Lectura del Módulo 1

MARCO LEGAL Y POTESTAD DISCIPLINARIA

EN EL SECTOR PÚBLICO, EN CASOS DE
VIOLENCIA ESCOLAR

1
CONTENIDO:

MÓDULO I : MARCO LEGAL Y POTESTAD DISCIPLINARIA EN EL SECTOR PÚBLICO

1.1. Protección del estudiante en la prestación del servicio

educativo. Derechos de los alumnos.
1.2. Deberes del profesor y su rol como agente fundamental del
proceso educativo.
1.3. Función de la potestad disciplinaria del sector público.
1.4. La obligación de procedimientos disciplinarios para los casos de
violencia contra los estudiantes.
1.5. Sistema de faltas disciplinarias en la Ley de Reforma Magisterial.
1.6. Derechos y garantías procedimentales que deben ser
cautelados dentro del procedimiento administrativo
disciplinario

MÓDULO 1: “Marco legal y Potestad Disciplinaria en el sector público,

en casos de violencia escolar”
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1.1. Protección del estudiante en la prestación del servicio educativo.
Derechos de los estudiantes

La especial situación de “vulnerabilidad” de las niñas, niños y adolescentes y la

consecuente incorporación de sus derechos y libertades en los sistemas jurídicos es
resultado de un proceso progresivo y arduo que se inició en 1924 con la aprobación de la
Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño, y que continuó con la
implementación de la Convención sobre los Derechos del Niño en diversos países que la
han ratificado.

Este último instrumento universal contiene las normas

mínimas que los Estados deben aplicar para garantizar la
protección jurídica y social de los niños, niñas y
adolescentes, y, a su vez, sirve de orientación ética y
política para la efectividad de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes.

Sin embargo, no fue hasta 1945 que se creó un cuerpo normativo e institucional de
protección del ser humano, que se dio con la aprobación de la Declaración Universal de
Derechos Humanos por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Años más tarde los
derechos de los niños, niñas y adolescentes estuvieron consagrados en diferentes
instrumentos normativos del Sistema Universal y del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, como los siguientes, entre otros:

Pacto Internacional Pacto Internacional

La Declaración de los de Derechos Civiles y de Derechos
Derechos del Niño Políticos Económicos, Sociales
(1959) y Culturales (1966)
(1966)

Luego de haber sido ratificadas por el Estado peruano, dichas normas

contienen un conjunto de obligaciones que las entidades gubernamentales
deben cumplir para garantizar la efectiva realización de estos derechos.

MÓDULO 1: “Marco legal y Potestad Disciplinaria en el sector público,

en casos de violencia escolar”
3
 Tras marcadas acciones en aras de la protección de la infancia se consolidó la concepción
que al igual que los adultos, los niños son sujetos de derechos y tienen, además de los
derechos humanos que, en general, se reconocen a toda persona, derechos específicos
en atención a su situación de vulnerabilidad y necesidades especiales.

Adultos/ Niñas, niños,

Adultas adolescentes

Es en atención a ello que fue aprobada la Convención sobre los Derechos del Niño de
1989, la cual establece, además de derechos y principios fundamentales, contiene
deberes y obligaciones concretas de los Estados a favor de la niñez, como lo establecido
en el primer y segundo párrafo del artículo 3 de la Convención, el cual señala que: “en
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial que se atenderá será el interés superior del
niño. Los Estados-Parte quedan comprometidos a asegurar al niño la protección y el
cuidado que sean necesarios para su bienestar, tomando las medidas legislativas y
administrativas pertinentes.”.1

1
DEFENSORIA DEL PUEBLO (2009) ¡Adiós al castigo! La Defensoría del Pueblo contra el castigo físico y humillante
a niños, niñas y adolescentes. Pág. 50 – 53.

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 Por su parte el Estado Peruano, a partir de las siguientes normas asume su compromiso
para garantizar los derechos de las niñas, niños y adolescentes:

Normas
Constitución Política de
1993
Código de los Niños y
Adolescentes del 2000
Sistema Nacional de
Atención Integral al
Niño y al Adolescente
(SNAINA)
Ley 28044, Ley General
de Educación
R.M. N° 519-2012-ED
aprobando la D.N° 019-
2012-MINEDU/ VMGI-
OET
Decreto Supremo N°
004-2018-MINEDU
Descripción
Tanto la comunidad como el Estado tienen el deber de proteger
especialmente al niño, niña y adolescente; y específicamente en el entorno
educativo señala que el educando tiene derecho a una formación que respete
su identidad, así como al buen trato psicológico y físico.
“El niño y el adolescente tienen derecho a ser respetados por sus educadores
y a cuestionar sus criterios valorativos, pudiendo recurrir a instancias
superiores si fuera necesario” (Art. 16°).
Partiendo del principio del interés superior del niño, busca garantizar el
efectivo ejercicio de los derechos civiles, económicos, sociales y culturales de
los niños, niñas y adolescentes.2
“El estudiante es el centro del proceso y del sistema educativo, al cual le
corresponde contar con un sistema educativo eficiente, con instituciones y
profesores responsables de su aprendizaje y desarrollo integral; recibir un
buen trato y adecuada orientación (…). (Art. 53°)
“Lineamientos para la prevención y protección de las y los estudiantes contra
la violencia ejercida por personal de las Instituciones Educativas”
“Lineamientos para la Gestión de la Convivencia Escolar, la Prevención y la
Atención de la Violencia contra Niñas, Niños y Adolescentes”.

