JUSTICIA, DERECHOS HUMANOS Y EXCLUSIÓN SOCIAL

Justicia:

El concepto de justicia es un concepto muy abstracto que puede ser utilizado para
hacer referencia tanto a la justicia humana (aquella compuesta por leyes y normas)
como también a la justicia divina, una justicia que no podemos medir empíricamente
pero que se estima toma lugar de manera natural para mantener el equilibrio del
mundo. Usualmente, el uso del término es más común para señalar el primer tipo de
justicia mencionado ya que es el único que el ser humano puede conocer, controlar y
utilizar.

La justicia se puede describir como: el conjunto de leyes, regulaciones y normas que ha

creado el ser humano para mantener un orden en la sociedad y asegurar el bienestar
común a través del establecimiento de formas de actuar, comportamientos, castigos y
sanciones ante delitos, etc. La justicia se compone tanto de normas de comportamiento
que tienen que ver con la vida cotidiana y que es necesario establecer y por otro lado
también se compone de todas aquellas sanciones y castigos que se establecen para
quienes cometan un delito o no respeten las leyes y normas establecidas.

La justicia se divide en varias ramas y áreas que se dedican específicamente a un tipo

particular de asuntos, por ejemplo la rama administrativa, la familiar, la penal, la
internacional, la civil, la laboral, etc. Cada una de estas ramas establece jurisprudencia
sobre diversos problemas o temáticas de la vida en sociedad con el objetivo tal de
asegurar un orden social y mantener el bienestar de la sociedad.

La importancia de la justicia reside entonces justamente en este último detalle: en la

posibilidad de organizar a la sociedad de manera más o menos objetiva (aunque es
verdad que cada región, país o Estado organiza su propia justicia) y equitativa para
todos. La justicia al ser un conjunto de leyes escritas supone que todos deberán
cumplirlas por igual y que no se podrá ya prestar al debate o a la justicia por mano
propia la resolución de cada caso particular.
En principio, cabe decir que la justicia es la realización de todos los derechos en todos
los humanos, dándose así una profunda implicación entre ambos conceptos. Por otro
lado, la justicia tiene tres ámbitos interrelacionados: el procedimental, que regula la
toma de decisiones correctas y la correcta convivencia de las libertades; el distributivo,
que concreta los modos como deben repartirse los bienes que todos necesitamos para
realizarnos como personas; y el correctivo-penal, que dirigiéndose a los sospechosos
de injusticias en los ámbitos precedentes, condena a los culpables en la perspectiva de
la rehabilitación y repara en lo posible a las víctimas.

La tradición de los derechos humanos ha aportado hallazgos decisivos en cada uno de

estos ámbitos. En el primero de ellos se ha concretado como democracia, con especial
referencia a los derechos civiles y políticos; en el segundo como justicia social, con
especial referencia ahora a los derechos económicos, sociales y culturales; en el
tercero como derecho penal respetuoso de las garantías que corresponden a todo
encausado.

Derecho Humanos

Son un conjunto de principios y valores sociales establecidos universalmente, los

cuales el estado está en la obligación de respetar y resguardar, ya que en ellos se
establecen las libertades fundamentales de todo ser humano, así como las facultades,
instituciones o reivindicaciones relativas a bienes primarios o básicos, las cuales están
orientadas a reguardar a las personas su integridad y dignidad como ser humano,
desde el aspecto individual, social, material y espiritual, independientemente de
factores como el sexo, orientación sexual, religión, nacionalidad, etc.

Así, pues, los derechos humanos "son derechos en sentido moral que se considera que
tienen todos aquellos que cumplen con la condición de ser humano. El elenco de los
derechos humanos es variado, incluyendo derechos relativos a la vida y la integridad
física, libertades públicas y derechos de participación política, y derechos de contenido
económico, social y cultural. En un primer momento los derechos humanos se
concibieron como ámbitos de protección del ser humano con respecto al poder del
Estado, pero en la actualidad se considera que han de erguirse también frente a los
particulares y sus acciones".

Origen de los Derechos Humanos

La idea de que todos los seres humanos deben gozar de unos derechos esenciales y
comunes ya se podía encontrar en algunas de las antiguas civilizaciones, pues, de una
u otra forma, estaba en la base de muchas religiones, como por ejemplo en el
cristianismo al proclamar que todos los hombres son iguales ante Dios.

No obstante el concepto de Derechos Humanos, tal y como se considera comúnmente,

tiene su origen en la cultura occidental moderna y surge a finales del siglo XVIII,
momento en el que se produjeron declaraciones de derechos en dos lugares muy
precisos del mundo: en la colonia inglesa de América, que muy pronto se convertiría en
un país independiente, los Estados Unidos, y en el Reino de Francia, que se
encontraba a punto de transformarse en República, tras la revolución que acabó con el
régimen monárquico.

Características de los Derechos Humanos

Innatos:

Todas las personas nacemos con derechos que nos pertenecen por nuestra condición
de seres humanos. Su origen no es el Estado o las leyes, decretos o títulos, sino la
propia naturaleza o dignidad de la persona humana.

Imprescriptibles

Es decir, no caducan ni se pierden por el transcurso del tiempo.

Extra patrimonial:

No pueden ser valorados económicamente, sin embargo pueden tener por objeto
bienes o realidades vulneradas económicamente, que su violación puede conllevar
consecuencias económicas, pidiéndose repararse el daño causado mediante una
indemnización pecuniaria.
Inalienable e intransferible

La persona humana no puede, sin afectar su dignidad, renunciar a sus derechos o

negociarlos. Tampoco el Estado puede disponer de los derechos de los ciudadanos. Se
entiende que en situaciones extremas algunos derechos pueden ser limitados o
suspendidos, pero nunca alienados (eliminados, extinguidos).

Universales

Todas las personas: mujeres, hombres, niños y niñas tenemos derechos. Por eso no
importa la raza, el sexo, la cultura o la religión que tengamos; tampoco importa la
nacionalidad o el lugar en que se viva. Cada persona tiene la misma dignidad y nadie
puede estar excluido o discriminado del disfrute de sus derechos.

Inviolables

Nadie puede atentar, lesionar o destruir los derechos humanos. Esto quiere decir que
las personas y los gobiernos deben regirse por el respeto a los derechos humanos; las
leyes dictadas no pueden ser contrarias a éstos y las políticas económicas y sociales
que se implementan tampoco.

Los Derechos Humanos son Acumulativos, Imprescriptibles o Irreversibles

Como la humanidad es cambiante, las necesidades también, por ello a través del
tiempo vamos conquistando nuevos derechos, que una vez alcanzados forman parte
del patrimonio de la dignidad humana

Obligatorios
Los derechos humanos imponen una obligación concreta a las personas y al Estado de
respetarlos. Queda claro entonces que es obligatorio respetar todos los derechos
humanos que existan en nuestras leyes y también aquellos que no lo están aún.

Los Derechos Humanos Trascienden las Fronteras Nacionales

Esta característica se refiere a que la comunidad internacional puede y debe intervenir

cuando considere que un Estado está violando los derechos humanos de su población.

Los Derechos Humanos son Indivisibles, Interdependientes, Complementarios y No

Jerarquizables

Los derechos humanos están relacionados entre sí. Es decir, no podemos hacer
ninguna separación ni pensar que unos son más importantes que otros. La negación de
algún derecho en particular significa poner en peligro el conjunto de la dignidad de la
persona, por lo que el disfrute de algún derecho no puede hacerse a costa de los
demás.

Integralidad de los Derechos Humanos

La Declaración Universal establece que: "todos los seres humanos nacen libres e
iguales en dignidad y derechos". "Todos los derechos humanos y las libertades
fundamentales son indivisibles e interdependientes; debe darse igual atención y
urgente consideración a la aplicación, promoción y protección de los derechos civiles,
políticos, económicos, sociales y culturales"

Jurídicamente, los derechos humanos son facultades o prerrogativas que las normas
constitucionales e internacionales reconocen a las personas para asegurar su dignidad,
su libertad y su igualdad.
Si no fueran respetados por los estados o por otras personas o grupos, el titular de
esos derechos puede exigir que se cumplan a través del ejercicio de la ley.

Clasificación de los Derechos Humanos

La filosofía del derecho describe tres momentos históricos en la evolución de los

derechos humanos. Surgen en cada momento, pero no reemplazan a los anteriores
sino que se agregan a esas categorías, por lo tanto se complementan.

Derechos de Primera Generación:

Se establecieron desde el siglo XVIII a principios del siglo XX. Son los que consideran
a la persona como individuo que está dotado de libertad y autonomía. Dentro de estos
derechos, el más importante es el derecho a la vida, constituyendo el fundamento
básico de la prohibición de las torturas y humillaciones.

Otros derechos comprendidos en este conjunto son el derecho a la propiedad, al honor,

a la libre expresión, a la libertad de conciencia, a la intimidad, entre otros.

Derechos de Segunda Generación:

Desde fines del siglo XIX ya mediados del siglo XX se agregaron un conjunto de
derechos económicos y sociales, que ya no consideran exclusivamente al individuo
sino que lo sitúan en un grupo social determinado, sea por su actividad o por necesidad
de protección especial como la ancianidad, la niñez, el desempleo, etcétera.

Derechos de Tercera Generación:

Corresponden a los derechos de solidaridad, que son reconocidos a partir de la década

de 1980. Quienes los poseen son los sujetos colectivos como un pueblo, una nación,
una etnia, una comunidad.

Se garantizan mediante la participación solidaria de todos los miembros de la sociedad

o sea el Estado, las organizaciones no gubernamentales y públicas y los individuos.

Estos derechos son, por ejemplo, el derecho al medio ambiente, al patrimonio común
de la humanidad, a la paz, al desarrollo.

Todavía no tienen consagración legal en la mayoría de los países del mundo, pero
comienzan a imponerse en diversos tratados internacionales.

Violación de los Derechos Humanos

A pesar de existir un amplio dispositivo nacional, regional, e internacional para la

defensa de los derechos de los hombres no hay un respeto absoluto por estos. En
muchos países se manifiestan violaciones a los derechos humanos.

Se debe afirmar que las transgresiones a los derechos se producen de manera

encubierta y solapada, pero cuando tales transgresiones resultan habituales y
permanentes en un lugar determinado siempre existe alguna manera de enterarse de
ellas. La gente no suele ser engañada durante demasiado tiempo.

Es justamente en la Declaración Universal donde dice que todos los seres humanos
nacen libres e iguales en dignidad y derechos y que no pueden ser objeto de
discriminación por su Opinión política, riqueza o posición económica.

Las personas deben saber cuáles son sus derechos y poder hacer una denuncia
cuando estos no se cumplen.

La violación de los derechos humanos no es un fenómeno reciente en América Latina,

pero los niveles alcanzados a partir de la década de los setenta, de mano de las
dictaduras militares, no tienen equivalentes en su historia, si se exceptúa el proceso de
conquista y colonización, durante los siglos XV y XVI.

Un caso típico de violación encubierta de los derechos humanos puede evidenciarse en

la exclusión que se manifiesta en la sociedad, asía un grupo determinados de individuo,
los cuales se ven en situación de desventaja o dificultades para el acceso a
determinadas oportunidades sociales (educación, vivienda, sanidad, apoyo social...),
este grupo de la población no tiene acceso a un mínimo bienestar quedando coartados
sus derechos humanos.

Exclusión Social

El concepto de exclusión social se refiere a los procesos y situaciones que impiden la

satisfacción de las necesidades básicas de las personas (trabajo, vivienda, educación,
acceso a la sanidad) y su participación en la sociedad.

En esta situación se encuentran todas aquellas personas sin hogar; los inmigrantes que
sufren el racismo y la xenofobia; los ancianos que perciben unas pensiones
insuficientes o no tienen derecho a ellas, carecen de la asistencia médica necesaria y
viven en la más completa soledad; los ex reclusos y los ex toxicómanos que ven
obstaculizada su reinserción en la sociedad; las personas que, a causa del paro o de la
enfermedad, pierden sus trabajos y se ven sumidas en una situación precaria, etc. Y
que no pueden disfrutar de una ciudadanía social plena, en condiciones de igualdad, ni
ejercer los derechos que les corresponden por verse privadas de lo que consideramos
fundamental para el desarrollo humano, esto es, del acceso a una vivienda adecuada,
a una protección de la salud apropiada, del acceso al empleo digno, a una educación
de calidad, a una protección social suficiente y a la cultura.

Se trata de situaciones de desprotección y marginalidad caracterizadas, entre otras, por

la precariedad del mercado de trabajo y la ruptura de lazos sociales y familiares. Sin
duda, el hecho de que existan personas en esta situación pone en cuestión la eficacia
del sistema y de nuestras instituciones, porque muestra la incapacidad de éstas para
evitar o frenar procesos de marginación y para lograr la inclusión de esas personas.
La exclusión social es un fenómeno de múltiples dimensiones cuyas manifestaciones
van más allá de la pobreza (desigualdad basada en recursos económicos insuficientes)
y que abarcan situaciones de discriminación y de privación de derechos ciudadanos, y
se define por una acumulación de factores interrelacionados entre sí, como son la
pobreza, el paro de larga duración, la soledad, las malas condiciones de la vivienda, las
deficientes condiciones sanitarias, la segregación étnica, la discriminación..., que
generan marginación y dificultad de integración.

Causas de la Exclusión Social

Aunque no existe acuerdo entre los autores, las causas de la exclusión social son
multidimensionales que se enmarcan en un proceso de pérdida de integración o
participación del individuo en la sociedad, en uno o varios de estos ámbitos:

Económico (en la producción o en el consumo)

Político-legal (participación política, sistema administrativo, protección social, etc.)

Social-relacional (ausencia de redes o problemática dentro de las redes sociales o

familiares)

El concepto de exclusión social es multidimensional, y sus dimensiones pertenecen a

tres áreas de gran importancia como son: los recursos, las relaciones sociales y los
derechos legales, y son las siguientes:

1. PRIVACIÓN ECONÓMICA:

a. Ingresos insuficientes.

b. Inseguridad en el empleo.
c. Desempleo.

d. Falta de acceso a los recursos.

2. PRIVACIÓN SOCIAL:

a. Ruptura de los lazos sociales y familiares, fuente de capital social y de mecanismos

de solidaridad orgánica y comunitaria.

b. Marginación social.

c. Alteración de los comportamientos sociales.

d. Falta de participación en las actividades sociales y políticas.

e. Deterioro de salud.

3. PRIVACIÓN POLÍTICA:

a. Carencia de poder.

b. Falta de participación en las decisiones que afectan a su vida cotidiana.

c. Ausencia de participación política y escasa representatividad.

Factores que Producen Exclusión Social

La exclusión se puede producir debido a diferentes factores, así también puede ser el
resultado indirecto de procesos de desarrollo, ya sea por el hecho de seguir ciertos
ideales de una comunidad, por una precaria situación económica, o bien en algunos
casos se produce cuando la sociedad responde a los intereses de un grupo minoritario
que ejerce el poder. La privación o dificultad para la satisfacción de ciertas necesidades
secundarias e incluso algunas de las necesidades básicas (tales como disponibilidad
de servicios como agua potable, desagüe y electricidad) es una característica común
en todos los grados y tipos de marginación.

En lo Económico: La crisis económica en algunas personas desocupadas produce

inestabilidad en el plano laboral. Los empleadores, al existir una gran demanda, se
toman ciertas licencias: aquellos que superan los 40 años son viejos, las mujeres
reciben menores sueldos, los jóvenes si no tienen experiencia no son tomados, y para
bajar los costos, emplean a obreros en negro casi esclavizados.

Existe discriminación económica cuando existe diferencia entre aquellas personas que
poseen más dinero que otras, ya que algunas veces, en lo económico no toman en
cuenta a una persona cuando su estabilidad económica es deficiente.

A veces el Ingreso insuficiente, existe inseguridad en el empleo, hay desempleo para

esa persona, víctima de discriminación económica y algunas veces no tiene acceso a
los recursos.

En lo Político: Los gobiernos no sólo fomentan la discriminación o no protegen a sus

ciudadanos, sino que institucionalizan la discriminación al consagrarla por ley. Cuando
la ley trata a las personas de modo diferente en virtud de su género, raza, orientación
sexual o clase social, una persona puede acabar encarcelada sólo por ser quien es.
Muchas veces, la discriminación forma parte de la aplicación o de la imposición de la
ley.
En lo Social: cuando se habla de discriminación en un entorno social determinado,
existen pocos denominadores comunes que ayuden a la interacción de las personas.
Entonces deducimos que la persona que discrimina se cierra considerablemente a la
posibilidad de interactuar con la persona discriminada. Al no existir el "denominador
común" es más difícil que se creen vínculos sociales que permitan una mayor
socialización.

Cuando existe discriminación social existe presencia de ruptura de los lazos sociales y
familiares, fuente de capital social y de mecanismos de solidaridad orgánica y
comunitaria. Falta de participación en las actividades sociales y políticas.

En lo Cultural: La falta de aceptación hacia personas con diferente creencias y estilo de

vida, le decimos que existe discriminación cultural, la difusión de una ideología-sostén
de conceptos macroeconómicos globalizantes propicia un proceso de
"homogeneización" que intenta socavar la identidad pluricultural de un continente que
alberga (junto a numerosas otras colectividades) a más de cuatrocientos pueblos
indígenas. Pueblos que admiten diferencias étnicas entre sí, que expresan una rica
diversidad de manifestaciones culturales y sobreviven en condiciones de marginalidad
económica y social.

Es importante destacar que la cultura promueve el diálogo constante sobre temas

diversos a nivel nacional como internacional a partir de una visión amplia del arte y la
cultura como producción de sentido en la trama social. Este espacio forma parte de un
conjunto de iniciativas, conferencias, foros, diálogos, debates y controversias
orientadas a estimular la reflexión sobre los procesos y prácticas culturales desde una
perspectiva contextualizada en la complejidad histórica y en la diversidad cultural de
América Latina. Es por ello, que al no existir estas diversidades entre pueblos, existe la
discriminación cultural, porque no se respeta las creencias, valores y tradiciones de un
pueblo, de unas personas.

En lo Religioso: La falta de comprensión por las costumbres de nuestros semejantes es

la razón del rechazo a aquellos que practican otra religión o credo. Para muchos es
difícil comprender que alguien tenga una creencia distinta. Así, los judíos, los hindúes,
los budistas o los gitanos son rechazados.
En lo Étnicos: es una forma de discriminación de las personas recurriendo a motivos
raciales, tono de piel u otras características físicas de las personas, de tal modo que
unas se consideran superiores a otras.

El racismo tiene como fin intencional o como resultado, la disminución o anulación de

los derechos humanos de las personas discriminadas. La discriminación racial es
ejercida por todas aquellas personas e instituciones que se colocan desde la
perspectiva del grupo racial dominante blanco y que defienden sus intereses y la forma
en que se organizan las relaciones humanas entre las personas para perpetuar la
supremacía blanca. Una supremacía que se fundamenta en el poder del hombre
blanco, por lo cual la discriminación racial parte del menosprecio de lo no blanco junto
con el de lo no masculino.

Muchas veces quienes discriminan lo hacen por el color de la piel. Las personas de
color, los aborígenes o nativos, los extranjeros de diferente etnia son el blanco de los
ataques. Los negros son una de las razas más castigadas, desde los períodos
coloniales, fueron víctimas de la esclavitud. Los nativos americanos tras la conquista de
los viajeros europeos fueron tratados como animales y hubo civilizaciones que fueron
totalmente exterminadas por la falta de comprensión de los "civilizados". En la
actualidad, las minorías raciales son rechazadas y experimentan, en ocasiones,
agresiones físicas.

Conceptos Relacionados con la Exclusión

Pobreza: es una situación o forma de vida que surge como producto de la imposibilidad
de acceso o carencia de los recursos para satisfacer las necesidades físicas y
psíquicas básicas humanas que inciden en un desgaste del nivel y calidad de vida de
las personas, tales como la alimentación, la vivienda, la educación, la asistencia
sanitaria o el acceso al agua potable. También se suelen considerar la falta de medios
para poder acceder a tales recursos, como el desempleo, la falta de ingresos o un nivel
bajo de los mismos. También puede ser el resultado de procesos de segregación social
o marginación. En muchos países del tercer mundo, se dice que uno está en situación
de pobreza cuando su salario (si es que tiene un salario), no alcanza para cubrir las
necesidades que incluye la canasta básica de alimento.

Vulnerabilidad: Es una condición social de riesgo, de dificultad, que inhabilita e invalida,

de manera inmediata o en el futuro, a los grupos afectados, en la satisfacción de su
bienestar -en tanto subsistencia y calidad de vida- en contextos sociohistóricos y
culturalmente determinados. La vulnerabilidad es la incapacidad de resistencia cuando
se presenta un fenómeno amenazante, o la incapacidad para reponerse después de
que ha ocurrido un desastre. Por ejemplo, las personas que viven en la planicie son
más vulnerables ante las inundaciones que los que viven en lugares más altos.

La vulnerabilidad depende de diferentes factores, tales como la edad y la salud de la

persona, las condiciones higiénicas y ambientales así como la calidad y condiciones de
las construcciones y su ubicación en relación con las amenazas.

Discriminación. Es el acto de separar o formar grupos de personas a partir de un

criterio o criterios determinados. En su sentido más amplio, la discriminación es una
manera de ordenar y clasificar. Puede referirse a cualquier ámbito, y puede utilizar
cualquier criterio.

Dominación significa la probabilidad de encontrar obediencia a un mandato

determinado entre personas. Debe entenderse por dominación, la probabilidad de
encontrar obediencia dentro de un grupo determinado para mandatos específicos. No
es toda especie de probabilidad de ejercer poder sobre otros hombres.

Agresión Social: La agresión se define como el comportamiento que intenta hacer daño
u ofender a alguien, ya sea mediante insultos o comentarios hirientes o bien
físicamente, a través de golpes, violaciones, lesiones, etc. La palabra clave para definir
la agresión es, por tanto, la intención de dañar y es además la que la diferencia de
otros tipos de violencia, en la que el motivo puede ser, por ejemplo, la autoafirmación u
obtener supremacía y que se define como la coerción física o psíquica ejercida sobre
una persona para obligarla a hacer un determinado acto en contra de su voluntad.

Ordenamiento Jurídico Venezolano Vigente

Venezuela es miembro de la Organización Mundial de las Naciones Unidas desde el 15

de noviembre de 1945, a partir de ese momento se suma a los Estados que tienen
como norte el respeto de los Derechos Humanos, es por ello que la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela (CRBV), propugna como uno de los valores
superiores de su ordenamiento jurídico la preeminencia de los derechos humanos.

En el artículo 19 de la Constitución de 1999 comienza el Título III, relativo a los

Deberes, Derechos y Garantías Constitucionales:

"El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin

discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de
los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del
Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos
humanos suscritos y rati?cados y las leyes que los desarrollen"

Este artículo establece la responsabilidad exclusiva del Estado por el respeto y garantía
de los derechos humanos, los cuales deben ser garantizados a todas las personas por
igual, sin establecer ningún tipo de condiciones para ello. Igualmente menciona el
principio de la progresividad de los Derechos Humanos, estableciendo como un
mandato para el legislador y el intérprete, por lo cual ninguna ley, podrá restringir o
limitar un derecho humano más allá de lo previsto en la Constitución o en las leyes
correspondientes, lo que implica necesariamente que la interpretación de las normas
correspondientes y cualquier revisión constitucional futura debe realizarse de manera
más favorable al ejercicio y goce de los derechos, conforme al principio de la no
discriminación. En razón de lo antes expuesto la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo, en ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en sentencia N° 1154 de
29 de junio de 2001, expuso:

" …la seguridad y libertad personales, consagrados en el artículo 7 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos. Asimismo, establece dicha Convención -artículo
2- el principio progresista de los derechos humanos, en razón del cual resulta menester
la adecuación del ordenamiento jurídico para asegurar la efectividad de dichos
derechos, no siendo posible la excusa de la inexistencia o no idoneidad de los recursos
consagrados en el orden interno para la protección y aplicación de los mismos.

En esta sentencia se hace referencia a la obligación que tiene el Estado de incorporar

al ordenamiento jurídico el reconocimiento de todos y cada uno de los derechos
humanos consagrados tanto en su texto constitucional, como en los instrumentos
internacionales que versen sobre la materia, es decir el principio de la progresividad
obliga a los estados a actualizar su legislación en pro de la defensa de los derechos
humanos y en aras de dignificar la condición humana, adaptando la interpretación de
las normas "a la sensibilidad, pensamiento y necesidades de los nuevos tiempos", con
el objeto de garantizar el disfrute y goce de tales derechos en la medida que los
mismos han sido considerados como inherentes a la condición humana y definiendo la
actividad de los poderes públicos al servicio del ser humano.

Declaración Universal de los Derechos Humanos

La adopción de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en 1948 " fue la

primera ocasión en que las comunidades organizadas de Naciones…. Realizaron una
Declaración de de derechos humanos y libertades fundamentales...."

Dicho acto es concebido como un logro de todas los pueblos y naciones" la Declaración
Universal... se ha convertido es una medida que sirve para evaluar el grado de respeto
hacia los estándares de derechos humanos..."

Durante la proclamación de Teherán, adoptada por la Conferencia Internacional de

Derechos Humanos, en 1968, se llegó a la conclusión de que la Declaración
Universal .... Manifiesta un entendimiento común de los pueblos del mundo en todo lo
concerniente a los derechos humanos inalienables e inviolables de todos los miembros
de la familia humana y constituye una obligación para los miembros de la comunidad
internacional.

La Declaración está compuesta por 30 artículos que proclama los derechos personales,
civiles, políticos, económicos, sociales y culturales del hombre, los cuales sólo se ven
limitados por el reconocimiento de los derechos y libertades de los demás, así como
por el bienestar general.

Los derechos económicos, sociales y culturales están establecidos en los Artículos 22

al 27 y son derechos que pertenecen a todo individuo como "miembros de la sociedad"
" El Artículo 22 caracteriza a estos derechos como indispensables para la dignidad
humana y libre desarrollo de la personalidad e indica que ellos serán obtenidos a través
de los esfuerzos nacionales y cooperación internacional. A la vez, se refriere también a
las limitaciones para su completo goce, el cual depende de los recursos del Estado."

En el artículo 19, se afirma que "el derecho a la libertad de opinión y de expresión,

incluye la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones". Para que una persona
participe libremente en la vida cultural de su entorno, es imprescindible que tenga
acceso a la Cultura.

Personas mayores, personas con dificultades cognitivas, con discapacidad intelectual o

con bajos niveles educativos, en definitiva personas que, por diferentes causas, pueden
tener dificultades para leer cualquier tipo de texto, a menudo se ven privadas de esa
oportunidad por la existencia de barreras en la comunicación. Aunque los beneficiarios
prioritarios de la Declaración Universal de los Derechos Humanos adaptada a Fácil
Lectura, serán personas con distintas capacidades lectoras y de comprensión, también
se beneficiarán otros colectivos como los profesionales relacionados con la
discapacidad, la educación, niños y niñas, jóvenes y mayores de cualquier parte del
mundo de habla castellana.

Declaración Universal de los Derechos Sexuales

En 1999, la Asociación Mundial de Sexología pronunció la Declaración Universal de los

Derechos Sexuales de Hong Kong. Esta Declaración señala que la sexualidad es parte
integral del ser humano, y que para el pleno desarrollo de la persona es necesario la
satisfacción de necesidades básicas, como el contacto, la intimidad, la expresión
emocional, el placer, la ternura y el amor. También señala que la sexualidad se
construye a través de la interacción entre el individuo y las estructuras sociales. Refiere
que los derechos sexuales residen básicamente en los derechos humanos a la libertad,
dignidad, salud e igualdad. A estos habría que agregar el derecho a no ser
discriminado.

Los derechos sexuales son derechos humanos universales basados en la libertad,

dignidad e igualdad inherentes a todos los seres humanos. Dado que la salud es un
derecho humano fundamental, la salud sexual debe ser un derecho humano básico.
Para asegurar el desarrollo de una sexualidad saludable en los seres humanos y las
sociedades, los derechos sexuales siguientes deben ser reconocidos, promovidos,
respetados y defendidos por todas las sociedades con todos sus medios. La salud
sexual es el resultado de un ambiente que reconoce, respeta y ejerce estos derechos
sexuales:

1. El derecho a la libertad sexual. La libertad sexual abarca la posibilidad de la plena

expresión del potencial sexual de los individuos. Se excluye toda forma de coerción,
explotación y abuso sexuales en cualquier tiempo y situación de la vida.

2. El derecho a la autonomía, integridad y seguridad sexual. Este derecho incluye la

capacidad de tomar decisiones autónomas sobre la propia vida sexual dentro del
contexto de la ética personal y social. También están incluidas la capacidad de control y
disfrute de nuestros cuerpos, libres de tortura, mutilación y violencia de cualquier tipo.

3. El derecho a la privacidad sexual. Este involucra el derecho a las decisiones y

conductas individuales realizadas en el ámbito de la intimidad siempre y cuando no
interfieran en los derechos sexuales de otros.

4. El derecho a la equidad sexual. Este derecho se refiere a la oposición a todas las

formas de discriminación, independientemente del sexo, género, orientación sexual,
edad, raza, clase social, religión o limitación física o emocional.

5. El derecho al placer sexual. El placer sexual, incluyendo el autoerotismo, es fuente

de bienestar físico, psicológico, intelectual y espiritual.

6. El derecho a la expresión sexual emocional. La expresión sexual va más allá del

placer erótico o los actos sexuales. Todo individuo tiene derecho a expresar su
sexualidad a través de la comunicación, el contacto, la expresión emocional y el amor.

7. El derecho a la libre asociación sexual. Significa la posibilidad de contraer o no

matrimonio, de divorciarse y de establecer otros tipos de asociaciones sexuales
responsables.
8. El derecho a la toma de decisiones reproductivas, libres y responsables. Esto abarca
el derecho a decidir tener o no hijos, el número y el espacio entre cada uno, y el
derecho al acceso pleno a los métodos de regulación de la fecundidad.

9. El derecho a información basada en el conocimiento científico. Este derecho implica

que la información sexual debe ser generada a través de la investigación científica libre
y ética, así como el derecho a la difusión apropiada en todos los niveles sociales.

10. El derecho a la educación sexual integral. Este es un proceso que se inicia con el
nacimiento y dura toda la vida y que debería involucrar a todas las instituciones
sociales.

11. El derecho a la atención de la salud sexual. La atención de la salud sexual debe

estar disponible para la prevención y el tratamiento de todos los problemas,
preocupaciones y trastornos sexuales.

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

En el orden interno, "La Constitución es la norma suprema y el fundamento del

ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público
están sujetos a esta Constitución " (CRBV, artículo 7). De esta norma se deriva el
mandato expreso constitucional de que las actuaciones de los agentes del Estado
están supeditadas al respeto y garantía de los derechos humanos, los cuales "son
obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución,
los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con
leyes que los desarrollen " (CRBV, artículo 19). Como desarrollo del principio aquí
enunciado, la Constitución establece que los actos contrarios a los derecho humanos
son nulos y dan lugar a la responsabilidad de los agentes estatales que los ordenen o
ejecuten, "sin que les sirvan de excusa órdenes superiores " (CRBV, artículo 25)

El Estado tiene la tarea fundamental de propugnar y, por ende, garantizar "la vida, la
libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social
y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político
", así lo establece en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en
adelantes CRBV, en el artículo 2. Igualmente, el Estado tiene dentro de sus fines
esenciales la defensa de la persona, de su desarrollo y de su dignidad el garantizarle al
pueblo su prosperidad y bienestar y el ejercicio democrático de su voluntad la
construcción de una sociedad justa y amante de la paz y, en general, "el cumplimiento
de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados " en la Constitución
(CRBV, artículo 3).

El texto es explícito al establecer el deber del Estado de garantizar los derechos

humanos, cuyo "respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público
" (CRBV, artículo 19). En consecuencia, la nueva Carta Magna otorga el derecho de
toda persona a la protección por parte del Estado "a través de los órganos de seguridad
ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza,
vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el
disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes " (CRBV, artículo 55). Esta
norma, que involucra el ejercicio de la fuerza legítima por parte del Estado, da derecho
a cualquier persona a ser protegida y crea la obligación, a los agentes del Estado, de
actuar en consecuencia, respetando dos límites en particular: a) la dignidad y los
derechos humanos de las personas, y, b) los principios de necesidad, conveniencia,
oportunidad y proporcionalidad (CRBV, artículo 55). El derecho a la protección por parte
del Estado, obliga a éste a adoptar medidas adecuadas y dentro del Estado de
Derecho, para garantizar la seguridad ciudadana.

Este principio se complementa con la responsabilidad internacional del Estado en

materia de derechos humanos, en tanto que Estado Parte de numerosos tratados y
como miembro de la Comunidad Internacional. En este ámbito, el Estado debe cumplir
y honrar sus compromisos de buena fe (principio pacta sunt servanda ). Como un
desarrollo de este principio, se destacan como positivos los postulados del artículo 31
de la CRBV, según los cuales "El Estado adoptará, conforme a procedimientos
establecidos en esta Constitución y en la ley, las medidas que sean necesarias para
dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los órganos internacionales " que
conozcan de recursos de amparo internacional. En el ámbito interno, el Estado debe
adoptar las medidas necesarias, respetando el Estado de Derecho y haciendo uso de
todos los medios apropiados, para cumplir plenamente con los contenidos de los
tratados internacionales. Como consecuencia, el Estado debe responder por los
derechos humanos de las personas que de una u otra manera se encuentren bajo su
jurisdicción, especialmente porque las normas de los tratados internacionales son
normas internas con jerarquía constitucional, según lo previsto en el artículo 23 de la
nueva Carta Magna.

El Título III de la Constitución dedicado a "Los deberes, derechos humanos y

garantías", está regido por los principios antes enunciados y por los principios
generales de los derechos humanos. El artículo 19 de la CRBV afirma que "El Estado
garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación
alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos
humanos" . Cada uno de esos principios ha sido incorporado en la Constitución y todos
ellos están complementados con los postulados del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.

Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente

Venezuela, al igual que casi la totalidad de los países del mundo, le brindan gran
importancia a las necesidades de los niños, al consagrar una ley especial para la
protección de dichos derechos, como es el caso de la Ley Orgánica para la Protección
del Niño y del Adolescente, la cual fue Publicada por primera vez en Gaceta Oficial N°
5. 266 Extraordinario de fecha 2 de octubre del año 1998, pero con la entrada en vigor
en el año de 1999 de la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
se le da rango constitucional a los derechos del niños niñas y adolescentes acogiendo
de forma expresa la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño
establecidos en el Capítulo V, De los Derechos Sociales y de las Familias en su artículo
78 que:

"Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos
por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán,
garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre
los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya
suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con
prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés
superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su
incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional
para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes."

Fue necesaria su reforma, la cual se propagada en Gaceta Oficial N°5.859

Extraordinaria del 10 de diciembre del 2.007, pasando a denominarse a fines de
eliminar cualquier exclusión hacía la mujer Ley Orgánica para la Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes (LOPNNA), cuyo objetivo principal es:

"…garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes, que se encuentren en el territorio

nacional, el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través
de la protección integral que el Estado, la sociedad y a familia deben brindarles desde
el momento de su concepción."

Además, establece el principio de igualdad y no discriminación, es decir, prohíbe la

discriminación por raza, credo, sexo, posición económica, origen social, discapacidad o
enfermedad, al igual que establece la responsabilidad del estado, la familia, y la
sociedad de asegurar todos los derechos y garantías de los niños, niñas y
adolescentes, señala asimismo, que el interés superior de la infancia y de la
adolescencia es un principio general y de obligatorio cumplimiento para asegurar su
desarrollo integral y el disfrute pleno de sus derechos y garantías, por otra parte
establece el derecho a la integridad personal, así como al buen trato.

Ley de Registro de Antecedentes Penales

La "Ley de Registro de Antecedentes Penales" fue un instrumento jurídico decretado el

3 de agosto de 1979, bajo la presidencia de Luis Herrera Campins, en la Ciudad de
Caracas, en el Palacio de Miraflores, Año 170º de la Independencia y 121º de la
Federación. Según consta en la Gaceta Oficial N° 31.791

En este se establece una serie consideraciones que deberían regir el sistema de

registro penitenciario según consten en sentencias definitivamente firmes por cada
condenado. Este registro deberá llevarlo el Ministerio de Justicia y en el mismo plasmar
los datos personales de cada sujeto, entre estos datos tenemos los siguientes:

a) Nombre, apellido, cédula de identidad, edad, seco, fecha y lugar de nacimiento,

nacionalidad, profesión y estado civil.

b) Delito o falta a que se refiere la sentencia condenatoria.

c) Agravantes o atenuantes.

d) Carácter primario o reincidente.

e) Penas impuestas y Tribunal que las dicto.

f) Reparación de daños a la víctima.

g) Pago de costas procesales.

h) Lugar o establecimiento penitenciario de cumplimiento de la condena.

i) Conducta penitenciaria.

j) Conocimientos y capacidad laboral adquiridos durante el periodo de reclusión.

k) Datos sobre exámenes psicológicos y psiquiátricos a que fuere sometido.

l) Datos sobre la personalidad y posibilidades de readaptación social.

En el artículo 3º de esta Ley, se establece que "Se considera Antecedente Penal de

conformidad con esta Ley, únicamente la existencia de una o varias sentencias
condenatorias definitivamente firmes, privativas de la libertad". Esto indica que hasta
tanto no se impute un delito mediante sentencia condenatoria firme y se proceda a
privación de libertad del sujeto, a este no podrá dársele el calificativo de condenado ni
adjudicarle antecedentes penales. Así mismo, el articulo 4º, establece que: "Los
Tribunales que dicten las sentencias a que se refiere el artículo anterior, deberán remitir
a la Oficina de Antecedentes Penales, copia certificada de la misma dentro de los diez
días siguientes a su publicación".

En el Capitulo V; Disposiciones Finales, podemos apreciar la antigüedad de esta Ley,

pues se habla sobre la Ley de Vagos y Maleantes; Ley esta, que fue derogada hace
varios años. Específicamente en el artículo 14, se establece lo siguiente: "Las
decisiones administrativas que conforme a la Ley de Vagos y Maleantes, apliquen
medidas de seguridad, se resumirán en fichas o tarjetas que se archivaran en una
Sección especial del Registro de Antecedentes Penales, siguiendo para ello lo pautado
en la presente Ley".

Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia

En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantiza el goce y

ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de las mujeres, así
mismo, uno de los fines primordiales del estado es defender y garantizar el libre
desarrollo de toda persona, igualmente el respeto a su dignidad, el libre
desenvolvimiento de su personalidad, sin ninguna otra limitaciones que el respeto al
derecho de las demás, promoviendo y garantizando la igualdad de género y
condiciones ante la ley, sin discriminación alguna, por raza, sexo, etc. Es por ello que el
Estado garantizando el cumplimento de los principios, derechos y deberes reconocidos
y consagrados en esta constitución, está en la obligación de brindar protección frente a
situaciones que constituyan amenazas, vulnerabilidad o riesgo para la integridad de las
mujeres, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus
deberes, mediante el establecimiento de condiciones jurídicas y administrativas, así
como la adopción de medidas positivas a favor de éstas para que la igualdad ante la
ley sea real y efectiva.

Estos principios constitucionales establecen el basamento fundamental y la fuente

legal, para que el pasado lunes, 19 de marzo de 2006, fuera publicada en la Gaceta
Oficial Nº 38.647, la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de
Violencia, para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres
en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos.

Este instrumento jurídico legislativo tiene por objeto garantizar y promover el derecho
de las mujeres a una vida libre de violencia, creando condiciones para prevenir,
atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus
manifestaciones y ámbitos. Y es el Estado el ente garante de hacer que se cumplan las
obligaciones indeclinables de adoptar todas medidas administrativas, legislativas,
judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias para asegurar el cumplimiento
de las garantías de los derechos humanos de las mujeres víctimas de violencia. A ésta
ley se le hado un carácter orgánico con la finalidad de que sus disposiciones primen
sobre otras leyes, ya que desarrolla derechos constitucionales que intenta cubrir todo
intento de acción y manifestación de violencia y es así como se determina y se
desglosa que además de la violencia domestica, existe la violencia institucional, laboral,
mediática, patrimonial.

Con la aprobación de esta ley se contribuye a eliminar el silencio social y la falta de

acciones concretas, es decir que sean coercitivas, eficaces y eficientes, con el debido
uso de los instrumentos legales.

La Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia,
además de garantizar la protección de los derechos de la mujer, también obliga al
estado a crear los mecanismos necesarios para hacer efectivo los derecho reconocidos
en esta ley, darle asistencia jurídicas a las mujeres en situaciones de violencia, además
de garantizar el acceso a la información de manera integral, aún en aquellas mujeres
cuyas circunstancias personales y sociales les sea de mayor dificultad, igualmente
obliga a la creación de servicios de atención, emergencia, protección, apoyo y acogida
y de recuperación integral en cada estado y municipio en colaboración conjunta con los
órganos de seguridad ciudadana, órganos judiciales, defensoría pública y de más
órganos de competencia.

También establecen la obligan al estado a adoptar las medidas necesarias y

apropiadas para asegurar el cumplimiento de ésta ley y de los derechos humanos de
las mujeres víctimas de la violencia, en tal sentido también promueve la obligación de
la sociedad en general a promover la aplicación de ésta ley a través de las diferentes
organizaciones comunitarias y sociales, para tal fin el estado está en la obligación de
crear, promover y garantizar programas orientados a la educación y prevención sobre
la violencia de género.

Ley de Igualdad de Oportunidades para la Mujer

Esta ley regula el ejercicio de los derechos y garantías necesarias para lograr la
igualdad de oportunidades para la mujer; tiene como fundamento la Ley Aprobatoria de
la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer y garantiza sus derechos frente a agresiones que lesionen su dignidad y su
integridad física, sexual, emocional o psicológica, sin prejuicio de lo dispuesto en el
ordenamiento jurídico referido a la materia. Este instrumento jurídico dispuso la
creación del Instituto Nacional de la Mujer y la Defensoría de los Derechos de la Mujer,
ahora dependientes del Ministerio del Poder Popular para la Mujer y la Igualdad de
Género.

Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas

En la actual Constitución de 1999 es de interés señalar que desde el inicio del proceso
constituyente fue motivación constitucional, la incorporación de materias de sumo
interés social, como lo son la protección de la familia, los derechos de los niños, niñas y
adolescentes, el de las personas adultas mayores, las personas con discapacidades
especiales, el derecho a la alimentación , resaltando la diversidad étnica y cultural, los
pueblos y las comunidades indígenas, que integran el título III del texto constitucional.

El Capítulo fue denominado "De los Derechos de los Pueblos indígenas", cuyo texto
final fue aprobado por un 71% de los votos de los asambleístas en el referendo del 15
de diciembre de 1999, fue vitoreada por los tambores de los grupos indígenas que
permanecieron en pie de lucha en la sede del Congreso. En este sentido, el Capítulo
VIII del Título III de la Constitución Bolivariana consagró de manera expresa todos los
derechos colectivos que pueden ser considerados como propios, básicos y esenciales
para los pueblos indígenas y que verdaderamente puedan constituir los espacios
vitales que garanticen la supervivencia física y espiritual de los mismos, es decir, que
sirvan para la preservación de su identidad cultural.

Así mismo, y cumpliendo con los preceptos constitucionales, el 27 de Diciembre del

año 2005 se promulgo la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas,
publicada en la gaceta Nº 38.344. Este Instrumento jurídico que resalta y da hincapié a
los Derechos de los indígenas que son aquellos derechos colectivos que existen como
Reconocimiento a la condición especifica de los pueblos autóctonos, los mismos
incluyen no solo los derechos humanos más básicos, a la vida, la integridad, sino
también los derechos sobre su territorio, al idioma, la cultura, religión y otros elementos
que forman parte de su identidad como pueblo, el objeto de esta ley es:
Desarrollar los Derechos de los pueblos indígenas, reconocidos en la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, de Convenios y Tratados válidamente suscritos
por Venezuela, especialmente en el Convenio 169 de la OIT Sobre Pueblos Indígenas y
Tribales en Países Independientes y así como también el Convenio Sobre la Diversidad
Biológica.

Desarrollo del Derecho de los Pueblos y Comunidades Indígenas reconocidos en la

CRBV

Dar promoción a los principios democráticos, participativos, protagónicos, multiétnicos,

pluriculturales, multilingües, en un Estado de Justicia Federal y Descentralizado

Desarrollar los derechos alcanzados en leyes, convenios, pactos, tratados que han sido
ratificados por nuestra Constitución

Proteger sus formas de vida, culturas e idiomas.

Expandir la interrelación entre pueblos y comunidades indígenas

Garantizar el ejercicio de sus derechos colectivos e individuales

Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las

formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad

Es el permiso que da la Asamblea Nacional, para que el Ejecutivo apruebe un Tratado

Internacional, empréstitos, créditos adicionales

Se encuentra consagrado en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela

en el Art 187 Nº18:
"…Aprobar por ley los tratados o convenios internacionales que celebre el Ejecutivo
Nacional, salvo las excepciones consagradas en esta Constitución."

En esta Ley se aprueba la suscripción de Venezuela a la La "Convención

Interamericana Para La Eliminación De Todas Las Formas De Discriminación Contra
Las Personas Con Discapacidad" Fue aprobada en caracas el 29 De Diciembre De
2005. (G.O. 38347 de 30/12/2005)

ARTÍCULO ÚNICO

Se aprueba en todas sus partes y para que surta efectos internacionales en cuanto a
la República Bolivariana de Venezuela se refieran, la "Convención Interamericana para
la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con
Discapacidad", aprobada en Sesión Plenaria de la Asamblea General de la
Organización de Estados Americanos, el día 07 de julio de 1999.

La Convención interamericana para la eliminación de todas las formas de

discriminación contra las personas con discapacidad, fue aprobada por la Asamblea
General de la Organización de Estados Americanos, en ciudad de Guatemala, el 6 de
julio de 1999. Fue el primer instrumento internacional de carácter vinculante respecto
de esta población; entró en vigor el 14 de septiembre de 2001.

Al igual que todos los tratados de derechos humanos, este tiene como principio
fundamental contribuir a la eliminación de la discriminación contra las personas con
discapacidad, la que define en su artículo 1 como toda distinción, exclusión o
restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia
de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que
tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por
parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades
fundamentales.
La Convención interamericana también busca proveer a las personas con discapacidad
de iguales oportunidades respecto del resto de la población para el desarrollo de su
potencial humano mediante la realización de acciones afirmativas de los Estados
Partes. Su texto contempla la cooperación internacional como un factor de gran
importancia para el combate a la discriminación y el mejoramiento de la vida de las
personas con discapacidad.

