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DIRITTO PUBBLICO

PARTE I
1. Organizzazione giuridica e pluralità degli ordinamenti giuridici
Esistono bisogni e cose cui attribuiamo valore → beni (materiali, immateriali, limitati). I soggetti mirano ad
appropriarsi di questi beni. (limitati). La loro aspirazione verso i beni costituisce l’interesse (illimitati). Da ciò ha
origine il conflitto di interessi che viene risolto ponendo delle norme. Ove non vengono rispettate, si verifica il
fenomeno della trasgressione, ed essa apre la via all’applicazione di sanzioni. Le fonti sono invece quegli atti e fatti
che pongono le regole. L’insieme delle norme dà luogo al diritto oggettivo. Il diritto esprime l’organizzazione di una
società e si manifesta attraverso un insieme di norme che costituiscono una regola. Questo norme, dotate di un certo
grado di stabilità, costituiscono un ordinamento giuridico. Esistono una pluralità di ordinamenti giuridici. Il diritto
pubblico disciplina l’attività e le competenze dei giudici che verificano il rispetto delle regole, applicando
eventualmente sanzioni, degli enti e organi amministrativi che adottano decisioni nell’interesse di tutti e tute quelle
entità che gestiscono poteri pubblici. La divisione dei poteri: legislativa, esecutiva e giudiziaria. Il diritto pubblico
può essere suddiviso in diritto pubblico internazionale e diritto pubblico nazionale o interno. Il diritto pubblico
interno, a sua volta, comprende numerosi settori:
• diritto costituzionale;
• diritto amministrativo;
• diritto processuale;
• diritto ecclesiastico;
• diritto tributario.
2. Lo Stato
L’ordinamento giuridico statale possiede i seguenti caratteri:
• sovranità;
• esistenza di un popolo;
• territorialità.
Soltanto gli stati posseggono contemporaneamente le tre caratteristiche. Lo Stato è sovrano, art. 7 Cost e art. 1 (la
sovranità appartiene al popolo). L’art. 7 indica che lo Stato non è derivato da altri ordinamenti. L’art. 1 enfatizza il
fatto che la sovranità va riferita al popolo → depositario e fonte ultima della sovranità. Si introduce così una
distinzione tra Stato-apparato e Stato-ordinamento. Stato apparato: insieme di strutture statali che esercitano il
potere politico, amministrativo e giudiziario, si configura più specificamente come un soggetto tra i soggetti ed è
dotato di personalità giuridica; lo Stato ordinamento indica l’ordinamento generale che dà assetto giuridico alla
collettività sociale. L’art. 11 Cost. ammette che lo Stato consenta alle limitazioni di sovranità. Circa la sovranità
esterna alcuni Stati, quelli federati sono privi di sovranità internazionale: sul piano internazionale si fanno
rappresentare dall’autorità centrale. Popolo, nazione, popolazione. Il popolo: è costituito dall’insieme dei cittadini,
ossia quei soggetti che sono legati allo Stato col rapporto di cittadinanza. La popolazione: esprime l’insieme di
persone che si trovano su di un territorio e che sono assoggettate alle leggi in esso vigenti. La nazione: indica
l’insieme di persone legate da una comune radice etnica, linguistica, culturale e sociale. Il cittadino è titolare di uno
specifico status e di un insieme di diritti e di doveri. Il corpo elettorale è costituito da una parte di cittadini. Il diritto
disciplina la cittadinanza. Il problema dell’appartenenza allo Stato può essere risolto in 3 modi:
1. criterio della nascita sul territorio (ius soli);
2. criterio del legame di sangue (ius sanguinis → utilizzato in Italia);
3. comunicazione della cittadinanza da parte di un membro della famiglia all’altro (iuris communicatio).
La cittadinanza italiana può essere acquistata in vari modi:
• per legame di sangue;
• in base al criterio del collegamento con il luogo di nascita;
• matrimonio (straniero/a sposa italiana/o);
• per concessione allorché ricorrano alcune condizioni: aver prestato servizio alle dipendenze dello Stato per
almeno 5 anni; cittadino di uno degli Stati membri è necessaria la residenza da almeno 4 anni nel territorio
dello Stato, mentre per gli apolidi è di 5 anni e per gli stranieri 10).
La cittadinanza può essere persa:
• per rinunzia;
• il cittadino svolga funzioni alle dipendenza di uno Stato estero;
La legge ammette la doppia cittadinanza, che non può essere per motivi politici.
Soggetti extracomunitari e soggetti comunitari. Soggetti extracomunitari: vige una normativa relativa all’ingresso e
alla permanenza. Soggetti comunitari: cittadinanza dell’Unione:
• si acquista a seguito del possesso della cittadinanza di uno degli Stati membri;
• non è correlata a una comunità politica organizzata in Stato;
• ha come contenuto essenziale la garanza della partecipazione, pur se limitata alla vita politica;
• manca un catalogo specifico di doveri riferibili al cittadino;
• facoltà di rivolgersi con petizioni al Parlamento europeo_;
• facoltà di ricorrere a un Mediatore che assiste i cittadini nei loro rapporti con le istituzioni europee.
Il territorio dello Stato rappresenta l’ambito spaziale di riferimento in ordine al quale viene esercitata la sovranità sul
popolo ed è costituito da: terraferma, acque interne, mare territoriale, piattaforma continentale, navi e gli arei dello
Stato. Numerose norme costituzionali si riferiscono al territorio: art. 10 (diritto di asilo), art. 16 (libertà di
circolazione), art. 80 (ratifica dei trattati internazionali, la Camera deve autorizzare), art. 120 (impedimento regioni di
adottare provvedimenti che limitino l'esercizio del diritto del lavoro). Il territorio è una parte dello Stato.
Lo Stato è un ente a fini generali.
3. Forme di Stato
Parlando di forme di Stato ci riferiamo al “posto” che lo Stato occupa in seno alla società. Criterio della struttura
unitaria o pluralistica dello Stato: negli Stati unitari il potere sovrano è attribuito all’arato centrale dello Stato; negli
stati composti il potere sovrano è diviso tra più enti. È possibile individuare diverse forme assunte dallo Stato:
Stati federali: lo Stato centrale si occupa soprattutto della politica economica, di quella estera e delle forze armate; gli
Stati membri, non dispongono di sovranità sul piano internazionale, mantengono alcuni caratteri tipici degli Stati
sovrani. Sono considerati federali quegli Stati che possiedono le seguenti caratteristiche:
• esistenza di una Costituzione scritta e rigida;
• previsione di un Parlamento bicamerale in cui una delle Camere sia rappresentativa degli Stati membri;
• esistenza di un sistema giudiziario substatale;
• partecipazione degli Stati membri ai processi di revisione della Costituzione federale.
Stato feudale: nella formazione dell’indirizzo politico si rileva la struttura tendenzialmente più autoritaria o più
democratica dello Stato. Il modo di investitura delle massime cariche si fonda su criteri di cooptazione, ereditarietà,
ecc. Sussiste un reticolato di rapporti giuridici che unisce vari centri di potere dotati di ampia autonomia. Il posto
dello Stato era assai limitato e mancava un’interesse generale. L’unico fine era costituto dalla difesa nei confronti di
minacce militari esterne o interne.
Stato assoluto: accentramento e accumulamento del potere politico, unitario ed egemone, preoccupato di curare un
interesse generale. Lo Stato mirava a tutelare gli interessi di una società più omogenea e coesa. Lo Stato deteneva un
posto assai più rilevante rispetto al passo, anche se non occupò tutti gli spazi della società.
Stato di polizia: il potere si giustificava perché orientato, paternalisticamente, a garantire il benessere dei sudditi.
Impediva comunque l’espressione delle istanze sociali.
Stato liberale: riconoscimento di diritti a favore dei cittadini. Si fondava sulla legge, si configurava come Stato
diritto. La legge veniva fissata dal Parlamento. Il potere si fondava sul principio rappresentativo. Il Parlamento
acquisì il potere di decidere in modo autonomo lo Stato così si configurò come soggetto impersonale. Il posto dello
stato nei confronti della società e la funzione del diritto, i parla di Stato monoclasse o Stato borghese.
Repubblica di Weimar: costituzione del 1919 previde per la prima volta la tutela dei diritti sociali.
Stato totalitario: crisi della Rep. Di Weimar. All’interno dell’esperienza degli ordinamenti contemporanei si può
ulteriormente distinguere tra Stati democratici (caratterizzati da pluralismo, pluripartitismo e policentrismo del
potere) e Stati non democratici. Sono nate dittature autoritarie di destra e di sinistra. Nelle dittature di destra
(Italia, Spagna, Portogallo e Germania), caratterizzate dalla rigida gerarchia e dalla presenza di meccanismi di
integrazione sociale, il potere risultava accentrato nella figura di un Capo, dequotando il ruolo del Parlamento. Nelle
dittature di sinistra (URSS e altri paesi dell’est europeo) si teorizzava il superamento della divisione in classi della
società, vietando la proprietà privata dei mezzi di produzione e delegando tutti i poteri a una pluralità di organi tutti
però controllati rigidamente dal partito unico.
Stato democratico-sociale: mira a promuovere il benessere dei cittadini e a rimuovere le diseguaglianze mediante una
serie di interventi nei settori economico-sociali e di redistribuzione del reddito. (Stato interventista). L’economia e la
responsabilità acquistano una marcata connotazione pubblica. Viene a collocarsi la garanzia di diritti sociali. È
caratterizzato dal pluralismo e introduce meccanismi per garantire la partecipazione dei singoli e dei gruppi alla vita
politica.
Principio di sussidiarietà: art. 118 2001. Declinazione verticale: riguarda i rapporti tra livelli di organizzazione del
potere sul territorio; Declinazione orizzontale: riguarda i rapporti tra poteri pubblici e società. In base a tsle pricnipio,
nella sua accezione orizzontale, l’esercizio delle funzioni pubbliche potrebbe trovare una più specifica legittimazione
nella necessità di dare la prova che il libero gioco dell’autonomia individuale e sociale non è in grado da sé di
soddisfare il raggiungimento degli obiettivo dello stato. Il carattere ambivalente e conciliativo del principio di
sussidiarietà consiste nel presupporre l’esistenza di fini generali dello Stato diversi dal semplice mantenimento
dell’ordine. Presuppone integrazione tra Stato e società.
4. Forme di governo
Sussistono diverse forme di governo. Nella forma di governo consideriamo la funzione di istituzione e disciplina degli
organi costituzionali. È la forma attraverso cui percepiamo il “governo” della cosa pubblica. Essa indica com’è
distribuito il potere politico tra gli organi più elevati dello Stato, i rapporti tra i medesimi e le modalità di formazione
di tali organi. Per comprendere le varie forme di governo bisogna considerare anche una diversa e importante
funzione: quella di indirizzo politico. Essa consiste nel potere di stabilire i fini dello Stato e di individuare le modalità
attraverso cui perseguirli. Repubblica: il capo dello Stato ha carattere rappresentativo della sovranità popolare; il
presidente della Repubblica è eletto per un tempo limitato. Monarchia: il potere del re si fonda generalmente su
argomenti di tipo teologico; il re dura in carica fino alla morte o alla rinuncia.
Forma di governo in Inghilterra: inizialmente vi fu la forma costituzionale pura → due centri di potere separati →
Corona e Parlamento. Il Governo (originariamente dipendente dalla Corona) dovette richiedere l’appoggio del
Parlamento. In questo momento si realizza la forma di governo parlamentare → caratteristica essenziale è costituita
dal rapporto di fiducia che lega il Parlamento al Governo. Il Governo esprime la maggioranza parlamentare e cade
quando la fiducia viene meno. La titolarità di indirizzo politico spetta al Governo e alla maggioranza parlamentare. Il
Capo dello Stato si configura come garante delle regole e del corretto svolgimento della dialettica politico-
istituzionale. Può accadere che il Primo ministro acquisti un ruolo predominante e può essere sfiduciato dal
Parlamento (governo di gabinetto);
Forma di governo presidenziale: Il Presidente non deve godere della fiducia del Parlamento e dispone di potere
maggiori. È eletto dai cittadini ed esercita funzioni esecutive e di indirizzo politico (Capo dello Stato e del Governo).
Egli nomina i segretari di Stato. Nessun rapporto di fiducia lo lega al Parlamento (composto da 2 camere: dei
Rappresentanti e Senato, elette dal popolo e titolari del potere legislativo). Ma esiste il rapporto di fiducia tra
Governo e Presidente. Il Presidente non può sciogliere le Camere, le Camere possono in parte condizionare l’attività
del Presidente, il Presidente può porre il veto sull’entrata in vigore delle leggi, veto che le Camere possono superare
riapprovando la legge medesima con una maggioranza qualificata;
Forma di governo semi-presidenziale: tipico sistema presidenziale ma forma di governo parlamentare: la fiducia
parlamentare del Governo. Il Presidente deve cercare di formare un Governo che sia in grado di ottenere la fiducia del
Parlamento. Il Presidente della Repubblica può sciogliere le Camere. Tipici in Francia, Austria, Portogallo, ecc.
Forma di governo direttoriale: Confederazione Svizzera. l’esecutivo (il Consiglio federale) è titolare del potere di
indirizzo politico ed è eletto dal Parlamento (Assemblea federale) per un determinato periodo (4 anni) senza che
sussista la possibilità di una revoca della fiducia ovvero che le Camere siano sciolte su iniziativa dell’esecutivo.
Forma di governo parlamentare: espone il sistema politico al rischio di instabilità. Per evitare questi problemi, nei
vari Paesi sono stati introdotti alcuni elementi di “razionalizzazione”, dei correttivi volti a evitare degenerazioni del
modello. Danno la possibilità alla maggioranza di organizzarsi per affrontare la mozione di sfiducia.
Forma di governo parlamentare italiano: presenza del Presidente della Repubblica (dispone di poteri “anticrisi”:
sciogliere le Camere e nominare il Presidente del Consiglio) e per una combinazione abbastanza articolata di strumenti
di c.d. democrazia diretta e di democrazia rappresentativa.
5. La formazione dello Stato Italiano
Lo Statuto Albertino. Costituì la prima Costituzione del Regno sardo-piemontese, rimase in vigore fino all’entrata in
vigore della Costituzione repubblicana (1° gennaio 1948). Lo Statuto segnò un mutamento dello Stato in senso
liberale, recependo alcuni principi affermati dalla rivoluzione francese. Si ispirò in particolare alle Costituzioni
francesi del 1814 e del 1830 e quella belga del 1831. Esso riconosceva i diritti di libertà e di proprietà ai sudditi e
prevedeva la costituzione di una Camera elettiva, rappresentativa della borghesia, accanto a un Senato di nomina
regia. Il re poteva sciogliere la Camera elettiva e indire nuove elezioni. Lo Statuto era modificabile dalla legge
ordinaria e si presentava come una Costituzione flessibile. Forma di Stato “liberale” forma di governo “monarchia
costituzionale pura”. Anche se riconosceva alcune libertà erano libertà individuali. Lo Statuto limitava però il potere
del Re, perciò si configurò come monarchia costituzionale pura. Il Potere esecutivo spettava al re, il p. legislativo era
distribuito tra Parlamento e Senato e il p. giurisdizionale faceva capo al Re. I bilanci dello Stato erano approvati dalle
Camere. Il Governo doveva ottenere la fiducia delle Camere. In seno al Governo, il Presidente del Consiglio acquisì
un ruolo di rilievo e divenne la figura istituzionale più importante. Fu ampliato il suffragio: 1919 a tutti i maschi con
almeno 21 anni d’età.
Fascismo. Il 28 ottobre, dopo la marcia su Roma, il Presidente del Consiglio Facta propose d’instaurare lo stato
d’assedio ma il Re rifiutò di firmare il relativo decreto incaricando Mussolini di formare il nuovo Governo. Lo Statuto
tuttavia non venne abrogato ma prese corpo la forma di Stato fascista, sotto la guida del Duce e caratterizzato dalla
sola presenza del Partito Nazionale Fascista. Per quanto riguarda la forma di Governo, la l. 2263/1925 eliminò
l’istituto della fiducia parlamentare al Governo e rafforzò la posizione del Capo del Governo, coincidente con il
segretario del Partito Nazionale Fascista. Nel 1928 fu disciplinato il Gran Consiglio del Fascismo, con importanti
competenze sia deliberative, sia consultive e, nel 1939 fu soppressa la Camera dei deputati, sostituita dalla Camera
dei Fasci e delle Corporazioni.
Fine Fascismo → instaurazione della Repubblica. Nel 1943 il Re comunicò a Mussolini che lo aveva destituito e
che aveva nominate quale capo del Governo il generale Badoglio. Finiva in questo modo il regime fascista. I partiti
antifascisti si erano uniti, costituendo il 9 settembre 1943 il Comitato di liberazione nazionale. La Monarchia stipulò
con le forze antifasciste il Patto di Salerno nell’aprile 1944 al fine di unire le forze contro i tedeschi. Fu poi formato u
nuovo Governo e con decreto legislativo sanzionato dal Luogotenente 151/1944, si stabilì di rinviare la scelta tra
Monarchia e Repubblica al termine della guerra (c.d. tregua istituzionale). Il 2 giugno 1946 l’esito del referendum fu
a favore della Repubblica. Il giorno 22 dicembre 1947 la Costituzione repubblicana fu approvata a larga maggioranza
e entrò in vigore il 1° gennaio 1948.
6.L’ordinamento repubblicano italiano: la costituzione, i suoi principi e la sua attuazione. Quadro
generale delle fonti
Nell’elaborazione della Costituzione la componente cattolica influenzò le norme sulla solidarietà e sui rapporti tra
Stato e Chiesa e quelle che valorizzano, accanto allo Stato, le formazioni sociali. La Costituzione è l’atto normativo
fondamentale che costituisce l’architrave di un ordinamento. Rigida, scritta, lunga, programmatica. È rigida
perché non può essere abrogata o derogata dalla legge. La rigidità ha comportato la necessità di istituire un organo, la
Corte Costituzionale, chiamato a verificare l’eventuale contrasto tra leggi e Costituzione. È lunga perché non si
limita a disciplinare pochi essenziali aspetti, ma si spinge a occuparsi di diritti e doveri dei cittadini. È
programmatica perché traccia anche una direzione per il futuro, indicando linee di fondo che l’attività dei poteri
pubblici dovrà seguire. La Costituzione è divisa in tre parti:
1. I PRINCIPI FONDAMENTALI (ARTT. 1-12);
2. I DIRITTI E DOVERI DEI CITTADINI (PARTE I: ARTT. 13-54);
3. L’ORDINAMENTO DELLA REPUBBLICA (PARTE II: ARTT. 55-139);
4. 18 articoli contenenti le disposizioni transitorie e finali.
L’art. 1 esordisce indicando la rilevanza del principio democratico. Una condizione essenziale perché vi sia effettiva
democrazia è costituita dalla libertà di scelta dei cittadini.
Principio della sovranità popolare: soltanto il popolo può legittimare gli organi che assumono le decisioni
fondamentali nell’ordinamento. Le forme attraverso cui la sovranità viene esercita sono riconducibili a due modelli:
democrazia diretta, il corpo elettorale si esprime direttamente su di una certa questione, e democrazia indiretta o
rappresentativa, basata sull’elezione di rappresentanti chiamati a effettuare le decisioni, il popolo sceglie
periodicamente chi decide. La Costituzione assegna il primato all’individuo. È questo il principio personalista:
riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo (art. 2). La tutela di queste aggregazioni garantisce che vi sia una
pluralità di soggetti che fonda il principio pluralista. L’art. 1 introduce anche il principio lavorista, assieme agli artt.