Cabe precisar que el Estado mantiene una postura muy firme al querer
erradicar la violencia contra las niñas, niños y adolescentes, muestra de ello
fue la promulgación de La Ley N° 30403, Ley que prohíbe el uso del castigo
físico y humillante contra los niños, niñas y adolescentes.

Esta prohibición se extiende también al ámbito de la escuela, donde se debe

velar por brindar un buen trato a los estudiantes, lo cual implica que éstos
reciban cuidados, afecto, protección, socialización y educación no violentas,
en un ambiente armonioso, solidario y afectivo, en el que se le brinde
protección integral.

2
DEFENSORIA DEL PUEBLO (2013) Informe Defensorial N° 164, ¡Fortalezcamos las Demuna! Defendiendo los
derechos de los niños, niñas y adolescentes. Pág. 21 – 23.

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 En un plano general, se puede apreciar que nuestro país ha experimentado avances
normativos en la protección legal de los derechos de las niñas, niños y adolescentes frente
a la violencia, por lo que es necesario poner en práctica el nivel de resguardo que deben
brindarse a los estudiantes, con la finalidad de formar buenos ciudadanos que puedan
transformar nuestra sociedad en una más justa e íntegra.

1.2. Deberes del profesor y su rol como agente fundamental del proceso educativo

El profesor es el agente clave para educar a las niñas, niños y adolescentes en valores
democráticos y evitar problemas de integración futuros; por tal razón son los que tienen
que poner en práctica la ingente normativa que elabora el Estado, aplicándola
oportunamente, con dedicación, compromiso y buen hacer, a la vez que procura que sus
alumnos aprendan en un clima de estudio adecuado y libre de violencia, manteniendo la
disciplina y dándoles ejemplo con su manera de actuar.3

Según Esteve para que un docente tenga una identidad profesional estable se requiere de
“un auténtico proceso de reconversión, en el que el elemento central consiste en
comprender que la esencia del trabajo del profesor es estar al servicio del aprendizaje de
los alumnos”, es decir que exista un compromiso continuo por parte del docente en la
labor que realiza, poniendo como prioridad al educando.4

De este modo, se debe tener en cuenta que el Art. 3º de la Ley Nº 29944, Ley de Reforma
Magisterial (LRM) prescribe:

3
Hurtado, Jesús (2018). Capítulo 5 “Los mejores docentes”. Rey, Fernando y Jabonero, Mariano. Sistemas
Educativos decentes. España. Fundación Santillana. Pág. 101.
4
Estee, J. (2009). La formación de profesores: bases teóricas para la formación de profesores de educación inicial.
Ministerio de Educación y Ciencia. Madrid.

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 “La profesión docente se ejerce en nombre de la sociedad,
para el desarrollo de la persona y en el marco del compromiso
ético y ciudadano de formar integralmente al educando. Tiene
como fundamento ético para su actuación profesional el
respeto a los derechos humanos y a la dignidad de los niños,
niñas, adolescentes, jóvenes, adultos y adultos mayores y el
desarrollo de una cultura de paz y de solidaridad, que
coadyuven al fortalecimiento de la identidad peruana, la
ciudadanía y la democracia. Esta ética exige del profesor
idoneidad profesional, comportamiento moral y compromiso
personal con el aprendizaje de cada alumno”.

Por su parte, el Art. 4º de la misma norma precisa que: “El profesor es un profesional de
la educación, con título de profesor o licenciado en educación, con calificaciones y
competencias debidamente certificadas que, en su calidad de agente fundamental del
proceso educativo, presta un servicio público esencial dirigido a concretar el derecho de
los estudiantes y de la comunidad a una enseñanza de calidad, equidad y pertinencia.
Coadyuva con la familia, la comunidad y el Estado, a la formación integral del educando,
razón de ser de su ejercicio profesional”.

De ambos textos puede inferirse que a los servidores públicos que ejercen la función
docente no sólo se les exige contar con idoneidad profesional, sino que por la
particularidad de la labor que desempeñan, vinculada a la formación de niños, niñas y
adolescentes, y a su desarrollo integral; les es exigible un compromiso ético mayor que
supone en todo momento el respeto de los derechos humanos5. Por ello incluso la Ley Nº
28044 – Ley General de Educación, señala que, “el profesor es el agente fundamental del
proceso educativo y tiene como misión contribuir eficazmente en la formación de los
estudiantes en todas las dimensiones del desarrollo humano. Por la naturaleza de su
función, la permanencia en la carrera pública docente exige al profesor idoneidad
profesional, probada solvencia moral y salud física y mental que no ponga en riesgo la
integridad de los estudiantes”.

No obstante, el numeral 4 del artículo 6º de la Ley Nº 27815, Ley del

Código de Ética de la Función Pública, exige al docente que ejerce
función pública actuar en todo momento de acuerdo con el principio
de idoneidad, teniendo para ello la aptitud moral para conducir sus
labores educativas con respeto a la integridad moral, psíquica y física
de sus alumnos.6

5
Fundamento 32 al 34 de la Resolución Nº 002448-2018-SERVIR/TSC-Primera Sala de fecha 06 de diciembre de
2018.
6
Fundamento 27 de la Resolución Nº 002733-2018-SERVIR/TSC-Segunda Sala de fecha 21 de diciembre de 2018.