Participación Ciudadana y Contraloría Social

En términos generales podemos definir la participación como el proceso mediante el

cual la ciudadanía interviene individual o colectivamente, en las instancias de toma de
decisiones sobre asuntos públicos que le afecten en lo político, social o económico
(Nuria Cunill Grau, 1997)

La Constitución de la República está impregnada del elemento participativo: tanto en el

Preámbulo, cuando se enuncia una sociedad democrática, participativa y protagónica,
como en el Artículo 62, donde mejor se destaca el derecho de los ciudadanos a
participar libremente en los asuntos públicos. Más allá de los mecanismos formales del
sufragio, también se incluye el derecho a la asociación con fines políticos y el derecho
de los ciudadanos a la rendición de cuentas públicas por parte de la Administración
Pública.

En la Constitución de la República se abre un abanico de posibilidades para una

diversidad de experiencias de Participación ciudadana y Contraloría social. De hecho,
la iniciativa ciudadana y popular, en este sentido, no depende tanto de un ordenamiento
jurídico, como también de una concepción política de la participación de la sociedad.

Igualmente, la Participación ciudadana y la fase primaria de la Contraloría social, como

es la reivindicación de los derechos, están ligadas a la historia de las luchas sociales y
populares de los movimientos sociales y populares de la sociedad civil en el ámbito
global. De hecho, hoy en día hasta la globalización neoliberal es objeto de Contraloría
social por parte de los movimientos anti-globalización que se expresan anualmente en
el Foro Social Mundial.

http://temasdederecho.wordpress.com/2012/04/05/regimen-general-de-los-derechos-
humanos-en-venezuela/

Régimen General de los Derechos Humanos en Venezuela

Picard de Orsini, Marie; Useche, Judith

El principio de progresividad y la actuación de los órganos del Poder Público conforme

a la Constitución vigente

Provincia, , 2005, pp. 421-449

Universidad de los Andes

Mérida, Venezuela

Redalyc

Sistema de Información Científica

Red de Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal

http://redalyc.uaemex.mx/pdf/555/55509914.pdf

http://www.un.org/spanish/events/humanrights/2008/ihrl.shtml

Fundamento de las Normas Internacionales de Derechos Humanos

Las diferentes normas venezolanas sobre hidrocarburos pueden reunirse bajo dos
grupos:a) normas que persiguen ordenar, regular y controlar la industria petrolera,
considerada ésta fundamentalmente como una actividadeconómica netamente
exportadora (de crudos y productos) a la cualse le ha de fiscalizar para obligarla a
pagar los impuestos generales yla mayor cantidad de renta petrolera posible, yb)
normas que, sin abandonar el objetivo precedente, persiguenademás integrar la
industria petrolera al tejido económico e industrialde la nación, es decir, industrializar
nacionalmente los hidrocarburos.En otras palabras, normas que entienden a la
industria petrolera como unaactividad económica rentística y normas que la
comprenden, además de ello,como una actividad económica productiva. La síntesis de
la legislaciónvenezolana sobre hidrocarburos termina entonces por comprender, al fin,
a laindustria petrolera nacional en su íntegra complejidad: una actividad técnico-
económica de exploración y producción de crudos, que deben transportarse yrefinarse
para transformarse en derivados que se utilizan como fuentes deenergía y materias
primas, por cuyo consumo el usuario debe pagar un precio

a las empresas petroleras, que lo distribuyen entre los tres factoreseconómicos que
contribuyen con el proceso de producción: tierra, trabajo ycapital. Todas esas normas
descansan sobre la base jurídica de la propiedadpública de los hidrocarburos en
Venezuela.Como éste es un campo de estudio interdisciplinario entre el derecho y
laeconomía, intentaremos presentarlo desde ambas perspectivas. El derechosuele
recurrir a la economía para crear normas relacionadas con la materiaimpositiva y su
distribución entre los diversos contribuyentes, las leyes contralos monopolios, el control
de precios, daños emergentes o monetarios y lucroscesantes. La economía, por su
lado, explica ahora muchos aspectos delderecho que antes no hacía. Desde inicios de
la década de los 60 del siglo xx,el análisis económico del derecho estadounidense se
expandió a las áreasmás tradicionales del mismo, como la propiedad, los contratos y
lasinstituciones legales (Posner, 1998; Cooter y Ulen, 1998). El enfoqueeconómico del
derecho ha llegado hasta la ejecución de las políticas públicasen Venezuela, pero poco
a la práctica de los abogados. Sin embargo, las leyesno son sólo un conjunto de
normas jurídicas, son también instrumentos paralograr metas económicas, sociales y
políticas.Derecho de propiedad de los hidrocarburos en la legislación vigenteLa
Constitución vigente de la República Bolivariana de Venezuelaestablece la propiedad
pública de los yacimientos mineros y de hidrocarburospor primera vez en una de sus
disposiciones. Efectivamente, en el artículo 12de la Constitución se puede leer:Los
yacimientos mineros y de hidrocarburos, cualquiera que sea su naturaleza,existentes
en el territorio nacional, bajo el lecho de mar territorial, en la zonaexclusiva y en la
plataforma continental, pertenecen a la República, son bienes deldominio público y, por
tanto, inalienables e imprescriptibles.Por su lado, las actuales leyes orgánicas de
hidrocarburos gaseosos y dehidrocarburos reafirman el principio constitucional de
propiedad pública de losmismos. Precisa la ley de hidrocarburos que esta propiedad
también se ejercesobre los yacimientos que se encuentren dentro de las fronteras
nacionales2.Con este agregado se comprenden “áreas derivadas de la celebración
detratados internacionales con países circunvecinos”, así como se afirma en
laexposición de motivos de la ley referida.La propiedad pública de los hidrocarburos en
Venezuela:su origen y tradición legal2Artículo 3° de la Ley Orgánica de Hidrocarburos.
Decreto N° 1.510 de 2 de noviembrede 2001.

El derecho de propiedad de los hidrocarburos en Venezuela...223El origen legal de la

propiedad pública de los hidrocarburos en Venezuelaes una síntesis histórica compleja
de normas jurídicas contenidas en el antiguoderecho colonial español, en el derecho
minero francés de finales del sigloxvııı y principios del xıx y en la tradición del
derecho minero y petrolerovenezolanos de los siglos xıx, xx y xxı. Esta síntesis
histórica compleja y laevolución de la tradición legal de la propiedad pública de los
hidrocarburos enVenezuela se comprenderán de manera más fácil, al adoptar una
clasificaciónjurídica de los sistemas de propiedad de las minas.La propiedad de las
minas en las legislaciones minerasSegún Lantenois (1938), hasta comienzos de la
Segunda Guerra Mundial,las legislaciones mineras clasificaban los sistemas jurídicos
de propiedad delas minas en tres: el sistema de la accesión, el de la dominialidady el
de la resnullius.En el sistema llamado de la accesión, la propiedad del suelo
comprendeindivisamente la propiedad de la superficie y la del subsuelo. El subsuelo
seconsidera como accesorio del suelo, de acuerdo con el apotegma jurídico deorigen
romano, según el cual: lo accesorio sigue a lo principal (accesoriumsequitur principale).
En este sistema, el propietario de una cosa hace suyo nosólo lo que ella produce, sino
también lo que se le une o incorpora por obra dela naturaleza.En el sistema llamado de
la dominialidad3, el Estado dispone de las minasde la misma manera que de un bien
dominial privado ordinario.En el sistema llamado de la res nullius4, ni el propietario
privado del suelo niel Estado ejercen originariamente un derecho privativo sobre las
minas. ElEstado crea ese derecho a través de sus decisiones soberanas y de
acuerdocon normas establecidas legalmente, que comprenden dos
modalidadesprincipales:1° La modalidad llamada de la ocupación, en la cual el derecho
individualse constituye, con el acuerdo del Estado, a través del hecho de la
ocupaciónde la mina, y3Dominio: poder de usar y disponer de lo propio. En Derecho
Político, territorio que seencuentra bajo la dominación de un Estado o de un soberano.
Dominio Eminente: enel Derecho Público, atribuciones o facultades que tiene el Estado
para ejercer, comosoberano, el dominio supremo sobre todo el territorio nacional y
establecer losgravámenes y cargas que las necesidades públicas requieran, ya sean
impuestos,expropiaciones, limitaciones o prestaciones (Cabanellas, 1979, 105).4Rivero
(1999, 274), en su diccionario, habla de res nullus (sic): cosas nulas. En elDerecho
Romano, los bienes que a nadie pertenecían; las cosas sin dueño. Además,las que no
podían ser propiedad de nadie, por consagradas a dioses o por afectas aluso público.

Revista Venezolana de Economía y Ciencias Sociales2242° La modalidad llamada de

derecho regalista, en la cual el Estado crea elderecho individual en favor de una
persona, dentro de los límites instituidospor el Estado mismo y de acuerdo con normas
establecidas, fijas y comunespara todos.El sistema llamado de la res nullius, bajo la
modalidad de derecho regalista,difiere del sistema llamado de la dominialidad, en que
en éste el Estado puedediscutir libremente, al igual que un propietario particular, las
condiciones de lacesión, en caso de que el Estado no decida hacer uso directo de ese
derecho.En el sistema de derecho regalista, al contrario, el Estado no tiene más que
elpoder de escoger al concesionario de ese derecho y fijar la consistencia de
laconcesión. Los derechos y las cargas del concesionario se regulan por una
leygeneral, aplicable a todos.La propiedad de las minas en el derecho colonial
españolEl derecho colonial español admitió el sistema regalista como sistemageneral
de propiedad de las minas metálicas. Admitió también el sistema de laaccesión de
propiedad de las minas no metálicas, debido al vacío del sistemageneral en esta
materia durante un par de siglos. Según las Ordenanzas deSan Lorenzo, dictadas por
el rey Felipe II, el 22 de agosto de 1584, las minasde oro, plata, azogue y otros metales
se incorporaron al real patrimonio ynadie podía labrarlas y beneficiarse de ellas sin
obtener una licencia del rey ypagar una regalía. No obstante, las minas no metálicas –
de asfalto, betún,petróleo y demás combustibles minerales– no se incorporaron
expresamenteal patrimonio de la corona; quedaron regidas de hecho, mas no de
derecho,por el principio general de la accesión, y pertenecían por consiguiente
alpropietario del suelo (González Miranda, 1958, 33). Originariamente dadaspara el rei-
no de Castilla, estas Ordenanzas se aplicaron luego a todos losreinos de la monarquía
de España, por la Ley 3ª, Libro II de la Recopilación deIndias de 1680.Las Ordenanzas
de San Lorenzo estuvieron vigentes en América hasta el22 de mayo de 1783, cuando
fueron derogadas por las Ordenanzas de Mineríapara la Nueva España (México),
promulgadas en Aranjuez por el rey Carlos III.Según estas Ordenanzas, las minas
continuaron perteneciendo a la Corona:“Las minas son propias de mi Real
Corona...”preceptuaba su artículo 1.Pero estas nuevas Ordenanzas, a diferencia de las
anteriores, incluíantodas las minas, cualquiera fuese su naturaleza, metálicas o no
metálicas. LasOrdenanzas para la Minería de la Nueva España, es decir,
México,comprendían en efecto no sólo las minas de oro y plata, “sino también las
depiedras preciosas, cobre, plomo, estaño, azogue, antimonio, piedra
calaminar,bismuth, salgema y cualesquiera otros fósiles, ya sean metales perfectos
omedio minerales, bitúmenes o jugos de la tierra...”.

Su explotación se hacía por concesiones otorgadas por el rey aparticulares,

propietarios privados del suelo o no, pero sin separarlasexpresamente del patrimonio
real:Sin separarlas de mi Real Patrimonio, las concedo a mis vasallos, en propiedad
yposesión, de tal manera que puedan venderlas, permutarlas, arrendarlas,
donarlas,dexarlas en testamento o por herencia, o manda, o de cualquiera otra
maneraenagenar el derecho que en ellas les pertenezcan en los mismos términos que
loposean y en personas que puedan adquirirlo.A partir de estas Ordenanzas, la Corona
española unificó el sistemaregalista, como sistema único de propiedad de todas las
minas, y dejó sinefecto el sistema de la accesión. En los nombres genéricos de
“bitúmenes ojugos de la tierra”quedaron comprendidas las minas de carbón, asfalto
ypetróleo. Las Ordenanzas se pusieron en vigor en la Intendencia de Venezuelasegún
Real Resolución de 27 de abril de 1784 y Real Cédula de la mismafecha5. Estuvieron
vigentes en Venezuela hasta 1829, cuando Simón Bolívardecretó que las minas
pasaban a ser propiedad de la República.La propiedad de las minas en la legislación
francesade los siglos xvııı y xıxEn 1791, la asamblea constituyente de la
Revolución Francesa nombró unacomisión de su seno para redactar un proyecto de ley
de minas. Éste fuepresentado y discutido en el transcurso de un par de sesiones, que
tuvieronlugar el 21 y el 27 de marzo. El proyecto distinguía entre la propiedad de
lasuperficie y la propiedad de la mina. A los propietarios del suelo, el proyectodejaba la
propiedad de las minas superficiales. El resto de minas quedaba adisposición de la
nación, pero el propietario superficial debería ser preferidopara explotarlas. Otros
constituyentes presentaron otro proyecto querespondía a los intereses de los
propietarios del suelo. En él sostenían elderecho de accesión como sistema único de
propiedad de las minas: “Lasminas son parte de la propiedad del suelo, propiedad
individual de losciudadanos”(Ayala, 1945, XIV). El renombrado conde de Mirabeau,
miembrode la asamblea nacional francesa, terció en el debate, y desde su
concepciónfilosófica liberal arguyó contra el derecho de accesión de las minas
profundaspara los propietarios superficiales y abogó en favor de su propiedad
nacional.Algunos de sus argumentos merecen ser citados in extenso,pues
contienenrazonamientos de carácter económico sobre la propiedad del suelo y
delsubsuelo que frecuentemente se dan por supuestos o se pasan por
alto,particularmente en textos de prestigiosos autores de ciencias
económicas6.5Sentencia de 26 de marzo de 1906 de la Corte Federal y de Casación
de los EstadosUnidos de Venezuela (González Miranda, 1958, 45).6En su obra sobre
la teoría de la política económica del medio ambiente, Beaumol yOates (1982, 65)
desarrollan en un capítulo “la fijación óptima de precios para recursosagotables”, pero
en una nota de pie de página reconocen explícitamente que ¡“no Estableció que las
minas debían ser reguladas como propiedades indivisas(Méjan, 1792, 426). Reconoció
la propiedad privada de las minas superficiales,las que podían ser fácilmente
explotadas por todo el mundo, “lo quecomprende casi todas las minas de hierro y gran
parte de aquellas de carbónen las provincias en que se encuentran en capas
horizontales y cerca de lasuperficie del terreno”(Méjan, 1792, 430). Pero se opuso con
severidad alsistema de la accesión para las minas profundas. Su razonamiento
descansóen un par de argumentos. Primero, la indivisibilidad de las minas: “Yo digo
quesi el interés común y la justicia son los dos fundamentos de la propiedad, ni
elinterés ni la equidad exigen que las minas sean accesorias de la superficie.Digo que
el interior de la tierra no es susceptible de reparto, que las minas porsu forma irregular,
lo son menos (...) Digo, en fin, que casi no hay ningunamina que corresponda
físicamente a la división del suelo. La dirección oblicuade una mina, de este a oeste, la
hace tocar, en un corto espacio, a cienpropiedades diferentes”(Méjan, 1792, 443 y
444). Segundo, lo costoso de laexplotación: “¿Cómo concebir que un propietario del
suelo pueda librarse atodos los gastos de ese género de industria? ¿Se sabe bien
acaso lo que esexplotar una mina? (...) La mayoría (de propietarios del suelo, J.M.C.)
notienen ni siquiera recursos suficientes para cultivar la superficie de su
suelo...”(Méjan, 1792, 445 y 446). En consecuencia, las minas profundas debíandejarse
a disposición de la nación para ser concedidas. El propietariosuperficial tendría
preferencia para solicitar la concesión. Si no hacía uso deella, la nación concedería la
mina a otro que la solicitara. ¿En qué clase desolicitantes pensaba Mirabeau? En los
grandes empresarios capitalistas: “Losgastos son menores en las grandes empresas, y
el mineral puede ser vendidoa precio más bajo. Cuando se han hecho grandes
inversiones, se sigueexplotando el filón hasta agotarlo: la cantidad de mineral extraído
es mayor y,bajo esa nueva relación, el precio es menor. Dos mil propietarios harán dos
milpozos para una explotación que una compañía haría con cuatro. Los primerosno
emplearán mas que hombres para todos los trabajos, la compañíaemplearía
máquinas”(Méjan, 1792, 452).Mirabeau consideraba, en fin, que la explotación de las
minas era unamateria de utilidad pública, lo que significaba, en consecuencia: “... que
lasociedad tiene interés en concederlas a cualquiera que no fuese el propietario,si éste
se rehúsa a explotarlas”(Méjan, 1792, 441 y 442). “¿Vería usted conpena que otra
persona se aproveche de las riquezas que esconde supropiedad? Usted será preferido,
pero explote, y no prive a la sociedad de unaproducción que le es indispensable, no
quite a los manufactureros su alimentomás necesario”(Méjan, 1792, 433). Su postura
filosófica liberal era idénticatanto para la propiedad del suelo como para la del
subsuelo: “... en todavamos a discutir en este capítulo: el carácter de propiedad en
común de los recursoscomo la pesca...”!

El derecho de propiedad de los hidrocarburos en Venezuela...227sociedad bien

ordenada, ¿no convendría que la propiedad del suelo pasara amanos de otra persona,
si su propietario dejara de cultivarla durante muchotiempo? Esto sólo sería suficiente, si
hubiese necesidad, para justificar unprincipio según el cual, declarando que las minas
están a disposición de lanación, éste se reduciría, de hecho, al derecho de
concederlas, cuando elpropietario rehúsa disfrutar de ellas y a hacer disfrutar de ellas a
la sociedad”(Méjan, 1792, 439).En síntesis, la opinión liberal de Mirabeau, que terminó
por imponerse y seraceptada como ley, el 28 de julio de 1791, fue la siguiente. Un
compromisopolítico entre las dos concepciones filosóficas sobre la propiedad de las
minas,que se tradujo en la aceptación de una combinación de sistemas: el de
laaccesión para las minas superficiales (hasta 100 pies de profundidad) y el dela
propiedad nacional –res nullius, bajo modalidad de derecho regalista, segúnla
clasificación jurídica de Lantenois– de las minas profundas (a partir de 100pies),
sometidas a concesión. Los propietarios superficiales tenían sinembargo derecho
preferente para obtener concesiones sobre las minasprofundas que encontraran en sus
subsuelos. La ley fijó también la extensiónde las concesiones, el plazo de las mismas y
la indemnización que habría depagarse al propietario del suelo por los daños y
perjuicios causados o alconcesionario por las obras realizadas en caso de que la mina
revirtiera alpropietario superficial después de vencer el plazo de la concesión.La ley
francesa de 1791 se reglamentó y mantuvo en vigor hasta 1810,cuando, entre otras
cosas, se abolieron las disposiciones que dejaban a lospropietarios del suelo el
derecho de explotar todos los yacimientos minerosque encontraran hasta 100 pies de
profundidad y el derecho preferente paraobtener concesiones sobre las minas
profundas que encontraran en suscorrespondientes subsuelos. El 21 de abril de 1810
se dictó, en efecto, unanueva ley de minas en Francia que permaneció en vigor hasta
1919. Esta leyestableció una clasificación novedosa de las sustancias minerales. Las
dividióen dos categorías: la primera de ellas, las canteras, dejada a plena
disposicióndel propietario del suelo y, por tanto, no sujeta a concesión; la segunda,
lasminas, considerada como propiedad nacional y, por consiguiente, sujeta aconcesión.
“Antes de la concesión, la mina es una res nullius: nadie puedeexplotarla y nadie puede
disponer de ella, ni siquiera el propietario del suelo”(Aguillon, 1886, 42). La exploración
y explotación de la mina no podían serejercidas sino mediante una concesión otorgada
por el Estado, “... quien teníatoda la libertad para adoptar la solución que le pareciese
mejor desde el puntode vista del interés social...”(Aguillon, 1886, 42). En consecuencia,
el Estadopodía otorgar la concesión discrecionalmente, bien a título temporal, bien
atítulo perpetuo, caso en el cual constituía un verdadero título de propiedad.Ese
derecho de propiedad aplicado a la mina fue inaugurado, según se sabe, conun vigor
singular por nuestra ley de minas francesa del 21 de abril de 1810 y fue

Revista Venezolana de Economía y Ciencias Sociales228admitido a continuación por

un enorme número de legislaciones minerasmodernas... (Lantenois, 1938, 10).La ley
francesa de 1810 representó un nuevo compromiso político entre losdistintos
defensores de los diversos sistemas filosóficos de propiedad de lasminas:Esta
situación no debe sorprender a nadie, ya que, a proposición de Boulay de laMeurthe,
se decidió desistir de toda definición teórica en la ley y atenerse a laredacción de los
artículos aplicables en la práctica (Aguillon, 1886, 45).La propiedad de las minas en la
legislación venezolana del siglo xıxEl 24 de octubre de 1829, el Libertador promulgó
en Quito un Decreto deMinería, que establecía tácitamente en su artículo primero que
las minaspasaban del dominio de la Real Corona española al dominio de la
República,como consecuencia de una declaración expresa emanada de la
autoridadlegítima: “Conforme a las leyes, las minas de cualesquiera
clase,corresponden a la República...”.La pretensión de las normas del Decreto era,
además de la precedente – se-gún rezan sus considerandos–, fomentar la minería,
abandonada durante laexistencia de la Gran Colombia. Nada más conveniente para
una sociedadeconómicamente exhausta, como era la sociedad grancolombina de 1829,
sise quería otorgar seguridad a los ciudadanos y promover el espíritu deempresa, que
revalidar la concesión como medio jurídico de acceso a laexplotación de las minas,
conservando de esa manera la tradición del derechoregalista español. Por ello, en el
resto del artículo primero se puede continuarleyendo: “...cuyo Gobierno las concede en
propiedad y posesión a losciudadanos que las pidan, bajo las condiciones expresadas
en las Leyes yOrdenanzas de Minas, y con las demás que contiene este Decreto”.Por
otra parte, el artículo 38 del Decreto de Minería estableció que:“Mientras se forma una
Ordenanza propia para las minas y mineros deColombia, se observará
provisionalmente la Ordenanza de Minas de NuevaEspaña (...) exceptuando todo lo
que trata del Tribunal de Minería y JuecesDiputados de Minas y lo que sea contrario a
las Leyes y Decretos vigentes.Tampoco se observará en todo lo que se halle reformada
por el presenteDecreto”.Disuelta la Gran Colombia,el Senado y la Cámara de
Representantes de laRepública de Venezuela, reunidos en Congreso, promulgaron la
Ley de 29 deabril de 1832, en la cual resolvieron:Que con arreglo al Decreto de 24 de
octubre de 1829, la Ordenanza que debe servirde regla al Gobierno en lo relativo a
minas es la de Nueva España de 22 de mayode 1783, en los términos que el mismo
Decreto expresa (Estados Unidos deVenezuela, 1944a, 885).

El derecho de propiedad de los hidrocarburos en Venezuela...229En resumen, las

Ordenanzas de Minería de la Nueva España, reformadaspor el Decreto de 1829,
estuvieron en vigor en Venezuela hasta 1854, cuandose promulgó el primer código de
minas venezolano, que en sus disposicionesgenerales estableció: “Artículo 3º.- Se
derogan cualesquiera otras Leyes,Decretos u Ordenanzas sobre la materia, anteriores
al presente Código”(Estados Unidos de Venezuela, 1944a, 881).El Código de Minas de
1854Para redactar el Código de Minas de 15 de marzo de 1854, los
legisladoresvenezolanos se basaron en la Ley de Minas francesa de 1810. El
Códigoestuvo integrado por ocho leyes, la primera de las cuales trataba “sobre
lapropiedad de las Minas”(Estados Unidos de Venezuela, 1944a, 874). Noobstante, ¡los
legisladores no dispusieron nada acerca de la espinosa cuestiónde la propiedad
originaria de las minas! Tal vez por las mismas razones quesegún Aguillon hicieron
desistir a los legisladores franceses de toda definiciónteórica en la ley de 1810, tal vez
por la razón que anotó González Miranda(1958, 57):La explicación de tal omisión está
en que el citado Código se basó en la Ley deMinas francesa de 1810 la cual considera
las minas como res nullius, mientras nose hayan descubierto y otorgado por el
Gobierno la correspondiente concesión o lapropiedad sobre ellas.Esa laguna fue
subsanada el 4 de enero de 1855 por el DecretoReglamentario de las leyes contenidas
en el Código de Minas. En su primerartículo, el Decreto disponía qué sustancias
inorgánicas se deberíanconsiderar sujetas al ramo de minería, independientemente de
que se hallasenen el suelo o en el subsuelo:Son objeto especial del ramo de minería
todas las sustancias inorgánicas que sepresten a una explotación, sean metálicas,
combustibles o piedras preciosas, ya seencuentren en el interior de la tierra, ya en su
superficie, y cualesquiera que seanlos criaderos que las contengan y la forma de su
aprovechamiento (Estados Unidosde Venezuela, 1944a, 883).El artículo segundo del
reglamento sobrepasó los límites de técnicajurídica. Dispuso, como si se tratase de una
ley y no de un reglamento, que lapropiedad de las minas correspondía originariamente
al Estado –no a lanación, como había establecido la ley francesa de 1791, reformada
en 1810, nia la República, como había dispuesto el Decreto de 1829. En este
mismoartículo, el reglamento dispuso también que los propietarios privados del suelono
te-nían privilegio alguno sobre las minas que se encontraran en supropiedad. Por
consiguiente, todo el que quisiese explotar una mina tenía queobtener una concesión,
otorgada por el Poder Ejecutivo:

Revista Venezolana de Economía y Ciencias Sociales230La propiedad de las

sustancias designadas en el artículo anterior corresponde alEstado, y ninguno podrá
beneficiarlas sin concesión del Poder Ejecutivo, en laforma que se dispone en las
Leyes del Código de Minas. En consecuencia, nadiepuede explotar ni labrar minas, aun
en terreno propio, sino previa aquella concesión(Estados Unidos de Venezuela, 1944a,
883).Este reglamento estableció por primera vez en la República de Venezuelala
propiedad estatal y regalista de las minas. “Esta es la primera declaracióncategórica,
hecha por el Gobierno de la República de Venezuela, acerca de lapropiedad de las
minas”(González Miranda, 1958, 57). Sin embargo, según elartículo segundo de la Ley
primera del Código de Minas de 1854 –elaborado,como vimos, sobre la base de la Ley
de Minas francesa de 1810–, el Estadootorgaba la propiedad perpetua de la mina:El
Poder Ejecutivo da la propiedad perpetua de la mina, la cual es, desde
luego,trasmisible como los otros bienes (...) La mina podrá ser vendida o cedida por
lotes,sin necesidad de autorización previa del Poder Ejecutivo (Estados Unidos
deVenezuela, 1944a, 874).El artículo 7° de la Ley II del Código de Minas de 1854 fue
aún más lejos.Dispuso que la mina concedida era una propiedad nueva, distinta de
lapropiedad superficial, incluso cuando la concesión hubiese sido otorgada alpropietario
de la superficie donde ella hubiese sido descubierta: “Desde elmomento en que una
mina fuese concedida, aun cuando sea al propietario dela superficie, considérese como
una nueva propiedad...”(Estados Unidos deVenezuela, 1944a, 875).El Código estuvo
en vigencia durante 10 años, hasta la Constitución del 13de abril de 1864, que al
establecer el régimen federal en Venezuela derogótácitamente el Código de Minas y
dispuso que cada estado federal tenía lalibre administración de sus productos
naturales. Algunos de estos estados sedieron a la tarea de elaborar su propia
legislación minera, adjudicándose lapropiedad originaria de los yacimientos situados en
sus territorios.Si las Constituciones federales nada decían acerca de la propiedad de
las minas,como es lógico, en cambio las Constituciones de los estados establecieron
que esel Estado quien tiene ese derecho sobre los yacimientos situados en su
territorio,organizando leyes especiales de dichas entidades federales sobre el régimen
depropiedad (Planchart, citado en González-Berti, 1957, 57).La proliferación de leyes
mineras estadales, desarticuladas y empíricas,llevó a los legisladores nacionales a la
convicción de que la única manera deencauzar esa industria por senderos que
pudieran hacerla progresar era laaplicación de un sistema uniforme de legislación, bajo
administracióncentralizada. Este principio apareció claro en la Constitución de 1881,
según lacual los estados acordaron ceder al Gobierno de la Federación la

El derecho de propiedad de los hidrocarburos en Venezuela...231administración de las

minas. Esta facultad se asignó concretamente alPresidente de la
República.Posteriormente, se dictaron nuevos códigos y leyes de minas que
fueronsustituidos por otros, con velocidades vertiginosas: 1885, 1887, 1891,
1893,1904, 1905, 1909, 1910, 1915, 1918 y 1920. Hasta el Código de Minas de1909,
esa amplia normativa jurídica siempre dispuso constante ytradicionalmente que las
minas pertenecían a los estados y que suadministración corría a cargo del Ejecutivo
Federal. Entre el Código de Minasde 1910 y la Constitución de 1925 nada se dijo
acerca de la propiedad de lasminas. “Esa laguna de 1910 a 1925 en la tradición
constante desde la Colonia,no puede conceptuarse sino como un descuido,
afortunadamente sinresultados prácticos...”(González Miranda, 1958, 64).Sin embargo,
según el breve Decreto presidencial de 19 de septiembre de1914 (contenía sólo tres
artículos), las minas que hasta esa fecha nopertenecieran a personas o compañías
particulares, se declararon inalienablesy el Ejecutivo Federal asumió su administración
directa, encargando alMinisterio de Fomento de su ejecución:Artículo 1º.- Se declaran
inalienables las minas de carbón (hulla, antracita y lignito),las de nafta, petróleo, asfalto
y brea, que no pertenezcan hasta esta fecha apersonas o compañías
particulares.Artículo 2º.- El Ejecutivo Federal asume la administración directa de las
expresadasminas y por los reglamentos y resoluciones especiales les dará la
debidaorganización”(Estados Unidos de Venezuela, 1944b, 194).En consecuencia, este
decreto reconoció implícitamente que había minasde propiedad privada. El artículo 3°
de la Ley de Minas de 26 de junio de 1920dispuso que la explotación de hidrocarburos,
carbón y demás sustanciasminerales combustibles se regiría por ley especial, con lo
cual se produjo labifurcación en el campo legislativo minero en Venezuela: minas por
una partee hidrocarburos por la otra.La propiedad pública de los hidrocarburos en la
legislaciónvenezolana de los siglos xx y xxıEl 30 de junio de 1920 se dictó la primera
Ley sobre Hidrocarburos y demásMinerales Combustibles en Venezuela que
estableció, desde entonces eininterrumpidamente hasta nuestros días, el sistema
dominial de propiedad delos hidrocarburos. Según este sistema jurídico, como vimos, el
Estado puedeexplotar directamente los hidrocarburos o ceder su explotación a otro
agenteque cumpla con los requisitos legalmente establecidos. El Estado puede,incluso,
discutir libremente, al igual que un propietario particular, lascondiciones de la cesión.
No está obligado, sin embargo, a conceder la cesiónde su derecho.

Revista Venezolana de Economía y Ciencias Sociales232La ley de 1920 no estableció

expresamente la propiedad pública de loshidrocarburos, pero eso es lo que se
desprende de la lectura de su artículo 3°:El derecho de explotación no da la propiedad
de la mina considerada como bieninmueble, ni constituye una desmembración de dicha
propiedad que es inalienablee imprescriptible. El contratista puede extraer y vender las
sustancias a que serefiere su contrato únicamente durante el tiempo convenido
(Estados Unidos deVenezuela, 1944b, 170).Según el numeral tercero del artículo
cuarto, el Ejecutivo Federal teníaminas en explotación directa, disposición que confirma
la propiedad dominialde los hidrocarburos a inicios del siglo xx.Por su lado, las Leyes
Orgánicas de Hidrocarburos Gaseosos y deHidrocarburos, vigentes en 2002, recogen –
como se dijo al comienzo delcapítulo– el principio constitucional de la propiedad pública
sobre losyacimientos. La Constitución vigente establece también en su artículo 302
lareserva al Estado de las actividades petroleras, por razones estratégicas y
deconveniencia nacional. En fin, al disponer la Ley Orgánica de Hidrocarburos envigor
que el Estado podrá realizar las actividades reservadas, directamente porel Ejecutivo
nacional o mediante empresas de su exclusiva propiedad, o endeterminadas
circunstancias por empresas mixtas en las cuales el Estadotenga una participación
mayor de 50% del capital social, está admitiendoexpresamente el sistema jurídico de
propiedad dominial sobre loshidrocarburos venezolanos.ConclusiónLa prolífica
legislación minera venezolana del siglo xıx y principios del xx,que regulaba todos los
yacimientos, incluidos los de hidrocarburos, adoptó unsistema jurídico único de
propiedad de las minas: el regalista, derivadooriginariamente de la aplicación en este
país de la síntesis de la legislacióncolonial española y de la legislación minera francesa
de finales del siglo xvııı yprincipios del xıx. Fiel a esos principios, el Estado
venezolano, propietariooriginario de las minas, podía concederlas en propiedad a los
minerospotenciales, facilitando su trabajo y negando a los propietarios privados
delsuelo cualquier aspiración a apropiarse originariamente del subsuelo. Lainspiración
filosófica de esa legislación descansó en la concepción liberal delas leyes mineras
franceses de 1791 y, sobre todo, en la de 1810. En cuantoconcierne a los
hidrocarburos propiamente dichos, el sistema jurídico dominiales el que regula su
propiedad en Venezuela desde 1920 hasta nuestros días.De acuerdo con la legislación
vigente, el Estado puede asumir directamente laexplotación de los hidrocarburos o
puede hacerlo mediante empresas mixtas,pero no puede transferir la propiedad de los
yacimientos.

El derecho de propiedad de los hidrocarburos en Venezuela...233Hasta ahora hemos

demostrado la base legal de la propiedad pública delos yacimientos mineros y de
hidrocarburos en Venezuela, su origen y tradicióno, como dirían los economistas en su
jerga moderna, hemos demostrado quelos derechos de propiedad sobre los
hidrocarburos en Venezuela son públicos,no privados. Pero muy poco hemos dicho
acerca del ejercicio económico deesta propiedad: ¿qué puede hacer el Estado con su
propiedad?, ¿la usarácomo un bien público en el sentido en que los economistas
suelen darle aestas palabras o la usará como un bien privado, en el sentido económico
deltérmino o, lo que es lo mismo, en el sentido jurídico de la propiedad dominial?El
hecho de que el Estado, la república o la nación sean propietarias de unbien, no
significa mucho en sí mismo. Significa, eso sí, que el propietario tieneel poder jurídico
de actuar como cualquier propietario lo haría con cualquierotro bien. Para la ciencia
económica moderna, los bienes públicos tienen unpar de características: no hay
rivalidad en su consumo y resulta costoso excluira cualquiera de su disfrute. Al
contrario, el consumo de los bienes privadosexcluye a los demás consumidores
potenciales y resulta (relativamente) baratoprotegerse contra el consumo de otros. Por
consiguiente, ahora es precisoexponer cómo se ha ejercido y se ejerce legalmente la
propiedad pública delos hidrocarburos en Venezuela: ¿como un bien público o como un
bienpúblico de uso privado?Desde ya podemos adelantar lo siguiente: en el ejercicio de
la propiedadpública de los hidrocarburos en Venezuela, el Estado ha
actuadofundamentalmente como un propietario privado, haciendo uso jurídico de
supropiedad dominial y creando una amplia cantidad de reglas desde 1920
hastanuestros días, para maximizar económicamente su propiedad y para tomarcontrol
dela industria y desarrollarla. Esta normativa comprende: 12 leyesdehidrocarburos, dos
leyes de gas, dos leyes que regulan el mercadointerno y laley denacionalización de la
industria petrolera. ¡17 leyes sectoriales en 80años! Esta producción singular debería
servir al menos para demostrar que sien alguna materia han trabajado los creadores de
normas jurídicas en estepaís es precisamente en materia de hidrocarburos... y de
minas, como vimos.Adicionalmente, el máximo tribunal de la república ha dictado
sentencias quehan derogado parcialmente algunas disposiciones legales. En fin, el
Estado haaprobado tratados bilaterales que comprometen a la república en las
materiasrelacionadas con la inversión en hidrocarburos. De todo este conjunto de
actosjurídicos se derivan las conclusiones siguientes: el Estado es la personajurídica o
el agente económico que ha asumido tradicionalmente en Venezuelala representación
legal de la propiedad pública de los hidrocarburos. No hahabido en este período ningún
momento jurídico en el cual la propiedadprivada del suelo haya conllevado legalmente
la propiedad del subsuelo. Porotra parte, de ese conjunto de actos jurídicos también se
pueden deducir lashipótesis de trabajo siguientes: desde el inicio de las actividades
petroleras enVenezuela, el Estado, en su condición de propietario público, no tuvo a
sudisposición la totalidad de la información sobre la organización y regulación dela
industria, mucho menos sobre su control. Un caso típico de asimetrías

Revista Venezolana de Economía y Ciencias Sociales234severas de información, en la

jerga de los economistas modernos.Precisamente, lo prolífico de esa enorme cantidad
de reglas es el resultado deun lento proceso histórico de aprendizaje estatal, de
tanteos, de uso legal de lapropiedad pública de los hidrocarburos en Venezuela para
corregir lasasimetrías de información, controlar a la industria y valorizar su
propiedadpublica.BibliografíaAguerrevere, Ángel Demetrio (1954): Elementos de
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venezolana,Caracas, Cepet.

El presente artículo expone, desde una perspectiva general, cuál

es la situación actual de la regulación de los hidrocarburos en

Venezuela a los fines de trazar las líneas centrales para su reforma. En

este sentido, el artículo parte de la premisa según la cual la regulación

actual de los hidrocarburos en Venezuela se basa en el modelo

estatista de desarrollo, esto es, el modelo de acuerdo con el cual el Estado es el

principal actor de la economía en su condición de

propietario de los yacimientos de hidrocarburos; propietario de los

factores de producción y, además, regulador. Como resultado de ello,

la regulación de los hidrocarburos en Venezuela configura a ese país

como un Petro-Estado, esto es, como un Estado cuya organización

política descansa en el control del sector petrolero, lo que le permite

captar y distribuir los ingresos petroleros, que constituyen la principal

fuente de ingresos del país.

Frente a tal modelo, este artículo propone los trazos generales para

una reforma que parta del modelo de desarrollo centrado en el

ciudadano, lo que supone desmontar al Petro-Estado. De tal forma, y

sin negar los cauces de intervención del Estado sobre el sector –muy

especialmente en materia medioambiental- la propuesta de reforma

considera la importancia de ampliar los cauces de la inversión privada,

drásticamente reducidos luego de que, en 2006, el Gobierno

venezolano implementara el “modelo socialista”, que amplió todavía

más el rol del Estado sobre el sector de hidrocarburos.

Para lograr estos objetivos, el presente artículo se dividirá en dos

partes. La primera parte presenta, en sus aspectos centrales, cuál es el

marco regulatorio actual de los hidrocarburos en Venezuela, tomando

en cuenta la importancia económica del sector en la economía

venezolana. La segunda parte esboza las propuestas de cambio de tal

marco regulatorio, de acuerdo con los objetivos ya definidos.

I. PERFILES ACTUALES DE LA REGULACIÓN DE LOS

HIDROCARBUROS

1. Breve aproximación a la evolución de la regulación de los hidrocarburos

en Venezuela

Aun cuando desde el siglo XIX existen antecedentes de la

explotación de yacimientos de asfalto en Venezuela, la historiografía

señala el inicio de la industria petrolera venezolana en 1914. Para ese

año, las empresas petroleras internacionales –primero la empresa angloholandesa

Shell, y luego la Standard Oil of New Jerseycomenzaron a interesarse por las reservas
de petróleo en Venezuela1

.
El marco regulatorio aplicable, así como el entorno político, eran

favorables para la inversión extranjera. En cuanto a lo primero, las

iniciales actividades de exploración y explotación de hidrocarburos se

regían por la legislación minera, la cual partió del principio según el

cual los yacimientos son propiedad del Estado, razón por la cual las

actividades de exploración y explotación quedaban sujetas a la

concesión. Sin embargo, la concesión era considerada como un contrato

regido por el Derecho Privado que otorgaba “derechos de propiedad”

sobre los yacimientos con pocas restricciones estatales. Por lo anterior,

el marco regulatorio era claramente liberal: salvo la asignación de las

concesiones, y algunos controles administrativos menores, el Estado no

tenía injerencia en el sector2

En cuanto al modelo político, Venezuela transcurría por el régimen

dictatorial de Juan Vicente Gómez, quien procuró crear condiciones

institucionales adecuadas para el desarrollo de actividades económicas

desde el sector privado3

El avance de la industria petrolera forzó a un cambio en cuanto al

rol del Estado. Así, el crecimiento de la industria y de los ingresos

públicos que ésta generaban llevó al Estado a interesarse más en el control del sector.
En 1920 se dictó la primera Ley sobre el sector de

hidrocarburos, reformada en sucesivas ocasiones. A pesar de que el

control público sobre las actividades de exploración y explotación se

incrementó, el Estado se abstuvo de intervenir directamente en esas

actividades, confiando su gestión a la iniciativa privada4

De esa manera, el crecimiento de la industria supuso, para el Estado,

nuevas fuentes de ingresos, principalmente, a título de regalía por los

derechos de uso sobre los yacimientos e impuestos. Para la década de

los veinte del pasado siglo los ingresos petroleros pasaron a ocupar el

primer lugar dentro de los ingresos del presupuesto público. El Estado

venezolano, cuyas finanzas públicas se habían desarrollado

moderadamente, experimentó un súbito incremento de sus ingresos5

Esto llevó a una importante transformación en el Estado6

. A fines de

la década de los treinta, ante el incremento de sus ingresos, el Estado

decidió asumir la realización de ciertas actividades económicas a través

de empresas públicas creadas para apoyar a los trabajadores y al sector

agrícola. Con ello, se inició en Venezuela la era del Estado empresario,

esto es, la técnica de intervención del Estado en la economía mediante

la creación de empresas de su exclusiva propiedad7

. Luego, en 1939, el

Estado decidió ampliar su rol de regulador en la economía,

principalmente, por medio de controles de precio y controles en la tasa

de cambio. Surgió entonces el Estado regulador8

. Todos estos cambios,

impulsados por el auge de los ingresos públicos derivados del

petróleo, estuvieron acompañados de un debate crítico orientado a

promover una mayor participación del Estado sobre el sector

petrolero9

.Todo lo anterior marcó el fin del modelo económico liberal, basado

en el principio según el cual la intervención del Estado en la economía

debía ser mínima. Ahora, el Estado comenzó a asumir nuevas y

crecientes cometidos por medio del Estado empresario y el Estado

regulador. Este cambio se trasladó al sector de hidrocarburos, ante la

necesidad de ampliar la participación del Estado sobre el sector, no

solo en cuanto a sus ingresos sino en especial, en cuanto a su control y

explotación. El mejor reflejo de este progresivo cambio lo encontramos

en la Ley de Hidrocarburos de 1943, que aun cuando mantuvo el

modelo liberal de las concesiones, reconoció mayores

responsabilidades al Estado10

La evolución del sector en las décadas siguientes, especialmente,

luego del impulso a la política de otorgamiento de concesiones dado

por el régimen dictatorial implantado en 1948, llevó a un cambio

importante con el retorno de la democracia, en 1958, luego plasmado

en la Constitución de 1961. Venezuela no solo se organizó como un

Estado democrático de Derecho, sino además, como un Estado social,

asumiendo nuevos cometidos en el orden socio económico, financiados

con los crecientes ingresos fiscales derivados del sector petrolero. Junto

a lo anterior, el Estado decidió suspender el otorgamiento de nuevas

concesiones, incrementando los controles sobre el sector e incluso,

reconocimiento la figura del Estado empresario para la gestión directa

de actividades extractivas11

El punto culminante de esta evolución fue la nacionalización

petrolera, ordenada mediante Ley en 1975, con vigencia a partir del 1° de enero de
197612. Todas las concesiones –entonces en manos de

empresas extranjeras- fueron extinguidas en virtud de la Ley, con lo

cual, los bienes afectos a esas concesiones revirtieron a favor del

Estado. Para explotar esos activos empresariales el Estado creó

empresas públicas operadoras que asumieron las actividades

gestionadas por los antiguos concesionarios. Para el control de esas

empresas públicas operadoras se creó a una empresa holding del

Estado: Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA). La intención fue

asegurar el carácter técnico de esas empresas, las cuales siguieron

cumplimiento el mismo régimen fiscal aplicado a las concesionarias

extranjeras, preservándose incluso su cultura gerencial. Este cambio

estuvo en armonía con la transformación derivada de la creación de la

Organización de Países Exportadores de Petróleo (OPEP) en 1960. Al

asumir los Estados exportadores el control sobre la exportación y por

ende, sobre el precio internacional del petróleo, anticiparon la

necesidad de ampliar el control estatal sobre la industria doméstica13

La nacionalización petrolera coincidió con un cambio político y con

un cambio económico. Así, el Gobierno no solo decidió nacionalizar la

industria y comercio de los hidrocarburos. Además, decidió fortalecer

un modelo de desarrollo centrado en el Estado, al cual llamó “La Gran

Venezuela”. La premisa básica era que el crecimiento económico de

Venezuela debía apoyarse principalmente en el Estado empresario y en

el Estado regulador14

A su vez, el cambio económico devino por el incremento de los

precios del petróleo y por ende, de los ingresos petroleros, que ahora el

Estado captaba enteramente. El incremento de esos ingresos influenció el incremento

del rol del Estado venezolano en la economía. Venezuela

quedaba así configurada como un Petro-Estado15

El instrumento de ejecución de este nuevo rol del Estado fue PDVSA

y sus empresas filiales. Debido a la peculiar instrumentación del

proceso de nacionalización, por el cual el Estado asumió como

empresas en marcha los activos y personal de las antiguas

concesionarias, el complejo de empresas públicas petroleras fue

definido y concebido para actuar con autonomía técnica en la ejecución

de las políticas públicas petroleras definidas por el Estado. Tal

autonomía, se advierte, era claramente instrumental, pues el rol de

PDVSA se circunscribió a ejecutar las políticas públicas petroleras

derivadas de la nacionalización. De allí la naturaleza jurídica única de

PDVSA y sus empresas filiales: pese a ser formalmente sociedades

mercantiles, ellas fueron creadas para cumplir con políticas públicas

del Gobierno16

La nacionalización petrolera influenció, además, a las finanzas

públicas, pues el Estado -a través de PDVSA- captó todos los ingresos

petroleros, básicamente, mediante tres títulos: la regalía, los impuestos

y los dividendos. La regalía es el derecho que pagan las empresas

operadoras a la República por los derechos de uso de los yacimientos.

