registro investigativo es una medida no idónea,
pues no implica relación entre la medida y el fin. Esto podría constituir una diligencia
excesiva y abusiva. Quienes hemos impulsado el control preventivo de identidad
entendemos con toda claridad que las medidas intrusivas de mayor intensidad sólo se
justifican en razón de la investigación de delitos, y estas medidas están contempladas
actualmente en el artículo 85. Lamentablemente, algunos han buscado caricaturizar el
control preventivo de identidad asimilándolo a la repudiable detención por sospecha, en que
las policías podían detener arbitrariamente a cualquier ciudadano, trasladarlo a un recinto
policial, etc. Nosotros hemos planteado que para acreditar identidad se puede utilizar
cualquier medio plausible, y no exclusivamente la cédula de identidad. Asimismo, hemos
señalado al Gobierno que la identificación puede generarse por medios biométricos, como
la huella digital, o que la persona dé a conocer el número de su cédula de identidad.

Por otra parte, hemos sugerido que el control sea in situ, en el lugar donde las policías estén
efectuando el control preventivo, y no deteniendo ni trasladando a las personas a un recinto
policial, como era el caso de la detención por sospecha.

En definitiva, proponemos una medida que faculte a nuestras policías para enfrentar el
vergonzoso número de órdenes pendientes, y que —se ha demostrado— muchas veces
corresponden a personas que siguen cometiendo delitos impunemente. Todo lo anterior
busca garantizar los derechos de los ciudadanos que sean objeto de un control preventivo de
identidad.
3

Carta de Mauricio Duce

03 septiembre 2015

Estimado diputado Farcas:

Agradezco su respuesta y disposición a debatir en un tema que ambos consideramos de

enorme relevancia. Valoro también que manifieste una preocupación que da cuenta de que
usted comprende que regular esta facultad de control preventivo de identidad no es neutral,
sino que genera riesgos importantes a los derechos ciudadanos. Con todo, las razones que
esgrime para justificarla no son satisfactorias y descansan en buena medida en supuestos
erróneos a la luz de la evidencia disponible en nuestro país, en el ámbito comparado y en el
funcionamiento cotidiano del sistema de justicia penal. Esto me permite reiterar que la
regulación de esta nueva facultad es innecesaria y sumamente inconveniente.
Desafortunadamente, el día de ayer (2 de septiembre) la Comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento de la Cámara de Diputados aprobó una versión
alternativa a la propuesta de artículo 85 bis del Código Procesal Penal (CPP) que presenta
problemas similares a los de la propuesta original.

Me parece que debido a la aprobación del día de ayer no tiene mucho sentido que sigamos
discutiendo sobre el alcance del texto de la propuesta del artículo 85 bis del CPP original.
Sólo reitero que la forma en que ustedes presentan esta facultad, un simple registro de
identidad en el lugar y por tiempo acotado, es engañosa. La norma aprobada el día de ayer
permite de manera explícita que una persona que no pudo identificarse (por ejemplo, que
olvidó portar su documento de identidad) debe ser conducida a un cuartel policial y estar
“retenida” hasta por cuatro horas (en su propuesta era hasta ocho horas). Esto, bajo
cualquier estándar internacional, es considerado una detención, es decir, una privación de
libertad individual. Pero además de la cuestión de orden más técnico, el presentar esta
facultad como una intrusión menor desconoce la práctica habitual de cómo opera el actual
artículo 85 del CPP. La evidencia disponible en el país (Informes del Instituto de Derechos
Humanos, entre otros) da cuenta de que no es poco frecuente que personas objeto de
control, aun cuando porten sus documentos de identificación, sean “retenidos” en los
vehículos policiales o en sus cuarteles por varias horas antes de ser liberados. Por otra
parte, si bien existe tecnología que permite realizar identificaciones in situ, lo cierto es que
ella no está extendida en todo el país y su uso es más bien excepcional en la actualidad. En
consecuencia, proponer una reforma que amplía las facultades policiales sin hacerse cargo
de esta realidad y, por el contrario, haciendo caso omiso de ella, es en extremo riesgoso.