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 Asimismo, la LRM ha establecido en su Art. 40° los deberes del docente en el ejercicio del
cargo.

En definitiva, el perfil que debe tener un docente exige que éste se conduzca en base a
valores e integridad absoluta, extendiendo esto a todos los ámbitos de su vida personal,
toda vez que la misión que se les ha sido encomendada resulta ser relevante no solo para
la formación de los educandos, sino para toda la sociedad y el futuro del país.

1.3. Función de la potestad disciplinaria del sector público

Una característica del derecho es que éste puede ser exigido por la fuerza o
coactivamente, en caso de incumplimiento7. Uno de estos mecanismos de coacción son
las denominadas potestades sancionadoras disciplinarias, que por lo general son
otorgadas, por imperio de la ley, a determinadas administraciones públicas, que se valen
de un vínculo de naturaleza laboral o de dependencia para exigir el cumplimiento del
ejercicio de las funciones del servidor público.

De acuerdo con Marina Jalvo la potestad disciplinaria sirve a la Administración Pública

para la tutela de su organización, de forma que ésta pueda cumplir su función de servicio
público eficaz, imparcial y con respeto a la legalidad. El poder disciplinario es, por tanto,
un instrumento del que dispone la Administración para luchar contra los funcionarios que
incumplen o abusan de sus funciones en perjuicio de la cosa pública, de los derechos y
libertades del ciudadano.8

Adicionalmente, el derecho disciplinario se presenta como un

“factor preventivo o de disuasión para que los agentes públicos que,
por las razones que fueren, se sintieron tentados de actuar de un
modo contrario a derecho, eviten actuar de forma irregular.9

Para evitar excesos, el ejercicio del poder disciplinario está regido por el principio de
tipicidad por lo cual, para poder sancionar un incumplimiento de funciones a un
trabajador o funcionario público es necesario que aquel incumplimiento esté previsto a
título de falta, con meridiana claridad en la normatividad vigente.10

7
RUBIO CORREA, Marcial, El sistema jurídico. Introducción al Derecho, Décima Edición, Fondo Editorial PUCP, Lima,
2009, pp. 84-86.
8
MARINA JALVO, Belén, El régimen disciplinario de los funcionarios públicos, Tercera Edición, Lex Nova, Valladolid,
2006, p. 44.
9
MABEL IVANEGA, Miriam. “Los principios constitucionales de la responsabilidad disciplinaria‖. En Derecho
Administrativo en el Siglo XXI. Tomo II, Adrus D&L Editores SAC, Lima, 2013, p. 106.
10
DEFENSORIA DEL PUEBLO (2018) Informe de Adjuntía N° 07-2018-DP/AAE. Mecanismos de protección frente a
actos de hostigamiento y violencia sexual en las escuelas. Pág. 11.

MÓDULO 1: “Marco legal y Potestad Disciplinaria en el sector público,

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1.4. La obligación de procedimientos disciplinarios para los casos de violencia contra los
estudiantes

El artículo 19º de la Convención sobre los Derechos del Niño, tomando en cuenta la
especial situación de vulnerabilidad en la que se encuentran los niños, niñas y
adolescentes, ha establecido claramente la obligación estatal de protegerlos frente al
abuso o violencia contra los niños, niñas y adolescentes, en los siguientes términos:

“Los Estados Partes adoptarán todas las medidas

administrativas, sociales y educativas apropiadas para
proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso
físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos
o explotación, incluido el abuso sexual (…)”.

En el ordenamiento jurídico nacional, el artículo 4º de la Constitución Política del Perú de

1993 señala que “la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al
adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono”.

El artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, señala que:

“En toda medida concerniente al niño y al adolescente

que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo,
Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los
Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás
instituciones, así como en la acción de la sociedad, se
considerará el Principio del Interés Superior del Niño y
del Adolescente y el respeto a sus derechos”.
Código de los Niños y Adolescentes

De este modo, lo que se quiere enfatizar con el principio señalado, es pues, el interés
prioritario que subyace tras toda medida o decisión adoptada por el Estado y sus órganos
cuando del niño o del adolescente se trata. Dicho interés, como es obvio suponer, no se
traduce en una simple concepción enunciativa, sino que exige, por sobre todo, la
concretización de medidas y decisiones en todos los planos. Estas últimas, como regla
general, gozarán de plena legitimidad o sustento constitucional en tanto sean adoptadas
a favor del menor y el adolescente, no en su perjuicio, lo que supone que de presentarse
casos en los que sus derechos o intereses tengan que verse afectados por alguna razón
de suyo justificada (otros bienes jurídicos) deberá el Estado tratar de mitigar los perjuicios
hasta donde razonablemente sea posible11.