Los impuestos son creados por la República en ejercicio de su poder

tributario, muy especialmente, a través del impuesto sobre la renta. Por

último, los dividendos son pagados por PDVSA a su único accionista,

la República, sobre utilidades líquidas y recaudadas17Inevitablemente, el incremento

de los ingresos públicos derivados de

los ingresos petroleros fortaleció al Gobierno Nacional, y por ende, al

sistema presidencialista de Gobierno18

Para la década siguiente, la economía comenzó a evidenciar los

signos del agotamiento de ese modelo económico estatista, el cual

había degenerado, además, en la centralización del Estado y el

crecimiento de la Administración Pública, en el marco de mayores

controles que desembocaron en corrupción. Entre 1989 y 1993 se

intentó un ambicioso proceso de reforma económica y política del

Estado, procurando reducir el rol del Estado en la economía ampliando

los cauces de la inversión privada, y fortaleciendo además la

descentralización política. Sin embargo, la crisis económica y social se

proyectó también sobre la crisis política, interrumpiéndose el

programa de reformas, que logró avanzar, en todo caso, en la

configuración de la descentralización política, que favoreció a un cierto

reequilibrio en la separación de poderes19

.

A mediados de la década siguiente, el nuevo Gobierno implementó

un programa denominado “apertura petrolera”, cuyo propósito fue

reconocer nuevos cauces a la inversión privada, bajo el limitado marco

permitido por la Ley de nacionalización. Para ello, se suscribieron

nuevos contratos con inversionistas privados, para la operación de ciertos pozos, y la

explotación conjunta de actividades en asociaciones

estratégicas20

. Aun dentro del limitado marco legal entonces vigente, la

“apertura petrolera” constituyó la primera política pública diseñada

para ampliar los cauces de la inversión privada dentro del sector.

En 1998 fue electo Hugo Chávez como Presidente, quien impulsó

una nueva Constitución, promulgada el año siguiente. La nueva

Constitución, como veremos, estableció una regulación confusa sobre

el sector, que parte del principio conforme al cual las acciones de la

empresa pública PDVSA no pueden ser privatizadas. En cuanto a la

regulación, fueron dictadas dos nuevas Leyes. En 1999 se dictó la Ley

Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, que permitió la gestión privada

directa de las actividades por ella reguladas, y en 2001 se sancionó la

Ley Orgánica de Hidrocarburos, que reservó al Estado las actividades

primarias, permitiendo la inversión privada en actividades aguas

abajo21

Sin embargo, en 2006 el Gobierno decidió cambiar su política

económica a través del “modelo socialista”, esto es, el modelo basado

en el rol hegemónico del Estado en la economía. Como resultado de lo

anterior, el Estado desconoció los contratos suscritos bajo la apertura

petrolera, obligando a los inversionistas privados a convertirse en

accionistas minoritarios de empresas mixtas operadoras bajo el control

del Estado, de acuerdo con la regulación de la Ley Orgánica de

Hidrocarburos. Aguas abajo, el Estado adelantó una errática política

de expropiaciones y nacionalizaciones arbitrarias. Finalmente, la

autonomía técnica de PDVSA fue desconocida, convirtiéndose a esa

empresa en un instrumento para la ejecución modelo socialista.

Destaca, en especial, las políticas por medio de las cuales los ingresos

petroleros captados por el Estado a través de PDVSA fueron desviados

del presupuesto nacional, para financiar –de manera opaca- programas

sociales del Gobierno22

A lo anterior hay que agregar que el incremento de los precios del

petróleo, desde 2006, derivó en el notable incremento de los ingresos petroleros, los
cuales fueron empleados para apalancar el modelo

socialista, afectando severamente la producción local y fortaleciendo la

dependencia de la economía venezolana a las importaciones.

Sorprendentemente, en medio del boom petrolero, el Estado incrementó

su endeudamiento, especialmente, a través de PDVSA23

Estas reformas afectaron severamente la gobernanza de la

Administración Pública Petrolera (APP), esto es, el conjunto de

órganos y entes el Poder Ejecutivo Nacional encargados de la

definición de políticas públicas, gestión y supervisión. La caída de los

precios petroleros a partir de 2014, junto a la caída de la producción –

debido a la crisis de la gobernanza de la APP- mermaron

drásticamente los ingresos petróleos, lo que se tradujo en un severo

recorte de las importaciones y los programas sociales. Como resultado

de lo anterior, Venezuela atraviesa actualmente por una de sus peores

crisis económicas y sociales, con una APP que no cuenta con los

ingresos y capacidad necesarios para incrementar la producción

petrolera24

2. El marco constitucional de los hidrocarburos

Como antes señalamos, en 1999 el entonces Presidente Chávez

promovió un proceso constituyente como mecanismo para atender la

crisis política, social y económica venezolana. El resultado de ese

proceso fue la Constitución de 1999, que en realidad, no implicó

mayores cambios a la estructura constitucional del Estado. En todo

caso, la nueva Constitución reforzó el rol del Estado en el desarrollo

económico, al asignársele diversas tareas en sectores tan distintos como

la cultura, la salud, la educación, la regulación de la economía y la

protección del medio ambiente25

. En cuanto al sector de hidrocarburos, el marco constitucional

asumió tres principios generales:

.- En primer lugar, el artículo 12 de la Constitución de 1999 establece

que todos los yacimientos (incluyendo los de hidrocarburos) son

propiedad del Estado, y que además, quedan sometidos al régimen

del dominio público, lo que excluye a esos yacimientos de

transacciones comerciales. Únicamente se permite al Estado asignar

derechos reales administrativos de uso sobre tales yacimientos a través

de la concesión del dominio público26

-. En segundo lugar, el artículo 302 de la Constitución regula la figura

de la “reserva”, esto es, la potestad del Poder Legislativo de asumir

para el Estado la titularidad de determinada actividad económica, la

cual no podrá ser gestionada en virtud del derecho de libertad de

empresa. Las actividades reservadas al Estado solo podrán ser

gestionadas por éste, de manera directa –a través de empresas

públicas- a mediante la inversión privada, mediante la llamada

concesión del servicio público27

Sin embargo, la redacción del artículo 302 genera algunas dudas:

“El Estado se reserva, mediante la ley orgánica respectiva, y

por razones de conveniencia nacional, la actividad petrolera y

otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de interés

público y de carácter estratégico. El Estado promoverá la

manufactura nacional de materias primas provenientes de la

explotación de los recursos naturales no renovables, con el fin

de asimilar, crear e innovar tecnologías, generar empleo ycrecimiento económico, y

crear riqueza y bienestar para el

pueblo”

En tal sentido, la exposición de motivos de la Constitución trata

de explicar, confusamente, el alcance de esta norma de la manera

siguiente:

“Por conveniencia nacional el Estado queda facultado para

reservarse determinadas actividades económicas, de manera

particular en el sector minero y petrolero”.

Nótese que para la exposición de motivos, el artículo 302 no contiene una reserva, sino
por el contrario, reconoce una potestad que

podrá ser ejercida atendiendo a la valoración realizada de la

“conveniencia nacional”. El Estado queda así facultado –no obligado- a

reservarse actividades económicas, especialmente, en el sector de los

hidrocarburos. Una facultad que en modo alguno es incompatible con

el reconocimiento de la iniciativa económica privada:

“De forma transparente se reconoce que el dominio sobre esas

áreas puede hacerse de acuerdo al sector privado, dejando

claramente establecido que el Estado puede entrar en

convenios de asociación con el sector privado para el

desarrollo y la explotación de esas actividades”.

No obstante, y a continuación, la exposición de motivos realiza

una afirmación excesiva a nuestro entender:

“Se le otorga rango constitucional a la nacionalización

petrolera, pero al mismo tiempo se establece la posibilidad de

continuar en convenios de asociación con el sector privado,

siempre y cuando sean de interés para el país y no

desnaturalice el espíritu, propósito y razón de la

nacionalización petrolera”.
Precisamente, la duda que surge es en cuanto al alcance de la

reserva. ¿El citado artículo 302 reserva ciertas actividades al Estado,

como la actividad petrolera, o por el contrario, habilita al Estado para

13

que decida qué actividades serán reservadas mediante Ley Orgánica?

La necesaria interpretación restrictiva de esa norma lleva a asumir la

segunda interpretación: no hay en Venezuela actividades reservadas

por la Constitución al Estado, pues la reserva requiere de una Ley

Orgánica. Con lo cual, no existe una reserva constitucional sobre el

sector petrolero ni menos, sobre el sector de hidrocarburos28

Por ello, en nuestra opinión29, ninguna norma en la Constitución

de 1999 permite concluir que se otorgó rango constitucional a la

nacionalización petrolera. En realidad, lo único que el artículo 302

dispone es que la Ley Orgánica podrá reservarse actividades

económicas, incluyendo el sector de hidrocarburos. Sin embargo, la

interpretación de ese artículo exige tomar en cuenta lo dispuesto en el

artículo 303, como veremos de seguidas.

.- En efecto, y en tercer lugar, es preciso tomar en cuenta el

contenido del artículo 303:

“Por razones de soberanía económica, política y de estrategia

nacional, el Estado conservará la totalidad de las acciones de

Petróleos de Venezuela, S.A., o del ente creado para el manejo

de la industria petrolera, exceptuando la de las filiales,

asociaciones estratégicas, empresas y cualquier otra que se

haya constituido o se constituya como consecuencia del

desarrollo de negocios de Petróleos de Venezuela”.

Esta norma establece que el capital social de PDVSA deberá ser, en

su totalidad, del Estado, esto es, de la República. Ello no implica, se

advierte, la “constitucionalización” de PDVSA, pues la norma alude a

esa empresa del Estado o en general, al “ente creado para el manejo de la

industria petrolera”. Con lo cual, del citado artículo 303 se desprende

que la República debe controlar, exclusivamente, el ente creado para

manejar la industria petrolera. De allí surgen dos conclusiones: (i) que debe existir un
ente de la exclusiva República, que podrá ser PDVSA o

cualquier otro, y que (ii) ese ente debe controlar la “industria

petrolera”, la cual, en consecuencia, debe ser una industria del Estado.

Sin embargo, de inmediato la norma excluye de esta regla a las

filiales de PDVSA, asociaciones estratégicas, empresas y “cualquier otra

que se haya constituido o se constituya como consecuencia del desarrollo de

negocios de Petróleos de Venezuela”. Esto quiere decir que el control

exclusivo del Estado solo se exige respecto de PDVSA como empresa

de control de la industria petrolera, pero ello en modo alguno excluye

la participación privada en empresas distintas a PDVSA, en especial,

empresas operadoras, o sea, encargadas de las actividades primarias.

En esas empresas, por el contrario, sí puede participar la inversión

privada.

No obstante, la norma no aclara en qué condición puede

participar la inversión privada, ni tampoco define qué debe entenderse

por “industria petrolera” “manejada” por PDVSA. De allí la

importancia de una adecuara interpretación del citado artículo 303.

Así, este artículo no puede ser interpretado con base en

restricciones que no son explícitas, con lo cual, es razonable concluir

que la inversión privada podrá participar libremente en el capital

social de las empresas operadoras, tanto de manera conjunta con el

sector público como de manera exclusiva, dado que no hay, en la

Constitución, ninguna prohibición expresa en este sentido. La única

prohibición expresa, se insiste, fue regulada respecto de PDVSA o del

ente creado por el Estado para “manejar” la “industria petrolera”.

Sin embargo, ello no puede llevarse al extremo de desvirtuar el

rol que PDVSA debe cumplir de conformidad con el citado artículo

303, y que ha sido ratificado por la Sala Constitucional30. Esto podría

llevar a concluir que el capital social de PDVSA no solo debe

propiedad exclusiva de la República sino que además, PDVSA debe

controlar empresas públicas de la industria petrolera. Con lo cual, la

participación del sector privado no podría convertir a PDVSA en una

empresa sin filiales encargadas de la industria petrolera, pues por

Constitución, PDVSA (que debe ser de la exclusiva propiedad de la República) debe

controlar a su vez la industria petrolera, o sea, debe

controlar a las empresas a cargo de tal industria.

La Constitución, en todo caso, no precisó cuál es el contenido

mínimo que la industria petrolera pública debe tener, aspecto que

debería ser atendido por el Legislador. Una posible solución sería que

las empresas operadoras que al momento de la entrada en vigencia de

la Constitución de 1999 eran filiales de PDVSA, deberían mantener su

condición de empresas bajo el control de PDVSA31. Esto no excluye

abrir el capital social de esas empresas a la inversión privada, siempre

y cuando ello preserve el control de PDVSA. Por el contrario, las

empresas operadoras creadas luego de la entrada en vigencia de la

Constitución, no serían ya parte de la “industria petrolera” del Estado,

a consecuencia de lo cual, esas empresas operadoras podrían ser

empresas públicas, privadas o mixtas, o sea, empresas derivadas de

acuerdos de sociedad público-privado.

En tal sentido, y aun cuando volveremos después sobre este

aspecto, es importante recordar que en Venezuela se considera

empresa pública a toda sociedad en cuyo capital el Estado (a través de

cualquier órgano o ente), tenga una participación, cuando menos,

mayor al cincuenta por ciento (50%), de conformidad con el artículo

103 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. Ahora bien, el

capital social de las empresas públicas puede pertenecer

exclusivamente al Estado o puede pertenecer al Estado y a la iniciativa

privada, siempre y cuando la participación de ésta sea inferior al

cincuenta por ciento (50%). Las empresas públicas en las cuales el

sector privado tiene una participación accionarial minoritaria se

denominan empresas mixtas. Si el sector privado tiene una participación superior al

cincuenta por ciento (50%), se tratará de

empresas privadas de participación estatal.

Por ello, una posible interpretación del artículo 303 constitucional

es que éste solo impone dos deberes: (i) PDVSA –o el ente de que se

trate- debe ser de la exclusiva propiedad de la República, lo que

implica que PDVSA debe ser una sociedad cuyo capital social

pertenezca exclusivamente a la República, y (ii) que PDVSA debe

actuar como empresa de control de empresas públicas operadoras, las

cuales serían así la “industria petrolera” que es “manejada” por

PDVSA. Este deber se cumple en la medida en que PDVSA sea

accionista de, por lo menos, más del cincuenta por ciento (50%) de tales

empresas operadoras, pues la Constitución no exige la propiedad

pública exclusiva sobre empresas operadoras. Más allá de este segundo

mandato, la Constitución permite la participación privada en empresas

operadoras, con exclusividad o en asociación con el Estado, a través de

empresas mixtas o empresas privadas de participación pública, las

cuales no serían así parte de la “industria petrolera” que debe ser

“manejada” por PDVSA.

3. La regulación legal de los hidrocarburos. La distinción entre

hidrocarburos gaseosos e hidrocarburos no gaseosos

La regulación del sector de hidrocarburos exige distinguir dos

grandes sectores: el gas natural no asociado y el resto de

hidrocarburos, incluyendo a gas asociado.

A. Esquema regulatorio básico de la Ley Orgánica de Hidrocarburos

Gaseoso

Los hidrocarburos gaseosos no asociados a yacimientos de petróleo

se rigen por la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos de 1999. Tal

Ley, como en su momento lo explicamos, se inspiró en la reforma de la

regulación del gas natural en Europa32. Como resultado de lo anterior, la Ley no

declaró la reserva sobre las actividades regidas por ella, las
cuales pueden ser directamente gestionadas por la inversión privada a

través de licencias. Ciertamente, las empresas públicas –filiales de

PDVSA- pueden gestionar esas actividades, como en efecto ocurre33

pero no hay en la Ley ninguna norma que reserve esas actividades al

Estado, lo que quiere decir que se trata de actividades que pueden ser

libremente emprendidas por la iniciativa privada. Por ello, en la

evolución de la regulación de los hidrocarburos en Venezuela, esta Ley

representa un hito importante, pues el Estado asumió la ordenación

jurídica de hidrocarburos a partir de un modelo que no está basado en

la reserva estatal34

De esa manera, la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos

descansa sobre dos grandes principios:

.- En primer lugar, la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos es

una Ley de liberalización de ese mercado, desde que su objetivo central

es la promoción y estímulo de la inversión privada. La Ley –señala su

exposición de motivos- da “mayor oportunidad al sector privado nacional y

extranjero de participar en todas las fases y actividades relativas a esta

industria”, enfatizando además que “se abre más la posibilidad a los

inversionistas de actuar en este sector”. Esta liberalización encuentra

diversos fundamentos jurídicos; principalmente, el artículo 58 que

derogó la reserva sobre el gas natural. Estimamos que esa cláusula

derogatoria eliminó la reserva que, sobre este mercado, derivaba del

anterior régimen jurídico. Y así lo reconoce insistentemente la propia

Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, al recalcar que los

particulares tienen el derecho a ejercer las actividades que comprenden

a tal mercado, derecho que se entiende, ahora, propio de los

operadores económicos privados (Cfr.: artículo 2) como derivación del

derecho fundamental de libertad económica (artículo 112

constitucional).

- En segundo lugar, otro de los objetivos de la Ley Orgánica de

Hidrocarburos Gaseosos era remediar los perjuicios que, derivados del

confuso régimen anterior, atentaban contra la adecuada estabilidad

institucional del mercado de los hidrocarburos gaseosos. La

concurrencia de Leyes en la materia “ha dificultado la aplicación de las

mismas, toda vez que entre sí han venido derogándose expresa o tácitamente o

colidiendo sus disposiciones” (exposición de motivos de la Ley).

Por lo anterior, la gran novedad de la Ley Orgánica de

Hidrocarburos Gaseosos es que ella no reservó al Estado ninguna de

las actividades allí comprendidas, incluyendo las actividades

primarias, o sea, la exploración y explotación de hidrocarburos

gaseosos no asociados. No obstante, esta conclusión no ha sido pacífica

en la doctrina venezolana, pues algunos autores –D. Bermúdez, Boscán

de Ruesta- opinan que la Ley sí mantiene la reserva sobre las

actividades de exploración y explotación, conclusión que se afirma a

partir de la declaratoria de bienes del dominio público que recae sobre

los yacimientos de hidrocarburos, según el artículo 12 de la Ley.

No compartimos esa conclusión, pues por un lado, la reserva de

actividades económicas al Estado debe provenir de una norma legal

expresa, siendo que esa norma no está presente en la Ley Orgánica de

Hidrocarburos Gaseosos. Además, la calificación de los yacimientos de

hidrocarburos como bienes del dominio público no entraña la reserva

de las actividades de exploración y explotación. La única consecuencia

de esa calificación es que el Estado debe asignar derechos de uso sobre

los yacimientos, cuyo aprovechamiento podrá ser emprendido

directamente por la iniciativa privada35

En apoyo a la tesis según la cual las actividades reguladas por la

Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos no se encuentran reservadas

al Estado, encontramos al artículo 2 de esa Ley, según el cual, las

actividades de exploración y explotación de hidrocarburos gaseosos no

asociados podrán ser realizadas por el “Estado directamente o mediante

entes de su propiedad o por personas privadas nacionales o extranjeras, con osin la

participación del Estado”. Se reconoce en estos términos que todos

los particulares tienen el derecho a dedicarse a la actividad de

exploración y explotación “de su preferencia” (artículo 112

constitucional), según las limitaciones que deriven expresamente de la

Ley.

La realización de actividades de exploración y explotación,

incluyendo la “producción, recolección, separación, compresión y

tratamiento” de hidrocarburos gaseosos se sujeta a la obtención de un

título habilitante calificado como licencia. Estas licencias “confieren el

derecho para ejercer las actividades de exploración y explotación” así como

“las actividades inherentes al proyecto al cual dichos hidrocarburos sean

destinados, sin perjuicio del registro del proyecto” (artículos 25 y 26). El

régimen jurídico de estos títulos está contenido en el artículo 24, que

enumera las condiciones generales a las que éstos quedarán sujetos, las

cuales aplican dentro de un área geográfica exclusiva (artículo 20 del

Reglamento de la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos). A fin de

promover la concurrencia, se ha dispuesto como principio general la

licitación pública para seleccionar a la empresa que podrá efectuar

estas actividades (artículo 21)36

Los principios básicos sobre los que se asientan las actividades de

exploración y explotación son también aplicables a las actividades

aguas abajo de aprovechamiento industrial y comercial de los

hidrocarburos gaseosos, las cuales pueden ser desarrolladas tanto por

el Estado como por los particulares (artículo 22 eiusdem). Trátese de

actividades económicas no reservadas al Estado, pero sometidas a una

peculiar regulación que variará según cada tipo de actividad.

Así, el artículo 2 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos

establece, grosso modo, las actividades que hemos calificado como

aprovechamiento: recolección; almacenamiento; procesamiento;

industrialización; transporte; distribución; comercio interior y exterior,

conceptos técnicos definidos en el artículo 2 del Reglamento. Comohemos indicado,

cada una de estas actividades tendrá un régimen

especial según sea el hidrocarburo gaseoso que aprovechen37

En resumen, el mercado de los hidrocarburos gaseosos se

configura como un sector regulado, para lo cual el artículo 36 de la Ley

Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos creó una Administración

Sectorial, de escasa autonomía respecto del Gobierno Nacional,

denominada “Ente Nacional del Gas (ENAGAS)”. Esta regulación

abarca incluso a la libertad de precio, en tanto la Administración

Pública quedó facultada “para determinar los precios de los hidrocarburos

gaseosos desde los centros de producción y procesamiento, atendiendo

principios de equidad” (artículo 12), principio especificado en relación

con las actividades de almacenamiento, transporte y distribución

(artículo 13). Habrá que entender, sin embargo, que en relación con las

actividades de transporte y distribución este régimen regulatorio es

transitorio, pues regirá “mientras no existan condiciones de competencia

efectiva” (artículo 37.6).

B. Esquema regulatorio básico de la Ley Orgánica de Hidrocarburos

La Ley Orgánica de Hidrocarburos, de 2001, parte de la división

entre actividades aguas arriba y aguas abajo. Respecto de las primeras,

la Ley estableció la resera rígida al Estado, al disponer que esas

actividades (que incluyen al gas asociado) solo pueden ser efectuadas

por el Estado, directamente, o a través de entes por él contralados, incluyendo a las

empresas mixtas, que son sociedades mercantiles

cuyo capital social debe pertenecer mayoritariamente al Estado.

Respecto de las actividades aguas abajo, la Ley sí reconoció el derecho

de la iniciativa privada a emprender tales actividades. Esto supuso una

importante modificación del marco regulatorio de la nacionalización,

pues mientras la nacionalización se basó en la reserva en bloque de

todo el sector, la Ley Orgánica de Hidrocarburos limitó esa reserva a

las actividades aguas arriba, aun cuando reformas posteriores –que

serán tratadas más adelante- ampliaron la reserva sobre ciertas

actividades aguas abajo38

La norma básica en este sentido es el artículo 9 de la Ley Orgánica

de Hidrocarburos, de acuerdo con el cual “las actividades relativas a la

exploración en busca de yacimientos de los hidrocarburos comprendidos en

este Decreto Ley, a la extracción de ellos en estado natural, a su recolección,

transporte y almacenamiento iniciales, se denominan actividades primarias a

los efectos de este Decreto Ley”. Tales actividades primarias están

reservadas al Estado de acuerdo con el citado artículo 9.

Esto quiere decir que las actividades primarias no pueden ser

realizadas libremente por la iniciativa privada. Por el contrario, de

acuerdo con la Ley Orgánica de Hidrocarburos, esas actividades

únicamente podrán ser realizadas por el Estado, a través de tres

vehículos39: (i) el Poder Ejecutivo Nacional; (ii) empresas públicas de la

exclusiva propiedad de la República y (iii) empresas mixtas, en las

cuales el Estado debe tener una participación accionarial mayoritaria.

Esto quiere decir que, conforme al artículo 22, las empresas que

pueden realizar actividades primarias, o sea, las empresas operadoras,

solo pueden ser de dos tipos: (a) empresas de propiedad exclusiva delEstado y (b)
empresas mixtas bajo el control accionarial mayoritario del

Estado40

.
Esto quiere decir que la iniciativa privada no puede gestionar

directamente en las actividades primarias, en tanto solo podrá

participar como accionista minoritario de las empresas mixtas creadas

por el Poder Ejecutivo41. La participación accionarial de la inversión

privada no puede, por ello, desvirtuar los dos principios que derivan

del artículo 22 de la Ley, esto es, (i) que la Administración debe tener

control de las decisiones de las empresas operadoras y (ii) que la

Administración debe mantener “una participación mayor del cincuenta

por ciento (50%) del capital social”. Al tenor de estas disposiciones debe

concluirse que la gestión de las empresas mixtas será siempre una

gestión pública, pues la Administración deberá tener el control sobre

las decisiones de la empresa y la titularidad de más del cincuenta por

ciento (50%) de sus acciones. Esto, además, permite concluir que en

realidad, las empresas mixtas son empresas públicas, sometidas por

ello a todo el bloque normativo que rige al sector público, incluyendo

los procesos de procura regulados en la Ley de Contrataciones

Públicas42

. Para este fin, el inversionista privado debe suscribir el contrato de

sociedad con el Estado, o el ente público que éste designe para actuar

como accionista mayoritario. En cualquier caso, el accionista privado

no podrá tener control sobre la gestión de la empresa mixta, en tanto

ésta, como ya vimos, deberá obrar bajo el control del Estado, de igual

manera que el resto de empresas públicas. A tales efectos, el artículo 33

de la Ley Orgánica de Hidrocarburos sometió al control previo de la

Asamblea Nacional la constitución de empresas mixtas, control que la

reforma de la Ley del 2006 extendió a cualquier modificación de tal

contrato.

La Ley dispone, en este sentido, que la selección de los

inversionistas privados que actuarán como socios minoritarios de la

empresa mixta se efectuará conforme a dos procedimientos pautados

en su artículo 37. Así, el principio general es que la Administración

deberá iniciar procedimientos licitatorios regidos por los principios de

igualdad, concurrencia y publicidad. Excepcionalmente, cuando

medien “razones de interés público o por circunstancias especiales de las

actividades” la selección del particular o particulares beneficiarios se

podrá realizar directamente.

Por su parte, las actividades aguas abajo quedaron sometidas a un

régimen completamente distinto en la Ley, al reconocerse el derecho de

la iniciativa privada a emprender directamente esas actividades, las

cuales, en consecuencia, no fueron reservadas al Estado43. Así, el

artículo 10 reconoce que las actividades relativas a la destilación,

purificación y transformación de hidrocarburos pueden ser realizadas

por el Estado y los particulares, conjunta o separadamente. A tal fin, la

Ley reguló dos títulos habilitantes que permiten a la iniciativa privada

emprender dichas actividades: el permiso, que rige de manera general

(artículo 53) y la licencia, que rige para la actividad de refinación

(artículo 12).

Por su parte, las actividades de comercialización fueron reguladas

en la Ley a partir del principio de libertad de comercio, el cual, sin embargo, solo rige
para productos derivados. Por el contrario, de
conformidad con el artículo 57, la comercialización de hidrocarburos

naturales (y de los productos derivados determinados por el Ejecutivo

Nacional) sólo podrá ser realizada por el Estado. Para aclarar este

aspecto, el citado artículo 57 fue reformado en 2006, a los fines de

ratificar que los hidrocarburos naturales no pueden ser

comercializados por la iniciativa privada.

Cabe aclarar que el artículo 59 de la Ley permite al Estado regular,

con mayor intensidad, la comercialización de ciertos productos

derivados mediante “obligaciones de servicio público”, lo que se

extiende al control de su precio. Pero ello no impide la gestión directa

de tales actividades por la iniciativa privada44

. En tal sentido, cuando

la iniciativa privada emprenda la actividad de comercialización,

deberá obtener el “permiso de comercialización” (artículo 57)45

Como se observa, el sector de hidrocarburos, respecto de las

actividades aguas abajo, se configuró como un sector regulado,

mientras que aguas arriba se configuró como un sector reservado al

Estado. En todo caso, y a diferencia de la regulación del gas, no hay en

la Ley una Administración Sectorial, pues la supervisión del sector fue

confiada al Gobierno Nacional, a quien corresponde también la

designación de los administradores de PDVSA.

PROPUESTAS CENTRALES DE REFORMA DE LA

REGULACIÓN DE HIDROCARBUROS EN VENEZUELA

1. El cambio de paradigma: hacia el desmontaje del Petro-Estado. Los

diversos grados admisibles

La reforma de la regulación de los hidrocarburos, en nuestra

opinión, debe partir de un cambio de paradigma: el desmontaje del

Petro-Estado. Por ello entendemos el desmontaje del modelo estatista

de desarrollo, en el cual, el Estado asume la definición y ejecución de

las políticas públicas petroleras, marginando el rol de la inversión

privada. Además, en tal condición, el Estado –a través del Poder

Ejecutivo Nacional- capta la totalidad del ingreso petrolero, asumiendo

como cometido su distribución a través de la Administración Pública,

lo que genera incentivos para una gestión presupuestaria poco

transparente e ineficiente, orientada hacia el paternalismo y el

populismo.

58 Otra excepción relevante es la reforma de 2015 de la Ley Orgánica para el

Desarrollo de las

Actividades Petroquímicas, cuyo artículo 14 permitió la creación de empresas con

participación

mayoritaria del sector privado.

30

Ahora bien, el desmontaje del Petro-Estado permite diversos

grados, y por ello, diversas alternativas. Así, repasando los tres títulos

jurídicos que conforman a Venezuela como un Petro-Estado, podemos

apreciar cuáles son los posibles grados para el desmontaje del PetroEstado.

.- Así, el primer título jurídico en el cual se basa el Petro-Estado es la

propiedad pública sobre los yacimientos, según se reconoce en el

artículo 12 constitucional. Esto significa no solo que los yacimientos

son propiedad pública, sino que además, al ser bienes del dominio

público, solo pueden ser objeto de derechos de uso asignados por el

propio Estado.

La forma de desmontar este título sería, por ende, la privatización

de los yacimientos, esto es, su enajenación al sector privado, todo lo

cual pasaría por la reforma del artículo 12 de la Constitución. Sin

embargo, hemos de observar que en la historia de los hidrocarburos en

Venezuela, la propiedad pública sobre los yacimientos ha sido una

constante, a pesar de lo cual, el Petro-Estado es de reciente data. Esto

quiere decir que la propiedad pública sobre los yacimientos no es una

condición determinante para la configuración de Venezuela como

Petro-Estado.

.- El segundo título está basado en la reserva rígida sobre las

actividades primarias declarada en la Ley Orgánica de Hidrocarburos

y ampliada luego a ciertas actividades aguas abajo. Esta reserva

implica que solo el Estado, por medio del Estado empresario, puede

asumir estas actividades, de forma tal que la inversión privada queda

marginada al rol de accionista minoritario.

Para desmontar este título, se requiere derogar la reserva,

reconociendo el derecho de libre iniciativa privada a emprender

directamente actividades primarias. Eventualmente, podría también

ser necesario privatizar las empresas públicas operadoras. Aquí, sin

embargo, los artículos 302 y 303 establecen ciertas limitaciones que

serán atendidas en la sección siguiente. Cabe en todo caso acotar que, a

diferencia del título anterior, la reserva al Estado de la actividad

primaria sí resulta determinante para la configuración del PetroEstado, en la medida en
que, a través de esa reserva y la propiedad

pública sobre los factores de producción, el Estado –a través del PoderEjecutivo-

controla estas actividades y capta la totalidad de los ingresos

petroleros.

.- El tercer título tiene que ver con la disposición del ingreso

petrolero que el Estado capta a través del Poder Ejecutivo. Como

vimos, y según se reconoce ampliamente en la Constitución de 1999, el

Estado asumió como cometido la distribución del ingreso petrolero

captado, actividad que lleva a cabo a través de un expansivo sector

público, compuesto por órganos y entes administrativos y, en especial,

por empresas públicas.

Para desmontar este título, por ello, es preciso eliminar la capacidad

del Poder Ejecutivo de disponer libremente de los ingresos petroleros

para sufragar gastos públicos, lo que pasa no solo por formalizar el

control presupuestario sobre el presupuesto (eliminando los fondos

extra-presupuestarios), sino además, por regular el uso que pueda

darse a tales ingresos. La disposición de los ingresos petroleros por el

Poder Ejecutivo es, para nosotros, el factor determinante del PetroEstado, en tanto es
el poder de disposición sobre esos ingresos lo que

afecta el funcionamiento el principio de separación de poderes, al

propender al fortalecimiento del Poder Ejecutivo.

No es necesario, aclaramos, aplicar conjuntamente las medidas

antes señaladas. Por el contrario, ellas pueden intercambiarse e incluso,

aplicarse de manera gradual. Como vimos, en todo caso, hay dos

aspectos prioritarios que deberían atenderse: ampliar los cauces de la

inversión privada y controlar el poder de disposición del ingreso

petrolero por el Poder Ejecutivo. Sobre ello trataremos en las secciones

siguientes.

2. Limitaciones constitucionales aplicables a la ampliación de los cauces de

la inversión privada

El desmontaje del Petro-Estado pasa, como vimos, por derogar la

reserva sobre las actividades primarias, todo lo cual permitía su

ejercicio por parte de la iniciativa privada con fundamento en el

artículo 112 constitucional. En concreto, esto se lograría derogando la

reserva al Estado prevista en la Ley Orgánica de Hidrocarburos,

adoptando un modelo similar al de la Ley Orgánica de Hidrocarburos

Gaseoso, en la cual –como vimos- no se partió de la reserva sobre las

32

actividades primas del gas no asociado. Una reforma similar habría

que emprender respecto de las actividades aguas abajo que han sido

reservadas59

Logrado este objetivo, sería igualmente necesario regular, en una

reforma de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, la autorización a través

de la cual se ejercería el acceso a las actividades primarias. En este

sentido, el régimen jurídico de esa autorización debería ser

desarrollado con mucha mayor claridad que la regulación de la Ley

Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, cuyo impreciso tratamiento de

las “licencias”, como vimos, ha generado cierta discusión en torno a la

verdadera naturaleza jurídica de ese título habilitante.

No obstante, el derecho de la iniciativa privada a emprender

actividades primarias requeriría del uso de yacimientos, que son

bienes del dominio público por disposición constitucional. Hasta tanto

esa condición no sea revisada mediante una reforma constitucional, la

autorización que condicione el acceso a las actividades primarias

deberá aparejar la asignación reglada de derechos de uso sobre

yacimientos. Tomando en cuenta que estos yacimientos son recursos

escasos –pues no es posible asignar derechos de uso ilimitados sobre

un yacimiento- será necesario establecer, además, un mecanismo de

licitación pública a través del cual la Administración, de manera

objetiva, no-discriminatoria y transparente, pueda asignar derechos de

uso a la iniciativa privada interesada en emprender actividades

primarias.

El principal obstáculo para derogar la reserva de la Ley Orgánica de

Hidrocarburos es el citado artículo 302 constitucional, pues como

vimos, éste pudiese ser interpretado en el sentido que existe, por

Constitución, una reserva sobre el sector petrolero, todo lo cual

impediría derogar tal reserva. Empero, ya vimos que el citado artículo

302 debe ser interpretado en el sentido que es al Legislador a quien

corresponde definir el ámbito de las actividades reservadas al Estado,

59 La derogatoria de la reserva, conocida también como “despublificación”, implica

reconocer el

derecho de la iniciativa privada a emprender las actividades primarias. Sobre el alcance

de esta

técnica, véase lo expuesto en Hernández G., José Ignacio, La libertad de empresa y

sus garantías

jurídicas. Estudio comparado de Derecho español y venezolano, IESA-FUNEDA,

Caracas, 2004, pp.

145.

33

con lo cual, el Estado podría decidir derogar la reserva contenida en la

Ley Orgánica de Hidrocarburos.

3. La superación del modelo de empresas mixtas. La necesaria

implementación de mecanismos de regulación que incentiven la

iniciativa privada y flexibilicen la gestión de las empresas operadoras

públicas

Como pudimos ver, el régimen de las empresas mixtas no otorga

incentivos claros a la inversión privada, pues ésta queda reducida al

rol de accionista minoritario de una empresa controlada por el Estado

que además, se equipara a una empresa pública y por ende, queda

sometida a la regulación del sector público, incluyendo las normas

sobre control fiscal (Ley Orgánica de la Contraloría General de la

República y del Sistema de Nacional de Control Fiscal) y

particularmente, las normas sobre procura (Ley de Contrataciones

Públicas). Esto último es determinante pues como regla las empresas

mixtas quedan sometidas a los procedimientos de selección de

contratistas de esa Ley, reduciendo la capacidad del accionista privado

de gestionar la procura de las empresas mixtas.

Con lo cual, es necesario modificar este régimen, lo cual puede

hacerse en dos sentidos distintos. Por un lado, es posible reformar el

régimen jurídico de las empresas mixtas, para establecer la aplicación

de reglas especiales que otorguen mayor flexibilidad a su gestión,

especialmente, en cuanto al procedimiento de procura, reconociendo al

accionista privado minoritario mayores responsabilidades en tal

procedimiento60

Por el otro lado, es posible ampliar los cauces de participación de la

inversión privada en las actividades primarias. Aquí puede

implementarse una política con distintos grados.

.- Por un lado, y sin necesidad de reformar la Ley, PDVSA puede

enajenar al sector privado las acciones que posee en empresas

60 Básicamente, es necesario crear un régimen jurídico especial para las empresas

mixtas que, sin

negar el control sobre el patrimonio público presente en esas sociedades, reconozca

mayor

flexibilidad, especialmente, en cuanto al procedimiento de procura, en el cual el

inversionista

privado debería tener mayor control. Así, la Ley de Contrataciones Públicas debería

reformarse, a los fines de excluir de su ámbito a las empresas mixtas o, cuando menos,
a los

fines de garantizar un mayor control del accionista privado en el procedimiento de

procura.

34

operadoras –públicas o mixtas- preservando sin embargo su control

accionarial, lo que técnicamente se logra con una participación

superior al cincuenta punto uno por ciento (50,1%). Esto convertiría a

todas las empresas operadoras en empresas mixtas.

-. Modificando la Ley, para derogar la reserva existente, podría

PDVSA enajenar al sector privado la totalidad de sus acciones en las

empresas mixtas creadas a partir de 2006. Ya vimos que esas empresas

mixtas operadoras no pueden considerarse como parte de la “industria

petrolera” que, de acuerdo con el artículo 303 constitucional, debe ser

“manejada” por PDVSA. Como resultado de ese cambio, las empresas

mixtas pasarían a ser empresas operadoras privadas.

-. Asimismo, y también bajo la señalada reforma de la Ley, podría

examinarse la posibilidad de enajenar al sector privado la totalidad de

las acciones de PDVSA en sus filiales que operan actividades

primarias, Aquí el principal obstáculo, como vimos, es que puede

considerarse que esas filiales –existentes para 1999- forman parte de la

“industria petrolera” que de acuerdo con la Constitución debe ser

“manejada” por PDVSA. Si esta interpretación prospera, PDVSA solo

podría enajenar parcialmente sus acciones, pero preservando su

control.

En la medida en que, bajo esta reforma, concurran empresas

operadoras públicas y privadas, y a los fines de salvaguardar la libre

competencia sería necesario introducir reformas orientadas a promover

la competencia, en lo que se conoce como “neo-regulación”61. Esta

nueva regulación debería orientarse a atender posibles fallos de

mercado –derivados, en especial, de monopolios naturales- pero

además, debería establecer reglas claras y racionales orientadas a la

ordenación jurídica de todas las actividades del sector, y que fomenten

las diversas aristas de la libertad económica, en especial, la libertad de

contratos62

61 La neo-regulación es la regulación económica adoptada de manera proporcional,

que partiendo

de los principios de menor intervención y subsidiariedad, se orienta a dos objetivos:

garantizar

el cumplimiento de condiciones básicas de acceso al mercado y atender los fallos de

mercado,

promoviendo condiciones de competencia efectiva. Cfr.: Cruz Ferrer, Juan de la,

Principios de

regulación económica en la Unión Europea, Instituto de Estudios Económicos, Madrid,

2002, pp.

136 y ss.

62 La reforma de la regulación del sector de hidrocarburos debería ampliar la libertad

de

contratos, tanto respecto a los contratos que la Administración Pública puede celebrar
como

35

Además, desde la perspectiva de la seguridad jurídica, y a los fines

de una mayor armonización, pudiera incluso ser deseable unificar la

regulación de todos los hidrocarburos en una sola Ley, que atendería,

en todo caso, a las especiales condiciones técnicas de los distintos tipos

de hidrocarburos presentes en Venezuela63

. En especial, sería necesario

establecer un marco fiscal flexible, que asegure su adecuación a las

especificidades de cada proyecto64

.

Esta nueva regulación deberá prestar especial atención al principio

de separación entre el operador y regulador, pues en suma, las

empresas privadas no podrían competir con las empresas públicas si

éstas influyen además en la actividad de supervisión. A estos fines

deberá crearse una Administración sectorial, encargada de la

regulación integral del sector de hidrocarburos, garantizándose su

autonomía frente al Gobierno65

respecto de los contratos que pueden celebrar las empresas operadoras (públicas y
privadas).

Sin perjuicio de la aplicación de específicas normas de Derecho Administrativo, esos

contratos

deberían admitir la aplicación del Derecho Privado, reconociéndose incluso al arbitraje

como

mecanismo de solución de controversias. Estos cambios son compatibles con la

vigente Ley de

Contrataciones Públicas, en tanto las condiciones generales de contratación previstas

en esa

Ley no excluyen la aplicación del Derecho Privado. Por el contrario, bajo la visión
estatista que

predomina en la actualidad, todos los contratos del sector celebrados por la

Administración

Pública, y eventualmente por sus contratistas, tienden a calificarse como “contratos

administrativos”, excluyéndose la aplicación del Derecho Privado y reduciéndose el

alcance

del arbitraje. Vid.: Araujo-Juárez, José, Derecho Administrativo General. Acto y contrato
administrativo, primera edición, Paredes, Caracas, 2011, pp. 276 y ss.

63 Así, la propuesta de unificación de la regulación de hidrocarburos dejaría a salvo la

regulación

especial para cada tipo de hidrocarburo, partiendo especialmente de los tres

hidrocarburos que

caracterizan al mercado venezolano: los hidrocarburos gaseosos; el petróleo

extrapesado y

pesado, y el resto de crudos (livianos y medianos). El petróleo extrapesado, focalizado

la “Faja

Petrolífera del Orinoco”, requiere importantes inversiones para su procesamiento, que

difícilmente pueden alcanzarse en el esquema rígido de empresas mixtas. Cfr.: Bellorín,

Carlos,

“Régimen fiscal y contractual de los proyectos de la Faja Petrolífera del Orinoco”, en

Petróleo:

bendición o maldición. 100 años del Zumaque 1, cit., pp. 236. En el marco del modelo
socialista, el

Gobierno solo ha promovido proyectos anclados en la visión estatista, que otorgan

alcance

marginal a la inversión privada, tal y como recientemente fue regulada en el Decreto N°

2.242,

mediante el cual se crea la zona de Desarrollo Estratégico Nacional Faja Petrolífera del
Orinoco «Hugo

Chávez» (Gaceta Oficial Nº 40.852, de 19 de febrero de 2016).

64 Por marco fiscal entendemos el conjunto de contribuciones que las empresas

operadoras deben

pagar al Estado, básicamente, por concepto de regalías, ventajas especiales e

impuestos. La

regulación de hidrocarburos en Venezuela presenta un esquema rígido, con tasas de

regalías e

impuestos que difícilmente pueden adecuarse a cada proyecto. La nueva regulación

debería

reconocer la posibilidad de adoptar un marco más flexible que no desestimule a la

inversión

privada. Este aspecto, sin embargo, no es tratado en este artículo.

65 A este esquema regulatorio nos hemos referido antes en Hernández G., José
Ignacio, La libertad

de empresa y sus garantías jurídicas, cit., pp. 554 y ss

36

Por ello, en este esquema, las funciones del Estado sobre el sector de

hidrocarburos, para favorecer la gobernanza66

, quedarían diferenciadas

en tres niveles: (i) la definición de políticas públicas a cargo del

Gobierno; (ii) la gestión de las actividades, a cargo de empresas

públicas que actúen en el marco del artículo 303 constitucional, en

concurrencia con empresas privadas, y (iii) la supervisión del sector, a

cargo de una Administración sectorial.

4. El problema de los ingresos petroleros

Las medidas descritas anteriormente no toman en cuenta, sin

embargo, los riesgos derivados de la disposición de los ingresos

petroleros por el Gobierno Nacional. En efecto, ya explicamos que el

artículo 303 constitucional exige no solo preservar PDVSA sino parte

de las empresas públicas operadoras, con lo cual, la República

percibiría ingresos por concepto de dividendos pagados por esas

empresas públicas. Además, siempre percibiría ingresos por tributos y

por regalías, contribuciones que aplican por igual a empresas

operadoras públicas y privadas. Esto quiere decir que incluso abriendo

el sector de hidrocarburos a la iniciativa privada, promoviendo además

la privatización de empresas públicas operadoras, la República

continuaría recibiendo ingresos petroleros.

En tal sentido, es importante recordar que de acuerdo con la

Constitución, el Gobierno Nacional no puede usar a su arbitrio los

ingresos petroleros. Así, la Constitución de 1999 contiene diversas

técnicas que limitan el uso discrecional de la renta petrolera por el

Gobierno Nacional. De acuerdo con el artículo 311:

“El ingreso que se genere por la explotación de la riqueza del

subsuelo y los minerales, en general, propenderá a financiar

la inversión real productiva, la educación y la salud”

Por su parte, de conformidad con el artículo 321:

66 Hults, David, “Hybrid governance: state Management of national oil companies”, en

Oil and

Governance, Cambridge, 2012, pp. 62 y ss.