35-38 e l’art. 4, che a sua volta introduce il principio solidarista. Il principio di eguaglianza è sancito dall’art. 3 Cost
in due commi. Il primo comma introduce la regola dell’eguaglianza formale: gli uomini vanno considerati eguali tra
di loro e rispetto alla legge. La Corte costituzione e la dottrina hanno precisato che il significato dell’eguaglianza
riferita al contenuto della legge è da ricercarsi nel divieto di discriminazione irragionevole. Il secondo comma
introduce il principio dell’eguaglianza sostanziale: per realizzare l’eguaglianza di fatto occorre intervenire in modo
differenziato: aiutare economicamente i poveri, prevedere i servizi di trasporto, ecc. Il sistema delle garanzie
costituzionali è la traduzione della netta volontà di fare della Costituzione un testo anche giuridicamente vincolante.
La Costituzione italiana delinea una forma di Stato democratico-sociale. La forma di governo è di tipo parlamentare
razionalizzata: il voto contrario delle camere su una proposta del Governo non importa obbligo di dimissioni; la
mozione di sfiducia deve essere firmata da almeno un 1/10 dei componenti della Camera e non può essere messa
in discussione prima di 3 giorni dalla sua presentazione. Per assicurare maggiore stabilità al sistema istituzionale fu
istituita un’apposita Commissione a metà degli anni 80, e altre due Commissioni bicamerali per le riforme istituzionali
negli anni 90. Nel 2001 fu varata la l. cost 3 che aumentava i poteri dei Governi locali. Accanto alla Costituzione
vengono accostate le leggi costituzionali; queste però incontrano limiti nella Costituzione.
Fonti di cognizione e fonti di produzione. Le fonti di cognizione sono fatti o documenti attraverso cui è data notizia
legale delle fonti di produzione. Le fonti di produzione producono norme di comportamento costitutive del diritto
oggettivo. Differenti sono le fonti sulla produzione: esse hanno un contenuto specifico, disciplinano i procedimenti di
formazione delle fonti di produzione, stabilendo il soggetto competente e le modalità di adozione.
Fonti-fatto e fonti-atto. Le fonti-fatto sono collegate alla ripetitività di comportamenti, pongono regole
strutturalmente semplici → consuetudine richiede il concorso di due elementi: oggettivo, consistente nel
comportamento ripetuto da parte di una generalità di persone nel tempo per un periodo tale da indicare relativa
stabilità e uniformità; soggettivo, consistente nel convincimento di conformarsi a regola giuridica. La cessazione della
norma consuetudinaria per mancata ripetizione del comportamento si chiama desuetudine. Si distingue tra
consuetudine:
• praeter legem, in materie non disciplinate da legge, con funzione di coprire una lacuna;
• secundum legem, al completamento di una disciplina scritta esistenza.
Non è ammessa la consuetudine contra legem, in contrasto con la legge.
Esistono anche consuetudini costituzionali, che nascono dal comportamento tenuto dagli organi costituzionali e
disciplinano l’esercizio di competenze degli organi costituzionali.
Necessità: si configura come fatto normativo.
Regole di correttezza costituzionale: riguardano i rapporti tra organi costituzionali e danno origine a semplici norme di
convenienza e correttezza la loro violazione non è in grado di produrre conseguenze giuridiche.
Le fonti atto hanno efficacia nelle materie non regolate da leggi e regolamenti e soltanto nei casi in cui da essi siano
richiamati.
Fonti primarie: formano un sistema “chiuso e tipizzato dalla Costituzione:
• leggi e atti aventi forza di legge: possono abrogare le leggi e atti con forza di legge e resistere all’abrogazione
da parte di altri atti che non presentino medesima forma;
• regolamenti interni agli organi costituzionali.
Fonti secondarie: possono essere configurate dal legislatore:
• regolamenti statali;
• regolamenti regionali;
• statuti e regolamenti degli enti locali.
Rinvio: ricorre quando la disposizione rinvia a diversa disposizione o fonte:
• rinvio mobile (alla fonte): si attribuisce efficacia alle diverse disposizioni che nel tempo la fonte cui si rinvia
produrrà;
• recettizio o fisso (alla disposizione): la disposizione cui si rinvia viene “incorporata” dalla fonte, restando
irrilevanti le possibili modifiche successive.
La pluralità delle fonti può creare anomalie e tre sono i criteri che operano nel nostro sistema per eliminarle:
1. Criterio cronologico: la fonte successiva prevale su quella precedente. Lo strumento utilizzato è
l’abrogazione, che opera tra fonti di pari grado e ugualmente competenti sulla materia disciplinata dalla fonte
abrogata. Essa comporta la cessazione dell’efficacia della norma anteriore al momento in cui entra in vigore la
successiva. L’art. 15 prevede tre tipi di abrogazione:
-espressa, mediante indicazione delle norme abrogate;
-tacita, quando i contenuti della nuova disciplina sono incompatibili con quelli della norma abrogata;
-implicita, come conseguenza della complessiva disciplina di un intero settore.
Una forma diversa di abrogazione è quella per referendum;
2. Criterio gerarchico: le norme prodotte dalla fonte sopra ordinata condizionano quelle prodotte da fonti
secondarie. La gerarchia delle fonti riflette la posizione degli organi che le producono nel sistema
complessivo. La fonte inferiore non può abrogare la superiore;
3. Criterio di competenza: la pluralità di sedi di produzione delle norme fa sì che sussistano fonti a competenza
riservata e, cioè, uniche adibite a disciplinare una certa materia. Si basa sulla illegittimità della norma
“invasiva”, impedisce l’applicazione non solo del meccanismo dell’abrogazione, ma anche del criterio
gerarchico.
Anche le Regioni possono adottare atti aventi forza e valore di legge. Sono fonti primarie pure le leggi regionali: si
caratterizzano per la portata applicativa limitata al territorio regionale. Sistema di riparto: art. 117 individua tre ambiti
di legislazione:
1. competenza esclusiva dello Stato relativamente a un numero di materie tassativamente elencate,
2. assegnato alla legislazione concorrente dello Stato e delle Regioni: lo Stato ha il compito di individuare i
principi fondamentali della materia da disciplinare e le Regioni quello di provvedere in concreto alla
disciplina di dettaglio e di sviluppo;
3. residuale, assegnato in via generale alle Regioni nelle materie che non siano, né concorrenti, né riservate alla
legislazione esclusiva dello Stato.
Lo Stato, in una logica ascensionale, può allocare funzioni al livello statale e disciplinarne l’esercizio.
Materie c.d. trasversali: non individuano una sfera di competenza statale rigorosamente circoscritta e delimitata ma
investono e si intrecciano inestricabilmente con altri interessi e competenze.
STATUTI REGIONALI: fonti a competenza materiale riservati. Sono approvati dal Consiglio Regionale con legge
approvata a maggioranza assoluta dei suoi componenti con 2 deliberazioni successive, adottate a intervallo non
minore di 6 mesi, promulgati dal presidente della Giunta regionale e pubblicati sul bollettino ufficiale della Regione.
Viene previsto anche un eventuale referendum approvativo a carattere sospensivo. Può essere sottoposto a referendum
qualora entro 3 mesi dalla sua pubblicazione ne faccia richiesta 1/50 degli elettori della Regione o 1/5 dei
componenti del Consiglio Regionale; ove non venga approvato dalla maggioranza dei voti validi, esso non è
approvato. Il Governo della Repubblica può promuovere la questione di legittimità costituzionale sugli statuti
regionali dinanzi alla Corte costituzionale entro 30 giorni dalla loro pubblicazione.
Statuto: determina la forma di governo e i principi fondamentali di organizzazione e funzionamento; regola l’esercizio
del diritto di iniziativa e del referendum su leggi e provvedimenti amministrativi della Regione, la pubblicazione delle
leggi e dei regolamenti regionali e disciplina il Consiglio delle autonomie locali, quale organo di consultazione fra la
Regione e gli enti locali. Potestà regolamentare: assegnata sia allo Stato, limitatamente alle materie facenti parte della
sua competenza esclusiva, sia alle Regioni, relativamente a <<ogni altra materia>> (art. 117, c. 6). È possibile per le
Regioni esercitare la potestà regolamentare anche nelle materie di competenza esclusiva statale, qualora vi sia una
delega da parte dello Stato. Una “quota” di potestà regolamentare è assegnata anche alle altre autonomie territoriali,
individuandosi direttamente l’area di competenza dei regolamenti di tali enti locali, identificata nella <<disciplina
dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite>>. c.d riserva di legge: può essere assoluta se
esclude qualsiasi altra fonte, o relativa quando consente una tale disciplina nel rispetto dei principi fissati dalla legge.
7. L’ordinamento comunitario dell’Unione europea
L’ordinamento comunitario è un <<ordinamento giuridico di nuovo genere nel campo del diritto internazionali al
quale sono soggetti gli Stati membri e i loro cittadini>>. Non ha alla sua base uno Stato. Le previsioni
dell’ordinamento comunitario sono attuate in un disegno che presenta ormai profili di forte integrazione. Viene in
evidenza la regola della prevalenza del diritto comunitario, il quale in caso di contrasto prevale sul diritto nazionale.
Questo comporta che il giudice disapplichi il diritto interno incompatibile con il diritto sovranazionale
immediatamente applicabile. Sussiste un obbligo per lo Stato di dare attuazione alle direttive e anche ai regolamenti
che richiedano disposizioni attuative. La Corte di giustizia è competente a conoscere del corretto adempimento di tale
obbligo e può condannare lo Stato inadempiente per inesatta o mancata trasposizione di norme comunitarie. Per
rendere più semplice e regolare l’adeguamento del diritto interno al diritto comunitario, è previsto che ogni anno il
Parlamento approvi un’apposita legge, detta legge comunitaria, che delega al Governo i necessari poteri di
recepimento. È stata elaborata la teoria dei c.d. controlimiti, limitazioni corrispondenti ai “principi supremi” e ai diritti
inalienabili della persona, che si frappongono all’ingresso nell’ordinamento nazionale di previsioni in contrasto con
essi. Quanto al regime degli atti amministrativi nazionali in contrasto con il diritto comunitario sono in principio
annullabili secondo la prospettazione per cui la violazione di una norma comunitaria non produce su di essi
conseguenze diverse da quelle prodotte dalla violazione di una norma di diritto interno. Solo il provvedimento
adottato sulla base di una norma interna incompatibile con il diritto comunitario può a sua volta essere considerato
nullo e quindi a sua volta disapplicato. L’ordinamento europeo deve tenere conto della Corte di giustizia. Il diritto
comunitario è un diritto di produzione giurisprudenziale. La Corte di giustizia ove non trovi nel diritto comunitario la
disciplina necessaria a risolvere le questioni che le vengono sottoposte, ritiene di doversi informare <<alle leggi, alla
dottrina e alla giurisprudenza dei Paesi membri e di poter desumere dai vari ordinamenti nazionali i principi e le
regole necessari. Principio di proporzionalità: proiettato verso tutti i sistemi nazionali come principio da osservare
obbligatoriamente in sede di applicazione del diritto europeo. Il principio tende ad avere applicazione generale. Nella
stessa direzione di una forte integrazione non solo verticale ma anche orizzontale fra ordinamento va anche il
fenomeno del mutuo riconoscimento, sulla base del principio omonimo chiamato “principio di equivalenza”. Il diritto
comunitario tende ad espandersi oltre l’ambito suo proprio. Viene interpretato funzionalmente, includendovi tutti i
poteri che siano o implicitamente compresi in quelli attribuiti o comunque necessari per raggiungere le finalità
assegnate dalla Comunità. Gli stessi ordinamenti nazionali tendono a implementare l’applicazione al loro interno del
diritto comunitario anche quando non sarebbe richiesto. La riforma della legge sul procedimento amministrativo
annovera fra i principi che reggono l’azione amministrativa i “principi dell’ordinamento comunitario” (art. 1, co. 1).
L’UNIONE EUROPEA: è stata istituita con il Trattato di Maastricht (1992) come ultimo sviluppo della CE.
Partecipano 27 Stati europei. L’Atto Unico Europeo nel 186 fissa l’obiettivo del completamento del mercato unico e
ripropone l’idea di una più stretta integrazione europea e nel 1999 l’adozione della moneta unica in una gran parte dei
Paesi dell’Unione. Con il Trattato di Lisbona (2007) cessa di esistere la vecchia Comunità che risulta ora in tutto e per
tutto assorbita dall’Unione. Gli scopi dell’Unione sono l’affermazione di una identità europea rilevante sul piano
internazionale da perseguire attraverso una politica estera e di sicurezza comune, attraverso la tutela dei diritti
mediante la cittadinanza europea e di sicurezza comune, attraverso la tutela dei diritti mediante la cittadinanza europea
e mediante politiche di cooperazione nei campi della giustizia e degli affari interni. L’Unione dispone dei poteri che le
sono stati attribuiti dagli Stati membri con i Trattati. Il criterio va integrato con due principi: sussidiarietà e di leale
cooperazione. In base al principio di sussidiarietà l’Unione interviene soltanto se gli obiettivi dell’azione prevista non
possono essere conseguiti in misura sufficiente degli Stati membri. Il principio di leale cooperazione ha alla sua base
l’impegno al rispetto e all’assistenza reciproci dell’Unione e degli Stati membri. Esso impone che gli Stati membri
collaborino in spirito di reciproca fiducia on la Commissione.
8. L’ordinamento internazionale
Assume un rilievo fondamentale la capacità d’ogni Stato d’instaurare rapporti con gli altri Stati, anche nell’evenienza
in cui una parte del suo territorio sia occupata da potenze straniere o da movimenti secessionisti. In un’ampia gamma
di settore, i poteri pubblici cooperano. Gli Stati esercitano le proprie potestà in modo collettivo. I tratti distintivi
dell’ordinamento giuridico internazionale. Teoria di Santi Romano: ogni ordinamento ha 3 elementi essenziali: il
sostrato (base sociale), l’organizzazione e la normazione. L’elemento sociale designa come la comunità internazionale
è stata concepita come una comunità di Stati. La struttura dell’ordinamento giuridico internazionale non si basa sul
modo di concepire il principio democratico. ONU: ciascuno Stato dispone di un voto, a prescindere dalla sua
popolazione. Soltanto 5 Stati dispongono di un seggio permanente nel Consiglio di Sicurezza. FONDO
MONETARIO INTERNAZIONALE: istituito nel 1945 per stabilizzare le relazioni finanziarie internazionali. È
un’organizzazione a carattere universale, composta da 184 Stati, al cui interno non si ricorre mai al voto: si decide per
consenso. Soltanto gli Stati dispongono di legittimazione processuale davanti alla Corte internazionale di giustizia, che
ha sede all’Aja. All’interno dell’ordinamento giuridico internazionale non vi è un vero e proprio potere esecutivo, ma
segretariati delle varie istituzioni, i quali tradizionalmente hanno assunto compiti di tipo strumentale. L’ONU si serve
degli apparati degli Stati, delle risorse umane e finanziarie che questi ultimi le mettono a disposizione. Assenza di
gerarchia. Non vi è un’istituzione posta in posizione di supremazia rispetto a ogni altra. Non vi è una ben definita linea
di comando e controllo. I tratti distintivi dell’ordinamento internazionale si manifestano in rapporto alla normazione,
che è assai frammentata. Quanto ai principi ve ne sono più tipi. Alcuni derivano dalle consuetudini, altri sono i trattati
e ordinamenti nazionali. ORGANIZZAZIONE MONDIALE DELLA SANITÀ: emana regole e vigila sulla loro
osservanza per prevenire e contenere epidemie e pandemie. Numerosi sono i trattati che istituiscono organizzazioni la
ci sfera di attività include un’intera parte del globo (NATO, NAFTA, UNIONE EUROPEA). Dichiarazione universale
dei diritti dell’uomo (1948) e Patto internazionale sui diritti civili e politici (1966). Tecniche di risoluzione delle
controversie che insorgono tra gli Stati. Si assiste alla proliferazione degli organi di tipo arbitrale e giudiziale. Ne
esistono molteplici e gli organi arbitrali ad hoc. La dialettica tra i Governi e le figure giuridiche soggettive è sempre
più influenza dal diritto e dall’argomentazione di tipo giuridico. Ordinamento giuridico italiano: ispira la propria
azione a due scelte di fondo: massima apertura nei confronti dei trattati internazionali e delle organizzazioni da essi
istituite e, al tempo stesso, il rigoroso rispetto di alcuni basilari principi, non negoziabili. Il favor nei confronti
dell’ordinamento internazionale si manifesta anche nell’art. 11 Cost, il quale stabilisce che l’Italia acconsente alle
“limitazione di sovranità”. Una legge che violi i principi europei o internazionali è costituzionalmente illegittima. +
invalido anche il provvedimento amministrativo che disponga espulsioni collettive o riconsegni al Governo d’un altro
Stato persone che sono esposte al rischio di essere sottoposte a torture oppure a trattamenti degradanti. Trattamento
giuridico degli stranieri: Gli stranieri hanno diritto, a determinate condizioni, a essere accolti. L’estradizione degli
stranieri per reati politici non è ammessa. Le autorità nazionali non possono né espellere né estradare il membro di un
movimento di liberazione verso lo Stato che ne faccia richiesta. Questo limite è rafforzato dalla CEDU. Un altro limite
assoluto: il diritto alla vita (art. 27, co. 4).
9. Globalizzazione e concorrenza: il ruolo degli ordinamenti giuridici e dei sistemi amministrativi
Il termine globalizzazione evoca uno scenario di concorrenza mondiale. Dove vi sia uno spazio giuridico uniforme
quanto alla normazione non di meno vi può essere concorrenza o competizione tra sistemi amministrativi. Uno degli
elementi decisivi per lo sviluppo economico è la presenza in un dato contesto territoriale del cosiddetto capitale
sociale. Un fattore di produzione, esterno all’impresa che attiene al fatto che i rapporti sociali tra gli attori si
atteggiano secondo principi di fiducia, rispetto reciproco e cooperazione. Il fenomeno della concorrenza tra sistemi
giuridici e amministrativi deve essere oggetto di indagine e di studio da parte dei giuristi. Dal punto di vista giuridico
affinché la competizione si converta in un fattore positivo di sviluppo economico è necessario un deciso
miglioramento della qualità della normazione e delle regole. Significa preoccuparsi della valutazione ex and ed ex
post dei benefici e dei costi che l’introduzione di una regola giuridica ha sulle attività dei cittadini e delle imprese
onde evitare che la regola stessa si traduca in un elemento di freno delle attività medesime oltre quanto strettamente
necessario rispetto al fine che si intende perseguire. C’è un secondo aspetto che è parimenti importante affinché il
sistema amministrativo nazionale, in tute le sue articolazioni diventi un fattore che favorisce anziché penalizzare
economico e sociale. Tale aspetto si identifica con la necessità di migliorare l’efficacia e l’efficienza del sistema
amministrativo. New Public Management: è incentrato sulla efficienza. Ritiene che le pubbliche amministrazioni
possano e debbono essere valutate sulla base del rapporto tra input e output. Conseguenza di tale impostazione è la
necessità di introdurre principi manageriali nella gestione delle organizzazione amministrative. Public Value
Management: è focalizzato sull’efficacia. La performance delle pubbliche amministrazioni deve essere valutata anche
e soprattutto sulla base della capacità di creare valore pubblico. La valutazione della performance diventa
necessariamente operazione più sofisticata e complessa. L’art. 3, co. 4, stabilisce che “le amministrazioni pubbliche
adottano metodi e strumenti idonei a misurare, valutare e premiare la performance individuale e quella organizzativa
secondo criteri strettamente connessi al soddisfacimento dell’interesse del destinatario dei servizi e degli interventi. Il
sistema di valutazione viene definito dal Decreto “Ciclo di gestione della performance”. Per quanto riguarda gli attori
coinvolti sono quei soggetti esterni alle pubbliche amministrazioni, quali gli Organismi indipendenti di valutazione e
la Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche. Ai primi compete la
misurazione e la valutazione della performance di ciascuna struttura amministrativa. Alla seconda spetta il compito di
indirizzare e coordinare l’intera attività di valutazione.
PARTE II
10. La persona come soggetto del diritto
La posizione concreta in cui è collocato un soggetto nell’ordinamento viene definita situazione giuridica soggettiva.