11
Fundamento Décimo Quinto de la Sentencia recaída en el Expediente Nº 04509-2011-PA/TC.

MÓDULO 1: “Marco legal y Potestad Disciplinaria en el sector público,

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 Por consiguiente, se recomienda la adopción de procedimientos de investigación
rigurosos donde se advierta casos de violencia contra menores de edad, los mismos que
tienen una atención prioritaria por parte del Estado, por lo que específicamente en el
ámbito escolar donde se identifique una presunta responsabilidad administrativa a un
docente, la administración debe emprender acciones de investigación minuciosas que
permitan recopilar los medio de prueba suficientes que esclarezcan los hechos
denunciados procurando recabar la opinión de la niña, niño o adolescente y tenerla en
cuenta12.

1.5. Sistema de faltas disciplinarias en la Ley de Reforma Magisterial

La LRM ha ordenado su sistema de faltas en las siguientes categorías: leves, no

consideradas leves, graves y muy graves, correspondiendo a cada una de ellas las
sanciones de amonestación, suspensión, cese temporal y destitución, respectivamente.

Siendo así, en el caso del Incumplimiento de funciones leve y no considerado leve, la LRM
se limita a precisar que las sanciones que corresponderán a estos dos supuestos serán las
de amonestación y suspensión, respectivamente, siendo ambas impuestas por el director
de la Institución Educativa., conforme lo precisa el Art. 46° y 47° de la LRM.

Para el caso del Incumplimiento de funciones grave y muy grave se prevé las sanciones de
cese temporal y destitución, respectivamente. En estos supuestos para la tipificación de
la falta es indispensable remitirnos siempre al primer párrafo que establece el Art. 48° o
49°, según sea el caso, y verificar paralelamente si los hechos denunciados también
configuran los literales de mencionados artículos, los cuales describen supuestos de
hecho específicos que, por su alto grado de reproche, han sido identificados como graves
y muy graves.

FALTA GRAVE FALTA MUY GRAVE

CESE TEMPORAL DESTITUCIÓN
Art. 48° de la LRM. Art. 49° de la LRM.

12
Comité de los Derechos del Niño. Observación General Nº 13 (2011). Derecho del niño a no ser objeto de ninguna
forma de violencia, párrafo 51.

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 Las faltas graves y muy graves son sancionadas por el titular de las Instancias de Gestión
Educativa Descentralizada, previo procedimiento administrativo disciplinario, cuyo
trámite está a cargo de la Comisión Permanente de Procesos Administrativos
Disciplinarios para Docentes (CPPADD).

1.6. Derechos y garantías procedimentales que deben ser cautelados dentro del
procedimiento administrativo disciplinario

Toda decisión emitida por la Administración requiere el respeto irrestricto de los

principios establecidos en el Art. IV del Título Preliminar del TUO de la Ley N° 27444 – Ley
de Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante D.S. N° 004-2019-JUS.

ART. IV DEL TÍTULO PRELIMINAR

1 Principio de legalidad
2 Principio del debido procedimiento.
3 Principio de impulso de oficio.
4 Principio de razonabilidad
5 Principio de imparcialidad
6 Principio de informalismo
7 Principio de presunción de veracidad
8 Principio de buena fe procedimental
9 Principio de celeridad
10 Principio de eficacia
11 Principio de verdad material
12 Principio de participación
13 Principio de simplicidad
14 Principio de uniformidad
15 Principio de predictibilidad o de
confianza legítima
16 Principio de privilegio de controles
posteriores
17 Principio del ejercicio legítimo del poder
18 Principio de responsabilidad
19 Principio de acceso permanente

Principios de Potestad disciplinaria

Es preciso señalar que cuando se trate de un proceso administrativo sancionador la

administración debe de regirse adicionalmente por los siguientes principios especiales:

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11
 1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades
la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias
administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un
administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación
de libertad.

2. Debido procedimiento.- No se pueden imponer sanciones sin que se

haya tramitado el procedimiento respectivo, respetando las garantías del
debido procedimiento. Los procedimientos que regulen el ejercicio de la
potestad sancionadora deben establecer la debida separación entre la
fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a autoridades
distintas.

3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de

la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que
cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las
sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento
calificado como infracción, observando los siguientes criterios que se
señalan a efectos de su graduación:

a) El beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción;

b) La probabilidad de detección de la infracción;
c) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
d) EI perjuicio económico causado;
e) La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1)
año desde que quedó fi rme la resolución que sancionó la primera infracción.
f) Las circunstancias de la comisión de la infracción; y
g) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables

administrativamente las infracciones previstas expresamente en
normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin
admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones
reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas
dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin
constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente,
salvo los casos en que la ley o Decreto Legislativo permita tipificar
infracciones por norma reglamentaria.

A través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el

cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal
o reglamentaria, según corresponda. En la configuración de los regímenes
sancionadores se evita la tipificación de infracciones con idéntico supuesto de hecho
e idéntico fundamento respecto de aquellos delitos o faltas ya establecidos en las leyes
penales o respecto de aquellas infracciones ya tipificadas en otras normas
administrativas sancionadoras.

MÓDULO 1: “Marco legal y Potestad Disciplinaria en el sector público,

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12
 5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras
vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a
sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. Las
disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto
favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la
tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de
prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar
en vigor la nueva disposición.

6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique

como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la
infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las
demás responsabilidades que establezcan las leyes.