37

“Se establecerá por ley un fondo de estabilización

macroeconómica destinado a garantizar la estabilidad de los

gastos del Estado en los niveles nacional, regional y

municipal, ante las fluctuaciones de los ingresos ordinarios.

Las reglas de funcionamiento del fondo tendrán como

principios básicos la eficiencia, equidad y no discriminación

entre las entidades públicas que aporten recursos al mismo”

Cuando el citado artículo 321 alude a la “fluctuación de los ingresos

ordinarios”, implícitamente está aludiendo a los ingresos ordinarios

petroleros, que ante la variación del precio del petróleo devienen en

ingresos fluctuantes67

Junto a lo anterior, es preciso recordar que la distribución de la

renta petrolera en fondos ajenos al presupuesto nacional, como se ha

venido haciendo hasta ahora, contradice el principio constitucional de

unidad del tesoro previsto en los artículos 311 y siguientes del Texto de

1999.

De esa manera, puede concluirse que el marco constitucional

justifica el diseño de controles especiales sobre el Petro-Estado,

orientados atender, cuando menos, una de sus consecuencias más

perjudiciales: la autonomía económica del Estado que fortalece al

Gobierno Nacional al otorgarle discrecionalidad para la utilización de

la renta que capta. Tales controles impedirían el indebido

fortalecimiento del Gobierno Nacional y además, evitarían las

consecuencias económicas adversas de la expansión del gasto público a

través de los ingresos petroleros que son empleados para políticas

populistas y paternalistas. Una de las propuestas que se ha formulado,

en este sentido, es crear un fondo especial con los ingresos petroleros

que otorgue a los venezolanos –bajo ciertas condiciones- derecho a

disposición sobre estos ingresos68

. Más allá de las observaciones que tal

propuesta merezca en cuanto a su viabilidad, ella pone en evidencia

67 El fondo de estabilización macroeconómica fue en la práctica desmantelado, al
darse

preferencia a la distribución de los ingresos petroleros por medio de fondos

extrapresupuestarios, como el FONDEN. Cfr.: Carmona, Juan Cristóbal, Actividad
petrolera y finanzas

públicas en Venezuela, cit.

68 Véase la propuesta que, en torno a un “nuevo contrato fiscal”, formulan Rodríguez

Sosa, Pedro

Luis y Rodríguez Pardo, Luis Roberto, El Petróleo como instrumento del progreso,
IESA, Caracas,

2013, pp. 125 y ss.

38

que las consecuencias adversas de la propiedad pública sobre los

yacimientos e incluso, la figura del Estado empresario, pueden paliarse

controlando el uso dado a los ingresos petroleros por parte del

Gobierno Nacional69

5. Recapitulación

La reforma de la regulación de los hidrocarburos en Venezuela debe

orientarse a diversos objetivos, que pasamos a recapitular:

.- En primer lugar, es necesario recuperar la gobernanza de la

Administración Pública Petrolera, fracturada como resultado de la

politización de tal Administración en el marco de la implementación

del modelo socialista. Respecto de PDVSA, ello pasa por rescatar su

autonomía técnica, deslastrando a esa empresa y sus filiales de las

actividades no-petroleras.

-. En segundo lugar, es preciso incrementar los cauces de

participación de la inversión privada, como condición necesaria para

elevar la producción petrolera. Ello requiere la reforma de la Ley

Orgánica de Hidrocarburos, a los fines de derogar la reserva sobre

actividades primarias, permitiendo su realización por la inversión

privada, como sucede con las actividades primarias en la Ley Orgánica

de Hidrocarburos Gaseosos. Para implementar ese objetivo deben

definirse reglas claras sobre los controles aplicables al acceso a estas

actividades, incluso, respecto de los hidrocarburos gaseosos, sin

descartar la conveniencia de reagrupar la regulación de todos los

hidrocarburos en una sola Ley.

.- En tercer lugar, es preciso revisar la arbitraria política de

expropiaciones y nacionalizaciones adoptadas en el sector, a fin de

restablecer los derechos de propiedad vulnerados y reconocer cauces

de participación de la inversión privada en actividades aguas abajo.

-. En cuarto lugar, dentro de los límites previstos en la Constitución,

deberá implementarse una política de ampliación de la inversión

69 Escaparía de los límites de este trabajo analizar las distintas opciones que podrían

implementarse. Nuestro interés más bien se circunscribe a aclarar que, bajo la

Constitución, es

posible establecer restricciones al uso dado a los ingresos petroleros, controlando su

disposición abusiva y vinculando a los ciudadanos, de manera más directa, con tales
ingresos,

sin que ello implique crear mecanismos que fortalezcan la configuración de la sociedad

venezolana como una sociedad reclamadora de renta.

39
privada en el capital social de empresas públicas operadoras. Ello

abarca –dentro de los límites constitucionales examinados- desde la

privatización parcial de ese capital social a la inversión privada, hasta

la privatización total de la participación accionarial del Estado en las

empresas operadoras, incluyendo las empresas mixtas.

.- En cuarto lugar, debe reformarse el régimen jurídico de las

empresas mixtas, a los fines de establecer normas especiales de control

que, sin descuidar la adecuada supervisión del uso del patrimonio

público, aporten flexibilidad de las operaciones comerciales de esas

empresas, especialmente en lo que respecta a la procura pública.

.- Por último, y en quinto lugar, deben implementarse controles

especiales sobre los ingresos petroleros, a los fines de evitar su

arbitraria disposición por el Gobierno mediante políticas populistas y

paternalistas

Todas estas reformas tienen un doble propósito: desmontar el PetroEstado en

Venezuela y establecer un nuevo marco institucional entre el

Estado, los hidrocarburos y la sociedad, apalancado en una visión de

desarrollo centrado en el ciudadano.

Junio-agosto 2017
II. LO QUE ESTABLECEN LAS NORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE PETRÓLEO E
HIDROCARBUROS

A partir de la promulgación de la Constitución de 1917 se inicia un proceso, aún no cerrado, para expedir
las normas jurídicas y dictar las políticas públicas necesarias para hacer plenamente aplicables los
principios constitucionales relacionados con el petróleo y los hidrocarburos. Desde los inicios del siglo
XX, y aún desde antes, los intereses privados se han opuesto a que los principios constitucionales en
materia de petróleo sean una realidad,9 han buscado resquicios en el orden jurídico para imponer sus
puntos de vista en contra de los intereses de la nación. Esto ha ocurrido desde la deficiente Ley
Reglamentaria del Artículo 27 de 1925 hasta nuestros días. Hoy la lucha por la defensa del petróleo pasa
en primer término por la defensa de la Constitución, porque al tratarse de recursos propiedad de la
nación, es decir, de todos los mexicanos, estamos hablando de una decisión política fundamental que
representa la soberanía energética de México que no puede ser reducida, limitada o condicionada ni por
mayorías legislativas ni aún por el poder revisor de la norma fundamental.

Los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución en materia de petróleo e hidrocarburos contienen cuatro

principios: 1) El que señala la propiedad originaria de la nación sobre las tierras y aguas comprendidas
dentro de los límites del territorio nacional, la que tiene el derecho de transmitir su dominio a los
particulares para que éstos constituyan la propiedad privada; 2) El del dominio directo, inalienable e
imprescriptible de la nación sobre todos los recursos naturales del subsuelo, incluyendo los
hidrocarburos; 3) El de la explotación directa de los hidrocarburos por parte de la nación, en
consecuencia la prohibición expresa de otorgar a particulares concesiones o contratos en la materia,
según lo disponga la Ley Reglamentaria;10 y 4) El que expresa que los hidrocarburos y la petroquímica
básica constituyen un área estratégica de la economía nacional, y que el sector público las tendrá a su
cargo de manera exclusiva (reformas a los artículos 25 y 28 constitucionales).

Los dos primeros principios provienen de los párrafos primero, cuarto y sexto del artículo 27 del
Constituyente de Querétaro. El tercero fundamentalmente fue consecuencia de la expropiación
petrolera decretada por Lázaro Cárdenas, quien en el Informe Presidencial rendido a la nación el primero
de septiembre de 1938 expresó:

Y para evitar en lo posible que México se pueda ver en el futuro con problemas provocados por intereses
particulares extraños a las necesidades interiores del país, se pondrá a la consideración de vuestra
soberanía que no vuelvan a darse concesiones del subsuelo en lo que se refiere al petróleo y que sea el
Estado el que tenga el control absoluto de la explotación petrolífera.

El objetivo de la propuesta contenida en ese Informe Presidencial era la nacionalización integral del
petróleo y de los hidrocarburos.

Para cumplir el ofrecimiento hecho en el Informe Presidencial de 1938, el presidente Cárdenas envió el
22 de diciembre de 1938 al Congreso de la Unión la iniciativa de adición al artículo 27 de la Constitución.
La propuesta incorporaba una adición al párrafo sexto al artículo 27 constitucional que quedó en los
siguientes términos: "Tratándose del petróleo y de los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o
gaseosos, no se expedirán concesiones, y la Ley Reglamentaria respectiva determinará la forma en que la
nación llevará a cabo las explotaciones de esos productos". El Congreso de la Unión, en su periodo
ordinario de sesiones de 1939 aprobó la iniciativa, la sometió a las legislaturas de los Estados para su
ratificación, y por decreto del 27 de diciembre de 1939 determinó su aprobación definitiva. Dicha
modificación constitucional se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 9 de noviembre de 1940
junto con la Ley Reglamentaria del Artículo 27 en materia de petróleo.11

La exposición de motivos de la reforma del presidente Cárdenas al artículo 27 de la Constitución no deja

lugar a duda. La finalidad era una nacionalización absoluta y no mutilada de los hidrocarburos, basada en
el control de todas y cada una de las fases de la industria petrolera, pues como dice Narciso Bassols,
aunque el Estado tuviera el control de la refinación, si los intereses privados son los que poseen y
manejan los oleoductos y demás medios de transporte del petróleo, la gasolina y el gas natural, y si
también son intereses privados los que manejan la red de estaciones de distribución y venta al
menudeo, el Estado se hallaría en una condición subordinada frente a los capitalistas dueños de equipos
de transporte, distribución y venta. Bassols advierte —en crítica a la Ley Reglamentaria del Artículo 27
del 2 de mayo de 1941 expedida por Ávila Camacho— respecto a los particulares que explotaban el
petróleo ajustándose a contratos, que si se "sostiene que la Nación sigue siendo la que lleva a cabo las
explotaciones, pero representada por contratistas, es tan risible como afirmar que en el régimen de las
explotaciones por medio de concesión, era también la nación la que realizaba las explotaciones… pero
representada por los concesionarios".12 En este sentido, para la reforma a la Constitución promovida
por el general Cárdenas al artículo 27 de la ley fundamental, no debía haber explotaciones de
particulares, ya sea en forma de concesiones o de contratos para sustraer del afán de lucro privado todas
las fases de la industria petrolera.

No obstante la claridad de este razonamiento, y como algunos gobiernos posteriores al de Cárdenas,

como el de Ávila Camacho, permitieron que los particulares mediante contratos participaran en la
explotación de los hidrocarburos, en enero de 1960 se promovió una segunda reforma al párrafo sexto
del artículo 27 constitucional, para disponer que en materia de petróleo no se otorgarán contratos ni
subsistirán los que se hayan otorgado. Durante 1983 se determinó constitucionalmente que los
hidrocarburos y la petroquímica básica constituyen un área estratégica de la economía y que el sector
público las tendrá a su cargo en exclusiva (reformas a los artículos 25 y 28 constitucionales).

A la luz de la reforma de 1983 a la Constitución, resulta fundamental entender la diferencia entre área
estratégica y prioritaria. Un área estratégica, según el párrafo cuarto del artículo 28 de la Constitución,
comporta que el Estado tiene sobre ella exclusividad en su funcionamiento, operación y explotación; en
cambio, un área prioritaria faculta al Estado para otorgar concesiones o permisos sobre su
funcionamiento, operación y explotación. Textualmente el párrafo cuarto del artículo 28 señala:

No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las siguientes
áreas estratégicas: correos, telégrafos y radiotelegrafía; petróleo y los demás hidrocarburos,
petroquímica básica; minerales radioactivos y generación de energía nuclear; electricidad y las
actividades que expresamente señalen las leyes que expida el Congreso de la Unión. La comunicación vía
satélite y los ferrocarriles son áreas prioritarias para el desarrollo nacional en los términos del artículo 25
de esta Constitución; el Estado al ejercer en ellas su rectoría, protegerá la seguridad y la soberanía de la
Nación, y al otorgar concesiones o permisos mantendrá o establecerá el dominio de las respectivas vías
de comunicación de acuerdo con las leyes de la materia. Lo anterior quiere decir que sobre un área
estratégica no caben las concesiones ni los permisos, que las actividades que constituyen las áreas
estratégicas no constituyen monopolios, que el sector público tiene a su cargo, de manera exclusiva, las
áreas estratégicas; que el gobierno federal debe mantener la propiedad y el control de los organismos
que se establezcan para atender las áreas estratégicas; y que las áreas estratégicas entrañan una
posición de privilegio para el Estado que no puede ser compartida con el sector privado. Además, el
artículo 26 señala que los sectores estratégicos son una palanca esencial de la planificación nacional y su
función es primordial en la economía del país.

Es importante destacar que dentro del bloque de constitucionalidad del sexto párrafo del artículo 27 de
la ley fundamental está comprendida la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el ramo del
petróleo de 1958, en tanto que el sexto párrafo del artículo 27 de ese precepto constitucional remite a
ella. El entendimiento completo del texto constitucional, es decir su interpretación y aplicación, debe
tomar en cuenta esa ley que fue promulgada al final del gobierno de Ruiz Cortines. Ese ordenamiento
permite la participación de particulares en la ejecución de obras y servicios, pero subordinados a Pémex,
y sin que la paraestatal pierda la dirección y el control de las distintas fases de la explotación de los
hidrocarburos.13 Sin embargo, debe aclararse que la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional
debe cumplir los propósitos del Constituyente, y en ese sentido puede expandir o maximizar la
propiedad de la nación sobre los hidrocarburos, la soberanía energética del país y el principio de área
estratégica del Estado sobre el sector, pero por ningún motivo podría limitar, menoscabar, reducir o
condicionar esos objetivos constitucionales.

III. ¿CUÁNDO UNA REFORMA A LA CONSTITUCIÓN ES INCONSTITUCIONAL?

Aunque el Constituyente de Querétaro formalmente aprobó sólo los dos primeros principios
constitucionales, el tercero y el cuarto fueron producto de tres reformas —las de 1940, 1960 y 1983—,
las que no significaron un cambio en la línea original del Constituyente, sino que adaptaron la regulación
constitucional en materia de petróleo al sentido básico de las normas de Querétaro, que es la de
considerar estos recursos como propiedad de la nación, de todos los mexicanos, parte de nuestra
soberanía. El que se prohíban las concesiones y los contratos a los particulares responde al carácter
social del derecho de la nación sobre los hidrocarburos, que toma en cuenta la negativa experiencia
histórica de las compañías privadas, principalmente extranjeras, que se habían apartado de cualquier
interés a favor de la nación; o el que se considere al petróleo un área estratégica del Estado, y que sólo a
él le corresponda la explotación de estos recursos, constituyen reformas consecuentes con la visión
constitucional del Constituyente de Querétaro. Todas esas modificaciones refuerzan el principio del
dominio directo, inalienable e imprescriptible de la nación sobre todos los recursos naturales del
subsuelo, de manera destacada el de los hidrocarburos.

Es importante mencionar, como dice Guastini, que una cosa es modificar la Constitución sin alterar su
identidad, es decir, los principios supremos que la caracterizan y distinguen de otras Constituciones, y
otra es introducir principios supremos diversos de los de la Constitución precedente, ya que en ningún
caso puede la reforma constitucional ser utilizada para modificar los principios supremos de la
Constitución existente.14 Las reformas constitucionales de 1940, 1960 y 1983 en materia de petróleo, no
variaron o modificaron la identidad sobre los principios de dominio directo, inalienable e imprescriptible
de la nación sobre los hidrocarburos, sino que adaptaron los principios aprobados por el Constituyente a
los requerimientos sociales e históricos del momento, para eliminar sus debilidades formales, que sólo
podían surgir a la luz de la práctica constitucional del país. Así, por ejemplo, la adición de 1940 —que
prohíbe concesionar los hidrocarburos— fue totalmente necesaria para contener los abusos de las
compañías petroleras extranjeras que no habían respetado en los hechos la soberanía energética del país
ni los principios del Constituyente de Querétaro; la reforma de 1960 fue necesaria porque los intereses
privados con la complicidad del sector público habían hecho nugatoria en los hechos la prohibición de las
concesiones sobre los hidrocarburos a través de la figura de los contratos; y la reforma de 1983
constituyó el cierre o perfeccionamiento constitucional de los principios en la materia, para
tajantemente señalar que los hidrocarburos son área estratégica del Estado, y que sólo al sector público
le corresponde su explotación en las distintas fases de la industria petrolera.

Si las reformas de 1940, 1960 y 1983 hubiesen tenido por propósito debilitar los principios del
Constituyente de Querétaro, estableciendo que la nación ya no tenía el dominio directo, inalienable e
imprescriptible sobre los hidrocarburos, o favoreciendo a los particulares con la explotación de esos
recursos por encima de los intereses de la nación; esas modificaciones constitucionales hubiesen
implicado la destrucción de la Constitución, la alteración de la misma, por un órgano incompetente como
lo es poder revisor de la Constitución. En esta tesitura, Carl Schmitt decía que los órganos de reforma
constitucional no son titular o sujeto del Poder Constituyente —son un órgano constituido— ni están
comisionados para su ejercicio permanente, por lo que a través de los procedimientos de reforma
previstos en las Constituciones no es factible dar una nueva Constitución, ni trastocar o suprimir una
decisión política fundamental.15

En el derecho comparado y en el derecho nacional existen muchos puntos de vista acerca de las
limitaciones del poder de revisión de la Constitución, que como órgano constituido no pude alterar los
principios básicos de la Constitución o sus decisiones políticas fundamentales. En Estados Unidos,
William L. Marbury sostuvo que el poder de reformar la Constitución no incluye el de destruirla, y que el
término enmienda implica que las adiciones o cambios a la Constitución deben tener por propósito
llevar a cabo los fines constitucionales aprobados por el Constituyente originario.16 En Italia,
Constantino Mortati defendió la idea de que el poder de revisión no puede alterar las líneas
fundamentales del sistema constitucional.17 En Colombia, Ramírez Cleves ha afirmado que el poder
revisor o reformador de la Constitución es un poder limitado, ya sea de manera expresa o implícita, por
garantías democráticas como los derechos fundamentales que desarrollan, dan base y sentido a la
organización constitucional y estructuran el Estado democrático de derecho, pues sostener lo contrario
sería deslegitimar el propósito mismo del Poder Constituyente originario y el de la Constitución.18

Por lo que ve a la doctrina mexicana, José María del Castillo Velasco, diputado constituyente en 1857,
indicó que las adiciones y reformas a la Constitución de 1857 no podían nunca limitar o destruir los
derechos del hombre ni los derechos de la sociedad, ni la soberanía del pueblo ni las consecuencias de
ella.19 Emilio Rabasa, en su clásica obra La Constitución y la dictadura,20 señaló que el poder
reformador no podía destruir la Constitución. Mario de la Cueva, en su Teoría de la Constitución, precisó
que el llamado Constituyente Permanente es un poder limitado y constituido, un poder que presupone
la existencia de la Constitución y del Poder Constituyente, por lo que el control de la constitucionalidad
de sus actos tiene que referirse a la Constitución y al Poder Constituyente, además de que principios
como la igualdad, la libertad, la dignidad, la justicia o la forma federal del Estado son limitaciones al
Poder Constituyente Permanente.21

Fix-Zamudio y Salvador Valencia recuerdan, desde el derecho comparado, la gran cantidad de

Constituciones que establecen cláusulas pétreas o intangibles en sus textos. Además mencionan có mo
el artículo 171 de la Constitución mexicana de 1824 contempló límites sustanciales expresos al poder
revisor, indicándose que jamás se podrían reformar los artículos "que establecen la libertad de
independencia de la nación mexicana, su religión, forma de gobierno, libertad de imprenta y división de
los poderes supremos de los estados", y có mo Mariano Otero consideraba que existían principios
primordiales y anteriores a la Constitución como la independencia, la forma de gobierno y la división de
poderes sobre los que no cabía reforma constitucional alguna, y que debían ser declarados
permanentes.22

Jorge Carpizo, en su clásica obra La Constitución mexicana de 1917, considera que las decisiones
fundamentales no son universales, sino que están determinadas por la historia y la realidad socio-
política de cada comunidad, son principios que se han logrado a través de luchas y como parte de la
historia del hombre y de su anhelo de libertad. Entre las decisiones fundamentales implícitas en la
Constitución de 1917, según Carpizo, estarían la soberanía, los derechos humanos, el sistema
representativo, la separación Iglesias-Estado, la división de poderes, el federalismo, la autonomía
municipal y el juicio de amparo, entre otras. Tales decisiones fundamentales, por su importancia y su
jerarquía, sólo al pueblo corresponde reformar y no al poder revisor de la Constitución.23

El maestro Ignacio Burgoa, en su obra Derecho constitucional mexicano, hace una importante aportación
en nuestro tema. Clasifica a las decisiones políticas fundamentales en políticas, sociales, económicas,
religiosas y estrictamente jurídicas. Con referencia a la Constitución de 1917 propone las siguientes
decisiones políticas fundamentales: a) Políticas, que comprenden las declaraciones respecto de
soberanía popular, forma federal de Estado, forma de gobierno republicana y democrática; b) Jurídicas,
que consisten en la limitación del poder público a favor de los gobernados por medio de las garantías
constitucionales respectivas, institución del juicio de amparo como medio adjetivo para preservar la
Constitución contra actos de autoridad que la violen en detrimento de los gobernados, y en general,
sumisión para la actividad de los órganos del Estado a la Constitución y a la ley; c) Sociales, que estriban
en la consagración de los derechos sociales; d) Económicas, que se traducen en la propiedad de la nación
sobre recursos naturales específicos como los hidrocarburos, la gestión estatal en ciertas actividades de
interés público como la que tiene Pémex sobre las distintas fases de la explotación del petróleo e
hidrocarburos, y la rectoría económica del Estado; e) Culturales, que se refieren a la educación, las
características de la misma —laica, gratuita y obligatoria—; y f) Religiosas, como la separación de las
Iglesias y el Estado. Para Burgoa, las decisiones políticas fundamentales no pueden ser eliminadas o
reducidas por el poder revisor de la Constitución, dado que esa competencia sólo le corresponde a una
Asamblea Constituyente.24

Autores más recientes, como Carbonell, han aceptado la teoría de los límites implícitos para el poder
revisor en la Constitución de 1917. Así, propone que toda Constitución, incluida la mexicana, esté
comprometida con valores mínimos, pues sustituir esos principios y valores equivale algo menos que a
un golpe de Estado, aunque se haga a través de los mecanismos constitucionales. Cita a Ignacio de Otto,
quien sostenía sobre el tema: "no sería conforme a la Constitución suprimir la democracia misma, ni
siquiera utilizando para ello procedimientos democráticos… Si el pueblo tiene un poder al que renuncia
no puede tener su fundamento en el poder del pueblo, porque esto significa que no ha habido tal
renuncia".25

"Artículo 12. Los yacimientos mineros y de hidrocarburos, cualquiera que sea su naturaleza, existentes
en el territorio nacional, bajo el lecho del mar territorial, en la zona económica exclusiva y en la
plataforma continental, pertenecen a la República, son bienes del dominio público y, por tanto,
inalienables e imprescriptibles. Las costas marinas son bienes del dominio público."

La extracción de los hidrocarburos no gaseosos, se encuentra regida por esta Ley, la cual establece los
puntos donde la República venezolana tiene el poder de los yacimientos petrolíferos en la plataforma
continental y el mar territorial, pertenecientes al dominio público, es decir, imprescriptibles e
inalienables, esta se encarga de regular todo el proceso de transformación de los hidrocarburos dentro
del país, así como de generar la política necesaria para el cuidado del medio ambiente, estableciendo los
límites, el derecho de ejercicio y las obligaciones correspondientes a la empresa extractora de
hidrocarburos.

En el lecho marino, perteneciente a la Nación, cualquier yacimiento de petróleo que se encuentre, será
explotado de acuerdo a lo decretado en la presente Ley, esta extracción se hará moderadamente, para
evitar accidentes que perjudiquen la vida animal y la vida humana, contemplado en esta ley, los riesgos
corren por parte de la empresa explotadora, aunque el Estado no exija un saneamiento total del área, se
hace enfoque en las actividades para la no contaminación de las áreas verdes aledañas, teniendo como
principio la protección de los venezolanos a un país libre de contaminación.

El Ministerio de Energía y Petróleo (MEP), es el único ente del estado capacitado para fijar los precios y
las finanzas de los hidrocarburos junto con sus derivados, con la posibilidad de aplicar las fiscalizaciones
necesarias que causan los impuestos, así como de revisar su contabilidad. Esta entidad, maneja todo los
inmuebles y muebles inherentes a las actividades de destilación, purificación y transformación de
hidrocarburos. Las refinerías deben cumplir con requisitos de emplear nuevas tecnologías y adherirse a
un Plan Nacional para su instalación, teniendo en su poder, la licencia otorgada por el mismo ente, que
podrá ser revocada al no llevar a cabo las legalizaciones correspondidas por el MEP.

En la Faja Petrolífera del Orinoco, se localizan las empresas extractoras de las reservas petroleras, un
grupo de ellas son extranjeras, que al optar por explotar crudo venezolano, debieron emplear medios
necesarios para la extracción y otros que permitieran la inclusión de los criollos en las mismas, para
lograr alcanzar el desempeño esperado, además de estar dispuestas a brindar el uso de sus instalaciones
a otras almacenadoras cuando estas lo soliciten y estén capacitadas para otorgarlo.

El Ejecutivo Nacional se encarga de entregar las extensiones de tierras a las empresas correspondientes
limitadas por 100km2, mediante decretos, que transfieren el derecho al ejercicio, a las operadoras para
su inicio de actividades. Estas refinerías adquieren la posibilidad de ayudar en el mantenimiento de
institutos o universidades donde estudien sus trabajadores, como beneficio para el país, así como para
ella misma, de formar mejores profesionales en los campos requeridos.

Cabe destacar que los trabajadores de las empresas petroleras, gozan de estabilidad laboral, puesto fijo,
excepto los miembros de las Juntas Directivas, a nivel de las contrataciones, igual se verán beneficiados
por la legislación laboral. Se resalta que aquellos trabajadores que incumplan con lo establecido en la
Ley, serán despedidos.

Con respecto a las empresas mixtas, estas permanecen bajo el poder de la Asamblea Nacional para su
formación, el cual se rige por la presente Ley de Hidrocarburos, que las mantendrá sujetas a los términos
y condiciones, presentes en el acuerdo que dicte la Asamblea Nacional, dicho acuerdo será emitido con
anterioridad por el Ejecutivo Nacional y el Ministerio de Energía y Petróleo, que al ser aprobado pasará a
la constitución de la empresa mixta.

Estas condiciones son indispensables para la aceptación del acuerdo, definen que la máxima duración es
de 25 años, que deben estar bien establecidas las coordenadas correspondientes donde se realizarán las
actividades correspondientes y que al extinguirse los derechos otorgados, los bienes inmuebles le serán
entregados al Estado, sin indemnización alguna y sin que se presente a nivel extranjero una demanda.

El Estado no obliga al saneamiento, las empresas correrán con su propio riesgo al iniciar sus actividades.
Al otorgarse las servidumbres, estas pueden instaurarse sobre terrenos de particulares, lo que generará
contratos que serán aprovechados en conjunto con los propietarios, si estos se niegan, la persona
autorizada tiene el derecho de dirigirse a una instancia mayor de la localidad, para que este autorice el
comienzo de las actividades; pero en el caso de los terrenos baldíos, la persona autorizada de la
servidumbre debe constituir el contrato con el Ejecutivo Nacional, si estas han sido mejoradas por un
particular, el pago de la indemnización corresponderá a la parte del beneficiario de la servidumbre.

Al existir un yacimiento de hidrocarburos, sobre el cual varias empresas explotadoras realicen sus
actividades, se deberá asentar un contrato entre las partes y el Ejecutivo Nacional, para solventar
problemas futuros, pero si esta reserva limita con otros países, el Ejecutivo Nacional deberá erigir un
acuerdo con los países que linden con la veta, si el convenio no surge, la nación tomará las medidas
necesarias para salvaguardar los derechos de explotación.

Del total de los yacimientos explotados, el Estado tiene una participación de 30% como regalía, dicha
acción será en especie o dinero, si el Ejecutivo Nacional opta por la especie, dispondrá del transporte y
almacenamiento por parte de la empresa, por lo que el Ejecutivo Nacional pagará por los servicios
ofrecidos. Si escoge el dinero, el explotador está sujeto a pagar lo concerniente a los hidrocarburos
extraídos.

Estas empresas extractoras de hidrocarburos, están obligadas según el acuerdo establecido con el
Ejecutivo Nacional, a pagar impuestos, divididos en: impuesto superficial, por cada km2, que aumentará
anualmente 2% por 5 años y en los siguientes será de un 5%; el impuesto de consumo propio, es un 10%
por cada m3 de hidrocarburos derivados consumidos en la producción de los mismos; el impuesto de
consumo general, por cada litro del producto vendido dentro del territorio, entre un 30% y 50% de lo
pagado por los usuarios, es destinado al Fisco Nacional; el impuesto de extracción, se refiere que el
tercio (1/3) de todos los hidrocarburos líquidos extraídos, será pagado mensualmente, dentro de los
parámetros establecidos por el Ejecutivo Nacional y por último, el impuesto de registro de exportación,
el 0,1% de todos los hidrocarburos exportados, de acuerdo con el precio que se le vendió al comprador.

Si una empresa extractora extranjera infringe la presente Ley, la misma le impondrá una multa entre
cincuenta y cincuenta mil unidades tributarias, o la suspensión de las actividades por seis meses, si la
transgresión es mucho más grave, se aplicarán las dos sanciones que por medio del órgano regular
Ministerio de Energía y Petróleo, el Ejecutivo Nacional impondrá. Pero si es una empresa del Estado, se
abrirá la investigación correspondiente, para determinar la responsabilidad de la Junta Directiva o del
trabajador que incumplió la Ley para sancionarlo y cuyos resultados se le entregarán dentro del plazo
establecido de 45 días al Ministerio de Energía y Petróleo, para que genere el castigo correspondiente.

Análisis de La Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos

Los yacimientos que se encuentren bajo el territorio de la República y en sus fronteras marítimas son
imprescriptibles e inalienables, según el artículo 12 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela y el artículo 1 de la presente Ley.

Los productos derivados del gas del petróleo y del petróleo o fósiles, son regidos por esta Ley, la
producción, el transporte, el almacenamiento, su distribución a nivel nacional e internacional,
corresponde en efecto al Estado o en el caso de personas privadas sin la intervención del Estado, que
igualitariamente estarán subordinados a la Ley, pero solo las actividades de transporte y distribución de
los hidrocarburos gaseosos destinados al colectivo, se entienden como un servicio público.

Las actividades concernientes a la extracción de estos hidrocarburos, están dirigidas al fortalecimiento y

desarrollo de la industria en el país, así como del crecimiento nacional, para llegar al lugar más recóndito
donde se encuentre el pueblo venezolano, ya que muchos de estos productos son necesarios para la
agricultura, y cosecha de los alimentos que se consumen en las ciudades, a medida que la tecnología ha
ido avanzando, los derivados del petróleo y el petróleo son utilizados en los laboratorios para crear
químicos que ayudan al crecimiento de la planta, como por ejemplo la urea, que se aplica al suelo y
provee nitrógeno a la planta, que la ayuda en su crecimiento.
El Ejecutivo Nacional como vocero del Ministerio de Energías y Minas, ejercerá y dictará las medidas
necesarias para planificar, inspeccionar o fiscalizar, las condiciones o fines previstos en las leyes
relacionadas con este tema, así como también de la creación de las medidas que legislan la participación
del capital nacional en las actividades referidas. En el caso de los transportistas, almacenadores y
distribuidores, se establece que la función es continua, para garantizar la eficiencia, calidad y seguridad,
requeridas para no colapsar al mercado ya golpeado por la crisis mundial económica.

Dentro de este gran mercado, una sola persona no puede desempeñar el cargo en la misma materia, en
más de una de las actividades referentes a la extracción de los hidrocarburos gaseosos, salvo por la
excepción en que el proyecto así lo exija, por lo cual en este caso el Ministerio de Energía y Minas,
autorizará a dicha persona para ejercer ambos cargos, con la obligación de llevar las contabilidades de
cada una por aparte, debido a que no tienen correlación alguna.

Al calcularse los precios del consumo final, el Ministerio de Energía y Minas, de la Producción y el
Comercio, en conjunto, estiman los gastos generados por las empresas en su producción total. Cuando
se presenta el caso donde una empresa necesita los servicios u ocupar las instalaciones de otra empresa,
esa empresa a la cual se le está haciendo el requerimiento deberá prestarlo sin novedad alguna,
mientras tenga la capacidad y sus instalaciones estén ambientadas para tal exigencia, en este caso se
toma en cuenta los gastos generados por dicha empresa que cedió sus servicios, de lo cual el Estado se
encargará de remunerarlo para que la población venezolana no se vea de ninguna marea, abatida por el
precio alto del producto.

Las personas encargadas de las empresas extractoras de petróleo deben cumplir con la protección del
medio ambiente, para tener un mejor aprovechamiento del recurso, así como la sensatez al momento de
extraerlo. Estos individuos tienen el derecho de solicitar una servidumbre, una ocupación temporal o la
expropiación del bien, cuando se requiera. Esta servidumbre al componerse sobre el terreno de un
particular, será gozada entre las personas autorizadas y el propietario, si la acción no permite el
resultado esperado, es decir, no se llegó a un acuerdo, los sujetos autorizados se deberán dirigir a un
Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, para que éste le dé el visto bueno para el inicio de las
actividades; pero al constituirse sobre un terreno baldío, el favorecido de la servidumbre, pagará lo
establecido por el Ejecutivo Nacional, salvo si queda exonerado por orden del mismo, si el terreno ha
tenido alguna mejora por un particular, el pago de su inversión corresponderá al beneficiado de la
servidumbre.

Al momento en que varias empresas ejercen sus actividades específicas, sobre el mismo yacimiento de
hidrocarburos, el Ministerio de Energía y Minas constituirá un contrato entre las partes para
salvaguardar los intereses de los afectados, si no se llega al convenio esperado, el ente gubernamental
dictará las normas de explotación bajo la cual se regirán dichas empresas. Si el yacimiento de
hidrocarburos, llega a limitar con otro país, el Ministerio de Energía y Minas tomará las medidas
respectivas para la creación de dicho acuerdo, si este no se da, el MEM revocará el derecho de
explotación como protección a la nación.

El Ejecutivo Nacional es el órgano encargado por el Ministerio de Energía y Minas de ratificar los límites
geográficos donde se asentara la empresa explotadora. En el caso donde personas privadas o extranjeras
quieran iniciar la explotación de las reservas, sin que el Estado contribuya, deberán obtener la licencia
que el MEM otorga para dicha actividad, cuyas condiciones son: 35 años máximo de duración, 5 años
máximo para la exploración de la zona, se indicara el lugar preciso del espacio geográfico; insertada
dentro de lo que abarca el marco de la licencia, se establece que los bienes muebles e inmuebles, deben
estar en buen estado para cuando se cumpla el plazo del contrato, sean entregados al Estado sin
indemnización alguna o gravámenes. Las licencias serán revocables en caso de que se le traspasase o se
realizare su cesión, sin la previa autorización del Ministerio de Energía y Minas.

El Estado, los entes de su propiedad, las personas privadas y las personas extranjeras, pueden realizar las
actividades de industrialización de los yacimientos de hidrocarburos gaseosos, para ello el Ejecutivo
Nacional, dictará el reglamento, donde estará señalado, la construcción de la empresa en las zonas
donde se le facilite el suministro de las reservas donde garanticen el suministro de la materia prima
además de permitir la creación de empresas eficientes y competitivas, así como de estimular la
participación de financistas en la industrialización, para fomentar los insumos que producen.

Todos los insumos que permitan el fortalecimiento y enriquecimiento del mercado venezolano, el
Ejecutivo Nacional les dará prioridad, debido a que son productos necesarios en la vida cotidiana de la
población. Debido a esto el Ejecutivo Nacional, tiene un 20% de acción mayoritaria en cada uno de los
totales extraídos de hidrocarburos gaseosos, para esto se concibe dos opciones de cobrar, la primera es
la de especie, donde la empresa debe garantizarle el transporte y almacenamiento, hasta donde el ente
le indique, procediendo a pagarle por sus servicios; y el segundo es el dinero, el explotador debe pagar el
precio de los hidrocarburos gaseosos correspondientes.

En tal sentido, las empresas deben conciliar el pago de los hidrocarburos que se utilicen para todo el
proceso de transformación, producción y distribución, sin intervención del Estado.
Los hidrocarburos gaseosos están adheridos al único Ente Nacional del Gas creado para cuidar, proteger
y promover el desarrollo del sector, el cual se encuentra registrado en el Ministerio de Energía y Minas,
al Ente le será atribuido: la promoción y supervisión de las actividades correspondientes al proceso de
extracción y distribución, el velar por el libre acceso a los sistemas de transporte para garantizar un
menor costo, asesorar a las industrias de gas sobre la correcta manera de calcular sus tarifas, entre otros,
establecidos en la presente Ley.

El Ente Nacional del Gas, le facilitará los expedientes de los infractores al Ministerio de Energía y Minas,
el mismo estará bajo el directorio de cinco miembros designados por el MEM, consulta que se realizará
previamente al Presidente de la República, estableciendo a uno de los miembros como el Presidente,
otro como Vicepresidente y los demás como Directores, que ejercerán sus cargos por 3 años ya que se
renuevan sucesivamente, y en el caso que se llegue a presentar parentesco de sangre pues no podrán
ser propietarios de alguna actividad establecida en esta Ley.

El Ejecutivo Nacional tiene la facultad de crear entes convenientes para sus intereses, en la creación de
empresas mixtas se necesita de la aprobación de la Asamblea de Accionistas de la casa matriz, para
modificar el objeto de empresas filiales, y las empresas estatales estarán regidas por la presente Ley, los
trabajadores de las mismas no son considerados empleados públicos; el ente podrá transferir a las
empresas estatales los derechos que se requieran para el ejercicio de las actividades referidas en la
presente Ley.

Cuando se incumple alguna de las condiciones por las cuales se otorgaron las licencias o permisos
establecidos en esta Ley, se sancionará entre cien y diez mil unidades tributarias o suspenderá las
actividades por seis meses, sanción impuesta por el Ejecutivo Nacional por medio del órgano del
Ministerio de Energía y Minas. En el caso donde la sanción recaiga sobre empresas estadales se abrirán
las investigaciones correspondientes, para determinar las responsabilidades de la persona o Junta
Directiva que haya incidido en ese acto ilícito.

Los contratos, las servidumbres y convenios celebrados antes de la promulgación de esta Ley, seguirán
vigentes al momento de ser publicada.

Mientras no entre en función el Ente Nacional de Gas, el Ministerio de Energía y Minas, se encargará de
las atribuciones y funciones que le correspondan, según esta Ley.
En este contexto,consideramos relevante presentar un análisis de la relación entre la Ley Orgánica de
Ciencia,Tecnología e Innovación (2010) y la Ley Orgánica de Hidrocarburos en Venezuela (2006) como
instrumentos de política pública del proceso político venezolano. Para la realización de este análisis
utilizaremos el método interpretativo, no tanto de los instrumentos jurídicos, sino del contexto histórico
en el cual se promulgaron, así como de algunos referentes teóricos sobre el análisis de políticas públicas
para establecer la relación entre las leyes antes mencionadas. En primer lugar, presentaremos
brevemente fundamentos teóricos en materia de análisis de políticas públicas, posteriormente una
interpretación de la panorámica histórica de la evolución de la legislación venezolana en materia de
hidrocarburos y de ciencia, tecnología e innovación en el cual se evidencia su relación con los procesos
políticos venezolanos.

2. Las políticas públicas.

El término políticas públicas (PP), se asocia con asuntos del gobierno y sistemas políticos o como
actividades de las instituciones públicas, que van dirigidas a tener una influencia determinada sobre la
vida de los ciudadanos. Para considerarse como pública tiene que haber sido generada, o al menos
procesada en el marco de los procedimientos, instituciones y organizaciones gubernamentales (Maggiolo
y Perozo, 2007). Cuando se trata de problemas de alta complejidad que involucran la actividad científico-
tecnológica y la innovación, en donde, además de factores económicos, sociales y productivos, el
elemento humano es el componente fundamental; se hace obvia la necesidad de definir las reglas que
organicen las actividades, generen confianza y faciliten la toma de decisiones entre los actores. En este
orden de ideas, Genatios y Lafuente (2004) señalan que las políticas públicas deben incorporar la
atención a problemas fundamentales, principalmente en las sociedades necesitadas, lo que incluye las
políticas que se ocupan de la ciencia y la tecnología. Estas deben incorporar elementos que impulsen:

La construcción de la confianza y la asociatividad.

La generación de pequeñas y medianas empresas y empleos sostenibles.

La generación de valor agregado alrededor de la exportación de materias primas.

El compromiso con la libertad de pensamiento sin que esto establezca prioridades con respecto a la
atención de las necesidades fundamentales.

Estas son las razones usuales de ser de los instrumentos de política pública incluyendo aquellos que
están en el ámbito de la ciencia, la tecnología y la innovación y la producción de hidrocarburos.
Particularmente una política pública de ciencia y tecnología, según Martínez (1998), puede considerarse
como el conjunto de instrumentos, mecanismos, normas, lineamientos y decisiones públicas, que
persiguen el desarrollo científico y tecnológico en el mediano y largo plazos.Al respecto,Ahmed y col.
(2012: 34) plantean que las políticas científicas se ocupan del desarrollo de la ciencia básica y de la
capacitación de los científicos; en tanto que las políticas tecnológicas se ocupan del uso del
conocimiento científico en la producción del progreso tecnológico. En cuanto a las políticas de
innovación, los autores las consideran como una ramificación de las políticas empresariales y una de sus
metas es promover el desarrollo, la difusión y el uso eficiente de nuevos productos, servicios y procesos
en los mercados, o dentro de organizaciones privadas y públicas. Tienen un ámbito más amplio que las
políticas científicas y tecnológicas, toman en cuenta las complejidades del proceso de innovación y se
concentran en las políticas para motivar la innovación y la difusión.

Otra de las metas de la política de innovación es facilitar la interacción entre diferentes tipos de
conocimientos y empresas, así como el desarrollo de infraestructura, que incluye universidades e
institutos de investigación y desarrollo con el fin de fomentar el aprendizaje y la difusión de la
innovación.

La concepción de la política de innovación de Ahmed y col. (2012) como una ramificación de la política
empresarial, orienta la innovación sólo hacia este sector, ya sea público o privado y deja a un lado la
innovación social y a los actores sociales no empresariales como las organizaciones cooperativas y la
comunidad organizada. Es importante que los instrumentos de política pública de innovación estén
alineados con las políticas sociales para que puedan tener los efectos deseados sobre todo tomando en
consideración que requieren de un tiempo considerable para ello. En este contexto se enmarca la
legislación venezolana en materia energética y de ciencia, tecnología e innovación en la actualidad.
Las políticas públicas pueden ayudar a las empresas estimulando la previsión de la tecnología.Ya no es
posible el desarrollo de tecnologías complejas por los esfuerzos de un empresario solitario, debido a que
se requiere de mecanismos construidos sobre redes que con frecuencia van más allá de las fronteras
nacionales. Esto crea un argumento para la intervención o participación de los gobiernos. Estos también
se interesan en la competitividad de sus economías nacionales y en las empresas que operan en ella, por
eso deben fomentar las condiciones que promuevan la innovación.

En Venezuela existen instrumentos de política pública que enmarcan la gestión de la actividad de

producción de hidrocarburos y la gestión de la ciencia, la tecnología y la innovación. Particularmente en
este trabajo formulamos como objetivo principal realizar un análisis de la Ley Orgánica de Hidrocarburos
y la Ley Orgánica de Ciencia,Tecnología e Innovación y su relación con el proceso político venezolano.
Para ello realizaremos un análisis resumido de la evolución del régimen legal venezolano en materia de
hidrocarburos y de gestión de ciencia, tecnología e innovación, identificando sus diferencias, similitudes,
dimensiones, influencias, relaciones, articulaciones e interacciones entre ambos instrumentos de política
pública que expliquen de alguna manera la relación de éstos con los procesos políticos venezolanos.

3. Marco constitucional de la Ley Orgánica de Hidrocarburos y de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e

Innovación

3.1. En materia de hidrocarburos

Dado lo medular de la explotación de hidrocarburos en la economía venezolana, la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela, formulada en Asamblea Nacional Constituyente en 1999, incorpora
en su articulado aspectos estratégicos relacionados con la explotación y posesión de los yacimientos de
hidrocarburos, los cuales sirvieron de marco para la formulación de la Ley Orgánica de Hidrocarburos
además de enfatizar la soberanía petrolera:

Artículo 12. Los yacimientos mineros y de hidrocarburos, cualquiera que sea su naturaleza, existentes en
el territorio nacional, bajo el lecho del mar territorial, en la zona económica exclusiva y en la plataforma
continental, pertenecen a la República, son bienes del dominio público y, por tanto, inalienables e
imprescriptibles. Las costas marinas son bienes del dominio público.
En el Artículo 156 se expone que es de la competencia del Poder Público Nacional la creación,
organización, recaudación, administración y control de los hidrocarburos y minas, así como el régimen y
administración de las minas e hidrocarburos. En el Artículo 302 se señala, por una parte, que el Estado se
reserva, mediante la ley orgánica respectiva, y por razones de conveniencia nacional, la actividad
petrolera y otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de interés público y de carácter estratégico,
y por la otra, que el Estado promoverá la manufactura nacional de materias primas provenientes de la
explotación de los recursos naturales no renovables,con el fin de asimilar,crear e innovar tecnologías,
generar empleo y crecimiento económico, y crear riqueza y bienestar para el pueblo.