Importanti sono ovviamente i poteri che danno origine ai provvedimenti amministrativi. I poteri dell’amministrazione
sono autoritativi, consento di produrre effetti giuridici a prescindere dal consenso del destinatario. La sintesi dei poteri
che spettano a un soggetto ne definiscono l’autonomia. Quando l’ordinamento protegge un interesse si ha un diritto
soggettivo. L’ordinamento con riconosce soltanto posizioni di vantaggio ma anche di svantaggio. Il dovere è la
necessità giuridica di tenere n dato comportamento che può essere positivo o negativo. Può essere riferito anche ai
soggetti pubblici. Vi sono casi in cui il comportamento doveroso è collegato al diritto altrui → obbligo, vincolo al
comportamento del soggetto in vista di uno specifico interesse altrui. Anche un soggetto pubblico può avere obblighi
nei confronti dei cittadini. Lo status invece indica complessivamente le qualità attinenti alla persona che derivano
dalla sua appartenenza a un gruppo e che rappresentano il presupposto per l’applicazione di una peculiare disciplina.
LIBERTÀ: riconoscimento di libertà nello Stato o attraverso lo Stato. Accanto alle libertà si sono sviluppati i diritti
sociali. L’obiettivo di una società completamente di eguali richiederebbe una drastica riduzione delle libertà. Soltanto
dall’incrocio tra eguaglianza e libertà scaturisce la possibilità di un libero sviluppo della persona. Le libertà sono
riconosciute e garantite all’uomo (art. 2). Viene stabilita una riserva di legge per la loro limitazione, al fine di
proteggere i cittadini da possibili abusi del potere esecutivo. La Costituzione prevede pure una riserva di giurisdizione:
gli atti concreti che dispongono la limitazione della libertà possono essere adottati soltanto dall’autorità giudiziaria.
Diritti inviolabili: significa che le norme che prevedono i diritti di libertà non possono essere modificate.
11. Le formazioni sociali
Sono delle organizzazioni intermedie tra Stato e individuo. Esempi di formazione sociale:
• la famiglia: art. 31 riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio; riconosce la
famiglia come società naturale; art. 30 stabilisce il dovere e diritto dei genitori di mantenere, istruire ed
educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio; l’art. 31 stabilisce che la Repubblica agevola con misure
economiche e altre provvidenze la formazione della famiglia e l’adempimento dei compiti relativi;
• la scuola: art. 34 stabilisce che la scuola è aperta a tutti; l’art. 33 dispone che enti e privati hanno diritto di
istituire scuole e istituti di educazione, senza oneri per lo Stato. Spetta alla Repubblica dettare norme generali
sull’istruzione;
• la religione: art. 7 attribuisce alla Chiesa cattolica un ruolo assai importante, riconoscendo che “lo Stato e la
Chiesa sono indipendenti e sovrani”; art. 8 tutte le confessioni sono egualmente libere davanti alla legge. Sono
confessioni religiose quelle associazioni che si caratterizzano per avere una originale concezione del mondo,
legata alla fede in un essere trascendente. I rapporti Stato e Chiesta sono infatti regolati dai Patti Lateranesi, la
modificazione di quest’ultimo non comporta una revisione costituzionale. Occorre invece una legge
costituzionale nel caso in cui lo Stato unilateralmente, intenda modificare i Patti;
• le minoranze linguistiche: art. 6 La Repubblica tutela con apposite norme le minoranze linguistiche;
• il sindacato: art. 39 l’organizzazione sindacale è libera. Esso prevede che la possibilità che i sindacati
acquistino personalità giuridica (co. 2). Rafforzamento dei sindacati è operato dallo Statuto dei lavoratori (l.
300/1970). Esistono sindacati autonomi, come Confederazioni dei datori di lavoro. I sindacati registrati
possono “stipulare contratti collettivi di lavoro con efficacia obbligatoria per tutti gli appartenenti alle
categorie alle quali il contratto si riferisce. Art. 40 disciplina lo sciopero (astensione collettiva dal lavoro da
parte dei lavoratori subordinati);
• i partiti: stabili organizzazioni politiche alle quali tutti i cittadini hanno diritto di associarsi liberamente per
concorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionale (art. 49). Giuridicamente sono
associazioni private non riconosciute. Accanto alla libertà di associazione riconosce il principio del pluralismo
e afferma la necessità di rispettare il “principio democratico”. Le dimensioni e l’attività dei partiti comportano
che la loro gestione può essere economicamente molto impegnativa. Del problema si disinteressa la
Costituzione; è la legge che disciplina il finanziamento pubblico dei partiti.
12. Le libertà disciplinate dal Titolo I della Parte I della Costituzione
LIBERTÀ PERSONALE: art. 13 è inviolabile e fissa i rigorosi limiti entro cui essa può venire limitata. Esempi di
restrizioni: detenzione, ispezione, perquisizione: nessuna di queste è ammessa se non per atto motivato dell’autorità
giudiziaria e nei soli casi e modi prevista dalla legge. (riserva di legge, riserva di giurisdizione). In tema di detenzione
è importante l’istituto della custodia cautelare. L’art. 13 prevede poi un potere d’urgenza dell’autorità amministrativa.
Nell’ipotesi di flagranza di reato e di fermo non si potrebbe attendere l’intervento dell’autorità giudiziaria.
Domicilio: art. 14 inviolabile. Per domicilio, proiezione spaziale della libertà personale, si intende qualsiasi logo di
cui si disponga a titolo privato e in cui debba essere temporaneamente garantita un’area di intimità e di riservatezza. Il
co. 3 si occupa di una situazione peculiare: “Gli accertamenti e le ispezioni per motivi di sanità e di incolumità
pubblica o a fini economici e fiscali sono regolati da leggi speciali”.
LIBERTÀ DI CIRCOLAZIONE E SOGGIORNO: art. 16 soggiornare e circolare liberamente in qualsiasi parte del
territorio dello Stato, salvo le limitazioni che la legge stabilisce in via generale per motivi di sanità o di sicurezza. I
limiti possono essere stabiliti soltanto in via generale e unicamente per i motivi indicati dalla Costituzione.
Libertà di espatrio: libertà di uscire dal territorio della Repubblica e rientrarvi, salvo gli obblighi di legge”.
Libertà di emigrazione art. 35, c.3.
LIBERTÀ E LA SEGRETEZZA DELLA CORRISPONDENZA: art. 15 sono inviolabili. La loro limitazione può
avvenire soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge. Non si prevede la
possibilità di interventi su iniziativa dell’autorità di pubblica sicurezza in assenza di atto motivato dell’autorità
giudiziaria. I soggetti da proteggere sono due: l’autore della comunicazione e il destinatario. Sono dotate di copertura
costituzionale. Diritto alla riservatezza d. lgs. 196/2003.
LIBERTÀ COLLETTIVE: Libertà di riunione: art. 17 garantisce ai cittadini il diritto di riunirsi. Il limite è che la
riunione deve avvenire pacificamente e senz’armi. Le riunioni possono essere private, aperte al pubblico e pubbliche,
quando sia consentito il libero accesso. Per le ultime è richiesto un preavviso all’autorità. Libertà di associazione: art.
18 tutti i cittadini hanno diritto di associarsi liberamente, senza autorizzazione, per fini che non sono vietati ai singoli
della legge penale. Va ricondotta nel novero delle formazioni sociali. Ha carattere più stabile rispetto la riunione.
Forme specifiche di associazione sono partiti e sindacati. Sono proibite le associazioni segrete e quelle che perseguono
scopi politici mediante organizzazioni di carattere militare. Entrambe le libertà sono finalizzate a consentire alle
persone di prender parte alla vita pubblica.
LIBERTÀ DI MANIFESTAZIONE DEL PENSIERO: art. 21 riconosce il diritto di manifestare e diffondere il
pensiero. Garantisce la possibilità per le persone di ricercare, comunicare, divulgare informazioni, idee, e di cercare di
convincere gli altri. Il limite è il buon costume nel senso del pudore e nella pubblica decenza. L’art 21 protegge inoltre
il suo aspetto strumentale e cioè la libertà di usare tutte le possibile forme di manifestazione del pensiero.
LIBERTÀ DI STAMPA: non può essere soggetta ad autorizzazioni e censure; non può essere sottoposta a sequestro,
salva l’ipotesi dei delitti per i quali la legge sulla stampa espressamente lo autorizzi o nel caso di violazione delle
norme che la legge stessa prescriva per l’indicazione dei responsabili. Occorre comunque un atto motivato
dell’autorità giudiziaria. In caso di assoluta urgenza, il sequestro può essere eseguito da ufficiali di polizia giudiziaria
che, entro 24h debbono farne denunzia all’autorità giudiziaria, la quale ha 24h per convalidarlo. In caso contrario, il
sequestro si rende privo di effetti. Nel 1997 è stata istituita una Autorità garante per le comunicazioni con il compito di
vigilare sul rispetto delle nuove regole.
LIBERTÀ RELIGIOSA: art. 19 tutti hanno diritto di professare liberamente la propria fede religiosa, purché non si
tratti di riti contrari al buon costume. È garantita a tutti. Lo stesso art. tutela anche la libertà di coscienza dei non
credenti. L’art. 20 vieta che il carattere ecclesiastico o il fine di religione o di culto di un’associazione o istituzione
possano essere causa di limitazioni o speciali gravami fiscali per la sua costituzione, capacità giuridica e ogni forma di
attività.
13. I diritti sociali ed economici delle persone e i loro doveri
DIRITTI SOCIALI:L’art. 32 dispone che la Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e
interesse della collettività. Le prestazioni sanitarie sono in particolar organizzate attraverso il servizio pubblico
sanitario. Nessun trattamento sanitario può violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana.
L’art. 38 dispone che ogni cittadino inabile al lavoro e sprovvisto dei mezzi necessari per vivere ha diritto al
mantenimento e all’assistenza sociale. I lavoratori hanno diritto che siano preveduti e assicurati mezzi adeguati alle
loro esigenze di vita in caso di infortunio, invalidità, ecc. (assistenza). L’art. 36 garantisce ai lavoratori il diritto a una
retribuzione proporzionata alla quantità e alla qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé alla
famiglia un’esistenza libera e dignitosa. L’art. 38, c.5 stabilisce che l’assistenza privata è libera.
L’art. 34 afferma il diritto-dovere di istruirsi. I capaci e i meritevoli, anche se privi di mezzi, hanno diritto di
raggiungere i gradi più alti degli studi. L’art. 33 tutela la libertà di insegnamento e che l’arte e la scienza sono libere.
DIRITTI ECONOMICI: La Cost ha concepito un’economia mista accanto all’intervento pubblico, anche per
l’iniziativa privata. L’art. 41 stabilisce che l’iniziativa economica priva è libera. Il privato dispone della libertà di
intraprendere. La norma ammette però che siano fissati limiti negativi quanto alle modalità dell’esercizio dell’attività.
Essa non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla
dignità umana”.
L’art. 42 disciplina la proprietà, che può essere pubblica o privata. La Costituzione si occupa anche del potere
dell’amministrazione di sottrarre la proprietà al privato a fini di utilità generale, può essere espropriata per motivi
d’interesse generale nei casi preveduti dalla legge. L’art. 44 disciplina la proprietà terriera, un impegno dello Stato
volto a favorire l’esercizio delle libertà economiche.
DOVERI: Art. 30 dovere e diritto dei genitori mantenere i figli;
Art. 52 difesa della Patria e servizio militare, obbligatorio nei limiti e nei modi stabiliti dalla legge;
Art. 53 tutti debbono concorrere alle spese pubbliche;
Art. 54 fedeltà alla Repubblica e rispetto delle Costituzioni e delle leggi, co. 2 adempierle con disciplina e onore;
Art. 23. nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in basa alla legge;
Art. 4 ogni cittadino ha il dovere di svolgere un’attività o una funzione che concorra al progresso della società.
14. Le garanzie costituzionali
È stato affidato ad un garante ad hoc di natura giurisdizionale il compito di vigilare sul rispetto della Costituzione e la
funzione di salvaguardare l’equilibrio complessivo del sistema. Garanti della Costituzione sono tutti gli organi e i
poteri pubblichi, nonché i cittadini. Il Presidente della Repubblica ha il compito di garantire che vi sia una corretta
dialettica tra maggioranza e minoranza. La Corte Costituzionale costituisce un organo di chiusura del sistema, e si
configura come garante della rigidità costituzionale e della superiorità della Costituzione. Ci sono vari modelli di
controllo di costituzionalità:
• controllo accentrato: caratterizzato dall’attribuzione a un organo specifico del compito di verificare il
rispetto della Costituzione e del potere di annullare le leggi costituzionali;
• controllo diffuso: consiste nel rimettere a ogni giudice il potere di controllare la costituzionalità della legge e
quello di disapplicarla con riferimento al caso deciso.
Una legge ordinaria non può modificare la Costituzione. È necessaria una legge costituzionale, emanata a seguito di
uno speciale procedimento di revisione (revisione costituzionale): è diviso in due fasi:
• fase necessaria: le leggi sono adottate da ciascuna Camera con 2 successive deliberazioni a intervallo non
minore di 3 mesi. I progetti debbono essere deliberati 2 volte da parte di ciascuna Camera e tra le 2
deliberazioni debbono trascorrere almeno 3 mesi. Le leggi debbono essere approvato a maggiorata assoluta
dei componenti di ciascuna Camera nella 2° votazione (art. 138);
• fase eventuale: il progetto di legge una volta approvato, viene pubblicato sulla Gazzetta ufficiale e, entro 3
mesi, 1/5 dei membri di una Camera o 500.000 elettori o 5 Consigli regionali possono richiedere di
sottoporre a referendum il progetto (sospensivo, confermativo). Nel caso non venga fatta richiesta di
referendum il progetto si intende tacitamente approvato. Non si fa luogo a referendum se la legge è stata
approvata nella 2° votazione da ciascuna delle Camere a maggioranza di 2/3 dei suoi componenti.
Esistono dei c.d. limiti assoluti alla revisione costituzionale. Art. 139, costituito dalla “forma repubblicana” non è
possibile eliminare la previsione dell’elettività del Presidente della Repubblica e del carattere temporaneo della sua
carica. Vengono aggiunti altri limiti impliciti. Attraverso la revisione costituzionale non è consentito eliminare gli
articoli sulle liberà personali, di domicilio, ecc. Esistono anche altre leggi costituzionali (art. 138). Il loro contenuto è
diverso da quello della Costituzione: si tratta di leggi che non incidono direttamente sul testo costituzionale, ma
integrano la disciplina posta alla Costituzione e si occupano di materie particolarmente importanti e che vengono di
conseguenza irrigidite a seguito dell’impiego della fonte regolata dall’art. 138. Queste leggi sono soggetti ai limiti
derivanti dal fatto di essere fonti a competenza determinata.
PARTE III
15. I principi costituzionali
Il termine pubblica amministrazione indica come pubblica l’attività di cura di un interesse pubblico e l’insieme dei
soggetti e delle strutture che agiscono per un fine pubblico.
L’amministrazione è retta da norme giuridiche che formano il diritto amministrativo; le fonti secondarie sono atti
amministrativi. I principi fondamentali in tema di amministrazione sono stabiliti dalla Cost. Il nostro ordinamento
offre svariati modelli di amministrazione:
• l’art. 5 Cost. è caratterizzato dal disegno del decentramento amministrativo e dalla promozione delle
autonome locali;
• l’art. 97 Cost. prevede che l’amministrazione sia assoggettata alla legge, in via esclusiva soltanto per i giudici.
L’amministrazione non è impermeabile rispetto all’indirizzo politico espresso dal raccordo Parlamento-
Governo. Il Governo è posto al vertice dell’amministrazione e deve poter utilizzarne struttura e attività.
Esistono importanti amministrazioni, dette autorità indipendenti, indipendenti rispetto al Governo. Esse riflettono la
scelta di voler “sterilizzare” l’attività amministrativa relativa a settori specifici e delicati dalle influenze della politica e
dell’esecutivo.
PRINCIPI CON RIFERMENTO ALL’AMMINISTRAZIONE.
Principio di responsabilità: art. 28. I soggetti che sono al servizio dell’amministrazione sono personalmente
responsabili.
PRINCIPIO DI LEGALITÀ: si ricava dal complesso di norme che subordinano l’attività dell’amministrazione al
rispetto delle leggi. Qualsiasi potere pubblico, compresa l’amministrazione, deve essere assoggettato alla legge.
L’azione amministrative deve avere uno specifico fondamento legislativo e cioè che il soggetto pubblico possa far
soltanto quello che la legge espressamente consente di fare e nei limiti da essa tracciati.
PRINCIPIO DI IMPARZIALITÀ: art. 97 vincola l'amministrazione a non discriminare la posizione dei soggetti
coinvolti dalla sua azione e a evitare l’indebita interferenza di interessi privati. In questo senso, essa deve risultare
imparziale.
PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO: art. 97 impone che l’amministrazione agisca nel modo più adeguato e
conveniente possibile.
PRINCIPIO DI SUSSIDIARIETÀ: art. 118 implica l’attribuzione di funzioni a un livello superiore di governo
soltanto nell’ipotesi in cui il livello inferiore non riesca a curare gli interessi a esso affidati. Il principio è stato
interpretato in senso ascensionale dalla Corte Cost. per attrarre a livello statale la gestione di funzioni amministrative e
la relativa disciplina.
Autonomie locali: art. 5 la Repubblica “riconosce e promuove” le autonomie locali e “adegua i principi e i metodi
della sua legislazione alle esigenze dell’autonomia e del decentramento. Essa attua nei servizi che dipendono dallo
Stato il più ampio decentramento amministrativo. Il rafforzamento delle a. locali avviene anche attraverso il
rafforzamento della loro autonomia.
Ogni atto della pubblica amministrazione può essere sindacato da parte di un giudice e tale sindacato investe qualsiasi
tipo di vizio di legittimità. Le leggi Bassanini uno, Bassanini-bis e Bassanini-ter hanno avuto lo scopo di attuare un
notevole decentramento di poteri a favore dei livelli politico-amministrativi diversi dallo Stato.
16. Principi organizzativi e funzionali dell’amministrazione pubblica
L’attività amministrativa classica, di tipo autoritativo, è espressione diretta di poteri pubblici. Essa si esplica
mediante procedimenti amministrativi preordinati all’adozione di provvedimenti amministrativi. Anche soggetti aventi
natura giuridica privata e che versano in particolari condizioni possono esercitare attività amministrativa. La legge
generale sul procedimento amministrativo (n. 241/1990, art. 1) indica i fini dell’azione amministrativa, individuandoli
in quelli determinati dalla lege, ed i criteri operativi, corrispondenti all’economicità, efficacia e pubblicità. I principi
concernenti l’esercizio dell’attività amministrativa si racchiudono nel principio di legalità, aventi rilevanza
costituzionale. Quanto ai criteri di economicità, efficacia e pubblicità essi avevano già rinvenuto riconoscimento e
consolidata elaborazione da parte della giurisprudenza amministrativa. La legge n. 15/2005 ha affiancato a questi
criteri i principi dell’ordinamento comunitario nonché il principio di trasparenza. L’art. 7 della legge n. 69/2009
ha disposto l’inserimento, nel corpo dell’art. 1 della legge 241/1990, anche del criterio d'imparzialità. La l. cost.
1/2012 ha introdotto a livello costituzionale il pricnipio secondo cui lo Stato e le amministrazioni debbono assicurare
l’equilibrio tra le entrate e le spese del proprio bilancio. Comuni, province, città metropolitane e regioni potranno
ricorrere all'indebitamento solo per finanziarie spese di investimento, a condizione che vi sia la contestuale definizione
di piani di ammortamento e che per il complesso degli enti di ciascuna regione sia rispettato l’equilibrio di bilancio.
PRINCIPIO DI PUBBLICITÀ: esso corrisponde all’esigenza dei destinatari dell’attività amministrativa di
conoscere gli atti i cui effetti ricadono sulla loro sfera giuridica (pricnipio dell’evidenza pubblica). Si realizza
attraverso una serie di strumenti formali a carattere generale e indifferenziato, di tipo tradizionale. Non coincide con la
trasparenza: mentre la prima risponde ad un’esigenza di tipo prevalentemente comunicativo, la seconda afferisce alla
sfera della comprensibilità, della conoscenza, della intelligibilità delle decisioni dell’amministrazione.