7. Continuación de infracciones.- Para determinar la procedencia de la

imposición de sanciones por infracciones en las que el administrado
incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo
menos treinta (30) días hábiles desde la fecha de la imposición de la
última sanción y que se acredite haber solicitado al administrado que
demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo. Las
entidades, bajo sanción de nulidad, no podrán atribuir el supuesto de
continuidad y/o la imposición de la sanción respectiva, en los siguientes
casos:

a) Cuando se encuentre en trámite un recurso administrativo interpuesto dentro del

plazo contra el acto administrativo mediante el cual se impuso la última sanción
administrativa.
b) Cuando el recurso administrativo interpuesto no hubiera recaído en acto
administrativo firme.
c) Cuando la conducta que determinó la imposición de la sanción administrativa
original haya perdido el carácter de infracción administrativa por modificación en
el ordenamiento, sin perjuicio de la aplicación de principio de irretroactividad a que
se refiere el inciso 5.

8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta

omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.

9. Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han
actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.

MÓDULO 1: “Marco legal y Potestad Disciplinaria en el sector público,

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13
 10.Culpabilidad.- La responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo los
casos en que por ley o decreto legislativo se disponga la
responsabilidad administrativa objetiva.

11.Non bis in idem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente

una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos
en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Dicha
prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo
la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se
refiere el inciso 7.

Principios y garantías con mayor incidencia a ser transgredidos (Servir)

Por otro lado, del análisis de las resoluciones emitidas por el Tribunal del Servicio Civil se
ha verificado cuales son los derechos y garantías procedimentales con mayor incidencia a
ser transgredidos dentro de un procedimiento administrativo disciplinario.

a) El principio de legalidad y tipicidad

Es preciso señalar que dentro de los principios relevantes en el ejercicio de la potestad

sancionadora, tenemos a los principios de legalidad y tipicidad, recogidos en los
numerales 1 y 4 del artículo 248º del TUO de la Ley Nº 2744413.

Descripción
Solo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades
Numeral 1 del la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las
artículo 248º del consecuencias administrativas que a título de sanción son
TUO de la Ley Nº posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso
27444 habilitarán a disponer la privación de libertad.

Solo constituyen conductas sancionables

administrativamente las infracciones previstas expresamente
en normas con rango de ley mediante su tipificación como
Numeral 4 del tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las
artículo 248º del disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden
TUO de la Ley Nº especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las
27444 conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas
conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los
casos en que la ley o Decreto Legislativo permita tipificar
infracciones por norma reglamentaria.

13
T.U.O. de la Ley N° 27444 – Ley de Procedimientos Administrativo General, aprobado mediante D.S.

MÓDULO 1: “Marco legal y Potestad Disciplinaria en el sector público,

en casos de violencia escolar”
14
 Así, con relación al principio de legalidad en el ámbito sancionador, el Tribunal
Constitucional ha señalado que este principio:

Impide poder atribuir

la comisión de una Prohíbe que se pueda
falta que no está aplicar una sanción si
previamente esta no está
determinada en la ley determinada por la ley

Asegura también14 que este principio impone tres exigencias:

Exigencias del principio Descripción

lex scripta La existencia de una ley

lex praevia Que la ley sea anterior al hecho sancionado

lex certa Que la ley describa un supuesto de hecho

estrictamente determinado

Más sobre el principio de legalidad

En esa medida, el principio de legalidad no solo exige que la falta esté establecida
en una norma legal, sino que la misma describa claramente cuál es la conducta que
se considera como tal (Lex certa), lo que se conoce como el mandato de
determinación15.

Sobre esto último, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “El principio de

determinación del supuesto de hecho previsto en la Ley es una prescripción dirigida
al legislador para que éste dote de significado unívoco y preciso al tipo penal, de tal
forma que la actividad de subsunción del hecho en la norma sea verificable con
relativa certidumbre. Esta exigencia de “lex certa” no puede entenderse, sin
embargo, en el sentido de exigir del legislador una claridad y precisión absoluta en
la formulación de los conceptos legales. Ello no es posible, pues la naturaleza propia
del lenguaje, con sus características de ambigüedad y vaguedad, admiten cierto
grado de indeterminación, mayor o menor, según sea el caso”16.

14
Fundamento 3 de la sentencia emitida en el expediente Nº 0197-2010-PA/TC.

15
Fundamento 24 de la Resolución N° 002762-2018-SERVIR/TSC-Segunda Sala de fecha 21 de diciembre de 2018.

16
Fundamento 46 de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el expediente Nº 010-2002- AA/TC.

MÓDULO 1: “Marco legal y Potestad Disciplinaria en el sector público,

en casos de violencia escolar”
15
 Por su parte17,

Que las conductas consideradas como faltas estén definidas con

El principio de un nivel de precisión suficiente.
tipicidad que
constituye una
manifestación Que el destinatario de las mismas pueda comprender sin
del principio dificultad o estar en condiciones de conocer y predecir las
de legalidad consecuencias de sus actos.
exige:
Que cuente con la previsión clara de la conducta proscrita y de
la sanción aplicable.