Los artículos 303 y 311 plantean que por razones de soberanía económica, política y de estrategia
nacional, el Estado conservará la totalidad de las acciones de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), o del
ente creado para el manejo de la industria petrolera, exceptuando las de las filiales, asociaciones
estratégicas, empresas y cualquier otra que se haya constituido o se constituya como consecuencia del
desarrollo de negocios de PDVSA. El ingreso que se genere por la explotación de la riqueza del subsuelo y
los minerales, en general, propenderá a financiar la inversión real productiva, la educación y la salud.

La Constitución se evidencia como el marco jurídico en el cual se inscribe la LOH que orienta sus
postulados de forma explícita en esta materia hacia la importancia de la soberanía de los hidrocarburos y
la necesidad de que el Estado pueda disponer de ellos de forma exclusiva con el fin de invertirlo en el
país, tanto en el fortalecimiento de la economía como en programas sociales.

3.2. En materia de ciencia, tecnología e innovación

El principal instrumento jurídico venezolano por primera vez le da rango constitucional a las actividades
de ciencia, tecnología e innovación en el país. En su artículo 110, se plantea:

El Estado reconocerá el interés público de la ciencia, la tecnología, el conocimiento, la innovación y sus

aplicaciones y los servicios de información necesarios por ser instrumentos fundamentales para el
desarrollo económico, social y político del país, así como para la seguridad y soberanía nacional. Para el
fomento y desarrollo de esas actividades, el Estado destinará recursos suficientes y creará el sistema
nacional de ciencia y tecnología de acuerdo con la Ley. El sector privado deberá aportar recursos para los
mismos. El Estado garantizará el cumplimiento de los principios éticos y legales que deben regir las
actividades de investigación científica, humanística y tecnológica. La Ley determinará los modos y
medios para dar cumplimiento a esta garantía.
Este artículo de la Constitución coloca a la ciencia, la tecnología y la innovación al servicio de la nación
exaltándolos como necesarios para el desarrollo integral del país.Según el artículo, el Estado asume la
responsabilidad de fomentar su desarrollo y se sientan las bases constitucionales para que en Venezuela
nazca el sistema nacional de innovación y se formule una ley que lo regule, que tendrá por nombre Ley
Orgánica de Ciencia,Tecnología e Innovación y de otras leyes y reglamentaciones conexos para garantizar
la operatividad del sistema. Por otra parte, como elemento innovador se indica de manera explícita la
responsabilidad de las empresas de aportar recursos para las actividades en este sector y de la
importancia de la ética en el desarrollo de la ciencia, la tecnología y la innovación.

4. Evolución del contexto político del régimen legal venezolano en materia de hidrocarburos

Después de la Primera Guerra Mundial (1914 -1918) el petróleo tomó un lugar importante para la
producción de combustible utilizado en la maquinaria de guerra. Tal situación permitió a la élite
venezolana visualizar el hecho de que debía aprovechar los beneficios que la riqueza petrolera ofrecía
para salir del atraso económico y social en la cual estaba inmersa, pero sobre todo para su propio
beneficio. Por esta razón, el Estado fue de manera paulatina fortaleciendo su posición frente a las
empresas extranjeras. Esto ocurre durante el gobierno dictatorial de Juan Vicente Gómez (1908-1935).
Con la promulgación de la primera Ley de Petróleo, durante su gobierno en 1920, Gómez, su familia y sus
amistades más allegadas fueron los más beneficiados y sus intereses durante esos años fueron a la par
del desarrollo de la industria petrolera en Venezuela.

Al morir Juan Vicente Gómez en 1935, después de 27 años de gobierno, se incrementa en Venezuela la
fuerza para defender los intereses del país en materia petrolera. Entre otras medidas, se redujeron las
exoneraciones de impuestos de importación, que se limitaron a los artículos realmente indispensables
para la producción petrolera y a aquellos que no se producían en Venezuela. Se revisó la legalidad de
muchas concesiones otorgadas durante el régimen gomecista para beneficiar a familiares y amigos. En
general, se aumentaron los controles sobre lo que producían y pagaban las empresas. El objetivo era
hacer que el Estado, fuera el más favorecido en el negocio petrolero (Asociación Venezolana de Noticias,
2011).

Durante la Segunda Guerra Mundial (1939-1945) Venezuela ya era un productor de petróleo, recurso
que por su abundancia se explotaba y exportaba a los países aliados en conflicto, sobre todo a Estados
Unidos y Gran Bretaña. El presidente de la República de ese entonces, Isaías Medina Angarita, aprovechó
esta situación internacional y visualiza la importancia estratégica de mejorar lo antes posible la
reglamentación de la producción de ese valioso recurso de tal forma que el país de beneficiara más de su
producción. Por tal motivo, en 1943 presenta al Congreso de la República de Venezuela la Ley de
Hidrocarburos, la cual es aprobada y gratamente recibida por el parlamento y por la colectividad
venezolana.

Esta nueva Ley implicó el incremento de las rentas por concepto de explotación de petróleo por parte de
las compañías extranjeras que para ese entonces llevaban a cabo este proceso, lo que incrementó los
ingresos de la nación e incorporó al presupuesto nacional recursos provenientes de la explotación
petrolera para fortalecer la educación, la salud, la agricultura y las obras públicas, requeridas para
atender a la población venezolana.

Rondón (2013) señala que en su momento ministros de Medina Angarita realizaron una cruzada para
convencer al país de los beneficios del proyecto de Ley. Uno de ellos fue Héctor Cuenca,ministro
delTrabajo,quien dictó conferencias sobre este instrumento jurídico en liceos de Caracas. Por su parte, el
Ministro de Fomento Eugenio Mendoza calificó la Ley como creadora de nuestra independencia
económica.

Todo este esfuerzo del cuerpo ministerial y del presidente mismo, tuvo como fruto que el 13 de marzo
de 1943 se le diera el ejecútese a la nueva Ley de Hidrocarburos. Medina Angarita la describió como la
materialización de la dignidad nacional para la vida económica.Velásquez (1993) afirma que la nueva Ley
unificaba el régimen de concesiones,aumentaba los impuestos, imponía a las compañías la obligación de
establecer en Venezuela la contabilidad de sus empresas y se constituía en un instrumento legal
progresista, que abriría a Venezuela hacia la prosperidad y a la dignidad política.

Velásquez (1993) afirma que la nueva Ley unificaba el régimen de concesiones, aumentaba los
impuestos, imponía a las compañías la obligación de establecer en Venezuela la contabilidad de sus
empresas y se constituía en un instrumento legal progresista, que abriría a Venezuela hacia la
prosperidad y a la dignidad política. La nueva ley, entre otras cosas, aumentaba a 16,67% la regalía,
aplicable a todas las concesiones (el promedio de las regalías pagadas en 1943 fue de 9%, por lo que el
aumento a 16,67 era sustancial). Las compañías aceptaron que el Estado estableciera unilateralmente los
impuestos que debían pagar. Entre ellos, el más importante era el recién creado impuesto sobre la renta
(1942), que pechaba con un máximo de 12% las ganancias de las empresas petroleras, además la ley
obligaba a las compañías a construir refinerías en Venezuela. La Ley de Hidrocarburos unificó la
legislación de concesiones y aumentó la participación del Estado venezolano hasta 50% de los beneficios.
También estableció la obligación de las compañías petroleras de pagar impuestos, transformó el
transporte por oleoductos, obligó a las empresas a llevar su contabilidad en Venezuela, a suministrar al
Estado informes sobre las regiones exploradas, y suspendió las exoneraciones aduaneras. Más
importante aún, estableció un plazo para empezar a refinar en territorio venezolano el petróleo
producido en el país. Estas normas estuvieron vigentes hasta la nacionalización de la industria petrolera
en 1976 (Rodríguez, 2012, Bautista, 1992).

El 29 de agosto de 1975, el presidente de la república de aquel entonces, Carlos Andrés Pérez, promulgó
la Ley de Nacionalización de la Industria Petrolera que entró en vigencia el 1 de enero de 1976. En teoría
esa Ley le reservaba al Estado venezolano la producción, extracción y comercio de los hidrocarburos con
el fin de afianzar la autonomía del país para decidir en materia de manejo de hidrocarburos.

Sin embargo, el actual presidente de Petróleos de Venezuela, Rafael Ramírez (2012), considera que la
nacionalización de la industria petrolera liderizada por Carlos Andrés Pérez durante su primer período de
gobierno (1974-1976), fue fallida debido a que

... había sido pactada con las empresas transnacionales que explotaban el petróleo en Venezuela. El
partido Acción Democrática admitió que las transnacionales podían seguir en el país controlando el
mercado.

En declaraciones hechas en el diario digital Noticias 21 el 30 de agosto de 2012, el Ministro se refirió a la

polémica que causó la modificación del artículo número 5 de la Ley de Hidrocarburos promulgada
durante el primer período presidencial de Carlos Andrés Pérez, ya que posibilitaba la celebración de
convenios de asociación con entes privados, en condiciones ventajosas para éstos. Es decir, la
nacionalización propuesta en el gobierno de Pérez seguía favoreciendo los intereses de las empresas
petroleras extranjeras que operaban en Venezuela para aumentar sus ganancias.

Ésta fue la razón por la cual, la referida nacionalización del petróleo...no levantó el menor interés ni
patriotismo porque se percibía un arreglo, por parte del Gobierno, totalmente consensuado con las
compañías petroleras. indemnizando a las concesionarias por más de cuatro mil trescientos millones de
bolívares (Bs. 4.300.000.000), cantidad que superaba los beneficios que ellas pudieran haber alcanzado
de continuar operando hasta 1983, fecha prevista para la reversión en las respectivas leyes anteriores
Ramírez, 2012).

Aun cuando en aquel entonces a la nacionalización del petróleo se le llamó Segunda Independencia de
Venezuela, se admite que las trasnacionales podían seguir en el país controlando el mercado, transporte
y la tecnología de cuanto tuviese que ver con nuestros hidrocarburos.
Durante el primer gobierno de Caldera (1969-1974), los precios del petróleo bajaron, lo que perjudicó la
economía venezolana, sin embargo, se elevó al 60% el impuesto sobre la renta a las compañías
petroleras y se inició la construcción del complejo petroquímico El Tablazo, en el estado Zulia, principal
región productora de petróleo en el país. Durante este período se procuró un control más efectivo sobre
la industria a través de una mayor participación fiscal en el negocio petrolero y una mayor incorporación
gerencial y operativa de talento humano venezolano en todas las fases industriales de los hidrocarburos.

Durante el segundo período presidencial de Rafael Caldera en la década de los 90, se aplicó la política de
apertura petrolera, que tenía como principal objetivo la internacionalización de la estatal petrolera
Petróleos de Venezuela a través de un despliegue de convenios operativos y asociaciones estratégicas
que permitían captar capitales extranjeros para invertir en la explotación del petróleo en Venezuela.
Estas acciones requirieron del esfuerzo del sector privado nacional y extranjero para explotar, explorar y
refinar petróleo y gas natural. Sin embargo fueron catalogadas como un preludio a la privatización del
sector debido a que impedía que el Estado venezolano pudiera tener la mayoría accionaria en los
contratos.

Durante el gobierno de Hugo Chávez (1999 -2013) se buscó desde el principio lo que se denominó "la
soberanía petrolera" con fin de garantizar que la renta petrolera formara parte fundamental del
presupuesto público con el fin de ampliar y reforzar los programas sociales.

Se publica el 13 de noviembre de 2001 la reforma por vía de Decreto con Fuerza de Ley la Ley Orgánica
de Hidrocarburos y se puso fin al proceso de apertura petrolera con el objeto de darle al Estado
venezolano suficiente autonomía para manejar los procesos de producción, explotación,
comercialización y refinación a través de PDVSA. Entre otras acciones relevantes que materializaron
dicha soberanía estuvo la promulgación de la Ley Orgánica de Hidrocarburos en 2006, la nacionalización
de la Faja Petrolífera del Orinoco en 2007, la formulación de convenios de exploración a riesgo y
ganancias compartidas, garantizar a la nación una mayoría accionaria de por lo menos 60% en la
conformación de las empresas mixtas establecidas para llevar a cabo la exploración, extracción y
procesamiento de crudo.

El Decreto con Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Hidrocarburos de 2001 tocó diversos intereses
privados y políticos, lo que ocasionó el golpe de Estado en abril de 2002 y el paro petrolero posterior
(desde diciembre de 2002 a febrero de 2003) que produjo pérdidas entre 18 y 21 millones de dólares a la
nación (Diario El Mundo, 2012). Sin embargo, en los años siguientes, la industria petrolera fue
paulatinamente recuperándose enmarcándose en la aplicación de la Ley Orgánica de Hidrocarburos
junto con otros instrumentos jurídicos, lo que permitió al gobierno una recaudación de 289.737 millones
de dólares (Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, 2011). Actualmente PDVSA tiene
una participación de al menos 70% en todos los proyectos, se reajustó el régimen fiscal a la legislación
venezolana, y se certificaron reservas de la Faja Petrolífera del Orinoco por 297 mil millones de barriles
diarios (Agencia Venezolana de Noticias, 2011).

Esta panorámica que presentamos sobre la evolución de la legislación venezolana en materia de

hidrocarburos evidencia la importancia estratégica del petróleo. Es un recurso natural no renovable
sumamente valioso para el crecimiento social y económico de aquellas naciones que lo producen y lo
consumen, por lo tanto resulta medular la regulación de su explotación y aprovechamiento para
garantizar los intereses de la nación los cuales se revertirán en progreso, tanto para Venezuela como
para sus socios y aliados estratégicos. En consecuencia, la regulación de la producción petrolera siempre
estará en la agenda de los gobiernos venezolanos.

5. Evolución del régimen legal venezolano en materia de ciencia, tecnología e innovación

En 2001 el Ministerio de Ciencia y Tecnología formula en Venezuela la primera Ley Orgánica de Ciencia,
Tecnología e Innovación, que luego en 2005 es derogada por decreto, teniendo como objeto, según el
Artículo 1,

desarrollar los principios orientadores que en materia de ciencia, tecnología e innovación y sus
aplicaciones establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, organizar el Sistema
Nacional de Ciencia,Tecnología e Innovación, definir los lineamientos que orientarán las políticas y
estrategias para la actividad científica, tecnológica, de innovación y sus aplicaciones, con la implantación
de mecanismos institucionales y operativos para la promoción, estímulo y fomento de la investigación
científica, la apropiación social del conocimiento y la transferencia e innovación tecnológica, a fin de
fomentar la capacidad para la generación, uso y circulación del conocimiento y de impulsar el desarrollo
nacional.

El Ministerio colocó en la Internet el borrador de esta Ley para que estuviera disponible al país y los
distintos actores sociales enviaran su opinión en cuanto al articulado con la finalidad de captar las
diversas opiniones que pudieran mejorar la versión final.El resultado fue una Ley muy completa que
incorpora entre otros aspectos la elaboración del Plan Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación. Este
Plan se materializó posteriormente a través una convocatoria que hizo el Ministerio de Ciencia y
Tecnología en cada estado del país a representantes de los sectores científicos, público y empresarial
para discutir el contenido del Plan 2005-2030. Las propuestas de las mesas de trabajo se incorporaron en
la versión final, lo que permitió una aceptación general del Plan en la comunidad venezolana.

Con la entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica de Ciencia,Tecnología e Innovación publicada

en la Gaceta Oficial No 395757 de fecha 16 de diciembre de 2010, se incorporaron cambios con respecto
a la versión de 2005. En su artículo 1 se reformula el objeto de la Ley:

Dirigir la generación de una ciencia, tecnología, innovación y sus aplicaciones, con base en el ejercicio
pleno de la soberanía nacional, la democracia participativa y protagónica, la justicia y la igualdad social,
el respeto al ambiente y la diversidad cultural, mediante la aplicación de conocimientos populares y
académicos. A tales fines, el Estado venezolano formulará, a través de la autoridad nacional con
competencia en materia de ciencia, tecnología, innovación y sus aplicaciones, enmarcado en el Plan
Nacional de Desarrollo Económico y Social de la Nación, las políticas públicas dirigidas a la solución de
problemas concretos de la sociedad, por medio de la articulación e integración de los sujetos que
realizan actividades de ciencia, tecnología, innovación y sus aplicaciones como condición necesaria para
el fortalecimiento del Poder Popular.

El artículo plantea de manera explícita que las actividades científicas, tecnológicas y de innovación se
vinculan con la soberanía nacional, la democracia participativa y protagónica, la justicia y la igualdad
social, el respeto por el ambiente y la diversidad cultural. Por otro lado, se incorporan como uno de los
objetos de las actividades científicas, tecnológicas y de innovación su aplicación para la resolución de
problemas sociales, y se responsabiliza en la generación de los conocimientos científicos, tecnológicos y
de innovación a las personas naturales, jurídicas, instituciones y a las comunidades organizadas, lo cual
en sí misma la convierte en un instrumento de política pública innovador.

Los artículos 6, 7, y 8 presentan elementos interesantes y novedosos en esta Ley, como lo es la

importancia de los principios éticos para la ciencia, la tecnología, la innovación y sus aplicaciones que
deben predominar en su desempeño, en concordancia con la salvaguarda de la justicia, la igualdad y el
ejercicio pleno de la soberanía nacional, sobre todo en aquellos relacionados con la manipulación o la
afectación directa o indirecta de los seres vivientes.Algo interesante en esta Ley es la valoración y el
resguardo de los conocimientos tradicionales, tecnologías e innovaciones de los pueblos indígenas, de
las comunidades campesinas y sectores urbanos populares, lo que se vincula con las denominadas
innovación y tecnología social.

En la LOCTI 2005 solo las empresas eran obligadas a aportar recursos para ciencia, tecnología e
innovación. Con la LOCTI 2010, son todas las organizaciones indistintamente de su naturaleza (públicas o
privadas,con o sin fines de lucro, cooperativas) pero que perciban ingresos brutos anuales mayores a 100
mil unidades tributarias1. Las organizaciones aportantes deben depositar en el Fondo Nacional de
Ciencia y Tecnología (Fonacit) una suma que varía entre el 0,5% y 2% dependiendo de los ingresos brutos
que presenten en la declaración de impuestos sobre la renta del período anterior, dentro de los 30 días
siguientes después de haber realizado su declaración.

Se plantea como sujetos de esta Ley a todas las instituciones, personas naturales y jurídicas que generen,
desarrollen y transfieran conocimientos. De esta forma se reconoce que otras organizaciones además de
las científicas como las empresas, las comunas, las instituciones públicas, también son generadoras de
conocimiento y en consecuencia pueden solicitar financiamiento al Fonacit para planes, programas y
proyectos de C, T e I siempre y cuando se enmarquen en las áreas prioritarias definidas en el Plan
Nacional de Desarrollo Económico y Social. Esto es con la idea de que los conocimientos generados por
los actores del Sistema Nacional de Innovación además de enriquecer las distintas áreas del saber,
contribuyan con el Estado también a resolver los problemas sociales y económicos del país.

Las empresas que a partir de 2005, año en el cual se formuló la primera Ley de Ciencia,Tecnología e
Innovación, tuvieron ingresos brutos superiores a las 100 mil unidades tributarias, debieron registrarse
en el Portal del Sistema para la Declaración y Control del Aporte-Inversión en Ciencia, Tecnología e
Innovación (SIDCAI) el cual está en conexión con el portal del Servicio Nacional Integrado de
Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT), instancia nacional de recaudación de impuestos. Desde
ese entonces, deben hacer sus aportes según el tiempo estipulado por la Ley para no ser multados por el
Fonacit.

Además de ser contribuyentes, según el artículo 29 de la Locti 2010, las empresas aportantes pueden
presentar durante el tercer trimestre de cada año su plan de inversión en C, T e I para el año siguiente.
Este plan debe contener programas y proyectos enmarcados en las áreas prioritarias y parámetros
establecidos por la autoridad nacional con competencia en ciencia, tecnología e innovación, que
aparecen definidos en el Plan Nacional de Desarrollo Económico y Social de la Nación (Proyecto Nacional
Simón Bolívar 2007-2013). De ser así, el Fonacit pudiera financiar esos proyectos cuyo principal
beneficiario es la organización aportante que los formula.

Hay un elemento interesante. Tal y como señala Alcántara (2012), con la Locti 2005 los beneficiarios, en
este caso los científicos,tenían que ubicar empresas que quisieran aportar directamente en sus
proyectos. Con la 2010 todas las instituciones aportantes depositan directamente al Fonacit sus aportes
anuales y tanto ellas como los investigadores solicitan al Fonacit el financiamiento de sus proyectos,
enmarcados en las áreas prioritarias del Plan Nacional de Desarrollo,para ser financiados con los
recursos depositados en dicho Fondo.

6. Principales relaciones entre la Ley Orgánica de Hidrocarburos y la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología
e Innovación

Lo que sí está claro es que ambos instrumentos de política pública enfatizan lo estratégico de la
soberanía nacional, de la soberanía petrolera en el caso de la LOH y soberanía científica y tecnológica en
el caso de la LOCTI. La necesidad de que tanto los recursos provenientes de la producción del petróleo
como los dedicados a las actividades de ciencia, tecnología y innovación estén al servicio de la sociedad
venezolana y contribuya a resolver los problemas sociales y económicos del país es más que explícita en
ambas leyes. Tanto es así que en su artículo 26, la LOCTI 2010 establece que las empresas de capital
privado cuando la actividad económica sea una de las contempladas en la LOH y en la LOH Gaseosos, y
comprenda la explotación minera, procesamiento y distribución, deberá aportar anualmente al Fondo
Nacional de Ciencia y Tecnología (Fonacit) el 1% de sus ingresos brutos obtenidos en el ejercicio
económico inmediatamente anterior y 0,5% en el caso de empresas de esta misma naturaleza pero de
capital público.

La LOH por su parte plantea en su artículo 5 que los ingresos que en razón de los hidrocarburos reciba la
Nación propenderán a financiar la salud, la educación, los fondos de estabilización macroeconómica y la
inversión productiva, de manera que se logre una apropiada vinculación del petróleo con la economía
nacional, todo ello en función del bienestar del pueblo.Tanto en la LOCTI como en la LOH se establece
que los respectivos ministerios (de Energía y Petróleo y de Ciencia y Tecnología) se encargarán de la
formulación, regulación de las políticas que les corresponde, siempre en el marco del Plan Nacional de
Desarrollo.

Conclusiones

Las leyes venezolanas que han regulado y regulan la exploración,producción y comercialización de

hidrocarburos están estrechamente relacionadas con los procesos políticos ocurridos durante la historia
contemporánea del país. Si observamos las distintas leyes de hidrocarburos en la historia de la
explotación petrolera venezolana, podemos constatar enfoques asociados con los procesos políticos del
país como los siguientes: favorecer al gobernante directamente y a su círculo de amistades influyentes,
favorecer al empresariado privado, fortalecer la inversión en infraestructura para educación y salud,
fortalecer la infraestructura petrolera y la soberanía petrolera.
Antes de 2005 la ciencia y la tecnología enVenezuela no habían tenido políticas explícitas que la
regularan ni estimularan. Había una desvinculación muy grande entre los gobiernos, los científicos y los
empresarios. Asumimos que la inercia del Estado por solventarlo, se debió a que esperaba que esa
relación mejorara de manera espontánea como ha ocurrido en los países desarrollados. Por tal razón,
consideramos que durante la presidencia de Hugo Chávez se comprendió que en Venezuela esta
espontaneidad no iba a materializarse, por ello la Asamblea Nacional Constituyente incorporó en la
Constitución de 1999 un artículo que le dio el realce y peso relevante a la ciencia, a la tecnología y a la
innovación en el país, que a su vez dio pie a la formulación de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e
Innovación y al Plan Nacional de Ciencia,Tecnología e Innovación.Todo con el fin de crear un Sistema
Nacional de Ciencia,Tecnología e Innovación en el cual los distintos actores estén articulados con el fin
común de generar conocimientos y acciones que contribuyan con la solución de los problemas sociales y
económicos del país y garantizar la soberanía tecnológica, la cual es uno de los lineamientos políticos del
gobierno.

Finalmente, podemos decir que ambos instrumentos de política pública se vinculan con el proceso
político actual que se desarrolla en Venezuela, debido a que manifiestan de manera explícita su
orientación hacia el logro de la plena soberanía nacional y hacia la contribución de objetivos sociales,
establecidos en el preámbulo y los principios generales de la Constitución Nacional (responsabilidad
social, solidaridad y soberanía) y con las directrices del Plan Nacional de Desarrollo 2007 - 2013 referidas
a la nueva ética socialista y al modelo productivo socialista.

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Las diferentes normas venezolanas sobre hidrocarburos pueden reunirsebajo dos grupos:a) normas que
persiguen ordenar, regular y controlar la industriapetrolera, considerada ésta fundamentalmente como
una actividadeconómica netamente exportadora (de crudos y productos) a la cualse le ha de fiscalizar
para obligarla a pagar los impuestos generales yla mayor cantidad de renta petrolera posible, yb) normas
que, sin abandonar el objetivo precedente, persiguenademás integrar la industria petrolera al tejido
económico e industrialde la nación, es decir, industrializar nacionalmente los hidrocarburos.En otras
palabras, normas que entienden a la industria petrolera como unaactividad económica rentística y
normas que la comprenden, además de ello,como una actividad económica productiva. La síntesis de la
legislaciónvenezolana sobre hidrocarburos termina entonces por comprender, al fin, a laindustria
petrolera nacional en su íntegra complejidad: una actividad técnico-económica de exploración y
producción de crudos, que deben transportarse yrefinarse para transformarse en derivados que se
utilizan como fuentes deenergía y materias primas, por cuyo consumo el usuario debe pagar un precio

a las empresas petroleras, que lo distribuyen entre los tres factoreseconómicos que contribuyen con el
proceso de producción: tierra, trabajo ycapital. Todas esas normas descansan sobre la base jurídica de la
propiedadpública de los hidrocarburos en Venezuela.Como éste es un campo de estudio
interdisciplinario entre el derecho y laeconomía, intentaremos presentarlo desde ambas perspectivas. El
derechosuele recurrir a la economía para crear normas relacionadas con la materiaimpositiva y su
distribución entre los diversos contribuyentes, las leyes contralos monopolios, el control de precios,
daños emergentes o monetarios y lucroscesantes. La economía, por su lado, explica ahora muchos
aspectos delderecho que antes no hacía. Desde inicios de la década de los 60 del siglo xx,el análisis
económico del derecho estadounidense se expandió a las áreasmás tradicionales del mismo, como la
propiedad, los contratos y lasinstituciones legales (Posner, 1998; Cooter y Ulen, 1998). El
enfoqueeconómico del derecho ha llegado hasta la ejecución de las políticas públicasen Venezuela, pero
poco a la práctica de los abogados. Sin embargo, las leyesno son sólo un conjunto de normas jurídicas,
son también instrumentos paralograr metas económicas, sociales y políticas.Derecho de propiedad de
los hidrocarburos en la legislación vigenteLa Constitución vigente de la República Bolivariana de
Venezuelaestablece la propiedad pública de los yacimientos mineros y de hidrocarburospor primera vez
en una de sus disposiciones. Efectivamente, en el artículo 12de la Constitución se puede leer:Los
yacimientos mineros y de hidrocarburos, cualquiera que sea su naturaleza,existentes en el territorio
nacional, bajo el lecho de mar territorial, en la zonaexclusiva y en la plataforma continental, pertenecen
a la República, son bienes deldominio público y, por tanto, inalienables e imprescriptibles.Por su lado, las
actuales leyes orgánicas de hidrocarburos gaseosos y dehidrocarburos reafirman el principio
constitucional de propiedad pública de losmismos. Precisa la ley de hidrocarburos que esta propiedad
también se ejercesobre los yacimientos que se encuentren dentro de las fronteras nacionales2.Con este
agregado se comprenden “áreas derivadas de la celebración detratados internacionales con países
circunvecinos”, así como se afirma en laexposición de motivos de la ley referida.La propiedad pública de
los hidrocarburos en Venezuela:su origen y tradición legal2Artículo 3° de la Ley Orgánica de
Hidrocarburos. Decreto N° 1.510 de 2 de noviembrede 2001.
El derecho de propiedad de los hidrocarburos en Venezuela...223El origen legal de la propiedad pública
de los hidrocarburos en Venezuelaes una síntesis histórica compleja de normas jurídicas contenidas en el
antiguoderecho colonial español, en el derecho minero francés de finales del sigloxvııı y principios
del xıx y en la tradición del derecho minero y petrolerovenezolanos de los siglos xıx, xx y xxı. Esta
síntesis histórica compleja y laevolución de la tradición legal de la propiedad pública de los hidrocarburos
enVenezuela se comprenderán de manera más fácil, al adoptar una clasificaciónjurídica de los sistemas
de propiedad de las minas.La propiedad de las minas en las legislaciones minerasSegún Lantenois (1938),
hasta comienzos de la Segunda Guerra Mundial,las legislaciones mineras clasificaban los sistemas
jurídicos de propiedad delas minas en tres: el sistema de la accesión, el de la dominialidady el de la
resnullius.En el sistema llamado de la accesión, la propiedad del suelo comprendeindivisamente la
propiedad de la superficie y la del subsuelo. El subsuelo seconsidera como accesorio del suelo, de
acuerdo con el apotegma jurídico deorigen romano, según el cual: lo accesorio sigue a lo principal
(accesoriumsequitur principale). En este sistema, el propietario de una cosa hace suyo nosólo lo que ella
produce, sino también lo que se le une o incorpora por obra dela naturaleza.En el sistema llamado de la
dominialidad3, el Estado dispone de las minasde la misma manera que de un bien dominial privado
ordinario.En el sistema llamado de la res nullius4, ni el propietario privado del suelo niel Estado ejercen
originariamente un derecho privativo sobre las minas. ElEstado crea ese derecho a través de sus
decisiones soberanas y de acuerdocon normas establecidas legalmente, que comprenden dos
modalidadesprincipales:1° La modalidad llamada de la ocupación, en la cual el derecho individualse
constituye, con el acuerdo del Estado, a través del hecho de la ocupaciónde la mina, y3Dominio: poder
de usar y disponer de lo propio. En Derecho Político, territorio que seencuentra bajo la dominación de
un Estado o de un soberano. Dominio Eminente: enel Derecho Público, atribuciones o facultades que
tiene el Estado para ejercer, comosoberano, el dominio supremo sobre todo el territorio nacional y
establecer losgravámenes y cargas que las necesidades públicas requieran, ya sean
impuestos,expropiaciones, limitaciones o prestaciones (Cabanellas, 1979, 105).4Rivero (1999, 274), en
su diccionario, habla de res nullus (sic): cosas nulas. En elDerecho Romano, los bienes que a nadie
pertenecían; las cosas sin dueño. Además,las que no podían ser propiedad de nadie, por consagradas a
dioses o por afectas aluso público.

Revista Venezolana de Economía y Ciencias Sociales2242° La modalidad llamada de derecho regalista, en

la cual el Estado crea elderecho individual en favor de una persona, dentro de los límites instituidospor el
Estado mismo y de acuerdo con normas establecidas, fijas y comunespara todos.El sistema llamado de la
res nullius, bajo la modalidad de derecho regalista,difiere del sistema llamado de la dominialidad, en que
en éste el Estado puedediscutir libremente, al igual que un propietario particular, las condiciones de
lacesión, en caso de que el Estado no decida hacer uso directo de ese derecho.En el sistema de derecho
regalista, al contrario, el Estado no tiene más que elpoder de escoger al concesionario de ese derecho y
fijar la consistencia de laconcesión. Los derechos y las cargas del concesionario se regulan por una
leygeneral, aplicable a todos.La propiedad de las minas en el derecho colonial españolEl derecho colonial
español admitió el sistema regalista como sistemageneral de propiedad de las minas metálicas. Admitió
también el sistema de laaccesión de propiedad de las minas no metálicas, debido al vacío del
sistemageneral en esta materia durante un par de siglos. Según las Ordenanzas deSan Lorenzo, dictadas
por el rey Felipe II, el 22 de agosto de 1584, las minasde oro, plata, azogue y otros metales se
incorporaron al real patrimonio ynadie podía labrarlas y beneficiarse de ellas sin obtener una licencia del
rey ypagar una regalía. No obstante, las minas no metálicas –de asfalto, betún,petróleo y demás
combustibles minerales– no se incorporaron expresamenteal patrimonio de la corona; quedaron regidas
de hecho, mas no de derecho,por el principio general de la accesión, y pertenecían por consiguiente
alpropietario del suelo (González Miranda, 1958, 33). Originariamente dadaspara el rei-no de Castilla,
estas Ordenanzas se aplicaron luego a todos losreinos de la monarquía de España, por la Ley 3ª, Libro II
de la Recopilación deIndias de 1680.Las Ordenanzas de San Lorenzo estuvieron vigentes en América
hasta el22 de mayo de 1783, cuando fueron derogadas por las Ordenanzas de Mineríapara la Nueva
España (México), promulgadas en Aranjuez por el rey Carlos III.Según estas Ordenanzas, las minas
continuaron perteneciendo a la Corona:“Las minas son propias de mi Real Corona...”preceptuaba su
artículo 1.Pero estas nuevas Ordenanzas, a diferencia de las anteriores, incluíantodas las minas,
cualquiera fuese su naturaleza, metálicas o no metálicas. LasOrdenanzas para la Minería de la Nueva
España, es decir, México,comprendían en efecto no sólo las minas de oro y plata, “sino también las
depiedras preciosas, cobre, plomo, estaño, azogue, antimonio, piedra calaminar,bismuth, salgema y
cualesquiera otros fósiles, ya sean metales perfectos omedio minerales, bitúmenes o jugos de la
tierra...”.

Su explotación se hacía por concesiones otorgadas por el rey aparticulares, propietarios privados del
suelo o no, pero sin separarlasexpresamente del patrimonio real:Sin separarlas de mi Real Patrimonio,
las concedo a mis vasallos, en propiedad yposesión, de tal manera que puedan venderlas, permutarlas,
arrendarlas, donarlas,dexarlas en testamento o por herencia, o manda, o de cualquiera otra
maneraenagenar el derecho que en ellas les pertenezcan en los mismos términos que loposean y en
personas que puedan adquirirlo.A partir de estas Ordenanzas, la Corona española unificó el
sistemaregalista, como sistema único de propiedad de todas las minas, y dejó sinefecto el sistema de la
accesión. En los nombres genéricos de “bitúmenes ojugos de la tierra”quedaron comprendidas las minas
de carbón, asfalto ypetróleo. Las Ordenanzas se pusieron en vigor en la Intendencia de Venezuelasegún
Real Resolución de 27 de abril de 1784 y Real Cédula de la mismafecha5. Estuvieron vigentes en
Venezuela hasta 1829, cuando Simón Bolívardecretó que las minas pasaban a ser propiedad de la
República.La propiedad de las minas en la legislación francesade los siglos xvııı y xıxEn 1791, la
asamblea constituyente de la Revolución Francesa nombró unacomisión de su seno para redactar un
proyecto de ley de minas. Éste fuepresentado y discutido en el transcurso de un par de sesiones, que
tuvieronlugar el 21 y el 27 de marzo. El proyecto distinguía entre la propiedad de lasuperficie y la
propiedad de la mina. A los propietarios del suelo, el proyectodejaba la propiedad de las minas
superficiales. El resto de minas quedaba adisposición de la nación, pero el propietario superficial debería
ser preferidopara explotarlas. Otros constituyentes presentaron otro proyecto querespondía a los
intereses de los propietarios del suelo. En él sostenían elderecho de accesión como sistema único de
propiedad de las minas: “Lasminas son parte de la propiedad del suelo, propiedad individual de
losciudadanos”(Ayala, 1945, XIV). El renombrado conde de Mirabeau, miembrode la asamblea nacional
francesa, terció en el debate, y desde su concepciónfilosófica liberal arguyó contra el derecho de
accesión de las minas profundaspara los propietarios superficiales y abogó en favor de su propiedad
nacional.Algunos de sus argumentos merecen ser citados in extenso,pues contienenrazonamientos de
carácter económico sobre la propiedad del suelo y delsubsuelo que frecuentemente se dan por
supuestos o se pasan por alto,particularmente en textos de prestigiosos autores de ciencias
económicas6.5Sentencia de 26 de marzo de 1906 de la Corte Federal y de Casación de los EstadosUnidos
de Venezuela (González Miranda, 1958, 45).6En su obra sobre la teoría de la política económica del
medio ambiente, Beaumol yOates (1982, 65) desarrollan en un capítulo “la fijación óptima de precios
para recursosagotables”, pero en una nota de pie de página reconocen explícitamente que ¡“no
Estableció que las minas debían ser reguladas como propiedades indivisas(Méjan, 1792, 426). Reconoció
la propiedad privada de las minas superficiales,las que podían ser fácilmente explotadas por todo el
mundo, “lo quecomprende casi todas las minas de hierro y gran parte de aquellas de carbónen las
provincias en que se encuentran en capas horizontales y cerca de lasuperficie del terreno”(Méjan, 1792,
430). Pero se opuso con severidad alsistema de la accesión para las minas profundas. Su razonamiento
descansóen un par de argumentos. Primero, la indivisibilidad de las minas: “Yo digo quesi el interés
común y la justicia son los dos fundamentos de la propiedad, ni elinterés ni la equidad exigen que las
minas sean accesorias de la superficie.Digo que el interior de la tierra no es susceptible de reparto, que
las minas porsu forma irregular, lo son menos (...) Digo, en fin, que casi no hay ningunamina que
corresponda físicamente a la división del suelo. La dirección oblicuade una mina, de este a oeste, la hace
tocar, en un corto espacio, a cienpropiedades diferentes”(Méjan, 1792, 443 y 444). Segundo, lo costoso
de laexplotación: “¿Cómo concebir que un propietario del suelo pueda librarse atodos los gastos de ese
género de industria? ¿Se sabe bien acaso lo que esexplotar una mina? (...) La mayoría (de propietarios
del suelo, J.M.C.) notienen ni siquiera recursos suficientes para cultivar la superficie de su
suelo...”(Méjan, 1792, 445 y 446). En consecuencia, las minas profundas debíandejarse a disposición de
la nación para ser concedidas. El propietariosuperficial tendría preferencia para solicitar la concesión. Si
no hacía uso deella, la nación concedería la mina a otro que la solicitara. ¿En qué clase desolicitantes
pensaba Mirabeau? En los grandes empresarios capitalistas: “Losgastos son menores en las grandes
empresas, y el mineral puede ser vendidoa precio más bajo. Cuando se han hecho grandes inversiones,
se sigueexplotando el filón hasta agotarlo: la cantidad de mineral extraído es mayor y,bajo esa nueva
relación, el precio es menor. Dos mil propietarios harán dos milpozos para una explotación que una
compañía haría con cuatro. Los primerosno emplearán mas que hombres para todos los trabajos, la
compañíaemplearía máquinas”(Méjan, 1792, 452).Mirabeau consideraba, en fin, que la explotación de
las minas era unamateria de utilidad pública, lo que significaba, en consecuencia: “... que lasociedad
tiene interés en concederlas a cualquiera que no fuese el propietario,si éste se rehúsa a
explotarlas”(Méjan, 1792, 441 y 442). “¿Vería usted conpena que otra persona se aproveche de las
riquezas que esconde supropiedad? Usted será preferido, pero explote, y no prive a la sociedad de
unaproducción que le es indispensable, no quite a los manufactureros su alimentomás
necesario”(Méjan, 1792, 433). Su postura filosófica liberal era idénticatanto para la propiedad del suelo
como para la del subsuelo: “... en todavamos a discutir en este capítulo: el carácter de propiedad en
común de los recursoscomo la pesca...”!
El derecho de propiedad de los hidrocarburos en Venezuela...227sociedad bien ordenada, ¿no
convendría que la propiedad del suelo pasara amanos de otra persona, si su propietario dejara de
cultivarla durante muchotiempo? Esto sólo sería suficiente, si hubiese necesidad, para justificar
unprincipio según el cual, declarando que las minas están a disposición de lanación, éste se reduciría, de
hecho, al derecho de concederlas, cuando elpropietario rehúsa disfrutar de ellas y a hacer disfrutar de
ellas a la sociedad”(Méjan, 1792, 439).En síntesis, la opinión liberal de Mirabeau, que terminó por
imponerse y seraceptada como ley, el 28 de julio de 1791, fue la siguiente. Un compromisopolítico entre
las dos concepciones filosóficas sobre la propiedad de las minas,que se tradujo en la aceptación de una
combinación de sistemas: el de laaccesión para las minas superficiales (hasta 100 pies de profundidad) y
el dela propiedad nacional –res nullius, bajo modalidad de derecho regalista, segúnla clasificación
jurídica de Lantenois– de las minas profundas (a partir de 100pies), sometidas a concesión. Los
propietarios superficiales tenían sinembargo derecho preferente para obtener concesiones sobre las
minasprofundas que encontraran en sus subsuelos. La ley fijó también la extensiónde las concesiones, el
plazo de las mismas y la indemnización que habría depagarse al propietario del suelo por los daños y
perjuicios causados o alconcesionario por las obras realizadas en caso de que la mina revirtiera
alpropietario superficial después de vencer el plazo de la concesión.La ley francesa de 1791 se
reglamentó y mantuvo en vigor hasta 1810,cuando, entre otras cosas, se abolieron las disposiciones que
dejaban a lospropietarios del suelo el derecho de explotar todos los yacimientos minerosque
encontraran hasta 100 pies de profundidad y el derecho preferente paraobtener concesiones sobre las
minas profundas que encontraran en suscorrespondientes subsuelos. El 21 de abril de 1810 se dictó, en
efecto, unanueva ley de minas en Francia que permaneció en vigor hasta 1919. Esta leyestableció una
clasificación novedosa de las sustancias minerales. Las dividióen dos categorías: la primera de ellas, las
canteras, dejada a plena disposicióndel propietario del suelo y, por tanto, no sujeta a concesión; la
segunda, lasminas, considerada como propiedad nacional y, por consiguiente, sujeta aconcesión. “Antes
de la concesión, la mina es una res nullius: nadie puedeexplotarla y nadie puede disponer de ella, ni
siquiera el propietario del suelo”(Aguillon, 1886, 42). La exploración y explotación de la mina no podían
serejercidas sino mediante una concesión otorgada por el Estado, “... quien teníatoda la libertad para
adoptar la solución que le pareciese mejor desde el puntode vista del interés social...”(Aguillon, 1886,
42). En consecuencia, el Estadopodía otorgar la concesión discrecionalmente, bien a título temporal,
bien atítulo perpetuo, caso en el cual constituía un verdadero título de propiedad.Ese derecho de
propiedad aplicado a la mina fue inaugurado, según se sabe, conun vigor singular por nuestra ley de
minas francesa del 21 de abril de 1810 y fue

Revista Venezolana de Economía y Ciencias Sociales228admitido a continuación por un enorme número

de legislaciones minerasmodernas... (Lantenois, 1938, 10).La ley francesa de 1810 representó un nuevo
compromiso político entre losdistintos defensores de los diversos sistemas filosóficos de propiedad de
lasminas:Esta situación no debe sorprender a nadie, ya que, a proposición de Boulay de laMeurthe, se
decidió desistir de toda definición teórica en la ley y atenerse a laredacción de los artículos aplicables en
la práctica (Aguillon, 1886, 45).La propiedad de las minas en la legislación venezolana del siglo xıxEl 24
de octubre de 1829, el Libertador promulgó en Quito un Decreto deMinería, que establecía tácitamente
en su artículo primero que las minaspasaban del dominio de la Real Corona española al dominio de la
República,como consecuencia de una declaración expresa emanada de la autoridadlegítima: “Conforme
a las leyes, las minas de cualesquiera clase,corresponden a la República...”.La pretensión de las normas
del Decreto era, además de la precedente – se-gún rezan sus considerandos–, fomentar la minería,
abandonada durante laexistencia de la Gran Colombia. Nada más conveniente para una
sociedadeconómicamente exhausta, como era la sociedad grancolombina de 1829, sise quería otorgar
seguridad a los ciudadanos y promover el espíritu deempresa, que revalidar la concesión como medio
jurídico de acceso a laexplotación de las minas, conservando de esa manera la tradición del
derechoregalista español. Por ello, en el resto del artículo primero se puede continuarleyendo: “...cuyo
Gobierno las concede en propiedad y posesión a losciudadanos que las pidan, bajo las condiciones
expresadas en las Leyes yOrdenanzas de Minas, y con las demás que contiene este Decreto”.Por otra
parte, el artículo 38 del Decreto de Minería estableció que:“Mientras se forma una Ordenanza propia
para las minas y mineros deColombia, se observará provisionalmente la Ordenanza de Minas de
NuevaEspaña (...) exceptuando todo lo que trata del Tribunal de Minería y JuecesDiputados de Minas y lo
que sea contrario a las Leyes y Decretos vigentes.Tampoco se observará en todo lo que se halle
reformada por el presenteDecreto”.Disuelta la Gran Colombia,el Senado y la Cámara de Representantes
de laRepública de Venezuela, reunidos en Congreso, promulgaron la Ley de 29 deabril de 1832, en la cual
resolvieron:Que con arreglo al Decreto de 24 de octubre de 1829, la Ordenanza que debe servirde regla
al Gobierno en lo relativo a minas es la de Nueva España de 22 de mayode 1783, en los términos que el
mismo Decreto expresa (Estados Unidos deVenezuela, 1944a, 885).

