Juan David Salazar Guerrero

Administrativo II
Universidad Nacional de Colombia

Rad.: 30283 veintinueve (29) de agosto de dos

mil trece (2013) CP.: Danilo Rojas Bethancourt

Resumen de los hechos

PRIMERO: 18 de junio de 1999 el menor Carlos Alberto Rojas, de 8 meses de nacido, es

ingresado clínica Bejarano del Instituto de Seguros sociales diagnosticado con una
bronconeumonía la cual es diagnosticada y tratada. El 23 de junio de 1999 le dan salida.
Durante esta estancia se realizó una queja verbal sobre el mal olor que desprendían la
caneca de depósito de pañales.
SEGUNDO: El 6 de julio de 1999 tuvo que ser reingresado al presentar una otitis media
aguda, bronconeumonía, síndrome bronco obstructivo y enfermedad diarreica aguda que se
determinó fue causada por una bacteria intrahospitalaria
TERCERO: El 16 de julio de 1999 se practicó un cultivo y recuento de colonias,
apareciendo la bacteria denominada “cándida albicas” y el desarrollo de un proceso de
degradación física. Ello generó el ingreso a UCI el día 23 de julio de 1999.
CUARTO El 15 de agosto se lo trasladó a piso, en dónde se le diagnosticó una enfermedad
motriz cerebral producto de una meningitis infecciosa. Y ya para el 9 de septiembre de
1999 el menor fue dado de alta con diagnóstico de “neumonía multiobal nosocomial,
enfermedad diarreica aguda por germen multirresistente y shock séptico, síndrome anémico
transfundido, derrame pleural bilateral, hidrocefalia leve comunicante”.
QUINTO: 13 de junio de 2001 los padres interpusieron demanda de reparación directa.

Primera Instancia: Tribunal administrativo de Cundinamarca

Demandante: buscará se declare la responsabilidad patrimonial del Estado por falla del
servicio aduciendo como causa eficiente que adquirió la bacteria durante el primer ingreso
al servicio médico.
a. Daño: daño cerebral que dejó secuelas neurológicas irreversibles en el
menor.
b. Imputación fáctica: Aduciendo causalidad eficiente que explica el contagio
de las bacterias “klebsiella neumónide”, “cándida albicans” y “eunococo”
mientras estuvo hospitalizado en la Clínica del Niño, a donde ingresó el 6 de
junio de 1999
c. Imputación Jurídica: falla en el servicio médico hospitalario
Demandado: Contestará que el riesgo se crea por la condición del paciente y no por malas
prácticas de parte del personal. Además, resaltará que se cumplieron con los protocoles de
diagnóstico y tratamiento.

Decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca: el 22 de diciembre de 2004,

resolvió denegar las pretensiones de la demanda con fundamento en que no existía falla del
servicio atribuible a la entidad que pudiera tenerse como causa eficiente del daño. Lo que
llevó que el demandante interponga el recurso de alzada.

Segunda Instancia: Consejo de Estado

Demandante: El apelante cuestionó que la decisión del Tribunal es errónea porque se basó
en un hecho diferente. Para el apelante lo que se discute es “lo atinente a la falta de asepsia
en la institución”, lo cual genera un riesgo para el paciente de adquirir la bacteria causante
del daño.
Demandado: reafirma su posición y alega que se ajustó a la lex artis.

Problemas Jurídicos
1. Validez de copias simples que no han sido tachadas
2. Existe falla de servicio atribuible a la entidad
3. Si no hay falla del servicio ¿Se le puede hacer juicio de responsabilidad por el daño
a la ISS o la sola determinación del daño permite imputar responsabilidad objetiva a
la entidad?
Consideraciones

1. Validez de medios de prueba

Sobre el particular se destaca que la corporación determinó que los documentos anexados
como copia simple, al no ser tachados como falsos por la entidad, que se entiende tiene en
su posesión los originales, se pueden tomar como prueba valida.
Tendrá en cuenta para el presente caso: los Registro de Nacimiento, copias simples historia
clínica y decretará pruebas del a quo, como un fragmento de la historia clínica, el dictamen
medicina legal junto al escrito que adiciona y lo aclara, la valoración realizada al menor por
la Asociación de Menores con Daño Cerebral y el testimonio de María Clemencia Higuera
Donoso sobre el mal olor de los pañales.

2. No hay falla del servicio

Daño: Está probado la afectación motriz del menor, cómo la relación del menor con
familiares, excepto de unos abuelos que no aportaron pruebas de su condición.