Ahora, Morón Urbina afirma que “la determinación de si una

norma sancionadora describe con suficiente grado de certeza la
conducta sancionable, es un asunto que debe ser resuelto de
manera casuística, pero es importante tener en cuenta que la
tipificación es suficiente “cuando consta en la norma una
predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la
correlación entre una y otra”. Pero además, dicho autor resalta
que “el mandato de tipificación, que este principio conlleva, no
solo se impone al legislador cuando redacta el ilícito, sino a la
autoridad cuando realiza la subsunción de una conducta en los
tipos legales existentes”18.

De esta manera, el principio de tipicidad exige, cuando menos19:

i. Que, por regla general las faltas estén previstas en normas con rango de ley, salvo
que se habilite la tipificación vía reglamentaria.
ii. Que, las normas que prevean faltas, si bien no tengan una precisión absoluta,
describan con suficiente grado de certeza la conducta sancionable.
iii. Que, las autoridades del procedimiento realicen una correcta operación de
subsunción, expresando así los fundamentos por los que razonablemente el
hecho imputado se adecúa al supuesto previsto como falta; que configure cada
uno de los elementos que contiene la falta. Como es lógico, la descripción legal
deberá concordar con el hecho que se atribuye al servidor.

17
Fundamento 8 de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el expediente Nº 05487-2013- AA/TC.

18
MORÓN URBINA, Juan Carlos. Los principios delimitadores de la potestad sancionadora de la Administración
Pública en la ley peruana. En: Advocatus, número 13, Lima, 2005, p. 8.
19
Fundamento 29 de la Resolución N° 002762-2018-SERVIR/TSC-Segunda Sala de fecha 21 de diciembre de 2018.

MÓDULO 1: “Marco legal y Potestad Disciplinaria en el sector público,

en casos de violencia escolar”
16
 b) De la observancia del debido procedimiento administrativo, el derecho de defensa y
la motivación de actos administrativos

El numeral 3 del artículo 139º de la Constitución Política del Perú establece, como
principio de la función jurisdiccional, la observancia del debido proceso y la tutela
jurisdiccional. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que estos principios
“(…) no sólo se limitan a las formalidades propias de un procedimiento judicial, sino
que se extiende a los procedimientos administrativos sancionatorios.

El debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las

garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse
en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los
administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de
defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado
que pueda afectarlos. (…)20”.

El Tribunal Constitucional también

manifiesta que “(…) el derecho reconocido
en la referida disposición “(...) no sólo tiene
una dimensión, por así decirlo, “judicial”,
sino que se extiende también a sede
“administrativa” y, en general, como la
Corte Interamericana de Derechos
Humanos lo ha sostenido, a "cualquier
órgano del Estado que ejerza funciones de
carácter materialmente jurisdiccional (el
que) tiene la obligación de adoptar
resoluciones apegadas a las garantías del
debido proceso legal, en los términos del
artículo 8º de la Convención Americana
(...)”21.

Por su parte, el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar del Texto Único
Ordenado de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General,
aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, en lo sucesivo el TUO de la Ley Nº
27444, reconoce a los administrados el goce de los derechos y garantías del debido
procedimiento administrativo, que comprende los derechos a:

20
Fundamento 2º de la Sentencia emitida en el expediente Nº 02678-2004-AA.
21
Fundamento 3º de la sentencia emitida en el expediente Nº 2659-2003-AA/TC.

MÓDULO 1: “Marco legal y Potestad Disciplinaria en el sector público,

en casos de violencia escolar”
17
  Ser notificados;
 Acceder al expediente;
 Refutar los cargos imputados;
 Exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios;
 Ofrecer y a producir pruebas;
 Solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda;
 Obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad
competente, y en un plazo razonable; y,
 Impugnar las decisiones que los afecten22.

Más sobre el debido proceso

En el caso particular de los procedimientos administrativos disciplinarios la exigencia

del respeto irrestricto de tales derechos y garantías adquiere una dimensión mayor,
toda vez que en ellos “los derechos de los administrados son más profundamente
influidos por la decisión de la Administración” 23 . Así, el Tribunal Constitucional ha
expresado que: “los poderes públicos, en general, tienen un deber especial de
protección de los derechos fundamentales de la persona. Tal deber de protección exige
la actuación positiva de aquéllos. Tratándose de órganos administrativos, tal función
comprende todas aquellas actuaciones positivas que la Constitución o las leyes le
atribuyen para la protección de los derechos fundamentales, tanto frente a actos del
propio Estado como respecto a los provenientes de particulares. En consecuencia, si un
órgano administrativo omite el cumplimiento de la actuación positiva destinada a la
protección de derechos fundamentales de la persona frente a actos del propio Estado o
de particulares, habrá incurrido en la omisión de su deber de protección de derechos
fundamentales y, en consecuencia, los habrá afectado”24.

22
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por
Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS
“Artículo IV.-Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la
vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
(…)
1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al
debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no
limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer
argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la
palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad
competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten.
La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La
regulación propia del Derecho Procesal es aplicable solo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo
(…).”.
23
RUBIO CORREA, Marcial. El Estado Peruano según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima: 2006, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. p. 220.
24
Fundamento 11 de la sentencia emitida en el expediente Nº 5637-2006-PA/TC.