El derecho de propiedad de los hidrocarburos en Venezuela...229En resumen, las Ordenanzas de Minería

de la Nueva España, reformadaspor el Decreto de 1829, estuvieron en vigor en Venezuela hasta 1854,
cuandose promulgó el primer código de minas venezolano, que en sus disposicionesgenerales
estableció: “Artículo 3º.- Se derogan cualesquiera otras Leyes,Decretos u Ordenanzas sobre la materia,
anteriores al presente Código”(Estados Unidos de Venezuela, 1944a, 881).El Código de Minas de
1854Para redactar el Código de Minas de 15 de marzo de 1854, los legisladoresvenezolanos se basaron
en la Ley de Minas francesa de 1810. El Códigoestuvo integrado por ocho leyes, la primera de las cuales
trataba “sobre lapropiedad de las Minas”(Estados Unidos de Venezuela, 1944a, 874). Noobstante, ¡los
legisladores no dispusieron nada acerca de la espinosa cuestiónde la propiedad originaria de las minas!
Tal vez por las mismas razones quesegún Aguillon hicieron desistir a los legisladores franceses de toda
definiciónteórica en la ley de 1810, tal vez por la razón que anotó González Miranda(1958, 57):La
explicación de tal omisión está en que el citado Código se basó en la Ley deMinas francesa de 1810 la
cual considera las minas como res nullius, mientras nose hayan descubierto y otorgado por el Gobierno
la correspondiente concesión o lapropiedad sobre ellas.Esa laguna fue subsanada el 4 de enero de 1855
por el DecretoReglamentario de las leyes contenidas en el Código de Minas. En su primerartículo, el
Decreto disponía qué sustancias inorgánicas se deberíanconsiderar sujetas al ramo de minería,
independientemente de que se hallasenen el suelo o en el subsuelo:Son objeto especial del ramo de
minería todas las sustancias inorgánicas que sepresten a una explotación, sean metálicas, combustibles o
piedras preciosas, ya seencuentren en el interior de la tierra, ya en su superficie, y cualesquiera que
seanlos criaderos que las contengan y la forma de su aprovechamiento (Estados Unidosde Venezuela,
1944a, 883).El artículo segundo del reglamento sobrepasó los límites de técnicajurídica. Dispuso, como si
se tratase de una ley y no de un reglamento, que lapropiedad de las minas correspondía originariamente
al Estado –no a lanación, como había establecido la ley francesa de 1791, reformada en 1810, nia la
República, como había dispuesto el Decreto de 1829. En este mismoartículo, el reglamento dispuso
también que los propietarios privados del suelono te-nían privilegio alguno sobre las minas que se
encontraran en supropiedad. Por consiguiente, todo el que quisiese explotar una mina tenía queobtener
una concesión, otorgada por el Poder Ejecutivo:

Revista Venezolana de Economía y Ciencias Sociales230La propiedad de las sustancias designadas en el

artículo anterior corresponde alEstado, y ninguno podrá beneficiarlas sin concesión del Poder Ejecutivo,
en laforma que se dispone en las Leyes del Código de Minas. En consecuencia, nadiepuede explotar ni
labrar minas, aun en terreno propio, sino previa aquella concesión(Estados Unidos de Venezuela, 1944a,
883).Este reglamento estableció por primera vez en la República de Venezuelala propiedad estatal y
regalista de las minas. “Esta es la primera declaracióncategórica, hecha por el Gobierno de la República
de Venezuela, acerca de lapropiedad de las minas”(González Miranda, 1958, 57). Sin embargo, según
elartículo segundo de la Ley primera del Código de Minas de 1854 –elaborado,como vimos, sobre la base
de la Ley de Minas francesa de 1810–, el Estadootorgaba la propiedad perpetua de la mina:El Poder
Ejecutivo da la propiedad perpetua de la mina, la cual es, desde luego,trasmisible como los otros bienes
(...) La mina podrá ser vendida o cedida por lotes,sin necesidad de autorización previa del Poder
Ejecutivo (Estados Unidos deVenezuela, 1944a, 874).El artículo 7° de la Ley II del Código de Minas de
1854 fue aún más lejos.Dispuso que la mina concedida era una propiedad nueva, distinta de lapropiedad
superficial, incluso cuando la concesión hubiese sido otorgada alpropietario de la superficie donde ella
hubiese sido descubierta: “Desde elmomento en que una mina fuese concedida, aun cuando sea al
propietario dela superficie, considérese como una nueva propiedad...”(Estados Unidos deVenezuela,
1944a, 875).El Código estuvo en vigencia durante 10 años, hasta la Constitución del 13de abril de 1864,
que al establecer el régimen federal en Venezuela derogótácitamente el Código de Minas y dispuso que
cada estado federal tenía lalibre administración de sus productos naturales. Algunos de estos estados
sedieron a la tarea de elaborar su propia legislación minera, adjudicándose lapropiedad originaria de los
yacimientos situados en sus territorios.Si las Constituciones federales nada decían acerca de la
propiedad de las minas,como es lógico, en cambio las Constituciones de los estados establecieron que
esel Estado quien tiene ese derecho sobre los yacimientos situados en su territorio,organizando leyes
especiales de dichas entidades federales sobre el régimen depropiedad (Planchart, citado en González-
Berti, 1957, 57).La proliferación de leyes mineras estadales, desarticuladas y empíricas,llevó a los
legisladores nacionales a la convicción de que la única manera deencauzar esa industria por senderos
que pudieran hacerla progresar era laaplicación de un sistema uniforme de legislación, bajo
administracióncentralizada. Este principio apareció claro en la Constitución de 1881, según lacual los
estados acordaron ceder al Gobierno de la Federación la
El derecho de propiedad de los hidrocarburos en Venezuela...231administración de las minas. Esta
facultad se asignó concretamente alPresidente de la República.Posteriormente, se dictaron nuevos
códigos y leyes de minas que fueronsustituidos por otros, con velocidades vertiginosas: 1885, 1887,
1891, 1893,1904, 1905, 1909, 1910, 1915, 1918 y 1920. Hasta el Código de Minas de1909, esa amplia
normativa jurídica siempre dispuso constante ytradicionalmente que las minas pertenecían a los estados
y que suadministración corría a cargo del Ejecutivo Federal. Entre el Código de Minasde 1910 y la
Constitución de 1925 nada se dijo acerca de la propiedad de lasminas. “Esa laguna de 1910 a 1925 en la
tradición constante desde la Colonia,no puede conceptuarse sino como un descuido, afortunadamente
sinresultados prácticos...”(González Miranda, 1958, 64).Sin embargo, según el breve Decreto presidencial
de 19 de septiembre de1914 (contenía sólo tres artículos), las minas que hasta esa fecha
nopertenecieran a personas o compañías particulares, se declararon inalienablesy el Ejecutivo Federal
asumió su administración directa, encargando alMinisterio de Fomento de su ejecución:Artículo 1º.- Se
declaran inalienables las minas de carbón (hulla, antracita y lignito),las de nafta, petróleo, asfalto y brea,
que no pertenezcan hasta esta fecha apersonas o compañías particulares.Artículo 2º.- El Ejecutivo
Federal asume la administración directa de las expresadasminas y por los reglamentos y resoluciones
especiales les dará la debidaorganización”(Estados Unidos de Venezuela, 1944b, 194).En consecuencia,
este decreto reconoció implícitamente que había minasde propiedad privada. El artículo 3° de la Ley de
Minas de 26 de junio de 1920dispuso que la explotación de hidrocarburos, carbón y demás
sustanciasminerales combustibles se regiría por ley especial, con lo cual se produjo labifurcación en el
campo legislativo minero en Venezuela: minas por una partee hidrocarburos por la otra.La propiedad
pública de los hidrocarburos en la legislaciónvenezolana de los siglos xx y xxıEl 30 de junio de 1920 se
dictó la primera Ley sobre Hidrocarburos y demásMinerales Combustibles en Venezuela que estableció,
desde entonces eininterrumpidamente hasta nuestros días, el sistema dominial de propiedad delos
hidrocarburos. Según este sistema jurídico, como vimos, el Estado puedeexplotar directamente los
hidrocarburos o ceder su explotación a otro agenteque cumpla con los requisitos legalmente
establecidos. El Estado puede,incluso, discutir libremente, al igual que un propietario particular,
lascondiciones de la cesión. No está obligado, sin embargo, a conceder la cesiónde su derecho.

Revista Venezolana de Economía y Ciencias Sociales232La ley de 1920 no estableció expresamente la

propiedad pública de loshidrocarburos, pero eso es lo que se desprende de la lectura de su artículo 3°:El
derecho de explotación no da la propiedad de la mina considerada como bieninmueble, ni constituye
una desmembración de dicha propiedad que es inalienablee imprescriptible. El contratista puede extraer
y vender las sustancias a que serefiere su contrato únicamente durante el tiempo convenido (Estados
Unidos deVenezuela, 1944b, 170).Según el numeral tercero del artículo cuarto, el Ejecutivo Federal
teníaminas en explotación directa, disposición que confirma la propiedad dominialde los hidrocarburos a
inicios del siglo xx.Por su lado, las Leyes Orgánicas de Hidrocarburos Gaseosos y deHidrocarburos,
vigentes en 2002, recogen –como se dijo al comienzo delcapítulo– el principio constitucional de la
propiedad pública sobre losyacimientos. La Constitución vigente establece también en su artículo 302
lareserva al Estado de las actividades petroleras, por razones estratégicas y deconveniencia nacional. En
fin, al disponer la Ley Orgánica de Hidrocarburos envigor que el Estado podrá realizar las actividades
reservadas, directamente porel Ejecutivo nacional o mediante empresas de su exclusiva propiedad, o
endeterminadas circunstancias por empresas mixtas en las cuales el Estadotenga una participación
mayor de 50% del capital social, está admitiendoexpresamente el sistema jurídico de propiedad dominial
sobre loshidrocarburos venezolanos.ConclusiónLa prolífica legislación minera venezolana del siglo xıx y
principios del xx,que regulaba todos los yacimientos, incluidos los de hidrocarburos, adoptó unsistema
jurídico único de propiedad de las minas: el regalista, derivadooriginariamente de la aplicación en este
país de la síntesis de la legislacióncolonial española y de la legislación minera francesa de finales del siglo
xvııı yprincipios del xıx. Fiel a esos principios, el Estado venezolano, propietariooriginario de las
minas, podía concederlas en propiedad a los minerospotenciales, facilitando su trabajo y negando a los
propietarios privados delsuelo cualquier aspiración a apropiarse originariamente del subsuelo.
Lainspiración filosófica de esa legislación descansó en la concepción liberal delas leyes mineras franceses
de 1791 y, sobre todo, en la de 1810. En cuantoconcierne a los hidrocarburos propiamente dichos, el
sistema jurídico dominiales el que regula su propiedad en Venezuela desde 1920 hasta nuestros días.De
acuerdo con la legislación vigente, el Estado puede asumir directamente laexplotación de los
hidrocarburos o puede hacerlo mediante empresas mixtas,pero no puede transferir la propiedad de los
yacimientos.

El derecho de propiedad de los hidrocarburos en Venezuela...233Hasta ahora hemos demostrado la base

legal de la propiedad pública delos yacimientos mineros y de hidrocarburos en Venezuela, su origen y
tradicióno, como dirían los economistas en su jerga moderna, hemos demostrado quelos derechos de
propiedad sobre los hidrocarburos en Venezuela son públicos,no privados. Pero muy poco hemos dicho
acerca del ejercicio económico deesta propiedad: ¿qué puede hacer el Estado con su propiedad?, ¿la
usarácomo un bien público en el sentido en que los economistas suelen darle aestas palabras o la usará
como un bien privado, en el sentido económico deltérmino o, lo que es lo mismo, en el sentido jurídico
de la propiedad dominial?El hecho de que el Estado, la república o la nación sean propietarias de unbien,
no significa mucho en sí mismo. Significa, eso sí, que el propietario tieneel poder jurídico de actuar como
cualquier propietario lo haría con cualquierotro bien. Para la ciencia económica moderna, los bienes
públicos tienen unpar de características: no hay rivalidad en su consumo y resulta costoso excluira
cualquiera de su disfrute. Al contrario, el consumo de los bienes privadosexcluye a los demás
consumidores potenciales y resulta (relativamente) baratoprotegerse contra el consumo de otros. Por
consiguiente, ahora es precisoexponer cómo se ha ejercido y se ejerce legalmente la propiedad pública
delos hidrocarburos en Venezuela: ¿como un bien público o como un bienpúblico de uso privado?Desde
ya podemos adelantar lo siguiente: en el ejercicio de la propiedadpública de los hidrocarburos en
Venezuela, el Estado ha actuadofundamentalmente como un propietario privado, haciendo uso jurídico
de supropiedad dominial y creando una amplia cantidad de reglas desde 1920 hastanuestros días, para
maximizar económicamente su propiedad y para tomarcontrol dela industria y desarrollarla. Esta
normativa comprende: 12 leyesdehidrocarburos, dos leyes de gas, dos leyes que regulan el
mercadointerno y laley denacionalización de la industria petrolera. ¡17 leyes sectoriales en 80años! Esta
producción singular debería servir al menos para demostrar que sien alguna materia han trabajado los
creadores de normas jurídicas en estepaís es precisamente en materia de hidrocarburos... y de minas,
como vimos.Adicionalmente, el máximo tribunal de la república ha dictado sentencias quehan derogado
parcialmente algunas disposiciones legales. En fin, el Estado haaprobado tratados bilaterales que
comprometen a la república en las materiasrelacionadas con la inversión en hidrocarburos. De todo este
conjunto de actosjurídicos se derivan las conclusiones siguientes: el Estado es la personajurídica o el
agente económico que ha asumido tradicionalmente en Venezuelala representación legal de la
propiedad pública de los hidrocarburos. No hahabido en este período ningún momento jurídico en el
cual la propiedadprivada del suelo haya conllevado legalmente la propiedad del subsuelo. Porotra parte,
de ese conjunto de actos jurídicos también se pueden deducir lashipótesis de trabajo siguientes: desde
el inicio de las actividades petroleras enVenezuela, el Estado, en su condición de propietario público, no
tuvo a sudisposición la totalidad de la información sobre la organización y regulación dela industria,
mucho menos sobre su control. Un caso típico de asimetrías

Revista Venezolana de Economía y Ciencias Sociales234severas de información, en la jerga de los

economistas modernos.Precisamente, lo prolífico de esa enorme cantidad de reglas es el resultado deun
lento proceso histórico de aprendizaje estatal, de tanteos, de uso legal de lapropiedad pública de los
hidrocarburos en Venezuela para corregir lasasimetrías de información, controlar a la industria y
valorizar su propiedadpublica.BibliografíaAguerrevere, Ángel Demetrio (1954): Elementos de derecho
minero, Caracas,Editorial Ragón.Aguillon (1886): Législation des mines françaises et étrangéres,
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El presente artículo expone, desde una perspectiva general, cuál

es la situación actual de la regulación de los hidrocarburos en

Venezuela a los fines de trazar las líneas centrales para su reforma. En

este sentido, el artículo parte de la premisa según la cual la regulación

actual de los hidrocarburos en Venezuela se basa en el modelo

estatista de desarrollo, esto es, el modelo de acuerdo con el cual el Estado es el principal actor de la
economía en su condición de

propietario de los yacimientos de hidrocarburos; propietario de los

factores de producción y, además, regulador. Como resultado de ello,

la regulación de los hidrocarburos en Venezuela configura a ese país

como un Petro-Estado, esto es, como un Estado cuya organización

política descansa en el control del sector petrolero, lo que le permite

captar y distribuir los ingresos petroleros, que constituyen la principal

fuente de ingresos del país.

Frente a tal modelo, este artículo propone los trazos generales para

una reforma que parta del modelo de desarrollo centrado en el

ciudadano, lo que supone desmontar al Petro-Estado. De tal forma, y

sin negar los cauces de intervención del Estado sobre el sector –muy

especialmente en materia medioambiental- la propuesta de reforma

considera la importancia de ampliar los cauces de la inversión privada,

drásticamente reducidos luego de que, en 2006, el Gobierno

venezolano implementara el “modelo socialista”, que amplió todavía

más el rol del Estado sobre el sector de hidrocarburos.

Para lograr estos objetivos, el presente artículo se dividirá en dos

partes. La primera parte presenta, en sus aspectos centrales, cuál es el

marco regulatorio actual de los hidrocarburos en Venezuela, tomando

en cuenta la importancia económica del sector en la economía

venezolana. La segunda parte esboza las propuestas de cambio de tal

marco regulatorio, de acuerdo con los objetivos ya definidos.

I. PERFILES ACTUALES DE LA REGULACIÓN DE LOS

HIDROCARBUROS

1. Breve aproximación a la evolución de la regulación de los hidrocarburos

en Venezuela

Aun cuando desde el siglo XIX existen antecedentes de la

explotación de yacimientos de asfalto en Venezuela, la historiografía

señala el inicio de la industria petrolera venezolana en 1914. Para ese

año, las empresas petroleras internacionales –primero la empresa angloholandesa Shell, y luego la
Standard Oil of New Jerseycomenzaron a interesarse por las reservas de petróleo en Venezuela1

.
El marco regulatorio aplicable, así como el entorno político, eran

favorables para la inversión extranjera. En cuanto a lo primero, las

iniciales actividades de exploración y explotación de hidrocarburos se

regían por la legislación minera, la cual partió del principio según el

cual los yacimientos son propiedad del Estado, razón por la cual las

actividades de exploración y explotación quedaban sujetas a la

concesión. Sin embargo, la concesión era considerada como un contrato

regido por el Derecho Privado que otorgaba “derechos de propiedad”

sobre los yacimientos con pocas restricciones estatales. Por lo anterior,

el marco regulatorio era claramente liberal: salvo la asignación de las

concesiones, y algunos controles administrativos menores, el Estado no

tenía injerencia en el sector2

En cuanto al modelo político, Venezuela transcurría por el régimen

dictatorial de Juan Vicente Gómez, quien procuró crear condiciones

institucionales adecuadas para el desarrollo de actividades económicas

desde el sector privado3

El avance de la industria petrolera forzó a un cambio en cuanto al

rol del Estado. Así, el crecimiento de la industria y de los ingresos

públicos que ésta generaban llevó al Estado a interesarse más en el control del sector. En 1920 se dictó la
primera Ley sobre el sector de

hidrocarburos, reformada en sucesivas ocasiones. A pesar de que el

control público sobre las actividades de exploración y explotación se

incrementó, el Estado se abstuvo de intervenir directamente en esas

actividades, confiando su gestión a la iniciativa privada4

.

De esa manera, el crecimiento de la industria supuso, para el Estado,

nuevas fuentes de ingresos, principalmente, a título de regalía por los

derechos de uso sobre los yacimientos e impuestos. Para la década de

los veinte del pasado siglo los ingresos petroleros pasaron a ocupar el

primer lugar dentro de los ingresos del presupuesto público. El Estado

venezolano, cuyas finanzas públicas se habían desarrollado

moderadamente, experimentó un súbito incremento de sus ingresos5

Esto llevó a una importante transformación en el Estado6

. A fines de

la década de los treinta, ante el incremento de sus ingresos, el Estado

decidió asumir la realización de ciertas actividades económicas a través

de empresas públicas creadas para apoyar a los trabajadores y al sector

agrícola. Con ello, se inició en Venezuela la era del Estado empresario,

esto es, la técnica de intervención del Estado en la economía mediante

la creación de empresas de su exclusiva propiedad7

. Luego, en 1939, el

Estado decidió ampliar su rol de regulador en la economía,

principalmente, por medio de controles de precio y controles en la tasa

de cambio. Surgió entonces el Estado regulador8

. Todos estos cambios,

impulsados por el auge de los ingresos públicos derivados del

petróleo, estuvieron acompañados de un debate crítico orientado a

promover una mayor participación del Estado sobre el sector

petrolero9

.Todo lo anterior marcó el fin del modelo económico liberal, basado

en el principio según el cual la intervención del Estado en la economía

debía ser mínima. Ahora, el Estado comenzó a asumir nuevas y

crecientes cometidos por medio del Estado empresario y el Estado

regulador. Este cambio se trasladó al sector de hidrocarburos, ante la

necesidad de ampliar la participación del Estado sobre el sector, no

solo en cuanto a sus ingresos sino en especial, en cuanto a su control y

explotación. El mejor reflejo de este progresivo cambio lo encontramos

en la Ley de Hidrocarburos de 1943, que aun cuando mantuvo el

modelo liberal de las concesiones, reconoció mayores

responsabilidades al Estado10

La evolución del sector en las décadas siguientes, especialmente,

luego del impulso a la política de otorgamiento de concesiones dado

por el régimen dictatorial implantado en 1948, llevó a un cambio

importante con el retorno de la democracia, en 1958, luego plasmado

en la Constitución de 1961. Venezuela no solo se organizó como un

Estado democrático de Derecho, sino además, como un Estado social,

asumiendo nuevos cometidos en el orden socio económico, financiados

con los crecientes ingresos fiscales derivados del sector petrolero. Junto

a lo anterior, el Estado decidió suspender el otorgamiento de nuevas

concesiones, incrementando los controles sobre el sector e incluso,

reconocimiento la figura del Estado empresario para la gestión directa

de actividades extractivas11
.

El punto culminante de esta evolución fue la nacionalización

petrolera, ordenada mediante Ley en 1975, con vigencia a partir del 1° de enero de 197612. Todas las
concesiones –entonces en manos de

empresas extranjeras- fueron extinguidas en virtud de la Ley, con lo

cual, los bienes afectos a esas concesiones revirtieron a favor del

Estado. Para explotar esos activos empresariales el Estado creó

empresas públicas operadoras que asumieron las actividades

gestionadas por los antiguos concesionarios. Para el control de esas

empresas públicas operadoras se creó a una empresa holding del

Estado: Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA). La intención fue

asegurar el carácter técnico de esas empresas, las cuales siguieron

cumplimiento el mismo régimen fiscal aplicado a las concesionarias

extranjeras, preservándose incluso su cultura gerencial. Este cambio

estuvo en armonía con la transformación derivada de la creación de la

Organización de Países Exportadores de Petróleo (OPEP) en 1960. Al

asumir los Estados exportadores el control sobre la exportación y por

ende, sobre el precio internacional del petróleo, anticiparon la

necesidad de ampliar el control estatal sobre la industria doméstica13

La nacionalización petrolera coincidió con un cambio político y con

un cambio económico. Así, el Gobierno no solo decidió nacionalizar la

industria y comercio de los hidrocarburos. Además, decidió fortalecer

un modelo de desarrollo centrado en el Estado, al cual llamó “La Gran

Venezuela”. La premisa básica era que el crecimiento económico de

Venezuela debía apoyarse principalmente en el Estado empresario y en

el Estado regulador14

A su vez, el cambio económico devino por el incremento de los

precios del petróleo y por ende, de los ingresos petroleros, que ahora el

Estado captaba enteramente. El incremento de esos ingresos influenció el incremento del rol del Estado
venezolano en la economía. Venezuela

quedaba así configurada como un Petro-Estado15

El instrumento de ejecución de este nuevo rol del Estado fue PDVSA

y sus empresas filiales. Debido a la peculiar instrumentación del

proceso de nacionalización, por el cual el Estado asumió como

empresas en marcha los activos y personal de las antiguas

concesionarias, el complejo de empresas públicas petroleras fue

definido y concebido para actuar con autonomía técnica en la ejecución

de las políticas públicas petroleras definidas por el Estado. Tal

autonomía, se advierte, era claramente instrumental, pues el rol de

PDVSA se circunscribió a ejecutar las políticas públicas petroleras

derivadas de la nacionalización. De allí la naturaleza jurídica única de

PDVSA y sus empresas filiales: pese a ser formalmente sociedades

mercantiles, ellas fueron creadas para cumplir con políticas públicas

del Gobierno16

La nacionalización petrolera influenció, además, a las finanzas

públicas, pues el Estado -a través de PDVSA- captó todos los ingresos

petroleros, básicamente, mediante tres títulos: la regalía, los impuestos

y los dividendos. La regalía es el derecho que pagan las empresas

operadoras a la República por los derechos de uso de los yacimientos.

Los impuestos son creados por la República en ejercicio de su poder

tributario, muy especialmente, a través del impuesto sobre la renta. Por

último, los dividendos son pagados por PDVSA a su único accionista,

la República, sobre utilidades líquidas y recaudadas17Inevitablemente, el incremento de los ingresos

públicos derivados de

los ingresos petroleros fortaleció al Gobierno Nacional, y por ende, al

sistema presidencialista de Gobierno18

Para la década siguiente, la economía comenzó a evidenciar los

signos del agotamiento de ese modelo económico estatista, el cual

había degenerado, además, en la centralización del Estado y el

crecimiento de la Administración Pública, en el marco de mayores

controles que desembocaron en corrupción. Entre 1989 y 1993 se

intentó un ambicioso proceso de reforma económica y política del

Estado, procurando reducir el rol del Estado en la economía ampliando

los cauces de la inversión privada, y fortaleciendo además la

descentralización política. Sin embargo, la crisis económica y social se

proyectó también sobre la crisis política, interrumpiéndose el

programa de reformas, que logró avanzar, en todo caso, en la

configuración de la descentralización política, que favoreció a un cierto

reequilibrio en la separación de poderes19

A mediados de la década siguiente, el nuevo Gobierno implementó

un programa denominado “apertura petrolera”, cuyo propósito fue

reconocer nuevos cauces a la inversión privada, bajo el limitado marco

permitido por la Ley de nacionalización. Para ello, se suscribieron

nuevos contratos con inversionistas privados, para la operación de ciertos pozos, y la explotación
conjunta de actividades en asociaciones

estratégicas20

. Aun dentro del limitado marco legal entonces vigente, la

“apertura petrolera” constituyó la primera política pública diseñada

para ampliar los cauces de la inversión privada dentro del sector.

En 1998 fue electo Hugo Chávez como Presidente, quien impulsó

una nueva Constitución, promulgada el año siguiente. La nueva

Constitución, como veremos, estableció una regulación confusa sobre

el sector, que parte del principio conforme al cual las acciones de la

empresa pública PDVSA no pueden ser privatizadas. En cuanto a la

regulación, fueron dictadas dos nuevas Leyes. En 1999 se dictó la Ley

Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, que permitió la gestión privada

directa de las actividades por ella reguladas, y en 2001 se sancionó la

Ley Orgánica de Hidrocarburos, que reservó al Estado las actividades

primarias, permitiendo la inversión privada en actividades aguas

abajo21

Sin embargo, en 2006 el Gobierno decidió cambiar su política

económica a través del “modelo socialista”, esto es, el modelo basado

en el rol hegemónico del Estado en la economía. Como resultado de lo

anterior, el Estado desconoció los contratos suscritos bajo la apertura

petrolera, obligando a los inversionistas privados a convertirse en

accionistas minoritarios de empresas mixtas operadoras bajo el control

del Estado, de acuerdo con la regulación de la Ley Orgánica de

Hidrocarburos. Aguas abajo, el Estado adelantó una errática política

de expropiaciones y nacionalizaciones arbitrarias. Finalmente, la

autonomía técnica de PDVSA fue desconocida, convirtiéndose a esa

empresa en un instrumento para la ejecución modelo socialista.

Destaca, en especial, las políticas por medio de las cuales los ingresos

petroleros captados por el Estado a través de PDVSA fueron desviados

del presupuesto nacional, para financiar –de manera opaca- programas

sociales del Gobierno22

A lo anterior hay que agregar que el incremento de los precios del

petróleo, desde 2006, derivó en el notable incremento de los ingresos petroleros, los cuales fueron
empleados para apalancar el modelo

socialista, afectando severamente la producción local y fortaleciendo la

dependencia de la economía venezolana a las importaciones.

Sorprendentemente, en medio del boom petrolero, el Estado incrementó

su endeudamiento, especialmente, a través de PDVSA23

Estas reformas afectaron severamente la gobernanza de la

Administración Pública Petrolera (APP), esto es, el conjunto de

órganos y entes el Poder Ejecutivo Nacional encargados de la

definición de políticas públicas, gestión y supervisión. La caída de los

precios petroleros a partir de 2014, junto a la caída de la producción –

debido a la crisis de la gobernanza de la APP- mermaron

drásticamente los ingresos petróleos, lo que se tradujo en un severo

recorte de las importaciones y los programas sociales. Como resultado

de lo anterior, Venezuela atraviesa actualmente por una de sus peores

crisis económicas y sociales, con una APP que no cuenta con los

ingresos y capacidad necesarios para incrementar la producción

petrolera24

2. El marco constitucional de los hidrocarburos

Como antes señalamos, en 1999 el entonces Presidente Chávez

promovió un proceso constituyente como mecanismo para atender la

crisis política, social y económica venezolana. El resultado de ese

proceso fue la Constitución de 1999, que en realidad, no implicó

mayores cambios a la estructura constitucional del Estado. En todo

caso, la nueva Constitución reforzó el rol del Estado en el desarrollo

económico, al asignársele diversas tareas en sectores tan distintos como

la cultura, la salud, la educación, la regulación de la economía y la

protección del medio ambiente25

. En cuanto al sector de hidrocarburos, el marco constitucional

asumió tres principios generales:

.- En primer lugar, el artículo 12 de la Constitución de 1999 establece

que todos los yacimientos (incluyendo los de hidrocarburos) son

propiedad del Estado, y que además, quedan sometidos al régimen

del dominio público, lo que excluye a esos yacimientos de

transacciones comerciales. Únicamente se permite al Estado asignar

derechos reales administrativos de uso sobre tales yacimientos a través

de la concesión del dominio público26

-. En segundo lugar, el artículo 302 de la Constitución regula la figura

de la “reserva”, esto es, la potestad del Poder Legislativo de asumir

para el Estado la titularidad de determinada actividad económica, la

cual no podrá ser gestionada en virtud del derecho de libertad de

empresa. Las actividades reservadas al Estado solo podrán ser

gestionadas por éste, de manera directa –a través de empresas

públicas- a mediante la inversión privada, mediante la llamada

concesión del servicio público27

Sin embargo, la redacción del artículo 302 genera algunas dudas:

“El Estado se reserva, mediante la ley orgánica respectiva, y

por razones de conveniencia nacional, la actividad petrolera y

otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de interés

público y de carácter estratégico. El Estado promoverá la

manufactura nacional de materias primas provenientes de la

explotación de los recursos naturales no renovables, con el fin

de asimilar, crear e innovar tecnologías, generar empleo ycrecimiento económico, y crear riqueza y
bienestar para el

pueblo”

En tal sentido, la exposición de motivos de la Constitución trata

de explicar, confusamente, el alcance de esta norma de la manera

siguiente:

“Por conveniencia nacional el Estado queda facultado para

reservarse determinadas actividades económicas, de manera

particular en el sector minero y petrolero”.

Nótese que para la exposición de motivos, el artículo 302 no contiene una reserva, sino por el contrario,
reconoce una potestad que
podrá ser ejercida atendiendo a la valoración realizada de la

“conveniencia nacional”. El Estado queda así facultado –no obligado- a

reservarse actividades económicas, especialmente, en el sector de los

hidrocarburos. Una facultad que en modo alguno es incompatible con

el reconocimiento de la iniciativa económica privada:

“De forma transparente se reconoce que el dominio sobre esas

áreas puede hacerse de acuerdo al sector privado, dejando

claramente establecido que el Estado puede entrar en

convenios de asociación con el sector privado para el

desarrollo y la explotación de esas actividades”.

No obstante, y a continuación, la exposición de motivos realiza

una afirmación excesiva a nuestro entender:

“Se le otorga rango constitucional a la nacionalización

petrolera, pero al mismo tiempo se establece la posibilidad de

continuar en convenios de asociación con el sector privado,

siempre y cuando sean de interés para el país y no

desnaturalice el espíritu, propósito y razón de la

nacionalización petrolera”.

Precisamente, la duda que surge es en cuanto al alcance de la

reserva. ¿El citado artículo 302 reserva ciertas actividades al Estado,

como la actividad petrolera, o por el contrario, habilita al Estado para

13

que decida qué actividades serán reservadas mediante Ley Orgánica?

La necesaria interpretación restrictiva de esa norma lleva a asumir la

segunda interpretación: no hay en Venezuela actividades reservadas

por la Constitución al Estado, pues la reserva requiere de una Ley

Orgánica. Con lo cual, no existe una reserva constitucional sobre el

sector petrolero ni menos, sobre el sector de hidrocarburos28

Por ello, en nuestra opinión29, ninguna norma en la Constitución

de 1999 permite concluir que se otorgó rango constitucional a la

nacionalización petrolera. En realidad, lo único que el artículo 302

dispone es que la Ley Orgánica podrá reservarse actividades

económicas, incluyendo el sector de hidrocarburos. Sin embargo, la

interpretación de ese artículo exige tomar en cuenta lo dispuesto en el

artículo 303, como veremos de seguidas.

.- En efecto, y en tercer lugar, es preciso tomar en cuenta el

contenido del artículo 303:

“Por razones de soberanía económica, política y de estrategia

nacional, el Estado conservará la totalidad de las acciones de

Petróleos de Venezuela, S.A., o del ente creado para el manejo

de la industria petrolera, exceptuando la de las filiales,

asociaciones estratégicas, empresas y cualquier otra que se

haya constituido o se constituya como consecuencia del

desarrollo de negocios de Petróleos de Venezuela”.

Esta norma establece que el capital social de PDVSA deberá ser, en

su totalidad, del Estado, esto es, de la República. Ello no implica, se

advierte, la “constitucionalización” de PDVSA, pues la norma alude a

esa empresa del Estado o en general, al “ente creado para el manejo de la

industria petrolera”. Con lo cual, del citado artículo 303 se desprende

que la República debe controlar, exclusivamente, el ente creado para

manejar la industria petrolera. De allí surgen dos conclusiones: (i) que debe existir un ente de la exclusiva
República, que podrá ser PDVSA o

cualquier otro, y que (ii) ese ente debe controlar la “industria

petrolera”, la cual, en consecuencia, debe ser una industria del Estado.

Sin embargo, de inmediato la norma excluye de esta regla a las

filiales de PDVSA, asociaciones estratégicas, empresas y “cualquier otra

que se haya constituido o se constituya como consecuencia del desarrollo de

negocios de Petróleos de Venezuela”. Esto quiere decir que el control

exclusivo del Estado solo se exige respecto de PDVSA como empresa

de control de la industria petrolera, pero ello en modo alguno excluye

la participación privada en empresas distintas a PDVSA, en especial,

empresas operadoras, o sea, encargadas de las actividades primarias.

En esas empresas, por el contrario, sí puede participar la inversión

privada.

No obstante, la norma no aclara en qué condición puede

participar la inversión privada, ni tampoco define qué debe entenderse

por “industria petrolera” “manejada” por PDVSA. De allí la

importancia de una adecuara interpretación del citado artículo 303.

Así, este artículo no puede ser interpretado con base en

restricciones que no son explícitas, con lo cual, es razonable concluir

que la inversión privada podrá participar libremente en el capital

social de las empresas operadoras, tanto de manera conjunta con el

sector público como de manera exclusiva, dado que no hay, en la

Constitución, ninguna prohibición expresa en este sentido. La única

prohibición expresa, se insiste, fue regulada respecto de PDVSA o del

ente creado por el Estado para “manejar” la “industria petrolera”.

Sin embargo, ello no puede llevarse al extremo de desvirtuar el

rol que PDVSA debe cumplir de conformidad con el citado artículo

303, y que ha sido ratificado por la Sala Constitucional30. Esto podría

llevar a concluir que el capital social de PDVSA no solo debe

propiedad exclusiva de la República sino que además, PDVSA debe

controlar empresas públicas de la industria petrolera. Con lo cual, la

participación del sector privado no podría convertir a PDVSA en una

empresa sin filiales encargadas de la industria petrolera, pues por

Constitución, PDVSA (que debe ser de la exclusiva propiedad de la República) debe controlar a su vez la
industria petrolera, o sea, debe

controlar a las empresas a cargo de tal industria.

La Constitución, en todo caso, no precisó cuál es el contenido

mínimo que la industria petrolera pública debe tener, aspecto que

debería ser atendido por el Legislador. Una posible solución sería que

las empresas operadoras que al momento de la entrada en vigencia de

la Constitución de 1999 eran filiales de PDVSA, deberían mantener su

condición de empresas bajo el control de PDVSA31. Esto no excluye

abrir el capital social de esas empresas a la inversión privada, siempre

y cuando ello preserve el control de PDVSA. Por el contrario, las

empresas operadoras creadas luego de la entrada en vigencia de la

Constitución, no serían ya parte de la “industria petrolera” del Estado,

a consecuencia de lo cual, esas empresas operadoras podrían ser

empresas públicas, privadas o mixtas, o sea, empresas derivadas de

acuerdos de sociedad público-privado.

En tal sentido, y aun cuando volveremos después sobre este

aspecto, es importante recordar que en Venezuela se considera

empresa pública a toda sociedad en cuyo capital el Estado (a través de

cualquier órgano o ente), tenga una participación, cuando menos,

mayor al cincuenta por ciento (50%), de conformidad con el artículo

103 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. Ahora bien, el

capital social de las empresas públicas puede pertenecer

exclusivamente al Estado o puede pertenecer al Estado y a la iniciativa

privada, siempre y cuando la participación de ésta sea inferior al

cincuenta por ciento (50%). Las empresas públicas en las cuales el

sector privado tiene una participación accionarial minoritaria se

denominan empresas mixtas. Si el sector privado tiene una participación superior al cincuenta por ciento
(50%), se tratará de

empresas privadas de participación estatal.

Por ello, una posible interpretación del artículo 303 constitucional

es que éste solo impone dos deberes: (i) PDVSA –o el ente de que se

trate- debe ser de la exclusiva propiedad de la República, lo que

implica que PDVSA debe ser una sociedad cuyo capital social

pertenezca exclusivamente a la República, y (ii) que PDVSA debe

actuar como empresa de control de empresas públicas operadoras, las

cuales serían así la “industria petrolera” que es “manejada” por

PDVSA. Este deber se cumple en la medida en que PDVSA sea

accionista de, por lo menos, más del cincuenta por ciento (50%) de tales

empresas operadoras, pues la Constitución no exige la propiedad

pública exclusiva sobre empresas operadoras. Más allá de este segundo

mandato, la Constitución permite la participación privada en empresas

operadoras, con exclusividad o en asociación con el Estado, a través de

empresas mixtas o empresas privadas de participación pública, las

cuales no serían así parte de la “industria petrolera” que debe ser

“manejada” por PDVSA.

3. La regulación legal de los hidrocarburos. La distinción entre

hidrocarburos gaseosos e hidrocarburos no gaseosos

La regulación del sector de hidrocarburos exige distinguir dos

grandes sectores: el gas natural no asociado y el resto de

hidrocarburos, incluyendo a gas asociado.

A. Esquema regulatorio básico de la Ley Orgánica de Hidrocarburos

Gaseoso

Los hidrocarburos gaseosos no asociados a yacimientos de petróleo

se rigen por la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos de 1999. Tal

Ley, como en su momento lo explicamos, se inspiró en la reforma de la

regulación del gas natural en Europa32. Como resultado de lo anterior, la Ley no declaró la reserva sobre
las actividades regidas por ella, las

cuales pueden ser directamente gestionadas por la inversión privada a

través de licencias. Ciertamente, las empresas públicas –filiales de

PDVSA- pueden gestionar esas actividades, como en efecto ocurre33

pero no hay en la Ley ninguna norma que reserve esas actividades al

Estado, lo que quiere decir que se trata de actividades que pueden ser

libremente emprendidas por la iniciativa privada. Por ello, en la

evolución de la regulación de los hidrocarburos en Venezuela, esta Ley

representa un hito importante, pues el Estado asumió la ordenación

jurídica de hidrocarburos a partir de un modelo que no está basado en

la reserva estatal34
.

De esa manera, la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos

descansa sobre dos grandes principios:

.- En primer lugar, la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos es

una Ley de liberalización de ese mercado, desde que su objetivo central

es la promoción y estímulo de la inversión privada. La Ley –señala su

exposición de motivos- da “mayor oportunidad al sector privado nacional y

extranjero de participar en todas las fases y actividades relativas a esta

industria”, enfatizando además que “se abre más la posibilidad a los

inversionistas de actuar en este sector”. Esta liberalización encuentra

diversos fundamentos jurídicos; principalmente, el artículo 58 que

derogó la reserva sobre el gas natural. Estimamos que esa cláusula

derogatoria eliminó la reserva que, sobre este mercado, derivaba del

anterior régimen jurídico. Y así lo reconoce insistentemente la propia

Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, al recalcar que los

particulares tienen el derecho a ejercer las actividades que comprenden

a tal mercado, derecho que se entiende, ahora, propio de los

operadores económicos privados (Cfr.: artículo 2) como derivación del

derecho fundamental de libertad económica (artículo 112

constitucional).

- En segundo lugar, otro de los objetivos de la Ley Orgánica de

Hidrocarburos Gaseosos era remediar los perjuicios que, derivados del

confuso régimen anterior, atentaban contra la adecuada estabilidad

institucional del mercado de los hidrocarburos gaseosos. La

concurrencia de Leyes en la materia “ha dificultado la aplicación de las

mismas, toda vez que entre sí han venido derogándose expresa o tácitamente o

colidiendo sus disposiciones” (exposición de motivos de la Ley).

Por lo anterior, la gran novedad de la Ley Orgánica de

Hidrocarburos Gaseosos es que ella no reservó al Estado ninguna de

las actividades allí comprendidas, incluyendo las actividades

primarias, o sea, la exploración y explotación de hidrocarburos

gaseosos no asociados. No obstante, esta conclusión no ha sido pacífica

en la doctrina venezolana, pues algunos autores –D. Bermúdez, Boscán

de Ruesta- opinan que la Ley sí mantiene la reserva sobre las

actividades de exploración y explotación, conclusión que se afirma a

partir de la declaratoria de bienes del dominio público que recae sobre

los yacimientos de hidrocarburos, según el artículo 12 de la Ley.

No compartimos esa conclusión, pues por un lado, la reserva de

actividades económicas al Estado debe provenir de una norma legal

expresa, siendo que esa norma no está presente en la Ley Orgánica de

Hidrocarburos Gaseosos. Además, la calificación de los yacimientos de

hidrocarburos como bienes del dominio público no entraña la reserva

de las actividades de exploración y explotación. La única consecuencia

de esa calificación es que el Estado debe asignar derechos de uso sobre

los yacimientos, cuyo aprovechamiento podrá ser emprendido

directamente por la iniciativa privada35

En apoyo a la tesis según la cual las actividades reguladas por la

Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos no se encuentran reservadas

al Estado, encontramos al artículo 2 de esa Ley, según el cual, las

actividades de exploración y explotación de hidrocarburos gaseosos no

asociados podrán ser realizadas por el “Estado directamente o mediante

entes de su propiedad o por personas privadas nacionales o extranjeras, con osin la participación del
Estado”. Se reconoce en estos términos que todos

los particulares tienen el derecho a dedicarse a la actividad de

exploración y explotación “de su preferencia” (artículo 112

constitucional), según las limitaciones que deriven expresamente de la

Ley.

La realización de actividades de exploración y explotación,

incluyendo la “producción, recolección, separación, compresión y

tratamiento” de hidrocarburos gaseosos se sujeta a la obtención de un

título habilitante calificado como licencia. Estas licencias “confieren el

derecho para ejercer las actividades de exploración y explotación” así como

“las actividades inherentes al proyecto al cual dichos hidrocarburos sean

destinados, sin perjuicio del registro del proyecto” (artículos 25 y 26). El

régimen jurídico de estos títulos está contenido en el artículo 24, que

enumera las condiciones generales a las que éstos quedarán sujetos, las

cuales aplican dentro de un área geográfica exclusiva (artículo 20 del

Reglamento de la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos). A fin de

promover la concurrencia, se ha dispuesto como principio general la

licitación pública para seleccionar a la empresa que podrá efectuar

estas actividades (artículo 21)36

Los principios básicos sobre los que se asientan las actividades de

exploración y explotación son también aplicables a las actividades

aguas abajo de aprovechamiento industrial y comercial de los

hidrocarburos gaseosos, las cuales pueden ser desarrolladas tanto por

el Estado como por los particulares (artículo 22 eiusdem). Trátese de

actividades económicas no reservadas al Estado, pero sometidas a una

peculiar regulación que variará según cada tipo de actividad.

Así, el artículo 2 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos

establece, grosso modo, las actividades que hemos calificado como

aprovechamiento: recolección; almacenamiento; procesamiento;

industrialización; transporte; distribución; comercio interior y exterior,

conceptos técnicos definidos en el artículo 2 del Reglamento. Comohemos indicado, cada una de estas
actividades tendrá un régimen

especial según sea el hidrocarburo gaseoso que aprovechen37

En resumen, el mercado de los hidrocarburos gaseosos se

configura como un sector regulado, para lo cual el artículo 36 de la Ley

Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos creó una Administración

Sectorial, de escasa autonomía respecto del Gobierno Nacional,

denominada “Ente Nacional del Gas (ENAGAS)”. Esta regulación

abarca incluso a la libertad de precio, en tanto la Administración

Pública quedó facultada “para determinar los precios de los hidrocarburos

gaseosos desde los centros de producción y procesamiento, atendiendo

principios de equidad” (artículo 12), principio especificado en relación

con las actividades de almacenamiento, transporte y distribución

(artículo 13). Habrá que entender, sin embargo, que en relación con las

actividades de transporte y distribución este régimen regulatorio es

transitorio, pues regirá “mientras no existan condiciones de competencia

efectiva” (artículo 37.6).

B. Esquema regulatorio básico de la Ley Orgánica de Hidrocarburos

La Ley Orgánica de Hidrocarburos, de 2001, parte de la división

entre actividades aguas arriba y aguas abajo. Respecto de las primeras,

la Ley estableció la resera rígida al Estado, al disponer que esas

actividades (que incluyen al gas asociado) solo pueden ser efectuadas

por el Estado, directamente, o a través de entes por él contralados, incluyendo a las empresas mixtas,
que son sociedades mercantiles

cuyo capital social debe pertenecer mayoritariamente al Estado.

Respecto de las actividades aguas abajo, la Ley sí reconoció el derecho

de la iniciativa privada a emprender tales actividades. Esto supuso una

importante modificación del marco regulatorio de la nacionalización,

pues mientras la nacionalización se basó en la reserva en bloque de

todo el sector, la Ley Orgánica de Hidrocarburos limitó esa reserva a

las actividades aguas arriba, aun cuando reformas posteriores –que

serán tratadas más adelante- ampliaron la reserva sobre ciertas

actividades aguas abajo38

La norma básica en este sentido es el artículo 9 de la Ley Orgánica

de Hidrocarburos, de acuerdo con el cual “las actividades relativas a la

exploración en busca de yacimientos de los hidrocarburos comprendidos en

este Decreto Ley, a la extracción de ellos en estado natural, a su recolección,

transporte y almacenamiento iniciales, se denominan actividades primarias a

los efectos de este Decreto Ley”. Tales actividades primarias están

reservadas al Estado de acuerdo con el citado artículo 9.

Esto quiere decir que las actividades primarias no pueden ser

realizadas libremente por la iniciativa privada. Por el contrario, de

acuerdo con la Ley Orgánica de Hidrocarburos, esas actividades

únicamente podrán ser realizadas por el Estado, a través de tres

vehículos39: (i) el Poder Ejecutivo Nacional; (ii) empresas públicas de la

exclusiva propiedad de la República y (iii) empresas mixtas, en las

cuales el Estado debe tener una participación accionarial mayoritaria.