PRINCIPIO DI TRASPARENZA: l n. 15/2005 costituisce un modo di essere e di agire dell’amministrazione.
Applicazione del principio sia alle pubbliche amministrazioni sia ai soggetti privati chiamati all’esercizio di compiti di
pubblico interesse. Illegalità e corruzione: l. 190/2012): rappresenta un arricchimento della nozione di trasparenza.
Quest’ultima serve a consentire l’accessibilità a situazioni e momenti procedimentali allo scopo di tutelare uan
determinata situazione giuridica o a garantire, mediante l'accessibilità totale, un controllo sociale diffuso.
Diritto di accesso: esplicazione diretta dei principi di trasparenza e partecipazione. Artt. 22 e 27, l. 241/1990 consente
a tutti i soggetti interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi, per quanto concerne la
disciplina del c.d. accesso civico. Nessun ente pubblico può limitare il diritto di accesso, avendo al più la facoltà di
ampliarne gli ambiti operativi. La richiesta di accesso agli atti non necessita di particolari forme e va proposta
all’Amministrazione che detiene l’atto o che comunque abbia provveduto alla sua redazione. La richiesta formale dà
luogo all’apertura di un apposito procedimento che prevede anche la nomina di un responsabile. Qualora l’iter
burocratico si concluda con esito negativo l’amministrazione provvede con atto scritto e motivato. L’accoglimento
prevede invece una comunicazione che deve contenere l'indicazione dell’ufficio presso cui rivolgersi, nonché di un
congruo periodo di tempo, non inferiore a 15 giorni. Accessi agli atti che abbiano visto opporre dinieghi o
ingiustificati differimenti: il giudice amministrativo, ove accolga la domanda può ordinare all’amministrazione di
consentire l’accesso. Prima di accedere a questa fase è facoltà dell’interessato rivolgersi al difensore civico
territorialmente competente, alla Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi, costituita presso la
Presidente del Consiglio dei Ministri, che provvede sentito il Garante per la protezione dei dati personali.
PRINCIPIO DI RAGIONEVOLEZZA: implica l’utilizzo di un iter non arbitrario nell’assunzione delle differenti
determinazioni. Impone che gli spazi di discrezionalità che connotano l’azione dei poteri pubblici siano caratterizzati
da atti, comportamenti, decisioni che costituiscano il frutto di una chiara consequenzialità logica, di un agire coerente
che sia sintomo oggettivo e sindacabile di un’amministrazione corretta e mossa dalla cura dell’interesse pubblico.
PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ: in ambito comunitario induce a perseguire il minor sacrificio possibile per
quelle situazioni giuridiche soggettive che siano gravate da interventi della pubblica amministrazione. Si correla al
principio di sussidiarietà nel senso della esigenza di tutela della libertà di iniziativa del singolo a fronte dell’azione dei
pubblici poteri legittimati.
PRINCIPIO DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO: fa sì che laddove un soggetto a seguito del conseguimento di
un provvedimento amministrativo a lui favorevole, abbia acquisito tali effetti non possano più essere rimossi, fatta
salva l’individuazione di uno specifico prevalente interesse pubblico attuale e comunque subordinatamente alla
corresponsione di apposito indennizzo.
PRINCIPIO DI ECONOMICITÀ: assume nell’ordinamento giuridico tre diverse accezioni:
• organizzativa;
• funzionale;
• economico.
Anche il fattore tempo ha una sua specifica rilevanza in quanto un ottimo risultato conseguito in tempi eccessivamente
lunghi non è frutto di una buona amministrazione. Implica l’applicazione di ulteriori criteri, almeno due:
specializzazione, da intendersi nella prospettiva della necessità che siano predisposti meccanismi funzionali atti a far
sì che ragionevolmente possono essere conseguiti i risultati prefissati, e di adeguatezza, che esprime la necessità di un
rapporto di adeguatezza tra il livello istituzionale dei soggetti investiti dell’esercizio dei poteri e i risultati giuridici da
esso attesi (p. sussidiarietà verticale).
PRINCIPIO DI PRECAUZIONE: ha origine nell’ordinamento comunitario. La pubblica amministrazione è
legittima o persino obbligata ad adottare misure atte a prevenire possibili rischi che mettano in pericolo la comunità.
Maggiori sono i rischi più ampio è il potere-dovere di intervento dell'amministrazione mediante provvedimenti
cautelari la cui efficacia nel tempo è destinata a protrarsi fino alla eliminazione del rischio.
17. Amministrazione e diritto dell’Unione Europea
Logica della competizione-concorrenza. L’amministrazione pubblica condiziona in modo notevole il gioco della
concorrenza. Il diritto comunitario ha imposto artificialmente quelle regole di concorrenza che si teme non siano
“fisiologicamente” rispettate dai soggetti pubblici. Le regole di aspirazione comunitaria si applicano non soltanto alle
amministrazioni tradizionale ma anche a quei soggetti che non garantiscono l’applicazione “fisiologica delle regole
del mercato”. Si tratta dei c.d. organismi di diritto pubblico:
• dei soggetti istituiti per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale;
• dei soggetti aventi personalità giuridica;
• dei soggetti la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, oppure la cui gestione è soggetta al
controllo di quest’ultimo.
A livello comunitario esiste un insieme di organismi chiamati a svolgere attività sostanzialmente amministrativa e a
emanare atti amministrativi. Si tratta dell’amministrazione comunitaria. L’esecuzione di molte decisioni comunitarie
spetta alle amministrazioni nazionali (in via indiretta) che avviene avvalendosi della collaborazione degli Stati
Membri.
18. Autorità indipendenti e funzioni di regolazione dei mercati
Il modello organizzativo scelto dal legislatore italiano per l’esercizio delle funzioni di regolazione dell’economia è
stato profondamente influenzato da un modello burocratico di matrice anglo-americana: le Autorità Indipendenti. È
caratterizzato dalla marcata indipendenza rispetto al potere esecutivo e dal sicuro rilievo di specifiche competenze
tecniche per l’assolvimento delle funzioni istituzionali. L’istituzione coincide con la deregulation, un cambiamento di
registro della disciplina pubblica delle attività private, dirette ora alla liberalizzazione. Sono stati attribuiti specifici
compiti di garanzia sul piano del rispetto delle regole da parte degli operatori di determinati settori sensibili
all’economia. Il principale obiettivo perseguito dal legislatore è sempre stato quello rappresentato dal miglioramento
dei rapporti tra Amministrazione e cittadini e dall’alleggerimento delle strutture organizzative pubbliche. Sono due i
principali tratti del modello organizzativo: l’indipendenza, intesa sia come indipendenza delle strutture politico-
ministeriali dell’Amministrazione tradizionale sia come indipendenza dagli interessi presenti nei settori cui le Autorità
sono preposte, e l’elevato grado di competenza richiesto ai componenti di tali organi. Questi due tratti comportano un
evidente difetto di legittimazione di responsabilità politica di tali Amministrazioni. Nel nostro sistema ogni
Amministrazione è vincolata a perseguire le finalità indicate dagli organi di indirizzo politico, e che il Governo ha
sempre una funzione di controllo sull’Amministrazione.
FUNZIONI DI REGOLAZIONE.
TUTELA DELLA CONCORRENZA: è rimessa all’Autorità dell’Agcm. L’Agcm è un organo collegiale costituito
dal presidente e 4 membri, nominati con determinazione adottata di intesa dai Presidenti della Camera e del
Senato. Il Presidente è scelto tra persone di notoria indipendenza che abbiano ricoperto incarichi istituzionali di
grande responsabilità e rilievo. Delibera le normi concernenti la propria organizzazione ed il proprio funzionamento
ed ha piena autonomia di spesa nei limiti di un fondo stanziato nel bilancio dello Stato. Le funzioni di tutela della
concorrenza ad essa intestate attengono a due settori di intervento:
1. uno relativo alle intese restrittive della libertà di concorrenza ed all’abuso di posizione dominante: laddove
ravvisi un caso di presunta infrazione, notifica l’apertura del procedimento istruttorio alle imprese interessate.
Ove l’Agcm accerti l’inflazione, fissa un termine alle imprese per provvedere all’eliminazione della stessa e,
nei casi più gravi, applica sanzioni amministrative pecuniarie;
2. l’altro relativo alle operazioni di concentrazione tra imprese: si applica il medesimo procedimento istruttorio,
con la differenza che in questo caso sono le imprese che intendono procedere ala operazione di concertazione
e doverne dare preventiva comunicazione all’Agcm; sono previsti analoghi poteri cautelari ed analoghi poteri
sanzionatori.
L’Autorità Garante della Concorrenza è un centro d’imputazione, elaborazione e cura di un interesse, quello
pubblico, di cui è titolare e piena è la identificabilità dell’Autorità con un corpo amministrativo. La natura dell’AGC è
amministrativa.
FUNZIONI DI VIGILANZA E GARANZIA CREDITO E RISPARMIO: sono suddivise tra il Cicr, la Banca
d’Italia e il Ministero dell’economica e delle finanze. La Banca d’Italia è un ente pubblico con capitale suddiviso
in quote, che possono appartenere soltanto a società bancarie e ad istituti di previdenza e di assicurazione. Al
vertice vi è il governatore, la cui nomina compete a un consiglio superiore, ma deve essere approvata con d.P.R., su
proposta del Presidente del Consiglio dei ministri di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze,
sentito il Consiglio dei Ministri. Al Governo non è riconosciuto alcun potere di direttiva o indirizzo sulla Banca
d’Italia. Compete in via esclusiva la funzione di vigilanza e controllo sulle banche. Al Cicr compete l’alta vigilanza
in materia di credito e tutela sul risparmio, ma può deliberare in materia soltanto su proposta della Banca d’Italia,
e sempre quest’ultima deve avvalersi per l’esercizio delle proprie funzioni. Al Ministero dell’economia e delle
finanze competono diversi poteri normativi e amministrativi.
FUNZIONI DI VIGILANZA E GARANZIA NEI MERCATI FINANZIARI: Le funzioni sono suddivise tra la
Consob e la Banca d’Italia. Si distinguono tre settori:
1. intermediari finanziari: funzione di vigilanza svolta dalla Banca d’Italia e dalla Consob consta di poteri di
varia natura;
2. emittenti strumenti finanziari: funzione di vigilanza svolta principalmente dalla Consob, consta dei poteri
regolamentari ed ispettivi e soprattutto dei poteri relativi all’ammissione a quotazione nei mercati
regolamentati ed al controllo delle procedure volte a reperire nel mercato dei capitali le risorse finanziarie
necessarie allo sviluppo delle imprese;
3. società di gestione dei mercati regolamentati (borse): sono gestiti da società per azioni private, che a tal fine
devono ottenere una previa autorizzazione della Consob volta all'accertamento dei requisiti patrimoniali ed
organizzativa della società di gestione, ecc. Una volta ottenuta l’autorizzazione la Consob vigila sulla gestione
del mercato da parte della società.
La Consob è dotata di personalità giuridica e di piena autonomia.
FUNZIONI DI VIGILANZA E CONTROLLO NELLE ASSICURAZIONI: inizialmente attribuita all’Isvap è
stata poi succeduta all’ Ivass (Istituto per la vigilanza delle assicurazioni). Opera sulla base dei principi di autonomia
organizzativa, funzionale e contabile. Personalità giuridica di diritto pubblico ed operi sulla base di principi di
autonomia organizzativa finanziaria e contabile. Sono organi dell’Istituto il Presidente (Direttore generale della
Banca d’Italia), il Consiglio (2 consiglieri) ed il Direttorio della Banca d’Italia. Le funzioni istituzionali in materia
di vigilanza assicurativa vengono assolte con singolare avvalimento di organi di altra Autorità indipendente (la Banca
d’Italia). L’Istituto è titolare di potere regolamentare in ordine alla correttezza della pubblicità, alle regole di
presentazione e di comportamento delle imprese e degli intermediari nell’offerta di prodotti assicurativi, nonché agli
obblighi informativi prima della conclusione del contratto e durante l’esecuzione di esso. Non ha competenze in
materia di antitrust: queste ultime sono rimesse all’Autorità garante della concorrenza e del mercato.
FUNZIONI DI DIREZIONE E GARANZIA NELLA PUBBLICA UTILITÀ:
1. settore dell’energia elettrica: monopolio pubblico gestito dall’Enel (società per azioni). Il mercato elettrico è
suddiviso in diversi segmenti:
-l’attività di produzione elettrica di energia elettrica, che è libera;
-sono libere anche le attività di importazione e di esportazione di energia elettrica;
-le attività di trasmissione dell’energia elettrica e quelle di dispacciamento: sono affidate ad un soggetto ad
hoc, il gestore della rete.
Anche l’attività di distruzione dell’energia elettrica per la consegna ai clienti finali è sottoposta ad un regime
concessorio: viene mediante gara, le cui modalità sono determinate con regolamento del Ministero dello
sviluppo economico, sentita la Conferenza unificata e l’Autorità per l’energia elettrica e il gas. Attività di
vendita dell’energia elettrica: esiste una borsa elettrica. L’organizzazione del sistema delle offerte è affidata
ad un’apposita società per azioni controllata dallo Stato, il Gestore del mercato elettrico, che deve
provvedervi secondo criteri di neutralità, trasparenza, obiettività e concorrenza tra i produttori, assicurando al
tempo spesso un’adeguata disponibilità della riserva di potenza. Il Governo determina gli <<obiettivi generali
di politica energetica>> ed indica le esigenze di sviluppo dei servizi di pubblica utilità di cui le autorità di
regolazione devono tenere conto; esso stabilisce i criteri generali integrativi per la determinazione delle tariffe
da parte dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas. Il Ministero dello sviluppo economico è competente a
provvedere alla sicurezza e all’economicità del sistema elettrico nazionale. L’Autorità per l’energia elettrica
e il gas ha il compito di garantire la promozione della concorrenza e dell’efficienza nel settore elettrico,
assicurando la tutela degli interessi degli utenti e dell'ambiente. Sotto il profilo organizzatorio essa è
riconducibile al genus delle autorità amministrative indipendenti. Si tratta di un organo collegiale composto da
4 membri e da un presidente, i quali vengono nominati con d.P.R., previa deliberazione del Consiglio dei
ministri e su proposta del Ministro competente, ma le designazioni governative sono previamente sottoposte
al parere vincolante delle competenti Commissioni parlamentari.
2. Settore dei trasporti:
-trasporti aerei: assumono un ruolo importante l’Ente nazionale per l’aviazione civile, soggetto all’indirizzo
e alla vigilanza del Ministero per trasporti, è competente in materia di sicurezza, tutela dei diritti dei
passeggeri e dell’ambiente e di obblighi di servizio pubblico, e l’ENAV s.p.a. che è responsabile del
controllo del traffico aereo, della navigazione terminale in aeroporto nonché dell’assegnazione delle
aerovie;
-trasporti ferroviari: attiene a un monopolio naturale, è prevista la separazione tra il soggetto gestore di essa
ed i soggetti erogatori del servizio di trasporto. Questi ultimi, per accedere all’infrastruttura, devono ottenere
una licenza da parte del Ministero dei trasporti. Il gestore della rete deve essere un soggetto indipendente
dai fornitori del servizio ed è tenuto ad assegnare la capacità di infrastruttura ferroviaria nel rispetto dei criteri
di equità e non discriminazione; rilascia il certificato di sicurezza. Venne istituita un’apposita Autorità di
regolazione, indipendente dal Governo, con cui sono stati demandati i compiti relativi all’accesso alle
infrastrutture ed ai servizi accessori.
SETTORE DELLE TELECOMUNICAZIONI: le funzioni di regolazione sono suddivise tra il Ministero delle
comunicazioni e l’Agcom. I due principi ispiratori della disciplina sono: le garanzie dei diritti degli utenti e dei
servizi e l’accesso al mercato e tutela della concorrenza: l’attività di fornitura di reti o di servizi di comunicazione
elettronica è subordinata all’ottenimento di una unica autorizzazione, rilasciata dal Ministero delle com. in base ad
una procedura. Lo stesso Ministero è titolare di una generica funzione di vigilanza sull’adempimento degli obblighi
che derivano dalle autorizzazioni generali e sul rispetto della normativa settore. La restante funzione di regolazione
del mercato è rimessa all’Agcom, il cui Presidente è nominato con d.P.R., su proposta del Presidente del Consiglio
dei ministri. Le complessive funzioni rimesse possono essere suddivise in tre profili principali: quello relativo
all’analisi dei mercati; quello relativo alla garanzia del servizio universale; quello relativo alla risoluzione di
controversie.
19. Gli enti pubblici
Sono quelle particolari persone giuridiche cui la legge attribuisce specifici poteri amministrativi al fine di realizzare
interessi pubblici. Sono stati definiti centri di potere. La categoria è fondamentale nello studio del d. amm. L’elevato
numero di enti pubblici ne determina un’accentuata complessità giuridica. Regime della pubblicità: L’art. 4, l.
70/1975 afferma che nessun nuovo ente pubblico può essere costituito o riconosciuto se non per legge. Bisogna fare
riferimento ai c.d. indici esteriori della pubblicità: si tratta di una serie di elementi e aspetti che in capo a un certo
ente, ne segnalano il regime pubblico (es. costituzione dell’ente a opera di un soggetto pubblico, nomina degli organi
direttivi, ecc.). Un altro importante elemento che caratterizza la personalità giuridica di diritto pubblico è
l’assegnazione da parte della legge della titolarità di uno o più interessi pubblici. Gli organi direttivi dell’ente pubblico
non possono deciderne lo scioglimento. Anche la modificazione e l'estinzione degli enti pubblici devono essere
stabilite dalla legge, spettando esclusivamente al legislatore la valutazione in ordine al carattere pubblico dell’interesse
perseguito dall’ente. Gli enti pubblici:
• sono dotati di autonomia;
• sono autarchici, hanno la capacità di conseguire i propri fini mediante l’esercizio dell’attività amm.;
• sono titolari del potere di adottare provvedimenti amm.;
• possono esercitare il potere di autotutela;
• sono assoggettati ai principi e alle regole sull’organizzazione, attività e responsabilità stabiliti dalla legge;
• devono applicare nei confronti del personale dipendente e dei dirigenti la normativa speciale sul pubblico
impiego e sulla dirigenza pubblica;
• possono avvalersi di procedure rapide e semplificate.
ENTI PUBBLICI TERRITORIALI: sono lo Stato, Regioni, Province, Città metropolitane e Comuni. La
fondamentale degli enti territoriali è che essi sono titolari degli interessi generali della comunità di riferimento.
Possono occuparsi soltanto di interessi pubblici settoriali. Lo stretto legame con il territorio determina che soltanto
questi enti possano essere titolari dei beni demaniali.
AUTONOMIE FUNZIONALI: enti cui la legge conferisce in via esclusiva lo svolgimento di determinate funzioni
volte al perseguimento di specifici interessi pubblici (Cciaa). In quanto titolari di un elevato grado di autonomia alle
autonomie funzionali lo Stato attribuisce direttamente funzioni volte a perseguire interessi pubblici nei rispettivi
specifici settori in cui operano.
ENTI ASSOCIATIVI: amministrazioni esponenti di un determinato gruppo sociale, che sceglie al suo interno
rappresentati letti o delegati, cui spettano le decisioni in merito all’indirizzo politico-amministrativo di tali enti (Coni).
ENTI PARASTATALI: sono enti costituiti dello Stato ma da questo se ne distinguono e ne sono strumentali. Sono
sottoposti al controllo dello Stato, che esercita poteri di ordine, direttiva, indirizzo, vigilanza e verifica (Inps).