Imputación Fáctica: No hay prueba clara de que se adquirió la bacteria en el hospital, pero
si existen los siguientes indicios:
 a. Antes de contraer la bacteria el menor estuvo en urgencias en la clínica, indica que
la bacteria es nosocomial. Ya que estudios de la OMS muestran que los hospitales
es un factor de riesgo
b. La bacteria fue catalogada como multirresistente, las que son resistentes a los
antibióticos.
Lo anterior nos lleva a pensar que efectivamente la bacteria fua adquirida en el hospital
durante su primer ingreso.
Imputación Jurídica: Ahora si bien se aduce que la falta de higiene e incumplimiento del
deber de higiene y asepsia, esto no se encuentra probado puesto que
1. No se ha llegado a conocer el deber de higiene y protocolos sobre los desechos, y si
se llegasen a tener, aún ahí no se probó científicamente la relación de estos con la
generación de la enfermedad.
2. Está probado es que la bacteria encontró el medio idóneo para desarrollarse, un
sistema inmune deprimido y afectaciones ocasionada por la misma bacteria
3. El menor estuvo 23 días en UCI en donde se le practicaron medidas que está
comprobado aumentan el factor de aparición de enfermedades nosocomiales que
según la OMS aumenta el riesgo de contagio

Por lo anterior, no se probó que los cuidados fueron insuficientes, o se omitió o realizó de
manera negligente un deber impuesto a la institución médica. Consecuentemente, no se
constituye falla del servicio.

Queda resolver si pudiera fundamentarse la responsabilidad en un régimen de falla

presunta. A lo que el Consejo de Estado responde que no, aunque si bien la tesis se manejó
rad.: 11607 del 22 de octubre de 1997 fue abandonada tras la sentencia el rad.: 11878 del
11 de febrero del 2000. Para 2013, fecha en que se analiza el recurso, la tesis dominante es
aquella en que debe probarse el daño, la actividad médica y el nexo de causalidad entre ésta
y aquel.

3. Se aplica régimen objetivo de responsabilidad

Ahora para que una entidad responda no solamente se debe ver el cumplimiento de la lex
artis, sino también las condiciones normales y adecuadas de prestación del servicio. Esto
por:

a) La aplicación del artículo 90 de la Constitución dice que la administración

responde por todo daño antijuridico lo que vuelve desplazándose del
concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción al concepto objetivo de
la antijuridicidad del daño producido por ella. Que hace parte de la
tendencia mundial que busca objetividad la responsabilidad por infecciones
nosocomiales
 b) El Consejo de Estado ha dado pautas cuando se genera un daño derivado de
infecciones nosocomiales en los que no existe falla probada del servicio. En
ese caso se aplicará el titulo de riesgo excepcional. En Colombia existen 4
modalidades de riesgo aceptadas por la jurisprudencia, a saber, riesgo-
peligro, riesgo-beneficio, riesgo-conflicto y riesgo-álea. El último es el
indicado
c) El riesgo-álea toma en consideración la probabilidad de que “cierto tipo de
actividades o procedimientos, pueden dar lugar, quizás con la ineludible
mediación del azar o de otro tipo de factores imprevisibles, a la producción
de daños sin que medie asomo alguno de culpa”
d) Con ello se ha aplicado este título sobre el riesgo creado por el uso de
instrumentos o herramientas médicas, haciendo la salvedad que la ley 23 de
1981 en su artículo 16 responde por los riesgos previstos y no los riesgos
del desarrollo.
e) Igualmente, no se considera las infecciones nosocomiales como un caso
fortuito porque no son ajenas a la prestación del servicio y no son riesgos
del desarrollo por ser previsibles.

Caso concreto
Lo que hemos visto llevó al Consejo de Estado a analizar el régimen objetivo, así:

Daño: está probada la meningitis que afectó al niño Carlos Alberto Rojas Pérez y que alteró
de forma grave su desarrollo psico-motriz en el dictamen de medicina legal

Imputación Fáctica: por indicios se llega a determinar que el estado del menor era adecuado
al momento de su primer ingreso y que la infección fue causada por la bacteria klebsiella
neumoniae multirresistente que es de carácter intrahospitalario y se apoya en los indicios ya
mencionados.

Imputación Jurídica: las enfermedades de carácter intrahospitalario son imputables a los

establecimientos de salud a título de riesgo excepcional en cuanto se demuestre únicamente
el nexo de causalidad entre el daño y la entidad.
a) Las enfermedades nosocomiales son previsibles y controlables, por lo que las
entidades deben mitigar el riesgo. Especialmente con pacientes que se sabe
tienen predisposición a contraerlas como es el caso de Carlos Alberto Rojas.

Por las razones anotadas el Consejo de Estado revoca la sentencia del Tribunal y reconoce
responsabilidad a cargo de la entidad de salud a título de Riesgo excepcional, modalidad
riesgo-álea, en favor del menor y los familiares adecuadamente identificados y relacionados.