Esto quiere decir que, conforme al artículo 22, las empresas que

pueden realizar actividades primarias, o sea, las empresas operadoras,

solo pueden ser de dos tipos: (a) empresas de propiedad exclusiva delEstado y (b) empresas mixtas bajo
el control accionarial mayoritario del

Estado40

Esto quiere decir que la iniciativa privada no puede gestionar

directamente en las actividades primarias, en tanto solo podrá

participar como accionista minoritario de las empresas mixtas creadas

por el Poder Ejecutivo41. La participación accionarial de la inversión

privada no puede, por ello, desvirtuar los dos principios que derivan

del artículo 22 de la Ley, esto es, (i) que la Administración debe tener

control de las decisiones de las empresas operadoras y (ii) que la

Administración debe mantener “una participación mayor del cincuenta

por ciento (50%) del capital social”. Al tenor de estas disposiciones debe

concluirse que la gestión de las empresas mixtas será siempre una

gestión pública, pues la Administración deberá tener el control sobre

las decisiones de la empresa y la titularidad de más del cincuenta por

ciento (50%) de sus acciones. Esto, además, permite concluir que en

realidad, las empresas mixtas son empresas públicas, sometidas por

ello a todo el bloque normativo que rige al sector público, incluyendo

los procesos de procura regulados en la Ley de Contrataciones

Públicas42

. Para este fin, el inversionista privado debe suscribir el contrato de

sociedad con el Estado, o el ente público que éste designe para actuar

como accionista mayoritario. En cualquier caso, el accionista privado

no podrá tener control sobre la gestión de la empresa mixta, en tanto

ésta, como ya vimos, deberá obrar bajo el control del Estado, de igual

manera que el resto de empresas públicas. A tales efectos, el artículo 33

de la Ley Orgánica de Hidrocarburos sometió al control previo de la

Asamblea Nacional la constitución de empresas mixtas, control que la

reforma de la Ley del 2006 extendió a cualquier modificación de tal

contrato.

La Ley dispone, en este sentido, que la selección de los

inversionistas privados que actuarán como socios minoritarios de la

empresa mixta se efectuará conforme a dos procedimientos pautados

en su artículo 37. Así, el principio general es que la Administración

deberá iniciar procedimientos licitatorios regidos por los principios de

igualdad, concurrencia y publicidad. Excepcionalmente, cuando

medien “razones de interés público o por circunstancias especiales de las

actividades” la selección del particular o particulares beneficiarios se

podrá realizar directamente.

Por su parte, las actividades aguas abajo quedaron sometidas a un

régimen completamente distinto en la Ley, al reconocerse el derecho de

la iniciativa privada a emprender directamente esas actividades, las

cuales, en consecuencia, no fueron reservadas al Estado43. Así, el

artículo 10 reconoce que las actividades relativas a la destilación,

purificación y transformación de hidrocarburos pueden ser realizadas

por el Estado y los particulares, conjunta o separadamente. A tal fin, la

Ley reguló dos títulos habilitantes que permiten a la iniciativa privada

emprender dichas actividades: el permiso, que rige de manera general

(artículo 53) y la licencia, que rige para la actividad de refinación

(artículo 12).

Por su parte, las actividades de comercialización fueron reguladas

en la Ley a partir del principio de libertad de comercio, el cual, sin embargo, solo rige para productos
derivados. Por el contrario, de

conformidad con el artículo 57, la comercialización de hidrocarburos

naturales (y de los productos derivados determinados por el Ejecutivo

Nacional) sólo podrá ser realizada por el Estado. Para aclarar este

aspecto, el citado artículo 57 fue reformado en 2006, a los fines de

ratificar que los hidrocarburos naturales no pueden ser

comercializados por la iniciativa privada.

Cabe aclarar que el artículo 59 de la Ley permite al Estado regular,

con mayor intensidad, la comercialización de ciertos productos

derivados mediante “obligaciones de servicio público”, lo que se

extiende al control de su precio. Pero ello no impide la gestión directa

de tales actividades por la iniciativa privada44

. En tal sentido, cuando

la iniciativa privada emprenda la actividad de comercialización,

deberá obtener el “permiso de comercialización” (artículo 57)45

Como se observa, el sector de hidrocarburos, respecto de las

actividades aguas abajo, se configuró como un sector regulado,

mientras que aguas arriba se configuró como un sector reservado al

Estado. En todo caso, y a diferencia de la regulación del gas, no hay en

la Ley una Administración Sectorial, pues la supervisión del sector fue

confiada al Gobierno Nacional, a quien corresponde también la

designación de los administradores de PDVSA.

PROPUESTAS CENTRALES DE REFORMA DE LA

REGULACIÓN DE HIDROCARBUROS EN VENEZUELA

1. El cambio de paradigma: hacia el desmontaje del Petro-Estado. Los

diversos grados admisibles

La reforma de la regulación de los hidrocarburos, en nuestra

opinión, debe partir de un cambio de paradigma: el desmontaje del

Petro-Estado. Por ello entendemos el desmontaje del modelo estatista

de desarrollo, en el cual, el Estado asume la definición y ejecución de

las políticas públicas petroleras, marginando el rol de la inversión

privada. Además, en tal condición, el Estado –a través del Poder

Ejecutivo Nacional- capta la totalidad del ingreso petrolero, asumiendo

como cometido su distribución a través de la Administración Pública,

lo que genera incentivos para una gestión presupuestaria poco

transparente e ineficiente, orientada hacia el paternalismo y el

populismo.

58 Otra excepción relevante es la reforma de 2015 de la Ley Orgánica para el Desarrollo de las

Actividades Petroquímicas, cuyo artículo 14 permitió la creación de empresas con participación

mayoritaria del sector privado.

30

Ahora bien, el desmontaje del Petro-Estado permite diversos

grados, y por ello, diversas alternativas. Así, repasando los tres títulos

jurídicos que conforman a Venezuela como un Petro-Estado, podemos

apreciar cuáles son los posibles grados para el desmontaje del PetroEstado.

.- Así, el primer título jurídico en el cual se basa el Petro-Estado es la

propiedad pública sobre los yacimientos, según se reconoce en el

artículo 12 constitucional. Esto significa no solo que los yacimientos

son propiedad pública, sino que además, al ser bienes del dominio

público, solo pueden ser objeto de derechos de uso asignados por el

propio Estado.

La forma de desmontar este título sería, por ende, la privatización

de los yacimientos, esto es, su enajenación al sector privado, todo lo

cual pasaría por la reforma del artículo 12 de la Constitución. Sin

embargo, hemos de observar que en la historia de los hidrocarburos en

Venezuela, la propiedad pública sobre los yacimientos ha sido una

constante, a pesar de lo cual, el Petro-Estado es de reciente data. Esto

quiere decir que la propiedad pública sobre los yacimientos no es una

condición determinante para la configuración de Venezuela como

Petro-Estado.

.- El segundo título está basado en la reserva rígida sobre las

actividades primarias declarada en la Ley Orgánica de Hidrocarburos

y ampliada luego a ciertas actividades aguas abajo. Esta reserva

implica que solo el Estado, por medio del Estado empresario, puede

asumir estas actividades, de forma tal que la inversión privada queda

marginada al rol de accionista minoritario.

Para desmontar este título, se requiere derogar la reserva,

reconociendo el derecho de libre iniciativa privada a emprender

directamente actividades primarias. Eventualmente, podría también

ser necesario privatizar las empresas públicas operadoras. Aquí, sin

embargo, los artículos 302 y 303 establecen ciertas limitaciones que

serán atendidas en la sección siguiente. Cabe en todo caso acotar que, a

diferencia del título anterior, la reserva al Estado de la actividad

primaria sí resulta determinante para la configuración del PetroEstado, en la medida en que, a través de
esa reserva y la propiedad

pública sobre los factores de producción, el Estado –a través del PoderEjecutivo- controla estas
actividades y capta la totalidad de los ingresos

petroleros.

.- El tercer título tiene que ver con la disposición del ingreso

petrolero que el Estado capta a través del Poder Ejecutivo. Como

vimos, y según se reconoce ampliamente en la Constitución de 1999, el

Estado asumió como cometido la distribución del ingreso petrolero

captado, actividad que lleva a cabo a través de un expansivo sector

público, compuesto por órganos y entes administrativos y, en especial,

por empresas públicas.

Para desmontar este título, por ello, es preciso eliminar la capacidad

del Poder Ejecutivo de disponer libremente de los ingresos petroleros

para sufragar gastos públicos, lo que pasa no solo por formalizar el

control presupuestario sobre el presupuesto (eliminando los fondos

extra-presupuestarios), sino además, por regular el uso que pueda

darse a tales ingresos. La disposición de los ingresos petroleros por el

Poder Ejecutivo es, para nosotros, el factor determinante del PetroEstado, en tanto es el poder de
disposición sobre esos ingresos lo que

afecta el funcionamiento el principio de separación de poderes, al

propender al fortalecimiento del Poder Ejecutivo.

No es necesario, aclaramos, aplicar conjuntamente las medidas

antes señaladas. Por el contrario, ellas pueden intercambiarse e incluso,

aplicarse de manera gradual. Como vimos, en todo caso, hay dos

aspectos prioritarios que deberían atenderse: ampliar los cauces de la

inversión privada y controlar el poder de disposición del ingreso

petrolero por el Poder Ejecutivo. Sobre ello trataremos en las secciones

siguientes.

2. Limitaciones constitucionales aplicables a la ampliación de los cauces de

la inversión privada

El desmontaje del Petro-Estado pasa, como vimos, por derogar la

reserva sobre las actividades primarias, todo lo cual permitía su

ejercicio por parte de la iniciativa privada con fundamento en el

artículo 112 constitucional. En concreto, esto se lograría derogando la

reserva al Estado prevista en la Ley Orgánica de Hidrocarburos,

adoptando un modelo similar al de la Ley Orgánica de Hidrocarburos

Gaseoso, en la cual –como vimos- no se partió de la reserva sobre las

32

actividades primas del gas no asociado. Una reforma similar habría

que emprender respecto de las actividades aguas abajo que han sido

reservadas59

Logrado este objetivo, sería igualmente necesario regular, en una

reforma de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, la autorización a través

de la cual se ejercería el acceso a las actividades primarias. En este

sentido, el régimen jurídico de esa autorización debería ser

desarrollado con mucha mayor claridad que la regulación de la Ley

Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, cuyo impreciso tratamiento de

las “licencias”, como vimos, ha generado cierta discusión en torno a la

verdadera naturaleza jurídica de ese título habilitante.

No obstante, el derecho de la iniciativa privada a emprender

actividades primarias requeriría del uso de yacimientos, que son

bienes del dominio público por disposición constitucional. Hasta tanto

esa condición no sea revisada mediante una reforma constitucional, la

autorización que condicione el acceso a las actividades primarias

deberá aparejar la asignación reglada de derechos de uso sobre

yacimientos. Tomando en cuenta que estos yacimientos son recursos

escasos –pues no es posible asignar derechos de uso ilimitados sobre

un yacimiento- será necesario establecer, además, un mecanismo de

licitación pública a través del cual la Administración, de manera

objetiva, no-discriminatoria y transparente, pueda asignar derechos de

uso a la iniciativa privada interesada en emprender actividades

primarias.

El principal obstáculo para derogar la reserva de la Ley Orgánica de

Hidrocarburos es el citado artículo 302 constitucional, pues como

vimos, éste pudiese ser interpretado en el sentido que existe, por

Constitución, una reserva sobre el sector petrolero, todo lo cual

impediría derogar tal reserva. Empero, ya vimos que el citado artículo

302 debe ser interpretado en el sentido que es al Legislador a quien

corresponde definir el ámbito de las actividades reservadas al Estado,

59 La derogatoria de la reserva, conocida también como “despublificación”, implica reconocer el

derecho de la iniciativa privada a emprender las actividades primarias. Sobre el alcance de esta

técnica, véase lo expuesto en Hernández G., José Ignacio, La libertad de empresa y sus garantías

jurídicas. Estudio comparado de Derecho español y venezolano, IESA-FUNEDA, Caracas, 2004, pp.

145.

33

con lo cual, el Estado podría decidir derogar la reserva contenida en la

Ley Orgánica de Hidrocarburos.

3. La superación del modelo de empresas mixtas. La necesaria

implementación de mecanismos de regulación que incentiven la

iniciativa privada y flexibilicen la gestión de las empresas operadoras

públicas

Como pudimos ver, el régimen de las empresas mixtas no otorga

incentivos claros a la inversión privada, pues ésta queda reducida al

rol de accionista minoritario de una empresa controlada por el Estado

que además, se equipara a una empresa pública y por ende, queda

sometida a la regulación del sector público, incluyendo las normas

sobre control fiscal (Ley Orgánica de la Contraloría General de la

República y del Sistema de Nacional de Control Fiscal) y

particularmente, las normas sobre procura (Ley de Contrataciones

Públicas). Esto último es determinante pues como regla las empresas

mixtas quedan sometidas a los procedimientos de selección de

contratistas de esa Ley, reduciendo la capacidad del accionista privado

de gestionar la procura de las empresas mixtas.

Con lo cual, es necesario modificar este régimen, lo cual puede

hacerse en dos sentidos distintos. Por un lado, es posible reformar el

régimen jurídico de las empresas mixtas, para establecer la aplicación

de reglas especiales que otorguen mayor flexibilidad a su gestión,

especialmente, en cuanto al procedimiento de procura, reconociendo al

accionista privado minoritario mayores responsabilidades en tal

procedimiento60

Por el otro lado, es posible ampliar los cauces de participación de la

inversión privada en las actividades primarias. Aquí puede

implementarse una política con distintos grados.

.- Por un lado, y sin necesidad de reformar la Ley, PDVSA puede

enajenar al sector privado las acciones que posee en empresas

60 Básicamente, es necesario crear un régimen jurídico especial para las empresas mixtas que, sin

negar el control sobre el patrimonio público presente en esas sociedades, reconozca mayor

flexibilidad, especialmente, en cuanto al procedimiento de procura, en el cual el inversionista

privado debería tener mayor control. Así, la Ley de Contrataciones Públicas debería

reformarse, a los fines de excluir de su ámbito a las empresas mixtas o, cuando menos, a los

fines de garantizar un mayor control del accionista privado en el procedimiento de procura.

34

operadoras –públicas o mixtas- preservando sin embargo su control

accionarial, lo que técnicamente se logra con una participación

superior al cincuenta punto uno por ciento (50,1%). Esto convertiría a

todas las empresas operadoras en empresas mixtas.

-. Modificando la Ley, para derogar la reserva existente, podría

PDVSA enajenar al sector privado la totalidad de sus acciones en las

empresas mixtas creadas a partir de 2006. Ya vimos que esas empresas

mixtas operadoras no pueden considerarse como parte de la “industria

petrolera” que, de acuerdo con el artículo 303 constitucional, debe ser

“manejada” por PDVSA. Como resultado de ese cambio, las empresas

mixtas pasarían a ser empresas operadoras privadas.

-. Asimismo, y también bajo la señalada reforma de la Ley, podría

examinarse la posibilidad de enajenar al sector privado la totalidad de

las acciones de PDVSA en sus filiales que operan actividades

primarias, Aquí el principal obstáculo, como vimos, es que puede

considerarse que esas filiales –existentes para 1999- forman parte de la

“industria petrolera” que de acuerdo con la Constitución debe ser

“manejada” por PDVSA. Si esta interpretación prospera, PDVSA solo

podría enajenar parcialmente sus acciones, pero preservando su

control.

En la medida en que, bajo esta reforma, concurran empresas

operadoras públicas y privadas, y a los fines de salvaguardar la libre

competencia sería necesario introducir reformas orientadas a promover

la competencia, en lo que se conoce como “neo-regulación”61. Esta

nueva regulación debería orientarse a atender posibles fallos de

mercado –derivados, en especial, de monopolios naturales- pero

además, debería establecer reglas claras y racionales orientadas a la

ordenación jurídica de todas las actividades del sector, y que fomenten

las diversas aristas de la libertad económica, en especial, la libertad de

contratos62

61 La neo-regulación es la regulación económica adoptada de manera proporcional, que partiendo

de los principios de menor intervención y subsidiariedad, se orienta a dos objetivos: garantizar

el cumplimiento de condiciones básicas de acceso al mercado y atender los fallos de mercado,

promoviendo condiciones de competencia efectiva. Cfr.: Cruz Ferrer, Juan de la, Principios de

regulación económica en la Unión Europea, Instituto de Estudios Económicos, Madrid, 2002, pp.

136 y ss.

62 La reforma de la regulación del sector de hidrocarburos debería ampliar la libertad de

contratos, tanto respecto a los contratos que la Administración Pública puede celebrar como

35

Además, desde la perspectiva de la seguridad jurídica, y a los fines

de una mayor armonización, pudiera incluso ser deseable unificar la

regulación de todos los hidrocarburos en una sola Ley, que atendería,

en todo caso, a las especiales condiciones técnicas de los distintos tipos

de hidrocarburos presentes en Venezuela63

. En especial, sería necesario

establecer un marco fiscal flexible, que asegure su adecuación a las

especificidades de cada proyecto64

Esta nueva regulación deberá prestar especial atención al principio

de separación entre el operador y regulador, pues en suma, las

empresas privadas no podrían competir con las empresas públicas si

éstas influyen además en la actividad de supervisión. A estos fines

deberá crearse una Administración sectorial, encargada de la

regulación integral del sector de hidrocarburos, garantizándose su

autonomía frente al Gobierno65

respecto de los contratos que pueden celebrar las empresas operadoras (públicas y privadas).

Sin perjuicio de la aplicación de específicas normas de Derecho Administrativo, esos contratos

deberían admitir la aplicación del Derecho Privado, reconociéndose incluso al arbitraje como

mecanismo de solución de controversias. Estos cambios son compatibles con la vigente Ley de

Contrataciones Públicas, en tanto las condiciones generales de contratación previstas en esa

Ley no excluyen la aplicación del Derecho Privado. Por el contrario, bajo la visión estatista que

predomina en la actualidad, todos los contratos del sector celebrados por la Administración

Pública, y eventualmente por sus contratistas, tienden a calificarse como “contratos

administrativos”, excluyéndose la aplicación del Derecho Privado y reduciéndose el alcance

del arbitraje. Vid.: Araujo-Juárez, José, Derecho Administrativo General. Acto y contrato

administrativo, primera edición, Paredes, Caracas, 2011, pp. 276 y ss.

63 Así, la propuesta de unificación de la regulación de hidrocarburos dejaría a salvo la regulación

especial para cada tipo de hidrocarburo, partiendo especialmente de los tres hidrocarburos que

caracterizan al mercado venezolano: los hidrocarburos gaseosos; el petróleo extrapesado y

pesado, y el resto de crudos (livianos y medianos). El petróleo extrapesado, focalizado la “Faja

Petrolífera del Orinoco”, requiere importantes inversiones para su procesamiento, que

difícilmente pueden alcanzarse en el esquema rígido de empresas mixtas. Cfr.: Bellorín, Carlos,

“Régimen fiscal y contractual de los proyectos de la Faja Petrolífera del Orinoco”, en Petróleo:
bendición o maldición. 100 años del Zumaque 1, cit., pp. 236. En el marco del modelo socialista, el

Gobierno solo ha promovido proyectos anclados en la visión estatista, que otorgan alcance

marginal a la inversión privada, tal y como recientemente fue regulada en el Decreto N° 2.242,

mediante el cual se crea la zona de Desarrollo Estratégico Nacional Faja Petrolífera del Orinoco «Hugo

Chávez» (Gaceta Oficial Nº 40.852, de 19 de febrero de 2016).

64 Por marco fiscal entendemos el conjunto de contribuciones que las empresas operadoras deben

pagar al Estado, básicamente, por concepto de regalías, ventajas especiales e impuestos. La

regulación de hidrocarburos en Venezuela presenta un esquema rígido, con tasas de regalías e

impuestos que difícilmente pueden adecuarse a cada proyecto. La nueva regulación debería

reconocer la posibilidad de adoptar un marco más flexible que no desestimule a la inversión

privada. Este aspecto, sin embargo, no es tratado en este artículo.

65 A este esquema regulatorio nos hemos referido antes en Hernández G., José Ignacio, La libertad

de empresa y sus garantías jurídicas, cit., pp. 554 y ss

36

Por ello, en este esquema, las funciones del Estado sobre el sector de

hidrocarburos, para favorecer la gobernanza66

, quedarían diferenciadas

en tres niveles: (i) la definición de políticas públicas a cargo del

Gobierno; (ii) la gestión de las actividades, a cargo de empresas

públicas que actúen en el marco del artículo 303 constitucional, en

concurrencia con empresas privadas, y (iii) la supervisión del sector, a

cargo de una Administración sectorial.

4. El problema de los ingresos petroleros

Las medidas descritas anteriormente no toman en cuenta, sin

embargo, los riesgos derivados de la disposición de los ingresos

petroleros por el Gobierno Nacional. En efecto, ya explicamos que el

artículo 303 constitucional exige no solo preservar PDVSA sino parte

de las empresas públicas operadoras, con lo cual, la República

percibiría ingresos por concepto de dividendos pagados por esas

empresas públicas. Además, siempre percibiría ingresos por tributos y

por regalías, contribuciones que aplican por igual a empresas

operadoras públicas y privadas. Esto quiere decir que incluso abriendo

el sector de hidrocarburos a la iniciativa privada, promoviendo además

la privatización de empresas públicas operadoras, la República

continuaría recibiendo ingresos petroleros.

En tal sentido, es importante recordar que de acuerdo con la

Constitución, el Gobierno Nacional no puede usar a su arbitrio los

ingresos petroleros. Así, la Constitución de 1999 contiene diversas

técnicas que limitan el uso discrecional de la renta petrolera por el

Gobierno Nacional. De acuerdo con el artículo 311:

“El ingreso que se genere por la explotación de la riqueza del

subsuelo y los minerales, en general, propenderá a financiar

la inversión real productiva, la educación y la salud”

Por su parte, de conformidad con el artículo 321:

66 Hults, David, “Hybrid governance: state Management of national oil companies”, en Oil and

Governance, Cambridge, 2012, pp. 62 y ss.

37

“Se establecerá por ley un fondo de estabilización

macroeconómica destinado a garantizar la estabilidad de los

gastos del Estado en los niveles nacional, regional y

municipal, ante las fluctuaciones de los ingresos ordinarios.

Las reglas de funcionamiento del fondo tendrán como

principios básicos la eficiencia, equidad y no discriminación

entre las entidades públicas que aporten recursos al mismo”

Cuando el citado artículo 321 alude a la “fluctuación de los ingresos

ordinarios”, implícitamente está aludiendo a los ingresos ordinarios

petroleros, que ante la variación del precio del petróleo devienen en

ingresos fluctuantes67

Junto a lo anterior, es preciso recordar que la distribución de la

renta petrolera en fondos ajenos al presupuesto nacional, como se ha

venido haciendo hasta ahora, contradice el principio constitucional de

unidad del tesoro previsto en los artículos 311 y siguientes del Texto de

1999.

De esa manera, puede concluirse que el marco constitucional

justifica el diseño de controles especiales sobre el Petro-Estado,

orientados atender, cuando menos, una de sus consecuencias más

perjudiciales: la autonomía económica del Estado que fortalece al

Gobierno Nacional al otorgarle discrecionalidad para la utilización de

la renta que capta. Tales controles impedirían el indebido

fortalecimiento del Gobierno Nacional y además, evitarían las

consecuencias económicas adversas de la expansión del gasto público a

través de los ingresos petroleros que son empleados para políticas

populistas y paternalistas. Una de las propuestas que se ha formulado,

en este sentido, es crear un fondo especial con los ingresos petroleros

que otorgue a los venezolanos –bajo ciertas condiciones- derecho a

disposición sobre estos ingresos68

. Más allá de las observaciones que tal

propuesta merezca en cuanto a su viabilidad, ella pone en evidencia

67 El fondo de estabilización macroeconómica fue en la práctica desmantelado, al darse

preferencia a la distribución de los ingresos petroleros por medio de fondos extrapresupuestarios, como
el FONDEN. Cfr.: Carmona, Juan Cristóbal, Actividad petrolera y finanzas

públicas en Venezuela, cit.

68 Véase la propuesta que, en torno a un “nuevo contrato fiscal”, formulan Rodríguez Sosa, Pedro

Luis y Rodríguez Pardo, Luis Roberto, El Petróleo como instrumento del progreso, IESA, Caracas,

2013, pp. 125 y ss.

38

que las consecuencias adversas de la propiedad pública sobre los

yacimientos e incluso, la figura del Estado empresario, pueden paliarse

controlando el uso dado a los ingresos petroleros por parte del

Gobierno Nacional69

5. Recapitulación

La reforma de la regulación de los hidrocarburos en Venezuela debe

orientarse a diversos objetivos, que pasamos a recapitular:

.- En primer lugar, es necesario recuperar la gobernanza de la

Administración Pública Petrolera, fracturada como resultado de la

politización de tal Administración en el marco de la implementación

del modelo socialista. Respecto de PDVSA, ello pasa por rescatar su

autonomía técnica, deslastrando a esa empresa y sus filiales de las

actividades no-petroleras.

-. En segundo lugar, es preciso incrementar los cauces de

participación de la inversión privada, como condición necesaria para

elevar la producción petrolera. Ello requiere la reforma de la Ley

Orgánica de Hidrocarburos, a los fines de derogar la reserva sobre

actividades primarias, permitiendo su realización por la inversión

privada, como sucede con las actividades primarias en la Ley Orgánica

de Hidrocarburos Gaseosos. Para implementar ese objetivo deben

definirse reglas claras sobre los controles aplicables al acceso a estas

actividades, incluso, respecto de los hidrocarburos gaseosos, sin

descartar la conveniencia de reagrupar la regulación de todos los

hidrocarburos en una sola Ley.

.- En tercer lugar, es preciso revisar la arbitraria política de

expropiaciones y nacionalizaciones adoptadas en el sector, a fin de

restablecer los derechos de propiedad vulnerados y reconocer cauces

de participación de la inversión privada en actividades aguas abajo.

-. En cuarto lugar, dentro de los límites previstos en la Constitución,

deberá implementarse una política de ampliación de la inversión

69 Escaparía de los límites de este trabajo analizar las distintas opciones que podrían

implementarse. Nuestro interés más bien se circunscribe a aclarar que, bajo la Constitución, es

posible establecer restricciones al uso dado a los ingresos petroleros, controlando su

disposición abusiva y vinculando a los ciudadanos, de manera más directa, con tales ingresos,

sin que ello implique crear mecanismos que fortalezcan la configuración de la sociedad
venezolana como una sociedad reclamadora de renta.

39

privada en el capital social de empresas públicas operadoras. Ello

abarca –dentro de los límites constitucionales examinados- desde la

privatización parcial de ese capital social a la inversión privada, hasta

la privatización total de la participación accionarial del Estado en las

empresas operadoras, incluyendo las empresas mixtas.

.- En cuarto lugar, debe reformarse el régimen jurídico de las

empresas mixtas, a los fines de establecer normas especiales de control

que, sin descuidar la adecuada supervisión del uso del patrimonio

público, aporten flexibilidad de las operaciones comerciales de esas

empresas, especialmente en lo que respecta a la procura pública.

.- Por último, y en quinto lugar, deben implementarse controles

especiales sobre los ingresos petroleros, a los fines de evitar su

arbitraria disposición por el Gobierno mediante políticas populistas y

paternalistas

Todas estas reformas tienen un doble propósito: desmontar el PetroEstado en Venezuela y establecer un
nuevo marco institucional entre el

Estado, los hidrocarburos y la sociedad, apalancado en una visión de

desarrollo centrado en el ciudadano.

Junio-agosto 2017
II. LO QUE ESTABLECEN LAS NORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE PETRÓLEO E
HIDROCARBUROS

A partir de la promulgación de la Constitución de 1917 se inicia un proceso, aún no cerrado, para expedir
las normas jurídicas y dictar las políticas públicas necesarias para hacer plenamente aplicables los
principios constitucionales relacionados con el petróleo y los hidrocarburos. Desde los inicios del siglo
XX, y aún desde antes, los intereses privados se han opuesto a que los principios constitucionales en
materia de petróleo sean una realidad,9 han buscado resquicios en el orden jurídico para imponer sus
puntos de vista en contra de los intereses de la nación. Esto ha ocurrido desde la deficiente Ley
Reglamentaria del Artículo 27 de 1925 hasta nuestros días. Hoy la lucha por la defensa del petróleo pasa
en primer término por la defensa de la Constitución, porque al tratarse de recursos propiedad de la
nación, es decir, de todos los mexicanos, estamos hablando de una decisión política fundamental que
representa la soberanía energética de México que no puede ser reducida, limitada o condicionada ni por
mayorías legislativas ni aún por el poder revisor de la norma fundamental.

Los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución en materia de petróleo e hidrocarburos contienen cuatro

principios: 1) El que señala la propiedad originaria de la nación sobre las tierras y aguas comprendidas
dentro de los límites del territorio nacional, la que tiene el derecho de transmitir su dominio a los
particulares para que éstos constituyan la propiedad privada; 2) El del dominio directo, inalienable e
imprescriptible de la nación sobre todos los recursos naturales del subsuelo, incluyendo los
hidrocarburos; 3) El de la explotación directa de los hidrocarburos por parte de la nación, en
consecuencia la prohibición expresa de otorgar a particulares concesiones o contratos en la materia,
según lo disponga la Ley Reglamentaria;10 y 4) El que expresa que los hidrocarburos y la petroquímica
básica constituyen un área estratégica de la economía nacional, y que el sector público las tendrá a su
cargo de manera exclusiva (reformas a los artículos 25 y 28 constitucionales).
Los dos primeros principios provienen de los párrafos primero, cuarto y sexto del artículo 27 del
Constituyente de Querétaro. El tercero fundamentalmente fue consecuencia de la expropiación
petrolera decretada por Lázaro Cárdenas, quien en el Informe Presidencial rendido a la nación el primero
de septiembre de 1938 expresó:

Y para evitar en lo posible que México se pueda ver en el futuro con problemas provocados por intereses
particulares extraños a las necesidades interiores del país, se pondrá a la consideración de vuestra
soberanía que no vuelvan a darse concesiones del subsuelo en lo que se refiere al petróleo y que sea el
Estado el que tenga el control absoluto de la explotación petrolífera.

El objetivo de la propuesta contenida en ese Informe Presidencial era la nacionalización integral del
petróleo y de los hidrocarburos.

Para cumplir el ofrecimiento hecho en el Informe Presidencial de 1938, el presidente Cárdenas envió el
22 de diciembre de 1938 al Congreso de la Unión la iniciativa de adición al artículo 27 de la Constitución.
La propuesta incorporaba una adición al párrafo sexto al artículo 27 constitucional que quedó en los
siguientes términos: "Tratándose del petróleo y de los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o
gaseosos, no se expedirán concesiones, y la Ley Reglamentaria respectiva determinará la forma en que la
nación llevará a cabo las explotaciones de esos productos". El Congreso de la Unión, en su periodo
ordinario de sesiones de 1939 aprobó la iniciativa, la sometió a las legislaturas de los Estados para su
ratificación, y por decreto del 27 de diciembre de 1939 determinó su aprobación definitiva. Dicha
modificación constitucional se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 9 de noviembre de 1940
junto con la Ley Reglamentaria del Artículo 27 en materia de petróleo.11

La exposición de motivos de la reforma del presidente Cárdenas al artículo 27 de la Constitución no deja

lugar a duda. La finalidad era una nacionalización absoluta y no mutilada de los hidrocarburos, basada en
el control de todas y cada una de las fases de la industria petrolera, pues como dice Narciso Bassols,
aunque el Estado tuviera el control de la refinación, si los intereses privados son los que poseen y
manejan los oleoductos y demás medios de transporte del petróleo, la gasolina y el gas natural, y si
también son intereses privados los que manejan la red de estaciones de distribución y venta al
menudeo, el Estado se hallaría en una condición subordinada frente a los capitalistas dueños de equipos
de transporte, distribución y venta. Bassols advierte —en crítica a la Ley Reglamentaria del Artículo 27
del 2 de mayo de 1941 expedida por Ávila Camacho— respecto a los particulares que explotaban el
petróleo ajustándose a contratos, que si se "sostiene que la Nación sigue siendo la que lleva a cabo las
explotaciones, pero representada por contratistas, es tan risible como afirmar que en el régimen de las
explotaciones por medio de concesión, era también la nación la que realizaba las explotaciones… pero
representada por los concesionarios".12 En este sentido, para la reforma a la Constitución promovida
por el general Cárdenas al artículo 27 de la ley fundamental, no debía haber explotaciones de
particulares, ya sea en forma de concesiones o de contratos para sustraer del afán de lucro privado todas
las fases de la industria petrolera.

No obstante la claridad de este razonamiento, y como algunos gobiernos posteriores al de Cárdenas,

como el de Ávila Camacho, permitieron que los particulares mediante contratos participaran en la
explotación de los hidrocarburos, en enero de 1960 se promovió una segunda reforma al párrafo sexto
del artículo 27 constitucional, para disponer que en materia de petróleo no se otorgarán contratos ni
subsistirán los que se hayan otorgado. Durante 1983 se determinó constitucionalmente que los
hidrocarburos y la petroquímica básica constituyen un área estratégica de la economía y que el sector
público las tendrá a su cargo en exclusiva (reformas a los artículos 25 y 28 constitucionales).

A la luz de la reforma de 1983 a la Constitución, resulta fundamental entender la diferencia entre área
estratégica y prioritaria. Un área estratégica, según el párrafo cuarto del artículo 28 de la Constitución,
comporta que el Estado tiene sobre ella exclusividad en su funcionamiento, operación y explotación; en
cambio, un área prioritaria faculta al Estado para otorgar concesiones o permisos sobre su
funcionamiento, operación y explotación. Textualmente el párrafo cuarto del artículo 28 señala:

No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las siguientes
áreas estratégicas: correos, telégrafos y radiotelegrafía; petróleo y los demás hidrocarburos,
petroquímica básica; minerales radioactivos y generación de energía nuclear; electricidad y las
actividades que expresamente señalen las leyes que expida el Congreso de la Unión. La comunicación vía
satélite y los ferrocarriles son áreas prioritarias para el desarrollo nacional en los términos del artículo 25
de esta Constitución; el Estado al ejercer en ellas su rectoría, protegerá la seguridad y la soberanía de la
Nación, y al otorgar concesiones o permisos mantendrá o establecerá el dominio de las respectivas vías
de comunicación de acuerdo con las leyes de la materia. Lo anterior quiere decir que sobre un área
estratégica no caben las concesiones ni los permisos, que las actividades que constituyen las áreas
estratégicas no constituyen monopolios, que el sector público tiene a su cargo, de manera exclusiva, las
áreas estratégicas; que el gobierno federal debe mantener la propiedad y el control de los organismos
que se establezcan para atender las áreas estratégicas; y que las áreas estratégicas entrañan una
posición de privilegio para el Estado que no puede ser compartida con el sector privado. Además, el
artículo 26 señala que los sectores estratégicos son una palanca esencial de la planificación nacional y su
función es primordial en la economía del país.

Es importante destacar que dentro del bloque de constitucionalidad del sexto párrafo del artículo 27 de
la ley fundamental está comprendida la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el ramo del
petróleo de 1958, en tanto que el sexto párrafo del artículo 27 de ese precepto constitucional remite a
ella. El entendimiento completo del texto constitucional, es decir su interpretación y aplicación, debe
tomar en cuenta esa ley que fue promulgada al final del gobierno de Ruiz Cortines. Ese ordenamiento
permite la participación de particulares en la ejecución de obras y servicios, pero subordinados a Pémex,
y sin que la paraestatal pierda la dirección y el control de las distintas fases de la explotación de los
hidrocarburos.13 Sin embargo, debe aclararse que la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional
debe cumplir los propósitos del Constituyente, y en ese sentido puede expandir o maximizar la
propiedad de la nación sobre los hidrocarburos, la soberanía energética del país y el principio de área
estratégica del Estado sobre el sector, pero por ningún motivo podría limitar, menoscabar, reducir o
condicionar esos objetivos constitucionales.

III. ¿CUÁNDO UNA REFORMA A LA CONSTITUCIÓN ES INCONSTITUCIONAL?

Aunque el Constituyente de Querétaro formalmente aprobó sólo los dos primeros principios
constitucionales, el tercero y el cuarto fueron producto de tres reformas —las de 1940, 1960 y 1983—,
las que no significaron un cambio en la línea original del Constituyente, sino que adaptaron la regulación
constitucional en materia de petróleo al sentido básico de las normas de Querétaro, que es la de
considerar estos recursos como propiedad de la nación, de todos los mexicanos, parte de nuestra
soberanía. El que se prohíban las concesiones y los contratos a los particulares responde al carácter
social del derecho de la nación sobre los hidrocarburos, que toma en cuenta la negativa experiencia
histórica de las compañías privadas, principalmente extranjeras, que se habían apartado de cualquier
interés a favor de la nación; o el que se considere al petróleo un área estratégica del Estado, y que sólo a
él le corresponda la explotación de estos recursos, constituyen reformas consecuentes con la visión
constitucional del Constituyente de Querétaro. Todas esas modificaciones refuerzan el principio del
dominio directo, inalienable e imprescriptible de la nación sobre todos los recursos naturales del
subsuelo, de manera destacada el de los hidrocarburos.

Es importante mencionar, como dice Guastini, que una cosa es modificar la Constitución sin alterar su
identidad, es decir, los principios supremos que la caracterizan y distinguen de otras Constituciones, y
otra es introducir principios supremos diversos de los de la Constitución precedente, ya que en ningún
caso puede la reforma constitucional ser utilizada para modificar los principios supremos de la
Constitución existente.14 Las reformas constitucionales de 1940, 1960 y 1983 en materia de petróleo, no
variaron o modificaron la identidad sobre los principios de dominio directo, inalienable e imprescriptible
de la nación sobre los hidrocarburos, sino que adaptaron los principios aprobados por el Constituyente a
los requerimientos sociales e históricos del momento, para eliminar sus debilidades formales, que sólo
podían surgir a la luz de la práctica constitucional del país. Así, por ejemplo, la adición de 1940 —que
prohíbe concesionar los hidrocarburos— fue totalmente necesaria para contener los abusos de las
compañías petroleras extranjeras que no habían respetado en los hechos la soberanía energética del país
ni los principios del Constituyente de Querétaro; la reforma de 1960 fue necesaria porque los intereses
privados con la complicidad del sector público habían hecho nugatoria en los hechos la prohibición de las
concesiones sobre los hidrocarburos a través de la figura de los contratos; y la reforma de 1983
constituyó el cierre o perfeccionamiento constitucional de los principios en la materia, para
tajantemente señalar que los hidrocarburos son área estratégica del Estado, y que sólo al sector público
le corresponde su explotación en las distintas fases de la industria petrolera.

Si las reformas de 1940, 1960 y 1983 hubiesen tenido por propósito debilitar los principios del
Constituyente de Querétaro, estableciendo que la nación ya no tenía el dominio directo, inalienable e
imprescriptible sobre los hidrocarburos, o favoreciendo a los particulares con la explotación de esos
recursos por encima de los intereses de la nación; esas modificaciones constitucionales hubiesen
implicado la destrucción de la Constitución, la alteración de la misma, por un órgano incompetente como
lo es poder revisor de la Constitución. En esta tesitura, Carl Schmitt decía que los órganos de reforma
constitucional no son titular o sujeto del Poder Constituyente —son un órgano constituido— ni están
comisionados para su ejercicio permanente, por lo que a través de los procedimientos de reforma
previstos en las Constituciones no es factible dar una nueva Constitución, ni trastocar o suprimir una
decisión política fundamental.15

En el derecho comparado y en el derecho nacional existen muchos puntos de vista acerca de las
limitaciones del poder de revisión de la Constitución, que como órgano constituido no pude alterar los
principios básicos de la Constitución o sus decisiones políticas fundamentales. En Estados Unidos,
William L. Marbury sostuvo que el poder de reformar la Constitución no incluye el de destruirla, y que el
término enmienda implica que las adiciones o cambios a la Constitución deben tener por propósito
llevar a cabo los fines constitucionales aprobados por el Constituyente originario.16 En Italia,
Constantino Mortati defendió la idea de que el poder de revisión no puede alterar las líneas
fundamentales del sistema constitucional.17 En Colombia, Ramírez Cleves ha afirmado que el poder
revisor o reformador de la Constitución es un poder limitado, ya sea de manera expresa o implícita, por
garantías democráticas como los derechos fundamentales que desarrollan, dan base y sentido a la
organización constitucional y estructuran el Estado democrático de derecho, pues sostener lo contrario
sería deslegitimar el propósito mismo del Poder Constituyente originario y el de la Constitución.18

Por lo que ve a la doctrina mexicana, José María del Castillo Velasco, diputado constituyente en 1857,
indicó que las adiciones y reformas a la Constitución de 1857 no podían nunca limitar o destruir los
derechos del hombre ni los derechos de la sociedad, ni la soberanía del pueblo ni las consecuencias de
ella.19 Emilio Rabasa, en su clásica obra La Constitución y la dictadura,20 señaló que el poder
reformador no podía destruir la Constitución. Mario de la Cueva, en su Teoría de la Constitución, precisó
que el llamado Constituyente Permanente es un poder limitado y constituido, un poder que presupone
la existencia de la Constitución y del Poder Constituyente, por lo que el control de la constitucionalidad
de sus actos tiene que referirse a la Constitución y al Poder Constituyente, además de que principios
como la igualdad, la libertad, la dignidad, la justicia o la forma federal del Estado son limitaciones al
Poder Constituyente Permanente.21

Fix-Zamudio y Salvador Valencia recuerdan, desde el derecho comparado, la gran cantidad de

Constituciones que establecen cláusulas pétreas o intangibles en sus textos. Además mencionan có mo
el artículo 171 de la Constitución mexicana de 1824 contempló límites sustanciales expresos al poder
revisor, indicándose que jamás se podrían reformar los artículos "que establecen la libertad de
independencia de la nación mexicana, su religión, forma de gobierno, libertad de imprenta y división de
los poderes supremos de los estados", y có mo Mariano Otero consideraba que existían principios
primordiales y anteriores a la Constitución como la independencia, la forma de gobierno y la división de
poderes sobre los que no cabía reforma constitucional alguna, y que debían ser declarados
permanentes.22

Jorge Carpizo, en su clásica obra La Constitución mexicana de 1917, considera que las decisiones
fundamentales no son universales, sino que están determinadas por la historia y la realidad socio-
política de cada comunidad, son principios que se han logrado a través de luchas y como parte de la
historia del hombre y de su anhelo de libertad. Entre las decisiones fundamentales implícitas en la
Constitución de 1917, según Carpizo, estarían la soberanía, los derechos humanos, el sistema
representativo, la separación Iglesias-Estado, la división de poderes, el federalismo, la autonomía
municipal y el juicio de amparo, entre otras. Tales decisiones fundamentales, por su importancia y su
jerarquía, sólo al pueblo corresponde reformar y no al poder revisor de la Constitución.23

El maestro Ignacio Burgoa, en su obra Derecho constitucional mexicano, hace una importante aportación
en nuestro tema. Clasifica a las decisiones políticas fundamentales en políticas, sociales, económicas,
religiosas y estrictamente jurídicas. Con referencia a la Constitución de 1917 propone las siguientes
decisiones políticas fundamentales: a) Políticas, que comprenden las declaraciones respecto de
soberanía popular, forma federal de Estado, forma de gobierno republicana y democrática; b) Jurídicas,
que consisten en la limitación del poder público a favor de los gobernados por medio de las garantías
constitucionales respectivas, institución del juicio de amparo como medio adjetivo para preservar la
Constitución contra actos de autoridad que la violen en detrimento de los gobernados, y en general,
sumisión para la actividad de los órganos del Estado a la Constitución y a la ley; c) Sociales, que estriban
en la consagración de los derechos sociales; d) Económicas, que se traducen en la propiedad de la nación
sobre recursos naturales específicos como los hidrocarburos, la gestión estatal en ciertas actividades de
interés público como la que tiene Pémex sobre las distintas fases de la explotación del petróleo e
hidrocarburos, y la rectoría económica del Estado; e) Culturales, que se refieren a la educación, las
características de la misma —laica, gratuita y obligatoria—; y f) Religiosas, como la separación de las
Iglesias y el Estado. Para Burgoa, las decisiones políticas fundamentales no pueden ser eliminadas o
reducidas por el poder revisor de la Constitución, dado que esa competencia sólo le corresponde a una
Asamblea Constituyente.24

Autores más recientes, como Carbonell, han aceptado la teoría de los límites implícitos para el poder
revisor en la Constitución de 1917. Así, propone que toda Constitución, incluida la mexicana, esté
comprometida con valores mínimos, pues sustituir esos principios y valores equivale algo menos que a
un golpe de Estado, aunque se haga a través de los mecanismos constitucionales. Cita a Ignacio de Otto,
quien sostenía sobre el tema: "no sería conforme a la Constitución suprimir la democracia misma, ni
siquiera utilizando para ello procedimientos democráticos… Si el pueblo tiene un poder al que renuncia
no puede tener su fundamento en el poder del pueblo, porque esto significa que no ha habido tal
renuncia".25

"Artículo 12. Los yacimientos mineros y de hidrocarburos, cualquiera que sea su naturaleza, existentes
en el territorio nacional, bajo el lecho del mar territorial, en la zona económica exclusiva y en la
plataforma continental, pertenecen a la República, son bienes del dominio público y, por tanto,
inalienables e imprescriptibles. Las costas marinas son bienes del dominio público."

La extracción de los hidrocarburos no gaseosos, se encuentra regida por esta Ley, la cual establece los
puntos donde la República venezolana tiene el poder de los yacimientos petrolíferos en la plataforma
continental y el mar territorial, pertenecientes al dominio público, es decir, imprescriptibles e
inalienables, esta se encarga de regular todo el proceso de transformación de los hidrocarburos dentro
del país, así como de generar la política necesaria para el cuidado del medio ambiente, estableciendo los
límites, el derecho de ejercicio y las obligaciones correspondientes a la empresa extractora de
hidrocarburos.