AMMINISTRAZIONI INDIPENDENTI: specifiche autorità dalle caratteristiche molto variegate, ma tutte
contraddistinte dall’indipendenza dal Governo e dall’esercizio del potere di indirizzo politico esercitato da
quest’ultimo. Rispondono della propria azione al parlamento, cui devono trasmettere relazioni annuali in ordine
all’attività svolta. La legge attribuisce a queste Autorità poteri di regolazione delle tariffe e delle modalità di
erogazione dei servizi, ecc. (Banca d’Italia).
AGENZIE: svolgono attività di alta specializzazione finalizzate alla ricerca, consulenza, coordinamento,
programmazione, pianificazione in settori specifica. Le leggi istitutive riconoscono a tali enti autonomia
amministrativa, organizzativa e/o contabile. Di solito sono poste al servizio dello Stato o sotto la vigilanza del
Ministro competente(Aran) ma altre volte al servizio di Regioni ed enti locali (Arpa).
ENTI PUBBLICI ECONOMICI: sono amministrazioni che hanno per oggetto principale un’attività commerciale e
stanno a metà tra enti pubblici e società private che esercitano attività imprenditoriale. Agiscono soltanto con gli
strumenti di diritto privato e perseguono un lucro da devolvere a fini pubblici e perché non possono fallire (Enel, Ina).
Le amministrazioni aventi tale forma giuridica sono state trasformate in società per azioni il cui capitale, è stato
progressivamente dismesso ai privati.
AZIENDE: amministrazioni autonome, sono enti che, pur incardinati presso i Ministeri, ne sono organizzativamente
distinte. Successivamente, a eccezione delle Asl, le Aziende sono state per lo più soppresse o trasformate in enti
pubblici economici e poi in società per azioni (Ferrovia dello Stato s.p.a.)
La modificazione e l’estinzione degli enti pubblici devono essere determinati dalla legge. Il fenomeno estintivo è
collegato alla privatizzazione degli enti pubblici. Essa ha interessato specialmente le amministrazioni operanti nel
settore della gestione di partecipazioni azionarie, e di servizi di pubblica utilità, nonché in quello del credito.
20. Le funzioni amministrative in un sistema autonomistico
Enti territoriali: enti pubblici per i quali il territorio è elemento costituivo, insieme alla popolazione ed agli organi di
governo; Governi locali: enti territoriali che godono di autonomia politica e hanno organi rappresentativi della
volontà popolare. Il termine autonomia ha più significati:
• autonomia istituzionale: l’ente è originario;
• autonomia normativa: capacità dell’ente di emanare norme giuridiche;
• autonomia organizzativa: consente all’ente di organizzare in maniera efficace la propria struttura interna;
L’autonomia istituzionale si configura come un vero governo locale. Gli enti locali non hanno alcuna autonomia
finanziaria, normativa od organizzativa: i loro organi ed i loro atti vengono sottoposti al controllo statale attraverso il
Prefetto. L’art. 119 individua le fonti di finanziamento degli enti territoriali e prevede che la legge statale istituisca
un fondo perequativo per le Regioni con minore capacità fiscale per abitante. Funzione amministrativa: cura
concreta dell’interesse pubblico, tutelato in via astratta e generale dalle norme. Essa sintetizza il complesso di attività
svolte dalle amministrazioni, che autorizzano, pianificano, ecc. La funzione amministrativa è originariamente
attribuita all’organizzazione statale accentrata nei Ministeri, ma poco a poco viene suddivisa tra numerosi enti
pubblici di livello nazionale o locale. Nella ripartizione tra livelli di governo, la funzione amministrativa spetta in
linea di principio ai Comuni.
LIVELLI DI GOVERNO.
COMUNI: spettano in via prioritaria tutte le funzioni amministrative, salvo quelle che richiedono l’unitario esercizio
a livello regionale. Le funzioni amm. possono essere proprie oppure conferite con legge statale oppure
fondamentali, attribuite agli enti locali con legge statale. L’alto numero di Comuni di piccole dimensioni territoriali o
con scarso numero di abitanti, induce il legislatore a favorire l’esercizio comune di funzioni amministrative. La l.
135/2012 ha previsto che i Comuni con popolazione fino a 5.000 abitanti esercitino obbligatoriamente in forma
associata le funzioni fondamentali, con un limite minimo di almeno 10.000 abitanti. I Comuni con popolazione fino a
1.000 abitanti possono esercitare in forma associata, tutte le funzioni e tutti i servizi pubblici loro spettanti,
costituendo un’unione di Comuni di almeno 5.000 abitanti. Per esercitare la funzione amministrativa, il Comune ha
propri dipendenti, ripartiti in strutture organizzative per materie.
PROVINCIA: costituisce un ente intermedio tra Comune e Regione con funzioni in parte di gestione
amministrativa ed in parte di programmazione del territorio con il coinvolgimento dei Comuni. Anch’essa svolge
le funzioni amministrative alla stregua dei Comuni con personale proprio o attraverso la creazione di enti strumentali.
CITTÀ METROPOLITANA: è costituita da un grande Comune capoluogo e da Comuni contigui, che formano un
ente di maggiori dimensioni, con funzioni integrate. Le Città metropolitane sono 10 e sostituiscono le rispettive
Province, ma non sono state mai realmente costituite.
REGIONI: sono enti autonomi di governo del territorio, con proprie competenze legislative ed amministrative,
hanno autonomia statutaria e propri organi. Alcune Regioni hanno uno Statuto special approvato con legge
costituzionale ed esercitano poteri più ampi delle altre Regioni. La Costituzione le configura come enti di
programmazione, che esercitano le funzioni amministrative attraverso Comuni e Province. Anche le Regioni
svolgono numerose attività amministrative attraverso il loro personale o con la creazione di società in mano pubblica
o di enti strumentali sub-regionali. Tra questi enti sono le Aziende sanitari locali.
L’art. 120 Cost. prevede un particolare meccanismo di controllo sostitutivo con cui lo Stato può sostituirsi agli enti
territoriali “nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria oppure di
pericolo grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica, ecc.”. Il potere sostitutivo costituisce una norma di chiusura di
un ordinamento multilivello. La Corte Costituzionale, solo per i rapporti Stato-Regioni, afferma alcuni principi: il
potere sostitutivo deve essere normativamente previsto; l’attività da svolgere deve essere priva di discrezionalità;
devono sussistere adeguate garanzie dipartimentali per l’ente oggetto d’intervento sostitutivo. Nonostante le modifiche
rimane in vigore il controllo sugli organi di Regioni ed enti locali da parte dello Stato. Il Consiglio Regionale può
essere sciolto e il Presidente della Regione rimosso per atti contrari alla Costituzione. Il Consiglio comunale o
provinciale può essere sciolto e il Sindaco o il Presidente della Provincia dichiarato decaduto per atti contrari alla
Costituzione. In entrambi i casi, il provvedimento viene adottato formalmente con decreto del Presidente della
Repubblica, per iniziativa del Ministro dell’Interno. Anche lo Stato svolge funzioni amministrative. Rimane la
tradizionale amministrazione per Ministeri. Di norma, ogni Ministero ha, in ogni singola Provincia, sedi periferiche,
su cui esercita poteri gerarchici, controllando atti ed attività delle sedi decentrate. Su tutte le amministrazioni
periferiche dello Stato esercita un compito di vigilanza il Prefetto, organo del Governo centrale. Il trasferimento di
funzioni amministrative dello Stato alle autonomie locali ha coinciso con la tendenza a privatizzare gli enti pubblici,
ciò significa, che a livello statale al Ministro rimangono le funzioni di indirizzo e di controllo, mentre quelle di
gestione spettano alla dirigenza amministrativa. Vengono poi create le agenzie, strutture a carattere tecnico, aventi
una loro autonomia e sottoposte alle direttive ed alla vigilanza del ministero. Sussistono le aziende autonome o le
società a partecipazione pubblica, che organizzate secondo un modello privatistico, mantengono qualche forma di
legame con lo Stato di cui sono enti strumentali. A livello nazionale agiscono anche i c.d. enti parastatali enti
pubblici dotati di autonomia ma sottoposti a controllo e vigilanza del governo. Le Autorità amministrative
indipendenti esercitano poteri di regolazione di particolari settori del mercato. Il Consiglio di Stato, la Corte dei
conti e il Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro svolgono compiti consultivi o di controllo. Il primo
svolge funzione consultiva sugli atti normativi del governo; la seconda importanti funzioni di controllo del governo,
quali i regolamenti; il Cnel fornisce pareri al governo in materia di economia e lavoro. Sia a livello statale che di enti
locali si è sviluppato il modello della fondazione, un patrimonio rivolto ad uno scopo pubblico, amministrato da un
consiglio di amministrazione. Alcuni rilevanti funzioni amministrative vengono assegnati a enti pubblici dotati di
ampia autonomia organizzativa ma che sono privi di autonomia di indirizzo politico e vengono denominati autonomie
funzionali (camere di commercio, università, scuole). La funzione legislativa può essere esercitata solo dallo Stato o
dalle Regioni. Il riparto della funzione legislativa avviene per materia. Gli enti locali possono emanare statuti e
regolamenti. I primi stabiliscono i principi di organizzazione e funzionamento dell’ente, le forme di controllo, anche
sostitutivo, nonché la garanzie delle minoranze e le forme di partecipazione popolare. Lo statuto si colla in posizione
di supremazia rispetto ai regolamenti. La Costituzione ora riconosce a Regioni ed enti locali la stessa natura di
ordinamento originario a fini generali riconosciuta allo Stato nazionale. Le norme prevedono forme di cooperazione
interistituzionale o sedi di coordinamento amministrativo. La Corte prescrive le regole e le modalità operative per
l’esercizio delle funzione vengano concordate nelle specifiche sedi interistituzionali, quali la conferenza unificata
Stato-Regioni-autonomie locali o i Consigli regionali delle autonomie locali.
21. I beni pubblici
Anche le pubbliche amministrazioni sono proprietarie di beni che ricadono nel regime ordinario della proprietà
privata. In base alla Costituzione italiana, la proprietà è pubblica o privata e i beni economici appartengono allo
Stato, ad enti o a privati. Solo per quei beni pubblici che sono oggetto di diritti collettivi delle persone, si giustifica
ed esiste un regime speciale volto a garantire l’integrità dei medesimi beni e il mantenimento della loro destinazione
istituzionale (beni pubblici in senso stretto). Il codice civile riparte i beni pubblici in due macrocategorie: i beni
appartenenti al demanio pubblico e quelli appartenenti al patrimonio indisponibile dello Stato e degli altri enti
pubblici. Gli ulteriori beni appartenente alle pubbliche amministrazioni costituiscono il cd. patrimonio disponibile
degli enti (sottoposti al regime ordinario della proprietà privata).
DEMANIO PUBBLICO: appartengono sia beni esistenti in natura (demanio naturale), sia beni costruiti o realizzati
dall’uomo (demanio artificiale) e demanio necessario. Sono poi beni demaniali, se appartengono allo Stato oppure
ad altri enti territoriali: le strade, autostrade, ecc. Questi beni possono dunque appartenere anche a soggetti privati, ma
se appartengono allo Stato o un’altra amministrazione territoriale essi rientrano nel demanio accidentale o eventuale
(es. Ferrovie). Di alcuni beni demaniali è prevista l’appartenenza solamente in capo a determinate amministrazioni
territoriali diverse dallo Stato. I porti lacuali appartengono al demanio regionale; i cimiteri e mercati sono
demaniali se appartengono ai comuni.
PATRIMONIO INDISPONIBILE: foreste già statali e in seguito trasferite alle regioni, miniere, cave, cose
d’interesse storico, archeologico, ecc. ritrovate nel sottosuolo e pertanto di proprietà statale; caserme, armamenti, ecc.
Nel patrimonio indisponibile degli enti territoriali sono stati inclusi gli edifici destinati a sede di uffici pubblici, con i
loro arredi, e gli altri beni destinati a un pubblico servizio; parimenti sono stati ascritti al patrimonio indisponibile
degli enti pubblici non territoriali tutti i beni di tali enti che sono destinati a un pubblico servizio.
La disciplina dei beni pubblici è stata notevolmente rivisitata sul cd. federalismo demaniale. In base a tale normativa
si è rivisto il trasferimento, a titolo gratuito, di beni del demanio e del patrimonio indisponibile in favore di comuni,
province, città metropolitane e regioni, secondo criteri di territorialità, sussidiarietà, ecc.
PATRIMONIO DISPONIBILE: formati dall’Agenzia del demanio, devono essere attribuiti a seguito di apposita
domanda presentata dall’ente interessato, il quale deve altresì allegare un progetto di valorizzazione degli stessi. Sono
esclusi dal trasferimento i beni concessi a esigenze di gestione unitaria da parte dello Stato o comunque utilizzati da
quest'ultimo per comprovate ed effettive finalità istituzionali (porti e aeroporti).
Esistono due tipologie di previsione poste a presidio della tutela degli interessi pubblici che i medesimi beni devono
soddisfare: una serie di regole le quali ruotano tutte intorno all’idea che l’appartenenza dei beni in questione allo Stato
o agli altri enti pubblici territoriali rappresenti una garanzia per la realizzazione di detti interessi. Tali regole
consistono in limitazioni particolarmente restrittive delle facoltà proprietari e gestorie delle pubbliche amministrazioni
titolari dei beni. D’altra parte, alle pubbliche amministrazioni titolari della proprietà o delle gestione dei beni
demaniali attribuisce il privilegio di potersi valere di speciali poteri pubblicistici per la tutela dei medesimi beni, in
alternativa all’utilizzo dei mezzi ordinati a difesa della proprietà e del possesso disciplinati dal codice civile. Accanto a
queste due tipologie di previsioni normative esistono inoltre delle regole concernenti sia l'individuazione concreta dei
singoli beni appartenenti al demanio, sia la possibile fuoriuscita dei medesimi beni della categoria. Riguardo al
demanio naturale, sono ordinariamente previsti atti dichiarativi della sussistenza di determinate caratteristiche fisiche
dei beni e di atti di accertamento del venir meno delle stesse caratteristiche. La consistenza dei beni del demanio
artificiale dipende da scelte discrezionali dell’amministrazione. I beni del patrimonio indisponibile non possono essere
sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano. Per effetto di leggi settoriali
anche i beni patrimoniali indisponibili, per la difesa della loro integrità e della loro destinazione, hanno potuto
beneficiare dei poteri di autotutela dell’amministrazione. cd. federalismo demaniale: i beni trasferiti alle regioni e
agli enti locali entrano a far parte del cd. Patrimonio disponibile di questi ultimi e possano essere nel tempo alienati. Il
regime demaniale o del patrimonio indisponibile resta applicabile a tutti quei beni con riguardo ai quali sia disposto
motivatamente, con d.p.c.m., il mantenimento nel demanio o l’inclusione nel patrimonio indisponibile.
Moltissimi beni anche se valorizzati non sono gestiti in maniera economica. Il legislatore ha cominciato a occuparsi
del problema adottando una serie di misure che si possono raggruppare sotto le privatizzazioni. Tra queste tipologie di
misure spiccano quelle inerenti alla possibilità di costituire fondi immobiliari con l’apporto di beni di proprietà
pubblica e quelle relative alle cd. Cartolarizzazioni dei medesimi beni. Il legislatore si è occupato pure dei beni
pubblici in senso stretto dei quali debba essere mantenuta la destinazione istituzionale prevedono forme di gestione e
valorizzazione economica di questi beni, attraverso l’impiego del diritto privato. Beni patrimoniali indisponibili e
anche beni demaniali sono diventati formalmente di proprietà privata, pur continuando ad essere nella sostanza beni
pubblici. Bene pubblico in senso oggettivo: beni demaniali e beni patrimoniali indisponibili nella previsione di un
regime di appartenenza e gestione che dovrebbe fondarsi se non esclusivamente sulla sottoposizione dei beni a un
vincolo di destinazione pubblica avente efficacia reale. Ciò che conta è la garanzia della destinazione istituzionale dei
beni. Bene pubblico: amministrazione concepita in senso anche oggettivo quale funzione. I beni pubblici in senso
oggettivo potranno essere gestiti e valorizzati economicamente. Non tutti i beni pubblici possono essere privatizzati.
22. Il personale
Con la privatizzazione del pubblico impiego, il personale della pubblica amministrazione viene sottoposto al diritto
privato, ad eccezione di alcune carriere speciali: quei corpi non interessati alla privatizzazione e rimasti soggetti alla
disciplina del pubblico impiego, quali i magistrati, gli appartenenti alle forze armate e di polizia, i vigili del fuoco, i
prefetti, i diplomatici, i docenti e i ricercatori universitari. Le fonti di disciplina del rapporto di lavoro si fondano sul
“diritto comune”. Alla disciplina pubblicistica rimane riservata la macroorganizzazione. Il rapporto di lavoro è
regolato dal contratto. La tutela giurisdizionale è attribuita al giudice ordinario. La giurisdizione del giudice
amministrativo rimane invece sulle “carriere speciali”. È possibile essere assunti dalla pubblica amministrazione
tramite concorso: a seguito della pubblicazione del bando o dell’avviso, gli interessati debbono presentare apposita
domanda di partecipazione, secondo le regole indicate nella lex specialis. I candidati sono valutati da una
Commissione, formata da membri imparziali (divieto di nominare politici e sindacalisti). Prima delle prove, la
Commissione deve predeterminare i criteri di valutazione dei titoli e delle prove. Terminate le operazioni concorsuali,
la Commissione provvede a compilare la c.d. graduatoria, che deve essere approvata dall’organo amministrativo
responsabile. Una volta approvata la graduatoria, si procede all’assunzione dei vincitori. L’assunzione del personale
privatizzato avviene mediante stipula di un contratto di lavoro. Solo per il personale in regime di diritto pubblico,
l’assunzione viene disposta con l’atto amministrativo di nomina. I poteri gestionali debbono ritenersi atti di
autonomia privata e sottoposti al diritto privato. Lo sviluppo della carriera dei dipendenti pubblici deve essere
conformato a criteri di valutazione oggettiva, di modo che siano i “meritevoli” a progredire. La mansione superiore si
può conseguire solo a seguito dell’espletamento di una procedura imparziale. Due sono le forme di progressione
operanti: i percorsi di qualificazione e aggiornamento professionale con esame finale e vere e proprie procedure
selettive. Al dipendente pubblico potrà essere soltanto riconosciuto il trattamento economico corrispondente alla
mansione effettivamente svolta. La dirigenza: deve riconoscersi la capacità di esprimere all’esterno la volontà
dell'amministrazione di appartenenza. L’accesso alla qualifica dirigenziale avviene tramite due modalità: mediante
concorso o mediante assunzione diretta. Per quanto concerne la gestione del personale, la competenza tra le due sfere
si ripartisce secondo la distinzione tra atti di macrorganizzazione e quelli di microrganizzazione. Agli organi di
direzione politica compete il disegno organizzativo, gestito attraverso l’esercizio di potestà pubblicistiche. I dirigenti
si occupano della microrganizzazione, disponendo degli uffici e gestendo il personale con la capacità e i poteri del
privato datore di lavoro. cd. responsabilità dirigenziale: si poggia il controllo dell’organo politico sull’attuazione
degli obiettivi assegnati alla dirigenza. Il rapporto tra organi politici e dirigenti non dovrebbe più avere carattere
burocratico. La sfera politica dovrebbe indicare l’obiettivo che deve perseguire la dirigenza. Quest’ultima ha il
compito di ottimizzare la propria missione, raggiungendo, in termini di risultati, gli obiettivi prefissati. Divieto per il
ministro di revocare, riformare, avocare a sé, o adottare provvedimenti di competenza dei dirigenti. cd. Piano della
performance: fine ultimo consiste nel definire “indirizzi e gli obiettivi strategici ed operativi” e “gli indicatori per la
misurazione e la valutazione della performance dell’amministrazione. La funzione di valutazione viene svolta dagli
Organismi indipendenti di valutazione della performance istituiti presso ogni amministrazione e dalla
Commissione per la valutazione, trasparenza e integrità delle amministrazioni pubbliche; composti da 5 componenti
nominati su proposta del Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione. Agli organismi indipendenti e
alla Commissione le amministrazioni sono obbligate a trasmettere con scadenza annuale due documenti: il piano
della performance e la cd. Relazione sulla performance. La responsabilità dirigenziale si configura in caso di
mancato raggiungimento degli obiettivi, di violazione del dovere di vigilanza. La sanzione può consistere nel mancato
rinnovo dell’incarico, nonché, in base alla gravità delle circostanze contestate, nella revoca dall’incarico o nel recesso
dal rapporto di lavoro secondo le disposizioni previste dal contratto collettivo. Ciascuno dei provvedimenti deve
essere emanato all’esito di rituale contestazione, e in seguito al parere reso da un apposito comitato di garanti
nominato con decreto del Presidente del Consiglio. Valutazione del personale compiuta nel rispetto del principio
del merito: veicolata dalla predisposizione di sistemi premianti selettivi: bonus annuale delle eccellenze, premio
annuale, ecc. Sono sottratti a tale regime generale i comuni e province, che hanno come propria base di riferimento il
testo unico degli enti locali per la dirigenza, una disciplina ad hoc. Segretario comunale: non dipende più dal
Ministero dell’Interno, ma da un'agenzia in regime di autoamministrazione. Può rilasciare pareri facoltativi di legalità
e sovrintende allo svolgimento delle funzione dei dirigenti, coordinandone l’attività. Era stato affiancato il il direttore
generale, il cui compito consisteva nell’assicurare l’efficienza e l’efficacia dell’ente, dirigendo e sovrintendendo
l’attività svolta dalla dirigenza locale, ma successivamente questa figura fu soppressa. Corpi speciali: ordinamenti tra
loro differenziati che presentano dei caratteri unitari. La disciplina del rapporto è sottratta al diritto comune. Per alcune
categorie di personale è prevista la possibilità di negoziare in via collettiva alcuni aspetti del rapporto: accordi recepiti
con decreto del Presidente della Repubblica. Il potere di gestione del personale rimane pubblicistico.