MÓDULO 1: “Marco legal y Potestad Disciplinaria en el sector público,

en casos de violencia escolar”
18
 En ese sentido, podemos colegir que las entidades públicas, al hacer
ejercicio de su potestad sancionadora disciplinaria, están obligadas a
respetar el debido procedimiento administrativo y las garantías que de
él se desprenden, de lo contrario el acto administrativo emitido
soslayando tal derecho carecería de validez.25

Bajo esta premisa, tenemos que una garantía del debido procedimiento es el derecho
a la defensa, reconocido como tal en el numeral 14 del artículo 139º de la Constitución
Política. Este, proscribe que un ciudadano quede en estado o situación de indefensión
frente al Estado en cualquier clase de proceso en el que se esté ejerciendo la potestad
sancionadora; garantizando así, entre otras cosas, “que una persona sometida a una
investigación, sea esta de orden jurisdiccional o administrativa, y donde se encuentren
en discusión derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad de contradecir y
argumentar en defensa de tales derechos e intereses, para cuyo efecto se le debe
comunicar, previamente y por escrito, los cargos imputados, acompañando el
correspondiente sustento probatorio, y otorgarle un plazo prudencial a efectos de que
mediante la expresión de los descargos correspondientes pueda ejercer cabalmente
su legítimo derecho de defensa”26.

LEY

En esa línea, el Tribunal Constitucional precisa que, en el ámbito administrativo

sancionador, el derecho en mención obliga a que al momento de iniciarse un
procedimiento sancionador se informe al sujeto pasivo de los cargos que se dirigen en
su contra, para cuyo efecto la información debe ser oportuna, cierta, explícita, precisa,
clara y expresa con descripción suficientemente detallada de los hechos considerados
punibles que se imputan, la infracción supuestamente cometida y la sanción a

25
Fundamento 16 de la Resolución N° 000111-2019-SERVIR/TSC-Segunda Sala de fecha 16 de enero de 2019.
26
Fundamento 4 de la sentencia emitida en el expediente Nº 5514-2005-PA/TC.

MÓDULO 1: “Marco legal y Potestad Disciplinaria en el sector público,

en casos de violencia escolar”
19
 imponerse, todo ello con el propósito de garantizar el derecho constitucional de
defensa”27.

Cabe agregar que, para el Tribunal Constitucional, el estado de indefensión no solo

será evidente cuando, pese a atribuírsele la comisión de un acto u omisión antijurídico,
se sanciona a un justiciable o a un particular sin permitirle ser oído o formular sus
descargos, con las debidas garantías, sino también a lo largo de todas las etapas del
proceso o procedimiento y frente a cualquier tipo de articulaciones que se puedan
promover28.

Por otro lado, debe precisarse que según lo señalado en el numeral 4) del artículo 3º
del TUO de la Ley Nº 27444 29 , el acto administrativo debe estar debidamente
motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. En ese
sentido, el artículo 6º de la referida norma 30 señala que la motivación deberá ser

27
Fundamento 14 de la sentencia emitida en el expediente Nº 02098-2010-PA/TC.
28
Fundamento 32 de la sentencia emitida en el expediente Nº 0156-2012-PHC/TC.
29
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 - Ley de Procedimiento Administrativo General, aprobado por
Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS
“Artículo 3º.- Requisitos de validez de los actos administrativos
Son requisitos de validez de los actos administrativos:
1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o
cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos
colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión.
2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda
determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el
ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las
cuestiones surgidas de la motivación.
3. Finalidad Pública.- Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan las
facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente,
alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta
a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera
discrecionalidad.
4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y
conforme al ordenamiento jurídico.
5. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del
procedimiento administrativo previsto para su generación.
30
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 - Ley de Procedimiento Administrativo General, aprobado por
Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS
Artículo 6.- Motivación del acto administrativo
6.1. La motivación debe ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados
relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia
directa a los anteriores justifican el acto adoptado.
6.2 Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de
anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les
identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto. Los
informes, dictámenes o similares que sirvan de fundamento a la decisión, deben ser notificados al
administrado conjuntamente con el acto administrativo.
6.3. No son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para
el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no
resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto.

MÓDULO 1: “Marco legal y Potestad Disciplinaria en el sector público,

en casos de violencia escolar”
20
 expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes
del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con
referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado.

En esta línea, acerca del derecho a la motivación de las decisiones de la administración,

el Tribunal Constitucional señala, en términos exactos, lo siguiente: “Cabe acotar que
la Constitución no establece una determinada extensión de la motivación, por lo que
su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación, congruencia
entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la
decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa o se presenta el supuesto de
motivación por remisión. La motivación de la actuación administrativa, es decir, la
fundamentación con los razonamientos en que se apoya, es una exigencia ineludible
para todo tipo de actos administrativos, imponiéndose las mismas razones para
exigirla tanto respecto de actos emanados de una potestad reglada como discrecional.

El tema de la motivación del acto administrativo es una cuestión clave en el

ordenamiento jurídico-administrativo, y es objeto central de control integral por el
juez constitucional de la actividad administrativa y la consiguiente supresión de los
ámbitos de inmunidad jurisdiccional. Constituye una exigencia o condición impuesta
para la vigencia efectiva del principio de legalidad, presupuesto ineludible de todo
Estado de derecho. A ello, se debe añadir la estrecha vinculación que existe entre la
actividad administrativa y los derechos de las personas. Es indiscutible que la exigencia
de motivación suficiente de sus actos es una garantía de razonabilidad y no
arbitrariedad de la decisión administrativa. En esa medida, este Tribunal debe
enfatizar que la falta de motivación o su insuficiencia constituye una arbitrariedad e
ilegalidad, en la medida en que es una condición impuesta por la Ley Nº 27444. Así, la
falta de fundamento racional suficiente de una actuación administrativa es por sí sola
contraria a las garantías del debido procedimiento administrativo”31.