En el lecho marino, perteneciente a la Nación, cualquier yacimiento de petróleo que se encuentre, será
explotado de acuerdo a lo decretado en la presente Ley, esta extracción se hará moderadamente, para
evitar accidentes que perjudiquen la vida animal y la vida humana, contemplado en esta ley, los riesgos
corren por parte de la empresa explotadora, aunque el Estado no exija un saneamiento total del área, se
hace enfoque en las actividades para la no contaminación de las áreas verdes aledañas, teniendo como
principio la protección de los venezolanos a un país libre de contaminación.

El Ministerio de Energía y Petróleo (MEP), es el único ente del estado capacitado para fijar los precios y
las finanzas de los hidrocarburos junto con sus derivados, con la posibilidad de aplicar las fiscalizaciones
necesarias que causan los impuestos, así como de revisar su contabilidad. Esta entidad, maneja todo los
inmuebles y muebles inherentes a las actividades de destilación, purificación y transformación de
hidrocarburos. Las refinerías deben cumplir con requisitos de emplear nuevas tecnologías y adherirse a
un Plan Nacional para su instalación, teniendo en su poder, la licencia otorgada por el mismo ente, que
podrá ser revocada al no llevar a cabo las legalizaciones correspondidas por el MEP.

En la Faja Petrolífera del Orinoco, se localizan las empresas extractoras de las reservas petroleras, un
grupo de ellas son extranjeras, que al optar por explotar crudo venezolano, debieron emplear medios
necesarios para la extracción y otros que permitieran la inclusión de los criollos en las mismas, para
lograr alcanzar el desempeño esperado, además de estar dispuestas a brindar el uso de sus instalaciones
a otras almacenadoras cuando estas lo soliciten y estén capacitadas para otorgarlo.

El Ejecutivo Nacional se encarga de entregar las extensiones de tierras a las empresas correspondientes
limitadas por 100km2, mediante decretos, que transfieren el derecho al ejercicio, a las operadoras para
su inicio de actividades. Estas refinerías adquieren la posibilidad de ayudar en el mantenimiento de
institutos o universidades donde estudien sus trabajadores, como beneficio para el país, así como para
ella misma, de formar mejores profesionales en los campos requeridos.

Cabe destacar que los trabajadores de las empresas petroleras, gozan de estabilidad laboral, puesto fijo,
excepto los miembros de las Juntas Directivas, a nivel de las contrataciones, igual se verán beneficiados
por la legislación laboral. Se resalta que aquellos trabajadores que incumplan con lo establecido en la
Ley, serán despedidos.

Con respecto a las empresas mixtas, estas permanecen bajo el poder de la Asamblea Nacional para su
formación, el cual se rige por la presente Ley de Hidrocarburos, que las mantendrá sujetas a los términos
y condiciones, presentes en el acuerdo que dicte la Asamblea Nacional, dicho acuerdo será emitido con
anterioridad por el Ejecutivo Nacional y el Ministerio de Energía y Petróleo, que al ser aprobado pasará a
la constitución de la empresa mixta.

Estas condiciones son indispensables para la aceptación del acuerdo, definen que la máxima duración es
de 25 años, que deben estar bien establecidas las coordenadas correspondientes donde se realizarán las
actividades correspondientes y que al extinguirse los derechos otorgados, los bienes inmuebles le serán
entregados al Estado, sin indemnización alguna y sin que se presente a nivel extranjero una demanda.

El Estado no obliga al saneamiento, las empresas correrán con su propio riesgo al iniciar sus actividades.
Al otorgarse las servidumbres, estas pueden instaurarse sobre terrenos de particulares, lo que generará
contratos que serán aprovechados en conjunto con los propietarios, si estos se niegan, la persona
autorizada tiene el derecho de dirigirse a una instancia mayor de la localidad, para que este autorice el
comienzo de las actividades; pero en el caso de los terrenos baldíos, la persona autorizada de la
servidumbre debe constituir el contrato con el Ejecutivo Nacional, si estas han sido mejoradas por un
particular, el pago de la indemnización corresponderá a la parte del beneficiario de la servidumbre.

Al existir un yacimiento de hidrocarburos, sobre el cual varias empresas explotadoras realicen sus
actividades, se deberá asentar un contrato entre las partes y el Ejecutivo Nacional, para solventar
problemas futuros, pero si esta reserva limita con otros países, el Ejecutivo Nacional deberá erigir un
acuerdo con los países que linden con la veta, si el convenio no surge, la nación tomará las medidas
necesarias para salvaguardar los derechos de explotación.

Del total de los yacimientos explotados, el Estado tiene una participación de 30% como regalía, dicha
acción será en especie o dinero, si el Ejecutivo Nacional opta por la especie, dispondrá del transporte y
almacenamiento por parte de la empresa, por lo que el Ejecutivo Nacional pagará por los servicios
ofrecidos. Si escoge el dinero, el explotador está sujeto a pagar lo concerniente a los hidrocarburos
extraídos.
Estas empresas extractoras de hidrocarburos, están obligadas según el acuerdo establecido con el
Ejecutivo Nacional, a pagar impuestos, divididos en: impuesto superficial, por cada km2, que aumentará
anualmente 2% por 5 años y en los siguientes será de un 5%; el impuesto de consumo propio, es un 10%
por cada m3 de hidrocarburos derivados consumidos en la producción de los mismos; el impuesto de
consumo general, por cada litro del producto vendido dentro del territorio, entre un 30% y 50% de lo
pagado por los usuarios, es destinado al Fisco Nacional; el impuesto de extracción, se refiere que el
tercio (1/3) de todos los hidrocarburos líquidos extraídos, será pagado mensualmente, dentro de los
parámetros establecidos por el Ejecutivo Nacional y por último, el impuesto de registro de exportación,
el 0,1% de todos los hidrocarburos exportados, de acuerdo con el precio que se le vendió al comprador.

Si una empresa extractora extranjera infringe la presente Ley, la misma le impondrá una multa entre
cincuenta y cincuenta mil unidades tributarias, o la suspensión de las actividades por seis meses, si la
transgresión es mucho más grave, se aplicarán las dos sanciones que por medio del órgano regular
Ministerio de Energía y Petróleo, el Ejecutivo Nacional impondrá. Pero si es una empresa del Estado, se
abrirá la investigación correspondiente, para determinar la responsabilidad de la Junta Directiva o del
trabajador que incumplió la Ley para sancionarlo y cuyos resultados se le entregarán dentro del plazo
establecido de 45 días al Ministerio de Energía y Petróleo, para que genere el castigo correspondiente.

Análisis de La Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos

Los yacimientos que se encuentren bajo el territorio de la República y en sus fronteras marítimas son
imprescriptibles e inalienables, según el artículo 12 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela y el artículo 1 de la presente Ley.

Los productos derivados del gas del petróleo y del petróleo o fósiles, son regidos por esta Ley, la
producción, el transporte, el almacenamiento, su distribución a nivel nacional e internacional,
corresponde en efecto al Estado o en el caso de personas privadas sin la intervención del Estado, que
igualitariamente estarán subordinados a la Ley, pero solo las actividades de transporte y distribución de
los hidrocarburos gaseosos destinados al colectivo, se entienden como un servicio público.

Las actividades concernientes a la extracción de estos hidrocarburos, están dirigidas al fortalecimiento y

desarrollo de la industria en el país, así como del crecimiento nacional, para llegar al lugar más recóndito
donde se encuentre el pueblo venezolano, ya que muchos de estos productos son necesarios para la
agricultura, y cosecha de los alimentos que se consumen en las ciudades, a medida que la tecnología ha
ido avanzando, los derivados del petróleo y el petróleo son utilizados en los laboratorios para crear
químicos que ayudan al crecimiento de la planta, como por ejemplo la urea, que se aplica al suelo y
provee nitrógeno a la planta, que la ayuda en su crecimiento.

El Ejecutivo Nacional como vocero del Ministerio de Energías y Minas, ejercerá y dictará las medidas
necesarias para planificar, inspeccionar o fiscalizar, las condiciones o fines previstos en las leyes
relacionadas con este tema, así como también de la creación de las medidas que legislan la participación
del capital nacional en las actividades referidas. En el caso de los transportistas, almacenadores y
distribuidores, se establece que la función es continua, para garantizar la eficiencia, calidad y seguridad,
requeridas para no colapsar al mercado ya golpeado por la crisis mundial económica.

Dentro de este gran mercado, una sola persona no puede desempeñar el cargo en la misma materia, en
más de una de las actividades referentes a la extracción de los hidrocarburos gaseosos, salvo por la
excepción en que el proyecto así lo exija, por lo cual en este caso el Ministerio de Energía y Minas,
autorizará a dicha persona para ejercer ambos cargos, con la obligación de llevar las contabilidades de
cada una por aparte, debido a que no tienen correlación alguna.

Al calcularse los precios del consumo final, el Ministerio de Energía y Minas, de la Producción y el
Comercio, en conjunto, estiman los gastos generados por las empresas en su producción total. Cuando
se presenta el caso donde una empresa necesita los servicios u ocupar las instalaciones de otra empresa,
esa empresa a la cual se le está haciendo el requerimiento deberá prestarlo sin novedad alguna,
mientras tenga la capacidad y sus instalaciones estén ambientadas para tal exigencia, en este caso se
toma en cuenta los gastos generados por dicha empresa que cedió sus servicios, de lo cual el Estado se
encargará de remunerarlo para que la población venezolana no se vea de ninguna marea, abatida por el
precio alto del producto.

Las personas encargadas de las empresas extractoras de petróleo deben cumplir con la protección del
medio ambiente, para tener un mejor aprovechamiento del recurso, así como la sensatez al momento de
extraerlo. Estos individuos tienen el derecho de solicitar una servidumbre, una ocupación temporal o la
expropiación del bien, cuando se requiera. Esta servidumbre al componerse sobre el terreno de un
particular, será gozada entre las personas autorizadas y el propietario, si la acción no permite el
resultado esperado, es decir, no se llegó a un acuerdo, los sujetos autorizados se deberán dirigir a un
Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, para que éste le dé el visto bueno para el inicio de las
actividades; pero al constituirse sobre un terreno baldío, el favorecido de la servidumbre, pagará lo
establecido por el Ejecutivo Nacional, salvo si queda exonerado por orden del mismo, si el terreno ha
tenido alguna mejora por un particular, el pago de su inversión corresponderá al beneficiado de la
servidumbre.
Al momento en que varias empresas ejercen sus actividades específicas, sobre el mismo yacimiento de
hidrocarburos, el Ministerio de Energía y Minas constituirá un contrato entre las partes para
salvaguardar los intereses de los afectados, si no se llega al convenio esperado, el ente gubernamental
dictará las normas de explotación bajo la cual se regirán dichas empresas. Si el yacimiento de
hidrocarburos, llega a limitar con otro país, el Ministerio de Energía y Minas tomará las medidas
respectivas para la creación de dicho acuerdo, si este no se da, el MEM revocará el derecho de
explotación como protección a la nación.

El Ejecutivo Nacional es el órgano encargado por el Ministerio de Energía y Minas de ratificar los límites
geográficos donde se asentara la empresa explotadora. En el caso donde personas privadas o extranjeras
quieran iniciar la explotación de las reservas, sin que el Estado contribuya, deberán obtener la licencia
que el MEM otorga para dicha actividad, cuyas condiciones son: 35 años máximo de duración, 5 años
máximo para la exploración de la zona, se indicara el lugar preciso del espacio geográfico; insertada
dentro de lo que abarca el marco de la licencia, se establece que los bienes muebles e inmuebles, deben
estar en buen estado para cuando se cumpla el plazo del contrato, sean entregados al Estado sin
indemnización alguna o gravámenes. Las licencias serán revocables en caso de que se le traspasase o se
realizare su cesión, sin la previa autorización del Ministerio de Energía y Minas.

El Estado, los entes de su propiedad, las personas privadas y las personas extranjeras, pueden realizar las
actividades de industrialización de los yacimientos de hidrocarburos gaseosos, para ello el Ejecutivo
Nacional, dictará el reglamento, donde estará señalado, la construcción de la empresa en las zonas
donde se le facilite el suministro de las reservas donde garanticen el suministro de la materia prima
además de permitir la creación de empresas eficientes y competitivas, así como de estimular la
participación de financistas en la industrialización, para fomentar los insumos que producen.

Todos los insumos que permitan el fortalecimiento y enriquecimiento del mercado venezolano, el
Ejecutivo Nacional les dará prioridad, debido a que son productos necesarios en la vida cotidiana de la
población. Debido a esto el Ejecutivo Nacional, tiene un 20% de acción mayoritaria en cada uno de los
totales extraídos de hidrocarburos gaseosos, para esto se concibe dos opciones de cobrar, la primera es
la de especie, donde la empresa debe garantizarle el transporte y almacenamiento, hasta donde el ente
le indique, procediendo a pagarle por sus servicios; y el segundo es el dinero, el explotador debe pagar el
precio de los hidrocarburos gaseosos correspondientes.

En tal sentido, las empresas deben conciliar el pago de los hidrocarburos que se utilicen para todo el
proceso de transformación, producción y distribución, sin intervención del Estado.
Los hidrocarburos gaseosos están adheridos al único Ente Nacional del Gas creado para cuidar, proteger
y promover el desarrollo del sector, el cual se encuentra registrado en el Ministerio de Energía y Minas,
al Ente le será atribuido: la promoción y supervisión de las actividades correspondientes al proceso de
extracción y distribución, el velar por el libre acceso a los sistemas de transporte para garantizar un
menor costo, asesorar a las industrias de gas sobre la correcta manera de calcular sus tarifas, entre otros,
establecidos en la presente Ley.

El Ente Nacional del Gas, le facilitará los expedientes de los infractores al Ministerio de Energía y Minas,
el mismo estará bajo el directorio de cinco miembros designados por el MEM, consulta que se realizará
previamente al Presidente de la República, estableciendo a uno de los miembros como el Presidente,
otro como Vicepresidente y los demás como Directores, que ejercerán sus cargos por 3 años ya que se
renuevan sucesivamente, y en el caso que se llegue a presentar parentesco de sangre pues no podrán
ser propietarios de alguna actividad establecida en esta Ley.

El Ejecutivo Nacional tiene la facultad de crear entes convenientes para sus intereses, en la creación de
empresas mixtas se necesita de la aprobación de la Asamblea de Accionistas de la casa matriz, para
modificar el objeto de empresas filiales, y las empresas estatales estarán regidas por la presente Ley, los
trabajadores de las mismas no son considerados empleados públicos; el ente podrá transferir a las
empresas estatales los derechos que se requieran para el ejercicio de las actividades referidas en la
presente Ley.

Cuando se incumple alguna de las condiciones por las cuales se otorgaron las licencias o permisos
establecidos en esta Ley, se sancionará entre cien y diez mil unidades tributarias o suspenderá las
actividades por seis meses, sanción impuesta por el Ejecutivo Nacional por medio del órgano del
Ministerio de Energía y Minas. En el caso donde la sanción recaiga sobre empresas estadales se abrirán
las investigaciones correspondientes, para determinar las responsabilidades de la persona o Junta
Directiva que haya incidido en ese acto ilícito.

Los contratos, las servidumbres y convenios celebrados antes de la promulgación de esta Ley, seguirán
vigentes al momento de ser publicada.

Mientras no entre en función el Ente Nacional de Gas, el Ministerio de Energía y Minas, se encargará de
las atribuciones y funciones que le correspondan, según esta Ley.
En este contexto,consideramos relevante presentar un análisis de la relación entre la Ley Orgánica de
Ciencia,Tecnología e Innovación (2010) y la Ley Orgánica de Hidrocarburos en Venezuela (2006) como
instrumentos de política pública del proceso político venezolano. Para la realización de este análisis
utilizaremos el método interpretativo, no tanto de los instrumentos jurídicos, sino del contexto histórico
en el cual se promulgaron, así como de algunos referentes teóricos sobre el análisis de políticas públicas
para establecer la relación entre las leyes antes mencionadas. En primer lugar, presentaremos
brevemente fundamentos teóricos en materia de análisis de políticas públicas, posteriormente una
interpretación de la panorámica histórica de la evolución de la legislación venezolana en materia de
hidrocarburos y de ciencia, tecnología e innovación en el cual se evidencia su relación con los procesos
políticos venezolanos.

2. Las políticas públicas.

El término políticas públicas (PP), se asocia con asuntos del gobierno y sistemas políticos o como
actividades de las instituciones públicas, que van dirigidas a tener una influencia determinada sobre la
vida de los ciudadanos. Para considerarse como pública tiene que haber sido generada, o al menos
procesada en el marco de los procedimientos, instituciones y organizaciones gubernamentales (Maggiolo
y Perozo, 2007). Cuando se trata de problemas de alta complejidad que involucran la actividad científico-
tecnológica y la innovación, en donde, además de factores económicos, sociales y productivos, el
elemento humano es el componente fundamental; se hace obvia la necesidad de definir las reglas que
organicen las actividades, generen confianza y faciliten la toma de decisiones entre los actores. En este
orden de ideas, Genatios y Lafuente (2004) señalan que las políticas públicas deben incorporar la
atención a problemas fundamentales, principalmente en las sociedades necesitadas, lo que incluye las
políticas que se ocupan de la ciencia y la tecnología. Estas deben incorporar elementos que impulsen:

La construcción de la confianza y la asociatividad.

La generación de pequeñas y medianas empresas y empleos sostenibles.

La generación de valor agregado alrededor de la exportación de materias primas.

El compromiso con la libertad de pensamiento sin que esto establezca prioridades con respecto a la
atención de las necesidades fundamentales.

Estas son las razones usuales de ser de los instrumentos de política pública incluyendo aquellos que
están en el ámbito de la ciencia, la tecnología y la innovación y la producción de hidrocarburos.
Particularmente una política pública de ciencia y tecnología, según Martínez (1998), puede considerarse
como el conjunto de instrumentos, mecanismos, normas, lineamientos y decisiones públicas, que
persiguen el desarrollo científico y tecnológico en el mediano y largo plazos.Al respecto,Ahmed y col.
(2012: 34) plantean que las políticas científicas se ocupan del desarrollo de la ciencia básica y de la
capacitación de los científicos; en tanto que las políticas tecnológicas se ocupan del uso del
conocimiento científico en la producción del progreso tecnológico. En cuanto a las políticas de
innovación, los autores las consideran como una ramificación de las políticas empresariales y una de sus
metas es promover el desarrollo, la difusión y el uso eficiente de nuevos productos, servicios y procesos
en los mercados, o dentro de organizaciones privadas y públicas. Tienen un ámbito más amplio que las
políticas científicas y tecnológicas, toman en cuenta las complejidades del proceso de innovación y se
concentran en las políticas para motivar la innovación y la difusión.

Otra de las metas de la política de innovación es facilitar la interacción entre diferentes tipos de
conocimientos y empresas, así como el desarrollo de infraestructura, que incluye universidades e
institutos de investigación y desarrollo con el fin de fomentar el aprendizaje y la difusión de la
innovación.

La concepción de la política de innovación de Ahmed y col. (2012) como una ramificación de la política
empresarial, orienta la innovación sólo hacia este sector, ya sea público o privado y deja a un lado la
innovación social y a los actores sociales no empresariales como las organizaciones cooperativas y la
comunidad organizada. Es importante que los instrumentos de política pública de innovación estén
alineados con las políticas sociales para que puedan tener los efectos deseados sobre todo tomando en
consideración que requieren de un tiempo considerable para ello. En este contexto se enmarca la
legislación venezolana en materia energética y de ciencia, tecnología e innovación en la actualidad.

Las políticas públicas pueden ayudar a las empresas estimulando la previsión de la tecnología.Ya no es
posible el desarrollo de tecnologías complejas por los esfuerzos de un empresario solitario, debido a que
se requiere de mecanismos construidos sobre redes que con frecuencia van más allá de las fronteras
nacionales. Esto crea un argumento para la intervención o participación de los gobiernos. Estos también
se interesan en la competitividad de sus economías nacionales y en las empresas que operan en ella, por
eso deben fomentar las condiciones que promuevan la innovación.

En Venezuela existen instrumentos de política pública que enmarcan la gestión de la actividad de

producción de hidrocarburos y la gestión de la ciencia, la tecnología y la innovación. Particularmente en
este trabajo formulamos como objetivo principal realizar un análisis de la Ley Orgánica de Hidrocarburos
y la Ley Orgánica de Ciencia,Tecnología e Innovación y su relación con el proceso político venezolano.
Para ello realizaremos un análisis resumido de la evolución del régimen legal venezolano en materia de
hidrocarburos y de gestión de ciencia, tecnología e innovación, identificando sus diferencias, similitudes,
dimensiones, influencias, relaciones, articulaciones e interacciones entre ambos instrumentos de política
pública que expliquen de alguna manera la relación de éstos con los procesos políticos venezolanos.

3. Marco constitucional de la Ley Orgánica de Hidrocarburos y de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e

Innovación

3.1. En materia de hidrocarburos

Dado lo medular de la explotación de hidrocarburos en la economía venezolana, la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela, formulada en Asamblea Nacional Constituyente en 1999, incorpora
en su articulado aspectos estratégicos relacionados con la explotación y posesión de los yacimientos de
hidrocarburos, los cuales sirvieron de marco para la formulación de la Ley Orgánica de Hidrocarburos
además de enfatizar la soberanía petrolera:

Artículo 12. Los yacimientos mineros y de hidrocarburos, cualquiera que sea su naturaleza, existentes en
el territorio nacional, bajo el lecho del mar territorial, en la zona económica exclusiva y en la plataforma
continental, pertenecen a la República, son bienes del dominio público y, por tanto, inalienables e
imprescriptibles. Las costas marinas son bienes del dominio público.
En el Artículo 156 se expone que es de la competencia del Poder Público Nacional la creación,
organización, recaudación, administración y control de los hidrocarburos y minas, así como el régimen y
administración de las minas e hidrocarburos. En el Artículo 302 se señala, por una parte, que el Estado se
reserva, mediante la ley orgánica respectiva, y por razones de conveniencia nacional, la actividad
petrolera y otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de interés público y de carácter estratégico,
y por la otra, que el Estado promoverá la manufactura nacional de materias primas provenientes de la
explotación de los recursos naturales no renovables,con el fin de asimilar,crear e innovar tecnologías,
generar empleo y crecimiento económico, y crear riqueza y bienestar para el pueblo.

Los artículos 303 y 311 plantean que por razones de soberanía económica, política y de estrategia
nacional, el Estado conservará la totalidad de las acciones de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), o del
ente creado para el manejo de la industria petrolera, exceptuando las de las filiales, asociaciones
estratégicas, empresas y cualquier otra que se haya constituido o se constituya como consecuencia del
desarrollo de negocios de PDVSA. El ingreso que se genere por la explotación de la riqueza del subsuelo y
los minerales, en general, propenderá a financiar la inversión real productiva, la educación y la salud.

La Constitución se evidencia como el marco jurídico en el cual se inscribe la LOH que orienta sus
postulados de forma explícita en esta materia hacia la importancia de la soberanía de los hidrocarburos y
la necesidad de que el Estado pueda disponer de ellos de forma exclusiva con el fin de invertirlo en el
país, tanto en el fortalecimiento de la economía como en programas sociales.

3.2. En materia de ciencia, tecnología e innovación

El principal instrumento jurídico venezolano por primera vez le da rango constitucional a las actividades
de ciencia, tecnología e innovación en el país. En su artículo 110, se plantea:

El Estado reconocerá el interés público de la ciencia, la tecnología, el conocimiento, la innovación y sus

aplicaciones y los servicios de información necesarios por ser instrumentos fundamentales para el
desarrollo económico, social y político del país, así como para la seguridad y soberanía nacional. Para el
fomento y desarrollo de esas actividades, el Estado destinará recursos suficientes y creará el sistema
nacional de ciencia y tecnología de acuerdo con la Ley. El sector privado deberá aportar recursos para los
mismos. El Estado garantizará el cumplimiento de los principios éticos y legales que deben regir las
actividades de investigación científica, humanística y tecnológica. La Ley determinará los modos y
medios para dar cumplimiento a esta garantía.

Este artículo de la Constitución coloca a la ciencia, la tecnología y la innovación al servicio de la nación

exaltándolos como necesarios para el desarrollo integral del país.Según el artículo, el Estado asume la
responsabilidad de fomentar su desarrollo y se sientan las bases constitucionales para que en Venezuela
nazca el sistema nacional de innovación y se formule una ley que lo regule, que tendrá por nombre Ley
Orgánica de Ciencia,Tecnología e Innovación y de otras leyes y reglamentaciones conexos para garantizar
la operatividad del sistema. Por otra parte, como elemento innovador se indica de manera explícita la
responsabilidad de las empresas de aportar recursos para las actividades en este sector y de la
importancia de la ética en el desarrollo de la ciencia, la tecnología y la innovación.

4. Evolución del contexto político del régimen legal venezolano en materia de hidrocarburos

Después de la Primera Guerra Mundial (1914 -1918) el petróleo tomó un lugar importante para la
producción de combustible utilizado en la maquinaria de guerra. Tal situación permitió a la élite
venezolana visualizar el hecho de que debía aprovechar los beneficios que la riqueza petrolera ofrecía
para salir del atraso económico y social en la cual estaba inmersa, pero sobre todo para su propio
beneficio. Por esta razón, el Estado fue de manera paulatina fortaleciendo su posición frente a las
empresas extranjeras. Esto ocurre durante el gobierno dictatorial de Juan Vicente Gómez (1908-1935).
Con la promulgación de la primera Ley de Petróleo, durante su gobierno en 1920, Gómez, su familia y sus
amistades más allegadas fueron los más beneficiados y sus intereses durante esos años fueron a la par
del desarrollo de la industria petrolera en Venezuela.

Al morir Juan Vicente Gómez en 1935, después de 27 años de gobierno, se incrementa en Venezuela la
fuerza para defender los intereses del país en materia petrolera. Entre otras medidas, se redujeron las
exoneraciones de impuestos de importación, que se limitaron a los artículos realmente indispensables
para la producción petrolera y a aquellos que no se producían en Venezuela. Se revisó la legalidad de
muchas concesiones otorgadas durante el régimen gomecista para beneficiar a familiares y amigos. En
general, se aumentaron los controles sobre lo que producían y pagaban las empresas. El objetivo era
hacer que el Estado, fuera el más favorecido en el negocio petrolero (Asociación Venezolana de Noticias,
2011).

Durante la Segunda Guerra Mundial (1939-1945) Venezuela ya era un productor de petróleo, recurso
que por su abundancia se explotaba y exportaba a los países aliados en conflicto, sobre todo a Estados
Unidos y Gran Bretaña. El presidente de la República de ese entonces, Isaías Medina Angarita, aprovechó
esta situación internacional y visualiza la importancia estratégica de mejorar lo antes posible la
reglamentación de la producción de ese valioso recurso de tal forma que el país de beneficiara más de su
producción. Por tal motivo, en 1943 presenta al Congreso de la República de Venezuela la Ley de
Hidrocarburos, la cual es aprobada y gratamente recibida por el parlamento y por la colectividad
venezolana.

Esta nueva Ley implicó el incremento de las rentas por concepto de explotación de petróleo por parte de
las compañías extranjeras que para ese entonces llevaban a cabo este proceso, lo que incrementó los
ingresos de la nación e incorporó al presupuesto nacional recursos provenientes de la explotación
petrolera para fortalecer la educación, la salud, la agricultura y las obras públicas, requeridas para
atender a la población venezolana.

Rondón (2013) señala que en su momento ministros de Medina Angarita realizaron una cruzada para
convencer al país de los beneficios del proyecto de Ley. Uno de ellos fue Héctor Cuenca,ministro
delTrabajo,quien dictó conferencias sobre este instrumento jurídico en liceos de Caracas. Por su parte, el
Ministro de Fomento Eugenio Mendoza calificó la Ley como creadora de nuestra independencia
económica.

Todo este esfuerzo del cuerpo ministerial y del presidente mismo, tuvo como fruto que el 13 de marzo
de 1943 se le diera el ejecútese a la nueva Ley de Hidrocarburos. Medina Angarita la describió como la
materialización de la dignidad nacional para la vida económica.Velásquez (1993) afirma que la nueva Ley
unificaba el régimen de concesiones,aumentaba los impuestos, imponía a las compañías la obligación de
establecer en Venezuela la contabilidad de sus empresas y se constituía en un instrumento legal
progresista, que abriría a Venezuela hacia la prosperidad y a la dignidad política.

Velásquez (1993) afirma que la nueva Ley unificaba el régimen de concesiones, aumentaba los
impuestos, imponía a las compañías la obligación de establecer en Venezuela la contabilidad de sus
empresas y se constituía en un instrumento legal progresista, que abriría a Venezuela hacia la
prosperidad y a la dignidad política. La nueva ley, entre otras cosas, aumentaba a 16,67% la regalía,
aplicable a todas las concesiones (el promedio de las regalías pagadas en 1943 fue de 9%, por lo que el
aumento a 16,67 era sustancial). Las compañías aceptaron que el Estado estableciera unilateralmente los
impuestos que debían pagar. Entre ellos, el más importante era el recién creado impuesto sobre la renta
(1942), que pechaba con un máximo de 12% las ganancias de las empresas petroleras, además la ley
obligaba a las compañías a construir refinerías en Venezuela. La Ley de Hidrocarburos unificó la
legislación de concesiones y aumentó la participación del Estado venezolano hasta 50% de los beneficios.
También estableció la obligación de las compañías petroleras de pagar impuestos, transformó el
transporte por oleoductos, obligó a las empresas a llevar su contabilidad en Venezuela, a suministrar al
Estado informes sobre las regiones exploradas, y suspendió las exoneraciones aduaneras. Más
importante aún, estableció un plazo para empezar a refinar en territorio venezolano el petróleo
producido en el país. Estas normas estuvieron vigentes hasta la nacionalización de la industria petrolera
en 1976 (Rodríguez, 2012, Bautista, 1992).

El 29 de agosto de 1975, el presidente de la república de aquel entonces, Carlos Andrés Pérez, promulgó
la Ley de Nacionalización de la Industria Petrolera que entró en vigencia el 1 de enero de 1976. En teoría
esa Ley le reservaba al Estado venezolano la producción, extracción y comercio de los hidrocarburos con
el fin de afianzar la autonomía del país para decidir en materia de manejo de hidrocarburos.

Sin embargo, el actual presidente de Petróleos de Venezuela, Rafael Ramírez (2012), considera que la
nacionalización de la industria petrolera liderizada por Carlos Andrés Pérez durante su primer período de
gobierno (1974-1976), fue fallida debido a que

... había sido pactada con las empresas transnacionales que explotaban el petróleo en Venezuela. El
partido Acción Democrática admitió que las transnacionales podían seguir en el país controlando el
mercado.

En declaraciones hechas en el diario digital Noticias 21 el 30 de agosto de 2012, el Ministro se refirió a la

polémica que causó la modificación del artículo número 5 de la Ley de Hidrocarburos promulgada
durante el primer período presidencial de Carlos Andrés Pérez, ya que posibilitaba la celebración de
convenios de asociación con entes privados, en condiciones ventajosas para éstos. Es decir, la
nacionalización propuesta en el gobierno de Pérez seguía favoreciendo los intereses de las empresas
petroleras extranjeras que operaban en Venezuela para aumentar sus ganancias.

Ésta fue la razón por la cual, la referida nacionalización del petróleo...no levantó el menor interés ni
patriotismo porque se percibía un arreglo, por parte del Gobierno, totalmente consensuado con las
compañías petroleras. indemnizando a las concesionarias por más de cuatro mil trescientos millones de
bolívares (Bs. 4.300.000.000), cantidad que superaba los beneficios que ellas pudieran haber alcanzado
de continuar operando hasta 1983, fecha prevista para la reversión en las respectivas leyes anteriores
Ramírez, 2012).

Aun cuando en aquel entonces a la nacionalización del petróleo se le llamó Segunda Independencia de
Venezuela, se admite que las trasnacionales podían seguir en el país controlando el mercado, transporte
y la tecnología de cuanto tuviese que ver con nuestros hidrocarburos.

Durante el primer gobierno de Caldera (1969-1974), los precios del petróleo bajaron, lo que perjudicó la
economía venezolana, sin embargo, se elevó al 60% el impuesto sobre la renta a las compañías
petroleras y se inició la construcción del complejo petroquímico El Tablazo, en el estado Zulia, principal
región productora de petróleo en el país. Durante este período se procuró un control más efectivo sobre
la industria a través de una mayor participación fiscal en el negocio petrolero y una mayor incorporación
gerencial y operativa de talento humano venezolano en todas las fases industriales de los hidrocarburos.

Durante el segundo período presidencial de Rafael Caldera en la década de los 90, se aplicó la política de
apertura petrolera, que tenía como principal objetivo la internacionalización de la estatal petrolera
Petróleos de Venezuela a través de un despliegue de convenios operativos y asociaciones estratégicas
que permitían captar capitales extranjeros para invertir en la explotación del petróleo en Venezuela.
Estas acciones requirieron del esfuerzo del sector privado nacional y extranjero para explotar, explorar y
refinar petróleo y gas natural. Sin embargo fueron catalogadas como un preludio a la privatización del
sector debido a que impedía que el Estado venezolano pudiera tener la mayoría accionaria en los
contratos.

Durante el gobierno de Hugo Chávez (1999 -2013) se buscó desde el principio lo que se denominó "la
soberanía petrolera" con fin de garantizar que la renta petrolera formara parte fundamental del
presupuesto público con el fin de ampliar y reforzar los programas sociales.

Se publica el 13 de noviembre de 2001 la reforma por vía de Decreto con Fuerza de Ley la Ley Orgánica
de Hidrocarburos y se puso fin al proceso de apertura petrolera con el objeto de darle al Estado
venezolano suficiente autonomía para manejar los procesos de producción, explotación,
comercialización y refinación a través de PDVSA. Entre otras acciones relevantes que materializaron
dicha soberanía estuvo la promulgación de la Ley Orgánica de Hidrocarburos en 2006, la nacionalización
de la Faja Petrolífera del Orinoco en 2007, la formulación de convenios de exploración a riesgo y
ganancias compartidas, garantizar a la nación una mayoría accionaria de por lo menos 60% en la
conformación de las empresas mixtas establecidas para llevar a cabo la exploración, extracción y
procesamiento de crudo.

El Decreto con Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Hidrocarburos de 2001 tocó diversos intereses
privados y políticos, lo que ocasionó el golpe de Estado en abril de 2002 y el paro petrolero posterior
(desde diciembre de 2002 a febrero de 2003) que produjo pérdidas entre 18 y 21 millones de dólares a la
nación (Diario El Mundo, 2012). Sin embargo, en los años siguientes, la industria petrolera fue
paulatinamente recuperándose enmarcándose en la aplicación de la Ley Orgánica de Hidrocarburos
junto con otros instrumentos jurídicos, lo que permitió al gobierno una recaudación de 289.737 millones
de dólares (Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, 2011). Actualmente PDVSA tiene
una participación de al menos 70% en todos los proyectos, se reajustó el régimen fiscal a la legislación
venezolana, y se certificaron reservas de la Faja Petrolífera del Orinoco por 297 mil millones de barriles
diarios (Agencia Venezolana de Noticias, 2011).

Esta panorámica que presentamos sobre la evolución de la legislación venezolana en materia de

hidrocarburos evidencia la importancia estratégica del petróleo. Es un recurso natural no renovable
sumamente valioso para el crecimiento social y económico de aquellas naciones que lo producen y lo
consumen, por lo tanto resulta medular la regulación de su explotación y aprovechamiento para
garantizar los intereses de la nación los cuales se revertirán en progreso, tanto para Venezuela como
para sus socios y aliados estratégicos. En consecuencia, la regulación de la producción petrolera siempre
estará en la agenda de los gobiernos venezolanos.

5. Evolución del régimen legal venezolano en materia de ciencia, tecnología e innovación

En 2001 el Ministerio de Ciencia y Tecnología formula en Venezuela la primera Ley Orgánica de Ciencia,
Tecnología e Innovación, que luego en 2005 es derogada por decreto, teniendo como objeto, según el
Artículo 1,

desarrollar los principios orientadores que en materia de ciencia, tecnología e innovación y sus
aplicaciones establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, organizar el Sistema
Nacional de Ciencia,Tecnología e Innovación, definir los lineamientos que orientarán las políticas y
estrategias para la actividad científica, tecnológica, de innovación y sus aplicaciones, con la implantación
de mecanismos institucionales y operativos para la promoción, estímulo y fomento de la investigación
científica, la apropiación social del conocimiento y la transferencia e innovación tecnológica, a fin de
fomentar la capacidad para la generación, uso y circulación del conocimiento y de impulsar el desarrollo
nacional.

El Ministerio colocó en la Internet el borrador de esta Ley para que estuviera disponible al país y los
distintos actores sociales enviaran su opinión en cuanto al articulado con la finalidad de captar las
diversas opiniones que pudieran mejorar la versión final.El resultado fue una Ley muy completa que
incorpora entre otros aspectos la elaboración del Plan Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación. Este
Plan se materializó posteriormente a través una convocatoria que hizo el Ministerio de Ciencia y
Tecnología en cada estado del país a representantes de los sectores científicos, público y empresarial
para discutir el contenido del Plan 2005-2030. Las propuestas de las mesas de trabajo se incorporaron en
la versión final, lo que permitió una aceptación general del Plan en la comunidad venezolana.

Con la entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica de Ciencia,Tecnología e Innovación publicada

en la Gaceta Oficial No 395757 de fecha 16 de diciembre de 2010, se incorporaron cambios con respecto
a la versión de 2005. En su artículo 1 se reformula el objeto de la Ley:

Dirigir la generación de una ciencia, tecnología, innovación y sus aplicaciones, con base en el ejercicio
pleno de la soberanía nacional, la democracia participativa y protagónica, la justicia y la igualdad social,
el respeto al ambiente y la diversidad cultural, mediante la aplicación de conocimientos populares y
académicos. A tales fines, el Estado venezolano formulará, a través de la autoridad nacional con
competencia en materia de ciencia, tecnología, innovación y sus aplicaciones, enmarcado en el Plan
Nacional de Desarrollo Económico y Social de la Nación, las políticas públicas dirigidas a la solución de
problemas concretos de la sociedad, por medio de la articulación e integración de los sujetos que
realizan actividades de ciencia, tecnología, innovación y sus aplicaciones como condición necesaria para
el fortalecimiento del Poder Popular.

El artículo plantea de manera explícita que las actividades científicas, tecnológicas y de innovación se
vinculan con la soberanía nacional, la democracia participativa y protagónica, la justicia y la igualdad
social, el respeto por el ambiente y la diversidad cultural. Por otro lado, se incorporan como uno de los
objetos de las actividades científicas, tecnológicas y de innovación su aplicación para la resolución de
problemas sociales, y se responsabiliza en la generación de los conocimientos científicos, tecnológicos y
de innovación a las personas naturales, jurídicas, instituciones y a las comunidades organizadas, lo cual
en sí misma la convierte en un instrumento de política pública innovador.

Los artículos 6, 7, y 8 presentan elementos interesantes y novedosos en esta Ley, como lo es la

importancia de los principios éticos para la ciencia, la tecnología, la innovación y sus aplicaciones que
deben predominar en su desempeño, en concordancia con la salvaguarda de la justicia, la igualdad y el
ejercicio pleno de la soberanía nacional, sobre todo en aquellos relacionados con la manipulación o la
afectación directa o indirecta de los seres vivientes.Algo interesante en esta Ley es la valoración y el
resguardo de los conocimientos tradicionales, tecnologías e innovaciones de los pueblos indígenas, de
las comunidades campesinas y sectores urbanos populares, lo que se vincula con las denominadas
innovación y tecnología social.
En la LOCTI 2005 solo las empresas eran obligadas a aportar recursos para ciencia, tecnología e
innovación. Con la LOCTI 2010, son todas las organizaciones indistintamente de su naturaleza (públicas o
privadas,con o sin fines de lucro, cooperativas) pero que perciban ingresos brutos anuales mayores a 100
mil unidades tributarias1. Las organizaciones aportantes deben depositar en el Fondo Nacional de
Ciencia y Tecnología (Fonacit) una suma que varía entre el 0,5% y 2% dependiendo de los ingresos brutos
que presenten en la declaración de impuestos sobre la renta del período anterior, dentro de los 30 días
siguientes después de haber realizado su declaración.

Se plantea como sujetos de esta Ley a todas las instituciones, personas naturales y jurídicas que generen,
desarrollen y transfieran conocimientos. De esta forma se reconoce que otras organizaciones además de
las científicas como las empresas, las comunas, las instituciones públicas, también son generadoras de
conocimiento y en consecuencia pueden solicitar financiamiento al Fonacit para planes, programas y
proyectos de C, T e I siempre y cuando se enmarquen en las áreas prioritarias definidas en el Plan
Nacional de Desarrollo Económico y Social. Esto es con la idea de que los conocimientos generados por
los actores del Sistema Nacional de Innovación además de enriquecer las distintas áreas del saber,
contribuyan con el Estado también a resolver los problemas sociales y económicos del país.

Las empresas que a partir de 2005, año en el cual se formuló la primera Ley de Ciencia,Tecnología e
Innovación, tuvieron ingresos brutos superiores a las 100 mil unidades tributarias, debieron registrarse
en el Portal del Sistema para la Declaración y Control del Aporte-Inversión en Ciencia, Tecnología e
Innovación (SIDCAI) el cual está en conexión con el portal del Servicio Nacional Integrado de
Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT), instancia nacional de recaudación de impuestos. Desde
ese entonces, deben hacer sus aportes según el tiempo estipulado por la Ley para no ser multados por el
Fonacit.

Además de ser contribuyentes, según el artículo 29 de la Locti 2010, las empresas aportantes pueden
presentar durante el tercer trimestre de cada año su plan de inversión en C, T e I para el año siguiente.
Este plan debe contener programas y proyectos enmarcados en las áreas prioritarias y parámetros
establecidos por la autoridad nacional con competencia en ciencia, tecnología e innovación, que
aparecen definidos en el Plan Nacional de Desarrollo Económico y Social de la Nación (Proyecto Nacional
Simón Bolívar 2007-2013). De ser así, el Fonacit pudiera financiar esos proyectos cuyo principal
beneficiario es la organización aportante que los formula.

Hay un elemento interesante. Tal y como señala Alcántara (2012), con la Locti 2005 los beneficiarios, en
este caso los científicos,tenían que ubicar empresas que quisieran aportar directamente en sus
proyectos. Con la 2010 todas las instituciones aportantes depositan directamente al Fonacit sus aportes
anuales y tanto ellas como los investigadores solicitan al Fonacit el financiamiento de sus proyectos,
enmarcados en las áreas prioritarias del Plan Nacional de Desarrollo,para ser financiados con los
recursos depositados en dicho Fondo.

6. Principales relaciones entre la Ley Orgánica de Hidrocarburos y la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología
e Innovación

Lo que sí está claro es que ambos instrumentos de política pública enfatizan lo estratégico de la
soberanía nacional, de la soberanía petrolera en el caso de la LOH y soberanía científica y tecnológica en
el caso de la LOCTI. La necesidad de que tanto los recursos provenientes de la producción del petróleo
como los dedicados a las actividades de ciencia, tecnología y innovación estén al servicio de la sociedad
venezolana y contribuya a resolver los problemas sociales y económicos del país es más que explícita en
ambas leyes. Tanto es así que en su artículo 26, la LOCTI 2010 establece que las empresas de capital
privado cuando la actividad económica sea una de las contempladas en la LOH y en la LOH Gaseosos, y
comprenda la explotación minera, procesamiento y distribución, deberá aportar anualmente al Fondo
Nacional de Ciencia y Tecnología (Fonacit) el 1% de sus ingresos brutos obtenidos en el ejercicio
económico inmediatamente anterior y 0,5% en el caso de empresas de esta misma naturaleza pero de
capital público.

La LOH por su parte plantea en su artículo 5 que los ingresos que en razón de los hidrocarburos reciba la
Nación propenderán a financiar la salud, la educación, los fondos de estabilización macroeconómica y la
inversión productiva, de manera que se logre una apropiada vinculación del petróleo con la economía
nacional, todo ello en función del bienestar del pueblo.Tanto en la LOCTI como en la LOH se establece
que los respectivos ministerios (de Energía y Petróleo y de Ciencia y Tecnología) se encargarán de la
formulación, regulación de las políticas que les corresponde, siempre en el marco del Plan Nacional de
Desarrollo.

Conclusiones

Las leyes venezolanas que han regulado y regulan la exploración,producción y comercialización de

hidrocarburos están estrechamente relacionadas con los procesos políticos ocurridos durante la historia
contemporánea del país. Si observamos las distintas leyes de hidrocarburos en la historia de la
explotación petrolera venezolana, podemos constatar enfoques asociados con los procesos políticos del
país como los siguientes: favorecer al gobernante directamente y a su círculo de amistades influyentes,
favorecer al empresariado privado, fortalecer la inversión en infraestructura para educación y salud,
fortalecer la infraestructura petrolera y la soberanía petrolera.

Antes de 2005 la ciencia y la tecnología enVenezuela no habían tenido políticas explícitas que la
regularan ni estimularan. Había una desvinculación muy grande entre los gobiernos, los científicos y los
empresarios. Asumimos que la inercia del Estado por solventarlo, se debió a que esperaba que esa
relación mejorara de manera espontánea como ha ocurrido en los países desarrollados. Por tal razón,
consideramos que durante la presidencia de Hugo Chávez se comprendió que en Venezuela esta
espontaneidad no iba a materializarse, por ello la Asamblea Nacional Constituyente incorporó en la
Constitución de 1999 un artículo que le dio el realce y peso relevante a la ciencia, a la tecnología y a la
innovación en el país, que a su vez dio pie a la formulación de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e
Innovación y al Plan Nacional de Ciencia,Tecnología e Innovación.Todo con el fin de crear un Sistema
Nacional de Ciencia,Tecnología e Innovación en el cual los distintos actores estén articulados con el fin
común de generar conocimientos y acciones que contribuyan con la solución de los problemas sociales y
económicos del país y garantizar la soberanía tecnológica, la cual es uno de los lineamientos políticos del
gobierno.

Finalmente, podemos decir que ambos instrumentos de política pública se vinculan con el proceso
político actual que se desarrolla en Venezuela, debido a que manifiestan de manera explícita su
orientación hacia el logro de la plena soberanía nacional y hacia la contribución de objetivos sociales,
establecidos en el preámbulo y los principios generales de la Constitución Nacional (responsabilidad
social, solidaridad y soberanía) y con las directrices del Plan Nacional de Desarrollo 2007 - 2013 referidas
a la nueva ética socialista y al modelo productivo socialista.

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