23. Il procedimento amministrativo
Il procedimento costituisce la forma tipica dell’azione amministrativa. Risultano così procedimentalizzate non solo le
attività che costituiscono l’esplicazione di funzioni pubbliche, ma anche la conclusione di un appalto di lavori, servizi,
o forniture o, ancora, l’assunzione di un soggetto alle dipendenze di una pubblica amministrazione. Nel nostro
ordinamento, il procedimento amministrativo è stato tradizionalmente considerato nell’ottica dell’esplicazione del
potere e, dunque, come tecnica di formazione del provvedimento che riassume la volontà dell’amministrazione agente.
La legge definisce solo alcuni principi e regole generali valevoli direttamente nei confronti delle amministrazioni
statali, degli enti pubblici nazionali e delle società con totale o prevalente capitale pubblico limitatamente all’esercizio
delle funzioni amministrative. Residuano poi i regolamenti che, in via autonoma, ciascuna amministrazione è delegata
ad emanare per la disciplina di alcuni aspetti essenziali dei procedimenti di propria competenza. Al metodo della
definizione unilaterale dell’interesse pubblico si sostituisce quello della dialettica e del confronto tra le posizioni in
campo, in funzione della selezione della soluzione più adeguata al problema da risolvere. Il cuore del procedimento è
rappresentato dall’istruttoria nel corso della quale vengono conosciuti e definiti i fatti rilevanti ed acquisiti e valutati
dagli interessi in conflitto. Forma e sostanza convivono nel procedimento e si completano a vicenda. La funzione
relativizza l’assetta organizzativo delle competenze, adeguandolo dinamicamente alle peculiarità del caso concreto ed
alla natura degli interessi in gioco. Necessità di coordinamento possono richiedere l'attivazione di meccanismi che
consentono di concentrare la competenza dei singoli ed isolati uffici in un’unica sede negoziale deputata all’esame
congiunto di più tematiche e all’adozione congiunta di un’unica decisione. FASI DEL PROCEDIMENTO
AMMINISTRATIVO: iniziativa, istruttoria e la decisione. Nelle prime due fasi si trovano atti c.d. endo-
procedimentali che servono a far progredire l’attività verso uno stadio ulteriore fino alla sua conclusione a far
progredire l’attività verso uno stadio ulteriore fino alla sua conclusione e che sono il frutto di una serie interna di atti
che hanno una funzione sole servente e preparatoria. Nella terza fase si trova il provvedimento amministrativo che
reca in sé l’assetto decisorio degli interessi e produce all’esterno gli effetti giuridici finali.
1. L’iniziativa può essere di parte o d’ufficio. Nel primo caso, l’avvio del procedimento segue la presentazione
di un’istanza o domanda da parte di colui che aspira al rilascio di un provvedimento favorevole ed ampliativo
della propria sfera giuridica. È definita invece d’ufficio l’iniziativa che è frutto di un’autonoma valutazione
della stessa amministrazione agente, in ordine a fatti e circostanze attinenti alla sua competenza istituzionale.
L’avvio del procedimento viene formalizzato mediante la comunicazione, ai soggetti nei cui confronti il
provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che hanno facoltà di intervento, di un
avviso recante una serie minima di informazioni volte a rendere edotti gli interessati della pendenza del
procedimento, in funzione di una tempestiva ed attiva partecipazione al medesimo. La natura generale della
regola non è applicabile a i procedimenti amm. cautelari e di urgenza. L’omessa comunicazione dell’avvio del
procedimento integra un vizio di legittimità del provvedimento finale per violazione di legge che può essere
fatto valere solo dai soggetti nel cui interesse tale garanzia è prevista e potrà non essere ritenuto causa
sufficiente di annullamento da parte del giudice amministrativo nei soli casi in cui l’amministrazione dimostri
in giudizio che il contenuto del provvedimento no avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto
adottato. È esclusa la possibilità di ottenere ua sentenza di annullamento in base al principio utile per inutile
non vitiatur;
2. L’istruttoria è volta alla verificazione e qualificazione dei fatti, nonché alla acquisizione e valutazione degli
interessi che rilevano ai fini della decisione finale. È affidata alla cura ed alla direzione di un apposito ufficio,
nell’ambito del quale ciascuna amministrazione individua il funzionario responsabile di sovrintendere e
coordinare ogni adempimento e gestire i rapporti con i soggetti pubblici e privati interessati. Spetta al
responsabile formalizzare l’avvio del procedimento, curare ogni altro adempimento inerente il singolo
procedimento fino alla trasmissione delle risultanze istruttorie all’organo competente a provvedere.
L’adempimento è retto da alcuni principali fondamentali:
-principio inquisitorio: impone di svolgere tutte le indagini e le veridiche ritenute necessarie ed utili, al fine di
eliminare i margini di incertezza ed accertare i presupposti della decisione;
-principio di non aggravamento: il corso dell’istruttoria deve adeguarsi alla complessità delle questioni da
risolvere. A tal fine la legge mette a disposizione del responsabile del procedimento alcuni meccanismi di
semplificazione per l’acquisizione del materiale istruttorio;
-principio di soccorso: dovere di collaborazione con i cittadini, ai quali non possono essere addossati costi ed
onori probatori relativamente a fatti, stati e qualità che la stessa amministrazione procedente è tenuta a
certificare o che risultino da atti già in possesso della stessa o di altre autorità.
Una parte dell’istruttoria è destinata alla partecipazione dei soggetti portatori di interessi pubblici o privati. Si
concretizza in due diritti fondamentali: prendere visione degli atti del procedimento e presentare memorie
scritte e documenti.
cd. accesso civico: istituto che garantisce la pretesa di chiunque a ottenere le informazioni che le
amministrazioni hanno l’obbligo di rendere pubbliche. Ai veduti di diritti corrispondono precisi obblighi da
parte dell'amministrazione agente. Per i procedimenti di paerte l’adozione di di un diniego deve essere
preceduta dalla tempestiva comunicazione agli istanti dei motivi che ostano all’accoglimento dell domanda.
3. La conclusione del procedimento può manifestarsi in varie forme. Principio generale è quello della
tempestività, rispetto di un termine ragionevole. La violazione del termine non comporta l’illegittimità
dell’eventuale provvedimento tardivo, perché anche dopo la scadenza non viene meno il potere-dovere. In
caso di inosservanza del termine indicato dal giudice, questi nomina un commissario ad acta con poteri
sostitutivi rispetto all’amministrazione. Infine, per effetto degli sviluppi recenti della giurisprudenza è
consentito chiedere anche il risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa
del termine in conclusione del procedimento. La domanda deve essere proposta nel termine di decadenza di
120 giorni decorrenti dopo un 1 della scadenza del termine, e, nella misura in cui sanziona i termini
patrimoniali la violazione di una garanzia procedimentale a prescindere dal possibile esito del procedimento,
sembra integrare una tutela autonoma di posizioni giuridiche di tipo strumentale che prescinde dalle forme di
tutela in forma specifica della posizione giuridica finale. In alcuni ordinamenti regionali è stato altresì previsto
il pagamento di un indennizzo forfettario, calcolato nella misura fissa di 100 euro per ogni dieci giorni di
ritardo, fino ad un massimo di 1.000 euro. La forma tradizionale di conclusione del procedimento resta quella
provvedimentale: la decisione viene cioè versa in un provvedimento frutto della volontà unilaterale
dell’amministrazione procedente e della tipologia corrispondente al potere esercitato nella fattispecie. Altre
forme sono le decisioni tacite e negoziate. Le prime sono ipotesi di silenzio c.d. rigetto o assenso, cioè
qualificato in modo espresso dal legislatore in termini di rigetto o di accoglimento dell’istanza del privato. La
pratica del silenzio assenso viene circoscritta, verso il basso, mediante la salvezza dei casi di segnalazione ed
eterogenea serie di eccezioni, alcune delle quali riguardano interessi di particolare consistenza, mentre altre
sono assolutamente indeterminate e suscettibili di un’illimitata espansione per opera di decreti governativi.
Appartengono, infine, alla categoria delle decisioni negoziate tanto le ipotesi di accordi tra privati ed
amministrazioni, quanto le determinazioni concordate assunte in conferenze di servizi. Gli accordi del primo
tipo possono essere conclusi tra l’amministrazione procedente i soggetti intervenuti dei quali siano state
considerate favorevolmente le osservazioni e proposte presentate. Essi possono assumere valore sostitutivo
del provvedimento finale, concludendo così il procedimento e producendo direttamente gli effetti giuridici
previsti; oppure possono avere valore integrativo del provvedimento, nel senso che ne determinano
preventivamente il contenuto discrezionale. Gli accordi devono essere stipulati a pena di nullità per atto scritto
e sono assoggettati ai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, in quanto compatibili e
ove non diversamente stabilito. La conferenza costituisce sempre una riunione dei rappresentanti degli enti
coinvolti, i quali sono convocati in una seduta congiunta ove hanno la possibilità di discutere collegialmente
tutti i punti del problema all’ordine del giorno e di raggiungere una determinazione concordata. I lavori della
conferenza sono retti da alcune regole tipiche dei procedimenti collegiali (quali la convocazione, l’ordine del
giorno, la fissazione del calendario i novanta giorni) e devono comunque concludersi con l’adozione di una
decisione unitaria entro un termine che di norma non può superare i novanta giorni. La determinazione di
conclusione del procedimento è sostitutiva a tutti gli effetti dei vari atti chiesti dalle discipline di settore per il
perfezionamento dell’effetto giuridico finale e viene motivatamente assunta dall’amministrazione procedente
tenendo conto delle posizione prevalenti espresse dalle amministrazioni che hanno partecipato legittimamente,
attivamente e in modo costruttivo alle riunioni. In tale sede negoziale contano le argomentazioni logiche
impiegate a difesa degli interessi curati. Solo se il motivato dissenso riguarda interessi di particolare rilevanza
o proviene da una regione o provincia autonoma relativamente a materie di propria competenza, è previsto
l’intervento sostitutivo del Governo, il quale però, in forza del principio di leale collaborazione tra i diversi
livelli di autonomie territoriali, può decidere in modo unilaterale solo dopo avere attivato “idonee procedure
per consentire reiterate trattative volte a superare le divergenze”. Ulteriori modalità applicative dell’istituto.
Tra le varie ipotesi di conferenze previste in via generale dalla legge n. 241/1990, appare la conferenza
preliminare o di interpello, che può essere attivata per progetti di particolare complessità e per gli
insediamenti produttivi di beni e servizi al fine di verificare, sulla sola base anche di un semplice studio di
fattibilità e prima ancora della presentazione di una istanza o di un progetto definitivo, quali siano le
condizioni necessarie per ottenere i necessari atti di consenso. Le autorità interpellate hanno l’obbligo di
rispondere e restano vincolate alle indicazioni fornite, non potendo in seguito mutare avviso se non a seguito
del sopravvenire di nuove circostanze di fatto o di diritto. dell’amministrazione di attivarsi comunque per il
soddisfacimento degli interessi di cui è responsabile.
24. Gli atti amministrativi e i provvedimenti
Nella sistematica del diritto amministrativo, gli atti e i provvedimenti costituiscono il principale strumento attraverso
cui l’amministrazione svolge i compiti che le sono affidati e manifesta all’esterno la propria volontà.
La natura amministrativa dell’atto determina conseguenze rilevanti sul piano della tutela processuale: la giurisdizione
spetta al giudice amministrativo, diverse sono le regole di instaurazione e svolgimento del processo così come le
tecniche del relativo sindacato. Nell’esperienza italiana, per <<atto amministrativo>> si intende, secondo
l’insegnamento di Zanobini, la manifestazione di volontà, di conoscenza o di giudizio assunta dalla pubblica
amministrazione quando agisce come autorità nell’esercizio di una <<funzione> attribuita dalla legge. Tale
qualificazione si collega a due condizioni fondamentali:
1. che l’atto provenga dalla pubblica amministrazione;
2. che costituisca esercizio di una funzione prevista dalla legge essendo rivolto, in base ad una relazione di
necessaria doverosità, alla cura concreta dell’interesse pubblico.
Emergono così i tratti distintivi rispetto alle manifestazioni degli altri poteri dello Stato: la legge del Parlamento
risolve, in via generale ed astratta, i potenziali conflitti di interesse determinando il giusto assetto delle situazione
soggettive nei rapporti a rilevanza giuridica; la sentenza del giudice, d’altra parte, definisce la lite conformemente alle
indicazioni legislative e normative. In base a questa caratterizzazione generale non possono essere considerati <<atti
amministrativi>> le azioni pubbliche che si traducono in negozi di diritto privato, la cui qualificazione e il cui profilo
di rilevanza prescinde dal soggetto che li pone in essere. Parimenti privati sono gli atti assunti dalla pubblica
amministrazione in veste di datore di lavoro; e la stessa qualificazione privatistica spetta agli atti di organizzazione e
di gestione delle aziende e delle imprese pubbliche. Sul piano soggettivo, va escluso il carattere <<amministrativo>>
degli atti governativi che assumono rilevanza politica e che sono volti a realizzare il programma concordato con il
Parlamento. In presenza di determinate condizioni, sono assimilati al regime pubblicistico anche gli atti emanati dai
soggetti privati -per legge o per provvedimento- esercitano una funzione o un servizio pubblico. Può parlarsi di atto
amministrativo nel caso in cui:
• sussista un’investitura formale che legittimi il privato all’esercizio della pubblica funzione;
• la relativa azione sia orientata verso le finalità indicate dalla legge e non costituisca espressione di autonomia
privata.
Sono considerati <<amministrativi>> anche gli atti del concessionario di un pubblico servizio o del titolare di diritti
speciali qualora debba procedere alla scelta del soggetto con cui concludere un contratto di appalto; ciò vale allora
quando sussistono i presupposti cui si collega la qualifica di <<organismo di diritto pubblico>> o di <<impresa
pubblica>> secondo il diritto comunitario, con il conseguente obbligo di applicare la disciplina sui contratti della
pubblica amministrazione. La teoria istituzionale di Santi Romano configura l’atto amministrativo come <<ciò che per
l’amministrato dev’essere conforme a diritto>>. L’obbligo di motivazione si collega alla formazione procedimentale
della volontà dell’amministrazione e al particolare rilievo dei principi di ragionevolezza e trasparenza: attraverso di
essa devono potersi comprendere i motivi che hanno condotto all’adozione dell’atto con quel particolare contenuto.
L’obbligo di motivazione è invece escluso dalla legge sul procedimento con riferimento agli atti amministrativi che,
per il loro contenuto normativo o generalmente non sono idonei a incidere sulle specifiche situazioni giuridiche
soggettive. Il <<provvedimento>> è la manifestazione unilaterale e autoritativa di volontà con cui la pubblica
amministrazione costituisce, modifica o estingue situazioni giuridiche soggettive in vista della cura concreta
dell'intesse pubblico. Sul piano strutturale esso costituisce la fisiologica conclusione del procedimento. Il
provvedimento incide sulle situazioni giuridiche soggettive, innovandole autoritativamente. Soltanto esso produce
effetti giuridici finali e rilevanti nei rapporti giuridici con i terzi. Sono perciò privi di tali caratteristiche gli altri atti
amministrativi interni al procedimento e aventi funzione servente rispetto alla decisione finale. Questi atti
amministrativi non producono effetti esterni essendo volti a fornire i contributi istruttori, informativi e partecipativi,
strumentali all’adozione del provvedimento finale. Ancora diverso è il carattere degli atti dichiarativi e certificativi
con cui l’amministrazione attesta ufficialmente la sussistenza di condizioni giuridicamente rilevanti delle quali ha
diretta conoscenza. L’atto certificativo costituisce espressione di una pubblica potestà anche se, a differenza del
provvedimento amministrativo, non è idoneo a innovare le situazioni giuridiche soggettive; per un verso, riconosce
fatti e condizioni già esistenti, mentre per altro verso, è idoneo ad attestarli ufficialmente. Sul piano generale,
fondamentale rilievo assumono i canoni della <<tipicità>> e <<nominatività>> del provvedimento come corollari del
principio di legalità: l’amministrazione esercita i poteri che le sono stati esplicitamente attribuiti in vasta degli
specifici effetti prefigurati dalla legge: può utilizzare i poteri autoritativi per raggiungere le finalità ad essi strettamente
legate; la nominatività, d’altra parte, segna il legame necessario tra gli effetti-tipo che si intendono realizzare e il
provvedimento che bisogna adottare. Gli atti della pubblica amministrazione possono essere classificati in base a
diversi criteri; con riferimento alla funzione realizzata si distingue tra amministrazione attiva, consultiva, di controllo:
la prima volge alla cura dell’interesse pubblico mediante provvedimenti a rilevanza esterna e idonei a incidere sulle
situazioni giuridiche soggettive dei terzi; gli atti consultivi sono invece manifestazioni di giudizio che intervengono
nella fase istruttoria e offrono all’organo decidente il necessario supporto informativo con riferimento al piano degli
interessi coinvolti o agli elementi e alle condizioni di carattere tecnico e scientifico. Gli organi consultivi hanno
generalmente composizione collegiale per l’esigenza di ponderazione accurata dei giudizi da rendere. Sono considerati
<<di secondo grado>> i provvedimenti attraverso i quali l’amministrazione interviene su suoi precedenti atti,
annullandoli, revocandoli, sospendendoli, confermandoli o convalidandoli. I relativi poteri di revisione sono
generalmente compresi nell’ambito delle prerogative di <<autotutela>> in virtù delle quali la stessa pubblica
amministrazione può, autonomamente e senza rivolgersi al giudice, risolvere i conflitti, potenziali o attuali, insorgenti
con gli altri soggetti, in relazione ai suoi provvedimenti o alle sue pretese. L’annullamento d’ufficio ha efficacia
retroattiva e può essere disposto dallo stesso organo che ha emanato l’atto qualora ne risulti la relativa illegittimità e
sussista un interesse pubblico alla rimozione. Questo potere può essere esercitato soltanto entro un termine
ragionevole, trascorso il quale, l’affidamento dei terzi in buona fede l’esigenza di certezza del diritto prevalgono
sull’interesse pubblico all’annullamento. A esito differente conducono le ipotesi in cui l’illegittimità dell’atto
amministrativo derivi da una violazione del diritto comunitario; in tal caso, lo Stato nazionale deve porre in essere
tutte le azioni possibili per rimuovere l’atto viziato tenendo anche conto dell’interesse dell’Unione all’effettività del
proprio ordinamento. Attraverso la revoca, l'amministrazione interrompe l’efficacia di un atto che considera
inopportuno per sopravvenuti motivi di interesse pubblico o in base ad una nuova valutazione della situazione
rilevante; la revoca non ha efficacia retroattiva, non incide sui diritti acquisiti ed obbliga l’amministrazione ad
indennizzare il soggetto svantaggiato dall’interruzione anticipata del rapporto. Nella direzione opposta operano i
provvedimenti di secondo grado con cui l’amministrazione conferma un proprio precedente atto o lo convalida
emendandolo dai vizi che sono stati riscontrati. Hanno natura cautelare gli atti interinali e urgenti con cui
l’amministrazione sospende gli effetti di un provvedimento vigente o anticipa quelli di un provvedimento in corso di
adozione, onde evitare il grave pregiudizio che potrebbe verificarsi durante lo svolgimento del procedimento
principale. L’intervento cautelare ha carattere interinale essendo volto alla definizione provvisoria dell’assetto di
interessi per il tempo necessario alla scelta amministrativa definitiva. Un’altra importante classificazione distingue tra
attività <<vincolata>> e <<discrezionale>>: nella prima categoria rientrano gli atti i cui contenuti sono
normativamente predeterminati, di talché, in presenza dei presupposti stabiliti, non residuano margini di valutazione in
capo all’organo decidente. Di contro, è discrezionale la scelta assunta attraverso la <<ponderazione comparativa>> di
tutti gli interessi rilevanti, in vista del miglior perseguimento dell finalità pubbliche, con il minor sacrificio delle altre
situazioni coinvolte. Sono invece definiti <<tecnico-discrezionali>> i provvedimenti che integrano un giudizio o
apprezzamento complesso e opinabile sul piano scientifico, specificamente affidato a strutture e organi qualificati.