En virtud a lo expuesto, se puede afirmar que el derecho a la debida motivación de las

decisiones de la administración radica en la existencia de congruencia entre lo pedido
por el administrado y lo resuelto por la administración y, en una suficiente justificación
de la decisión adoptada. Asimismo, se debe entender que existe una obligación de las
entidades públicas de respetar los principios constitucionalmente reconocidos,
dentro de los cuales se encuentra el derecho de defensa y el debido procedimiento;
de lo contrario, el acto administrativo emitido soslayando tales derechos carecería
de validez.32

31
Fundamento Noveno de la Sentencia recaída en el Expediente Nº 0091-2005-PA/TC.
32
Fundamento 28 de la Resolución N° 000111-2019-SERVIR/TSC-Segunda Sala de fecha 16 de enero de 2019.

MÓDULO 1: “Marco legal y Potestad Disciplinaria en el sector público,

en casos de violencia escolar”
21
 c) Principios de impulso de oficio y verdad material

Debe tenerse presente que los numerales 1.3 y 1.11 del artículo IV del Título Preliminar
del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General reconocen los principios de impulso de oficio y verdad material,
respectivamente; según los cuales, la autoridad administrativa tiene la obligación de
ejecutar todos los actos convenientes para verificar los hechos que motivan su
decisión, siendo imperativo que realicen todas las medidas probatorias que permitan
obtener una conclusión acorde a la realidad33.

Sobre ello, debemos recordar que el literal e) del numeral 24 del artículo 2º de la
Constitución Política Vigente, reconoce al principio de presunción de inocencia como
un medio para garantizar la libertad y la seguridad de la persona, y que prescribe el
derecho a ser considerado inocente hasta que se determine judicialmente su
culpabilidad. Si bien este principio nace como una prescripción que vincula a los
hechos atribuibles en el marco de los procesos judiciales, resulta necesario recordar
que el Tribunal Constitucional ha precisado que: “(…) el derecho fundamental a la
presunción de inocencia […], se proyecta también, a los procedimientos donde se
aplica la potestad disciplinaria sancionatoria. Este derecho garantiza en el ámbito de
un proceso la ausencia de toda sanción si no se ha probado fehacientemente la
comisión de la infracción imputada. La potestad disciplinaria que detenta la entidad
demandada no se puede aplicar sobre una presunción de culpabilidad, sino por el
contrario, cuando se ha demostrado con pruebas idóneas la responsabilidad del
imputado en la infracción atribuida”34.

En esa línea, cabe resaltar lo que el Tribunal Constitucional ha señalado con relación
al principio de presunción de inocencia:

“(…) el principio de presunción de inocencia se despliega transversalmente sobre

todas las garantías que conforman el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Y,
mediante él, se garantiza que ningún justiciable pueda ser condenado o declarado
responsable de un acto antijurídico fundado en apreciaciones arbitrarias o
subjetivas, o en medios de prueba, en cuya valoración existen dudas razonables
sobre la culpabilidad del sancionado. El contenido esencial del derecho a la
presunción de inocencia, de este modo, termina convirtiéndose en un límite al
principio de libre apreciación de la prueba por parte del juez, puesto que dispone
la exigencia de un mínimo de suficiencia probatoria para declarar la culpabilidad,
más allá de toda duda razonable”35.

33
Fundamento 36 de la Resolución N° 002462-2018-SERVIR/TSC-Primera Sala de fecha 06 de diciembre de 2018.
34
Fundamento 9 de la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente Nº 05104-2008- PA/TC.
35
Fundamento 2 de la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente Nº 1172-2003- HC/TC.

MÓDULO 1: “Marco legal y Potestad Disciplinaria en el sector público,

en casos de violencia escolar”
22
 Evidentemente, los principios de impulso de oficio y verdad material constituyen
medios de satisfacción del principio de presunción de inocencia, pues solo en la
medida que la entidad haya comprobado objetivamente que el servidor cometió la
falta que le fue atribuida, entonces se le podrá considerar culpable y corresponderá la
sanción del caso. Por ello, es obligación de la entidad agotar todos los medios posibles
para determinar su culpabilidad en resguardo de la función pública, estando proscrito
imponer sanciones sobre parámetros subjetivos o supuestos no probados.

Es por ello que, en el marco de los procedimientos administrativos disciplinarios, la

administración pública debe velar porque se respeten los diversos derechos de los
servidores sujetos a investigación, tal y como es el principio de presunción de
inocencia, lo que obliga a que todo hecho atribuido como falta deba ser comprobado
objetivamente en el procedimiento, de lo contrario se constituiría una afectación al
principio de interdicción de arbitrariedad.36

36
Fundamento 32 y 33 de la Resolución N° 000132-2019-SERVIR/TSC-Primera Sala de fecha 17 de enero de 2019.

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