Algo similar ocurre con las facultades de registro en la persona y sus vestimentas. Aun
cuando la norma aprobada no lo diga de manera expresa, lo natural es que si se le permite a
las policías retener a una persona para pedirle que se identifique es que también se les
autorice, por motivos de seguridad básicos, a su registro corporal para evitar situaciones
conflictivas, como por ejemplo que el controlado pueda portar un arma y atentar contra el
funcionario policial. No hacerlo sería una irresponsabilidad y expondría injustamente a
nuestros policías a riesgos evitables. En esta lógica opera el derecho comparado y el actual
artículo 85 del CPP. Más allá de lo normativo, la práctica de cómo se ejercen estas
facultades da cuenta de que ella supone de manera intrínseca la revisión corporal del
controlado. Entonces, plantear que esto no ocurrirá no sólo es una ingenuidad, sino que da
cuenta de no conocer bien la realidad o estar omitiendo información relevante en el debate.

Más allá de estos puntos, su respuesta sigue sin hacerse cargo de elementos básicos de la
realidad planteados en mi carta inicial. Estos son que la evidencia disponible en Chile
demuestra que hoy existe la facultad de controlar la identidad de personas en hipótesis
preventivas (artículos 85 del CPP y 21 de Ley 19.327); que ella se ejerce intensamente por
parte de las policías (sólo Carabineros realiza dos millones de controles anuales como
promedio en los últimos años, lo que da una tasa de 104 controles por cada 100 mil
habitantes, muy superior a la tasa de 17 en Inglaterra y Gales y de 64 en Nueva York); que
menos de un 5% de esos controles es objeto de control judicial de algún tipo; que como
máximo un 0,065% de ellos son declarados ilegales; y que es habitual en la práctica que
dichos controles se focalicen sólo en ciertos sectores de la población y signifiquen
privaciones de libertad de hasta ocho horas a personas controladas, aun cuando ellas porten
documentos de identificación. Sin considerar estos elementos de base, cualquier reforma
que se haga en la materia estará basada en el prejuicio o la intuición, lo que me parece
inaceptable.

Como contrapartida, usted invoca que esta facultad es indispensable para terminar con las
66 mil órdenes de detención pendientes. No obstante, esto no pasa de ser más que un deseo
bastante voluntarista, sin fundamento empírico ni justificación clara. ¿Acaso las policías no
tienen facultades para detener a personas con órdenes pendientes hoy día? ¿Cómo esta
facultad mejorará la gestión territorial de las policías para que cumplan con algo que
aparentemente el día de hoy no hacen en forma eficiente? ¿Qué es lo que explica que esas
órdenes no se cumplan en la actualidad?

En ese contexto, usted agrega que “La medida cuenta con el respaldo del 86% de la
ciudadanía, según la encuesta Cadem, lo que avala la propuesta”. Tengo mis dudas de que
la gente avale una medida que no servirá para resolver el problema para la cual se la ha
“vendido”. La gente quiere y apoya soluciones efectivas a los problemas de delincuencia
que tenemos hoy en el país. En esta dirección, buena parte de la preocupación actual por el
delito obedece a que la delincuencia se ha sofistica en métodos y organización. Atacar ese
fenómeno de manera eficiente supone contar con estrategias e investigaciones más
sofisticadas, el desarrollo de mayor inteligencia policial, la mejor coordinación y traspaso
de información entre policías y el Ministerio Público, entre otras. Descansar, en cambio, en
el control de identidad preventivo permite a las policías “subsistir” a través del desarrollo
de estrategias de muy baja calidad, sin ninguna sofisticación, como por ejemplo el salir a
“pescar” vía controles masivos o “rastrillos”. En efecto, parte importante de la crisis de
seguridad que se ha enfrentado en las últimas semanas se explica como consecuencia del
actuar de pequeños grupos de criminales organizados que realizan diversos robos violentos
y que cometen repetidamente tales acciones. Según han reconocido las propias autoridades
policiales, se trata de grupos que han aprendido a evitar el control policial, por ejemplo,
utilizando autos de lujo para cometer sus delitos o interviniendo de manera muy rápida en
lugares en donde han constatado que no hay vigilancia. En ese escenario, este tipo de
facultades ayuda poco o nada. El problema, eso sí, es que permite entonces sustentar el
trabajo policial en “barridas masivas” de personas con poco impacto en los delitos más
graves y con serios riesgos para los derechos ciudadanos. A mediano y largo plazo, la única
forma de tener un combate fuerte y decidido en contra de la delincuencia pasa por mejorar
la capacidad profesional de nuestras policías y del sistema de justicia criminal en su
conjunto.

Lo vuelvo a invitar a reflexionar sobre estas materias. Todavía no es tarde para evitar una
legislación mal pensada y que, en la realidad, tiene pocas posibilidades de cumplir con los
objetivos esgrimidos y más bien altas probabilidades de afectar en forma seria los derechos
de muchos ciudadanos.