Diversa è la classificazione che distingue gli atti amministrativi per il tipo di effetti che essi producono; in tal senso,
sono considerati <<favorevoli>> -o <<accrescitivi>>- i provvedimenti che ampliano la sfera delle facoltà personali e
patrimoniali del richiedente; sono invece definiti <<ablatori>> o <<sfavorevoli>>, gli atti che incidono negativamente
sulla sfera del destinatario restringendone la relativa sfera giuridico-patrimoniale. Chi auspica l'adozione di un
provvedimento favorevole è titolare di un interesse pretensivo o di una legittima aspettativa e perciò tende ad
accelerare l’adozione dell’atto; al contrario il destinatario di un provvedimento ablatorio e, dunque, è titolare in un
interesse <<oppositivo>> per la cui garanzia sarà necessario svolgere un <<giusto procedimento>>; la legge collega
l’efficacia degli atti ablatori alla comunicazione personale agli interessati, salvo che se ne stabilisca l’immediata
esecutività. I principiali tipi di atti favorevoli sono le autorizzazione e le concessioni.
Nella sistemazione delle vicende degli atti amministrativi, assume fondamentale rilievo la distinzione tra perfezione,
validità ed efficacia dell’atto. La prima condizione si raggiunge quando sono presenti tutti gli elementi costitutivi della
manifestazione di volontà o di giudizio: nei provvedimenti pluristruttrati si richiede il concerto di due o più autorità in
mancanza delle necessarie manifestazioni di volontà, l’atto non può considerarsi esistente. Tra i modelli di decisione
alternativi al provvedimento, particolare interesse suscitano gli accordi con cui il privato e la pubblica
amministrazione alla cura dell’interesse pubblico (art. 11, l. 241/90); tali accordi possono determinare il contenuto
discrezionale del provvedimento oppure sostituirlo completamente; in ogni caso, devono rispettare i diritti dei terzi e
comunque perseguire finalità di interesse pubblico. Gli accordi a oggetto pubblico sono vincolanti e obbligatori per
l'amministrazione che può recedere unilateralmente soltanto per sopravvenuto motivi di interesse pubblico, e salvo
l’obbligo di indennizzare la controparte. La perfezione dell’atto non coincide con la relativa validità o efficacia;
quest’ultima può essere sospensivamente condizionata dalla previsione di termini o condizioni. Né la presenza degli
elementi costitutivi (perfezione), né la sussistenza delle condizioni di efficacia possono garantire la validità dell’atto
che invece dipende dalla relativa conformità al paradigma normativo, per come accertata in sede giurisdizionale.
L’atto amministrativo è nullo in caso di violazione delle regole legislative che fissano <<gli elementi essenziali>> del
potere attribuito delimitando inderogabilmente le attribuzioni dell’ente pubblico. La nullità dell’atto comporta
l’insanabilità e l’inefficacia dell’atto; l’eventuale esecuzione avrà perciò il rilievo dell’attività materiale qualificabile
in base all’alternativa lecito-illecito. È invece annullabile, in quanto illegittimo, il provvedimento amministrativo
adottato in violazione di legge, viziato da eccesso di potere o da incompetenza. Quest’ultima ipotesi si verifica
allorquando l’organo che ha emanato l’atto è privo della competenza interna per materia, territorio o grado; o a un
licenziamento assunto dal Dirigente del settore urbanistica e ambiente anziché dal titolare dell’ufficio delle risorse
umane. La giurisprudenza ha individuato alcune figure <<sintomatiche>> che, in diverso modo, dimostrano il non
corretto esercizio del potere, vuoi sotto il profilo dell’istruttoria non corretta o incompleta, vuoi per gli aspetti che
attengono alla violazione dei principi generali di imparzialità, logicità, proporzionalità e ragionevolezza. Sulla validità
dell’atto non incidono i profili di <<opportunità>> che attengono invece al <<merito>> della scelta amministrativa; le
relative contestazioni possono essere sollevate soltanto in via amministrativa attraverso il ricorso gerarchico (o in
opposizione) oppure avanti al giudice amministrativo nelle eccezionali ipotesi di <<giurisdizione di merito>>; in
quest’ultimo caso il giudice può addirittura sostituire la scelta della pubblica amministrazione senza che a ciò osti il
relativo carattere discrezionale.
25. I servizi pubblici
i servizi pubblici sono quei servizi che lo stato mette a disposizione ai cittadini. Tipologie di servizi pubblici:
• essenziali: l’art.43 C. si occupa della riserva operata con legge allo Stato, ad enti pubblici o comunità di
lavoratori o di utenti di determinate attività ed individua, quale oggetto della riserva, le imprese che si
riferiscono a servizi pubblici essenziali (si esclude la libertà di iniziativa economica);
• indispensabili: sono finanziati dalle entrate fiscali che integrano la contribuzione erariale;
• sociali: finalizzati alla tutela del benessere della persona;
• universale: insieme minimo di servizi disponibile a tutti gli utenti a prescindere dalla loro ubicazione
geografica e ad un prezzo accessibile.
26. I contratti pubblici
Gli enti pubblici godono della capacità giuridica di diritto privato e possono utilizzare gli strumenti di diritto comune
per svolgere la propria azione e per conseguire i propri fini.
L’amministrazione ha la capacità giuridica di stipulare contratti di diritto privato, fatte salve le eccezioni stabilite dalla
legge; essa però, può agire utilizzando gli strumenti privatistici soltanto nei casi in cui vi sia attinenza con le finalità
pubbliche. L’attività contrattuale è disciplinata in primo luogo dal diritto privato, ma è altresì sottoposta a regole di
diritto amministrativo. L’espressione evidenza pubblica, utilizzata per descrivere il procedimento amministrativo che
accompagna la conclusione dei contratti della pubblica amministrazione, indica appunto il fatto che questa fase deve
svolgersi in modo da esternare l’iter seguito dall’amministrazione, anche al fine di consentirne il sindacato alla luce
del criterio della cura dell’interesse pubblico. Tale procedura è caratterizzata dalla presenza di atti amministrativi
mediante i quali l’amministrazione rende note le ragioni di pubblico interesse che giustificano in particolare
l’intenzione di contrattare, la scelta della controparte e la formazione del consenso.
La normativa fondamentale in materia di contratti dei soggetti pubblici è costituita dalla legge di contabilità dello
Stato e dal relativo regolamento e dalla legge di unificazione in materia di lavori pubblici.
Gli appalti di lavori pubblici sono disciplinati dalla legge 109/1994 (c.d. legge “Merloni”, modificata dal D.L.
101/1995 convertito in legge 216/1995), dalla legge 415/1998 e dalla legge 166/2002 e dal D.Lgs 406/1991 (in gran
parte abrogato dal d.p.r. 554/1999).
Gli appalti di lavori concernenti i beni culturali sono disciplinati dal D.Lgs.30/2004.
Gli appalti di servizi sono disciplinati dal D.Lgs 358/1992, modificato dal D.Lgs 65/2000.
Gli appalti di forniture sono disciplinati dal D.Lgs 358/1992, modificato dal D.Lgs 402/1998.
Gli appalti nei settori esclusi sono disciplinati dal D.Lgs 158/1995.
Di rilievo sono poi le direttive comunitarie 2004/18/CE e 2004/17/CE.
Con riguardo ai riflessi sul bilancio dell’ente, si opera la distinzione tra contratti attivi (se mediante essi
l’amministrazione si procura entrate: vendite, locazioni e così via) e contratti passivi (attraverso i quali
l’amministrazione si procura beni e servizi: tali contratti comportano l’erogazione di spese).
27. La responsabilità e la pubblica amministrazione
Per responsabilità si intende l’assoggettabilità a sanzione dell’autore di un illecito, che è un comportamento
antigiuridico, come tale censurato dall’ordinamento. La sanzione è dunque la misura afflittiva che consegue
direttamente e immediatamente alla commissione di un illecito. Esistono diversi tipi di responsabilità: l’art. 28 Cost.
distingue tra penale, civile e amministrativa; i dipendenti degli enti pubblici sono poi assoggettati, oltre alla
responsabilità amministrativa, anche a quelle contabile e disciplinare; inoltre, a proposito dei dirigenti si è esaminata
la responsabilità dirigenziale. La responsabilità è penale se all’autore dell’illecito è applicabile una sanzione penale,
civile se la sanzione si concreta nel risarcimento del danno provocato dall’illecito, ecc. Nell’ordinamento italiano la
responsabilità civile e penale sono profondamente diverse. Le prime hanno carattere risarcitorio, cioè servono a
reintegrare il danno subito dal soggetto portatore dell’interesse tutelato (debitore); le seconde sono invece punitive,
cioè infliggono una “punizione” consistente in una pena detentiva (limitativa della libertà personale) o pecuniaria
(pagamento di una somma in denaro) all’autore dell’illecito (c.d. “reo”). Inoltre, il regime risarcitorio proprio degli
illeciti e delle sanzioni civili non deve essere puntualmente prestabilito e definito dalla legge, mentre il regime
sanzionatorio proprio degli illeciti e delle sanzioni penali devono attenersi al principio di di tipicità.
RESPONSABILITÀ PENALE: Il codice penale italiano prevede specifici reati che si caratterizzano per potere
essere commessi soltanto dai funzionari pubblici. Tra questi reati c.d. “propri”:
-il peculato, l’appropriazione di denaro o cose di altri di cui il funzionario entra in possesso o ne ha
disponibilità in ragione dello svolgimento delle sue mansioni (art. 313 c. pen.);
-la concussione, che ricorre quando abusando della sua posizione o dei suoi poteri il pubblico ufficiale
costringe o induce taluno a dare o a promettere indebitamente denaro o altra utilità a lui o a un’altra persona
(art. 317 c. pen.);
-la corruzione per l’esercizio della funzione, che ricorre quando, per l’esercizio delle sue funzioni o dei suoi
poteri, il funzionario indebitamente riceve, per sé o per un terzo, denaro o altra utilità o ne accetta la promessa
(art. 318 c. pen.);
-la corruzione per atti contrari ai doveri d’ufficio, in cui il denaro o altra utilità è dato o promesso al
dipendente per omettere o ritardare, oppure per aver omesso o ritardato, oppure ancora per compiere o per
aver compiuto un atto contrario ai doveri d’ufficio (art. 319 c. pen.);
-l’induzione indebita a dare o promettere utilità, integrata quando il pubblico ufficiale o l’incarica di pubblico
servizio, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, induce taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui
o a un terzo (art. 319 quater c. pen.);
-l’abuso d’ufficio, è illecito del pubblico ufficiale che nello svolgimento delle funzioni, in violazione di norme
di legge o di regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo
congiunto o negli altri casi, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero
arreca ad altri un danno ingiusto (art. 323 c. pen.);
-l’utilizzazione di invenzioni o scoperte scientifiche o nuove applicazioni industriali che devono rimanere
segrete o che costituiscono segreto di Stato e che il funzionario, avendole conosciute per ragioni di servizio,
impiega a proprio o altrui profitto (art. 263 e 326 c. pen.);
-la rivelazione e utilizzazione dei segreti ufficio, che ricorre quando in violazione dei doveri d’ufficio o
abusando della sua posizione, il pubblico ufficiale rileva o agevola la conoscenza di notizie di ufficio che
devono rimanere segrete (la pena è aumentata se il reato è commesso per procurare a sé o ad altri un
guadagno: art. 326 c. pen.);
-il rifiuto e l’omissione di atti di ufficio: il primo è il reato che compie il funzionario che indebitamente rifiuta
un atto dell’ufficio che, per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica, o di ordine pubblico o di igiene e
sanità, deve essere compiuto senza ritardo; la seconda è il reato del funzionario che non compie o non spiega
il ritardo dell’atto entro trenta giorni dal ricevimento della richiesta scritta (art. 328, c. pen).
RESPONSABILITÀ CIVILE: Il codice civile italiano prevede tre tipi di responsabilità civile:
-responsabilità extracontrattuale o aquiliana, in base alla quale chi ha commesso un fatto doloso o colposo
che cagiona ad altri un danno ingiusto è obbligatorio a risarcirlo (art. 2043 c. civ.). Gli unici danni risarcibili
per responsabilità extracontrattuale erano quelli conseguenti a un fatto o comportamento illecito.
Successivamente la legge 205/2000 ha riconosciuto il potere del giudice amministrativo di risarcire i danni
anche nella giurisdizione generale di legittimità, ossia quando il cittadino è titolare di un interesse legittimo:
egli può chiedere al giudice di annullare il provvedimento amministrativo lesivo, nonché di condannare
l’amministrazione che lo ha adottato a risarcirgli i danni subiti a causa dell’applicazione di quell’atto. Per
ottenere il risarcimento, il ricorrente deve dimostrare sia che il provvedimento è illegittimo, sia l’esistenza di
un effettivo danno patrimoniale;
-responsabilità contrattuale o extraquiliana, che sorge quando un soggetto (debitore) non esegue
esattamente la prestazione dovuta sulla base di un rapporto obbligatorio previsto da un contratto, dalla legge,
da un atto unilaterale o dall’obbligo di risarcire un fatto illecito commesso in precedenza (art. 1218 c. civ.).
L’obbligo grava unicamente in capo alla pubblica amministrazione-parte contrattuale, con esclusione del
funzionario, che è del tutto estraneo a questo tipo di responsabilità. A quest’ultimo, il cittadino potrà al più
chiedere i danni invocando la responsabilità extracontrattuale. La competenza in merito a questo tipo di
responsabilità è del giudice ordinario, tranne che nelle ipotesi eccezionali di giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo;
-responsabilità precontrattuale, che sorge in capo al soggetto che nella formazione di un contratto arreca
danni alla controparte, o perché non si è comportato secondo buona fede (art. 1337 c. civ.), o perché non le ha
comunicato l’esistenza di una causa d’invalidità del contratto che conosce o deve conoscere (art. 1338 c. civ.).
Attualmente la giurisprudenza riconosce il diritto al risarcimento del privato aspirante contraente che abbia
subito danni dal comportamento precontrattuale dell’ente pubblico che abbia violato la disciplina posta dagli
artt. 1337 e 1338 c. civ. Se la mancata stipulazione di un contratto consegue all'esercizio del potere di revoca
da parte dell’amministrazione, il privato è titolare del solo diritto all’indennizzo, ossia di una quota
percentuale del danno effettivamente subito (art. 21 quinquies, l. 241/1990). Anche in relazione a questa
tipologia di responsabilità la competenza spetta di regola al giudice ordinario, tranne i casi di giurisdizione
esclusiva.
In tutti e tre i casi, l’autore dell’illecito è tenuto a risarcire il danno che ha causato o in forma specifica, cioè
ripristinando la situazione anteriore al danno o dando l’esatta prestazione non adempiuta, o per equivalente, ossia
versando al danneggiato una somma di denaro pari alla perdita subita.
RESPONSABILITÀ DA RITARDO: le pubbliche amministrazioni e i soggetti privati che esercitano attività
amministrative sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto provocato dall’inosservanza dolosa o colposa del
termine di conclusione del procedimento amministrativo. Il soggetto che ritiene di avere subito danni dal ritardo
amministrativo può proporre l’azione giurisdizionale volta al risarcimento, la cui competenza spetta alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo. Il termine è quello di 120 giorni, che però non decorre finché dura
l’inadempimento. Il ritardo nell’adozione dei provvedimenti amministrativi ha altre due importanti conseguenze sul
piano del personale che opera presso gli enti pubblici. In primo luogo la mancata emanazione del provvedimento nei
termini previsti costituisce elemento di valutazione della performance del dipendente, nonché di responsabilità
disciplinare e amministrativo-contabile del soggetto inadempiente. In secondo luogo la responsabilità civile
dell’agente della pubblica amministrazione che ha provocato il ritardo. La norma stabilisce che, nei procedimenti ad
iniziativa di parte, il privato che ha rivolto l’istanza all’amministrazione può ottenere il risarcimento dei danni subiti a
causa del ritardo da parte dell’impiegato pubblico nel compimento di atti o di operazioni cui è tenuto per legge o per
regolamento. Per conseguire tale risarcimento, decorsi 60 giorni dalla data di presentazione dell’istanza, il soggetto
danneggiato deve notificare una diffida all’amministrazione e all’impiegato, intimando l’adozione del provvedimento
richiesto entro trenta giorni, oppure l’adozione entro sessanta giorni dell’atto amministrativo interno al procedimento
con funzione servente rispetto alla decisione finale che venendo adottato, impedisce la conclusione del procedimento
stesso. Qualora tali termini decorrano inutilmente, allora il privato può proporre l’azione giudiziaria volta ad ottenere
il risarcimento dei danni.
RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA: riguarda il titolare di un rapporto di servizio quando cagiona danni
all’amministrazione d’appartenenza. Tali danni possono essere tanto indiretti, che ricorrono allorché
l’amministrazione abbia dovuto risarcire il cittadino a titolo di responsabilità extracontrattuale, quanto diretti, che
l’ente subisce a causa di minori incassi, maggiori spese, danneggiamento o deterioramento di beni determinati dal
funzionario. La responsabilità amministrativa ha carattere risarcitorio, essendo volta a consentire all’ente pubblico-
creditore di ottenere il ristoro del danno sofferto a causa dell’illecito commesso dal proprio funzionario-debitore. Essa
ricorre quando sussistono i seguenti presupposti:
-il rapporto di servizio: occorre che il soggetto danneggiante sia inserito in modo stabile nell’apparato
organizzativo di un ente pubblico, svolgendo funzioni, mansioni, compiti, attività. Sono sottoposti a questa
responsabilità non solo i soggetti che hanno un rapporto d’impiego o di ufficio, ma anche i titolari di cariche
elettive;
-l’elemento psicologico: l’art. 1 della legge 20/1994 richiede la prova che i fatti e le omissioni siano stati
commessi con dolo o colpa grave;
-il danno (c.d. “erariale”): esso deve avere natura patrimoniale e deve essere attuale ed effettivo. La
giurisprudenza ha esteso il concetto di danno erariale, ricomprendendovi figure quali il danno all’immagine e
al prestigio dell’amministrazione; quello a disservizio; quello da tangente;
-il nesso di causalità: il danno deve derivare da una condotta commissiva od omissiva di un dipendente o
funzionario pubblico che violi uno o più obblighi, doveri, modalità di comportamento collegati o inerenti al
rapporto di servizio esistente con l’amministrazione.
La competenza giurisdizionale in materia di responsabilità amministrativa è della Corte dei conti. L’ente danneggiato
può chiedere direttamente al dipendente il risarcimento del danno erariale: se questo non paga, non può però agire in
giudizio. Questa funzione spetta in via esclusiva al pubblico ministero presso la Corte dei conti che, dopo apposite
indagini, ha il potere di citare in giudizio il dipendente che ritiene responsabile del danno erariale. La Corte dei conti
deciderà in apposito processo in contraddittorio con il funzionario in ordine alla responsabilità amministrativa di
quest'ultimo e l’entità del risarcimento.
RESPONSABILITÀ CONTABILE: ha gli stessi presupposti di quella amministrativa, ma da questa differisce
perché non riguarda i soggetti titolari del rapporto di servizio, ma i soli agenti contabili. Essi sono quei soggetti che
hanno avuto in consegna o in disponibilità denaro, beni o altri valori di un ente pubblico e che non restituiscono. Tale
responsabilità emerge quando vi è una discordanza numerica o quantitativa fra le cose e valori ricevuti in consegna e
le cose e valori restituiti. L’agente contabile può comunque provare a sua difesa che l’ammanco o la deficienza è
dovuta a causa di forza maggiore o a naturale deperimento del bene. La competenza spetta alla Corte dei conti, cui
l’agente contabile è tenuto a “presentare il conto”, instaurando così il giudizio di conto. Se la Corte accetterà la
regolarità del conto e della gestione, adotterà un provvedimento di discarico del soggetto che ha presentato il conto; in
caso contrario attiverà un giudizio che può concludersi o con il discarico o con la condanna del contabile a risarcire il
danno provocato all’amministrazione. Tutti i soggetti che sono titolari di un rapporto di lavoro con un ente pubblico
sono assoggettati alla responsabilità disciplinare. Essa ha carattere sanzionatorio e dopo la privatizzazione del
pubblico impiego la tipologia delle infrazioni e delle relative sanzioni è definita dai contratti collettivi. Quando un
dipendente non rispetta uno specifico dovere di comportamento stabilito dal contratto di lavoro, l'amministrazione-
datore di lavoro gli contesta l’addebito, aprendo e istruendo un apposito procedimento disciplinare (regolato dal
contratto collettivo e dal c.d. “statuto dei lavoratori”, l. 300/1970). Alla fine del procedimento, qualora emerga la
sussistenza della responsabilità disciplinare, l'amministrazione irrogherà al dipendente la sanzione prevista dal
contratto per lo specifico illecito addebitatogli. Solitamente le sanzioni consistono in: rimprovero verbale o scritto,
multa, sospensione dal servizio e dalla retribuzione per un periodo determinato, fino ad arrivare al licenziamento, con
o senza preavviso. Tali sanzioni sono impugnabili di fronte a un collegio di conciliazione ed arbitrato oppure, dopo un
tentativo facoltativo di conciliazione, ricorrendo al giudice ordinario del lavoro.
PARTE IV
28. Il circuito dell’indirizzo politico
La funzione di indirizzo politico ha lo scopo di determinare le linee fondamentali di sviluppo dell'ordinamento e della
politica interna ed estera e di assicurarne l’attuazione e si esprime in una numerosa serie di atti aventi veste formale e
provenienza anche molto diversa: atti aventi forza di legge, atti del governo formalmente amministrativi, particolari
atti giurisdizionali. GOVERNO: assegna, attraverso il Presidente del Consiglio dei ministri, il compito di
mantenere l’unità di indirizzo politico e amministrativo. È investito della competenza a curare i rapporti con gli altri
Stati e partecipai ai processi decisionali d’apice dell’Unione Europea. Sul piano interno è il fondamentale punto di
riferimento delle varie organizzazioni sociali. Ha la responsabilità di guidare tutto il processo che con la sessione di
bilancio porta all'approvazione del bilancio preventivo. È assai frequente che imponga un voto di fiducia per tenere
sotto controllo la propria maggioranza. PARLAMENTO: mantiene una funzione di indirizzo politico e di controllo
sull’attività del Governo. La definizione dell’indirizzo politico avviene in occasione della votazione sulla fiducia al
Governo, che deve presentarsi alle Camere entro 10 giorni dalla sua formazione. Può essere sottoposta a verifica in
qualsiasi momento sia su iniziativa del Parlamento (mozione di sfiducia) da parte di 1/10 dei componenti, sia su
iniziativa del Governo stesso (questione di fiducia). Altre attività di indirizzo politico sono l’approvazione delle leggi
di bilancio e alla manovra finanziaria e la ratifica dei trattati internazionale. Esercita il controllo del Governo
attraverso strumenti quali interrogazioni, interpellanze e inchiesta parlamentare.
Gli uffici pubblici sono soggetti all’indirizzo politico e amministrativo degli organi di governo. Vi sono istituzioni che
svolgono funzioni in senso lato amministrative: autorità amministrative indipendenti.
29. I sistemi elettorali e il potere legislativo del popolo
Il concetto di corpo elettorale è formato dalla parte del popolo che si attiva per sollecitare e condizionare l’azione dei
soggetti dell’ordinamento che danno voce alla sovranità popolare. Il popolo è formato dalle persone in possesso della
cittadinanza. Le principali funzioni del corpo elettorale. La prima tra queste è quella elettorale. I cittadini che abbiano
la capacità elettorale sono titolari del diritto di voto. Il voto è:
-personale: non può essere espresso che dal titolare;
-uguale: il valore del voto non può essere differenziato;
-libero e segreto: esso deve rimanere segreto e non riconoscibile.
La capacità elettorale indica i requisiti necessari per la titolarità del diritto di voto (elettorato attivo) e per il c.d.
elettorato passivo. Tali requisiti sono la già richiamata cittadinanza e la maggior età. Quanto all’elettorato passivo l’età
varia a seconda del tipo di elezioni: è infatti fissata a 25 e 40 anni rispettivamente per Camera e Senato. La normativa
prevede casi in incapacità civile e di indegnità morale, che escludono la capacità. Inibiscono l’acquisto del diritto
all’elettorato passivo le cause di ineleggibilità, mentre incidono sull’esercizio dell’elettorato passivo le cause di
incompatibilità, che assumono rilievo solo dal momento della proclamazione dell’eletto e possono essere rimosse
optando per una delle due cariche. La verifica delle cause di incompatibilità e ineleggibilità, per i parlamentari eletti, è
riservata alle Camere, senza interferenze esterne. Si parla invece di incandidabilità con riferimento a situazioni, quali
la sussistenza di condanne per reati gravi, che impediscono al soggetto di candidarsi.
I voti espressi dai cittadini sono trasformati in seggi da assegnare ai candidati in base a regole peculiari che
concorrono a definire il sistema elettorale. I principali meccanismi di traduzione dei voti in seggi (c.d. formule
elettorali) sono costituiti dal maggioritario e dal proporzionale. Nel primo modello (maggioritario) i seggi messi in
palio vengono assegnati al candidato/partito/coalizione che, nel collegio uninominale, ottenga la maggioranza
semplice o assoluta dei voti espressi. Vi sono poi sistemi con collegi plurinominali, che esprimo più di un candidato,
anche se la regola è quella del collegio uninominale. I partiti deboli, che non siano in grado di raggiungere quella
maggioranza, rischiano di non ottenere nemmeno un seggio, riducendo la capacità del sistema politico e assembleare
di rispecchiare la situazione del paese e il pluralismo partitico; non solo, quei partiti sono dunque spinti ad aggregarsi
con altri. Questo modello è adatto agli ordinamenti in cui vi siano pochi partiti, favorendo la differenza di ruoli tra
maggioranza e opposizione, o come entro certi limiti è accaduto nell’esperienza italiana, la polarizzazione delle forze
politiche. Nel sistema proporzionale i seggi vengono assegnati tra i vari partiti in proporzione del numero di voti
ottenuto dai candidati degli stessi. L’assetto delle forze politiche viene in tal modo rispecchiato nelle assemblee
rappresentative, assicurando spazi anche alle minoranze, che non sono costrette ad aggregarsi. È più facile avere un
risultato elettorale frammentato e possono esserci problemi di stabilità politica. I collegi sono plurinominali. Non
mancano poi i modelli misti o ibridi, con sbarramenti alle liste, doppi turni e così via.
Il corpo elettorale esercita poi poteri di natura legislativa mediante strumenti tradizionalmente ricondotti nell’ambito
degli istituti di democrazia diretta in quanto consentono ai titolari della sovranità popolare di esercitare il loro potere,
senza alcuna delega e mediazione, partecipando democraticamente alle scelte politiche. Nel nostro sistema, tali istituti
sono integrativi del sistema rappresentativo. L’iniziativa popolare legislativa è disciplinata dall’art. 71, c.2 Cost.:
almeno 50.000 elettori possono proporre alle camere un progetto redatto in articoli. Le camere, cui spetta anche il
controllo formale della regolarità delle firme apposte in calce al progetto, restano però libere nella propria libertà
decisionale. Vi è poi il referendum. La Costituzione ne disciplina svariate tipologie:
-il referendum abrogativo;
-il referendum che si inserisce nel procedimento di revisione costituzionale;
-il referendum in materia di fusione e di creazione di regioni, o relativo alla richiesta di province e comuni di
essere staccati da una regione e aggregati a un’altra;
-referendum regionali su leggi e provvedimenti amministrativi delle regioni, che debbono essere disciplinati
dagli Statuti regionali.
Gli statuti debbono essere tenuti distinti dal diritto di petizione (art. 50 Cost.). Si tratta di una forma di partecipazione
priva di efficacia deliberativa che consiste nel chiedere provvedimenti legislativi o esporre comuni necessità alle
Camere. La petizione, a differenza del referendum, non è una decisione e, diversamente dall’iniziativa legislativa,
spetta non solo agli elettori, ma a tutti i cittadini. Essa ha una funzione di stimolo, restando però fermo che la
decisione finale spetta alle camere, che la esaminano tramite le commissioni competenti. Per quanto attiene al
referendum, a differenza di altre esperienze straniere, non vengono previsti referendum sospensivi, consultivi o
approvativi. Ciò dipende sia dall’estraneità dell’istituto rispetto alla nostra tradizione, sia dalla volontà di preservare
una posizione di supremazia del parlamento e dal timore di un uso plebiscitario dell’istituto.
REFERENDUM ABROGATIVO: l’effetto del referendum è quello di innovare l’ordinamento, nel senso che le
situazioni cessano di essere disciplinate secondo la legge abrogata. Il potere di richiedere il referendum spetta a
500.000 elettori o a 5 Consigli regionali; non si prevede invece alcun potere di iniziativa in capo alle minoranze
parlamentari. Nel caso di iniziativa regionale, occorrono le deliberazioni dei singoli consigli regionali, che hanno
così a disposizione uno strumento per contrastare scelte statali ritenute in contrasto con le loro prerogative e con lo
sviluppo della loro autonomia. Nell’altra ipotesi, all’iniziativa dei promotori che depositano presso la cancelleria della
Corte di Cassazione il quesito, segue la raccolta delle firme che verranno a loro volta depositate presso il medesimo
ufficio. Le richieste non possono essere presentate nell’anno anteriore a quello di scadenza di una delle camere o nei
sei mesi successivi alla data di convocazione die comizi elettorali; la legge vuole sia evitare l’accavallarsi delle due
votazioni sia consentire alle camera appena rinnovate di decidere liberamente sul tema, ponendo in atto scelte che
potrebbero tendere non più attuale la richiesta di referendum. Le richieste sono soggette a un controllo di conformità
alle regole poste dalla l. 352/1970 da parte dell’Ufficio centrale per il referendum, istituito presso la Corte di
Cassazione; spetta inoltre all’Ufficio l’unificazione di più richieste referendarie analoghe.
L’art. 75 Cost. individua precisi limiti di materia: non è ammesso il referendum per le leggi tributarie e di bilancio,
di amnistia e di indulto, di autorizzazione a ratificare trattati internazionali.
REFERENDUM MANIPOLATIVO: la richiesta non ha l’obiettivo di eliminare la legge, ma di effettuare una sorta
di intervento “chirurgico”, in modo da realizzare, attraverso la eliminazione di alcuni “frammenti” normativi, una
nuova regola. Il referendum non sarebbe soltanto uno strumento per abrogare fonti precedenti, ma avrebbe pienezza di
forza legislativa, creando un nuovo testo normativo. Hanno diritto di partecipare al referendum tutti i cittadini in
possesso dell’elettorato attivo alla Camera. La Costituzione prevede un “doppio quorum”: uno “strutturale”, e uno
relativo all’esito della consultazione. Il referendum, secondo quanto dispone la legge sul referendum, è indetto con
decreto del Presidente della Repubblica, su deliberazione del Consiglio dei ministri in una domenica compresa
tra il 15 aprile e il 15 giugno. Lo scrutinio avviene presso l’ufficio centrale presso la Corte di Cassazione. Il
referendum già indetto si intende sospeso in caso di scioglimento anticipato del Parlamento; i termini riprendono a
decorrere dopo un anno dalle elezioni. Nell’ipotesi in cui, prima della consultazione popolare, il Parlamento provveda
ad abrogare o modificare in modo essenziale le disposizioni oggetto della richiesta referendaria l’Ufficio centrale per
il referendum decide l’interruzione del procedimento referendario. Gli effetti dell’eventuale abrogazione decorrono dal
giorno successivo a quello della pubblicazione di un apposito decreto presidenziale sulla Gazzetta ufficiale; essi
possono essere posticipatati di 60 giorni per dare al Parlamento la possibilità di colmare il vuoto normativo verificato.
Se l’elettorato si è espresso in senso contrario all'abrogazione i risultati vengono resi pubblici a opera del ministero di
Grazia e giustizia: in tal caso, la stessa legge o disposizione non potrà essere sottoposta di nuovo a referendum per
cinque anni.
REFERENDUM REVISIONE COSTITUZIONALE: a differenza di quello abrogativo, non ha oggetto una legge
già entrata in vigore, ma una delibera legislativa del parlamento, ancora non produttiva di effetti, appunto relativa alla
revisione costituzionale. La norma prevede che il referendum venga celebrato allorché, entro 3 mesi dalla
pubblicazione dell’atto legislativo, ne facciano domanda un 1/5 dei membri di una Camera o 500.000 elettori o 5
Consigli regionali. Si usa talora l’espressione referendum sospensivo, proprio perché si sospende il procedimento di
revisione fino al momento in cui si sia svolta, con esito positivo, la consultazione popolare. Altre importanti differenze
rispetto al referendum abrogativo sono le seguenti: non esiste un quorum strutturare il referendum può essere
stimolato dall’iniziativa di una minoranza parlamentare, la pronuncia referendaria ha carattere facoltativo ed
eventuale. Si tratta di uno strumento a disposizione degli oppositori della modifica, anche se può essere usato dalla
maggioranza come una sorta di appello al popolo affinché avalli la scelta di revisione.
30.Il parlamento italiano
Il Parlamento è composto da due camere (o rami): la Camera dei deputati (630 deputati) e il Senato della
Repubblica (315 senatori). Ai senatori eletti si sommano:i senatori a vita nominati tra cittadini che abbiano illustrato
la patria per altissimi meriti nel campo sociale, scientifico, artistico e letterario, nel numero massimo di cinque, dal
Presidente della Repubblica, e gli ex Presidenti della Repubblica. I deputati sono eleggibili se hanno compiuto 25
anni, mentre per i senatori è previsto il limite di 40 anni. Le camere sono elette a suffragio universale e sono
direttamente rappresentative della sovranità popolare. Il sistema elettorale è di tipo proporzionale, ma con due
importanti correttivi: un premio di maggioranza che scatta ove la coalizione che abbia ottenuto più voti non raggiunga
un certo numero di seggi e soglie di sbarramento per liste e coalizioni (l.270/2005). I partiti o le coalizioni debbono
indicare il capo della coalizione e non è previsto il voto di preferenza. La Costituzione impone che il senato sia eletto
su base regionale, e ciò comporta che l’assegnazione dei seggi e dei premi di maggioranza avvenga regione per
regione. Il mandato, che è il periodo che corre tra le elezioni, che si svolgono entro 70 giorni dalla delle precedenti
camere, e lo scioglimento, ha durata quinquennale. Dalla proroga della durata della camera va distinta la proroga dei
poteri delle precedenti camere nel periodo che va dalla fine del mandato e la prima riunione delle nuove, che deve
svolgersi entro venti giorni dalle elezioni. Il ruolo attribuito ai presidenti delle camere, cui spetta una generale
funzione di garanzia costituzionale. Ogni presidente eletto a scrutinio segreto tra gli appartenenti alla camera, con un
quorum che decresce con il passare degli scrutini e affiancato da vicepresidenti, questori e segretari, deve condurre in
modo imparziale le attività e ha importanti compiti soprattutto in tema di programmazione dei lavori dell’aula, nei casi
in cui la c.d. conferenza dei presidenti dei gruppi non raggiunga l’accordo. Il presidente normalmente è espressione
della minoranza- La Costituzione (art. 62, c. 2 Cost.), poi, affida al presidente il potere di convocare in via ordinaria
l’organo. Analoga prerogativa in via straordinaria è attribuita, in funzione di garanzia, al Presidente della Repubblica e
a un terzo dei componenti di ciascuna Camera ma non al Governo. Viceversa, il potere di scioglimento elle Camere
spetta al solo Presidente della Repubblica (art. 88 Cost.). Alla funzione di garanzia dei Presidente delle Camere è da
ricondurre la previsione del potere di nomina, da esercitarsi in via congiunta, dei componenti di alcune autorità
indipendenti. Altri organi che vanno ricordati sono:
-i gruppi parlamentari, cui afferiscono i parlamentari e che sono una sorta di proiezione dei partiti; i gruppi
elaborano le direttive che i parlamentari seguiranno nel corso dei lavori e designano i propri rappresentanti in
commissione;
-le giunte, con carattere permanente e aventi compiti in materie particolari e delicate; rappresentano le varie
forze politiche;
-le commissioni permanenti, rispecchiano i gruppi e costituiscono uan sorta di riproduzione delle assemblee;
hanno importanti compiti in relazione alla fase di formazione delle leggi;
-le commissioni straordinarie di inchiesta;
-gli organi bicamerali, di composizione mista.
Il funzionamento delle Camere è disciplinato dai regolamenti parlamentari che, ai sensi dell’art. 64 Cost., ciascuna
Camera adotta a maggioranza assoluta. I regolamenti parlamentari costituiscono una fonte normativa sottoposta
soltanto alla Costituzione e ordinata secondo un criterio di riserva di competenza rispetto alle altre fonti a carattere
primario. In forza di ciò, né la legge ordinaria può intervenire in materia di funzionamento delle Camere, né la Corte
Costituzionale può sindacare la legittimità e alla corretta applicazione del regolamento spettano soltanto alle Camere
(interna corporis). Le Camere hanno pure autonomia finanziaria e godono della c.d. autodichia e, cioè, hanno
giurisdizione su tutto ciò che accade all’interno delle Camere, escludendosi l’interferenza dell’autorità giudiziaria. Per
il funzionamento delle Camere è previsto un quorum costituivo e un quorum deliberativo: quest’ultimo si presume
salvo prova contraria. Il voto segreto, che ha dato origine al fenomeno dei franchi tiratori è l’eccezione, ma va
rispettato quando si deliberi su persone. La Costituzione prevede, come organo distinto dalle Camere di cui il
Parlamento si compone, il Parlamento riunito in seduta comune (art. 55 Cost.), a cui sono riservati compiti
elettorali e compiti accusatori. Esso è presieduto dal Presidente della Camera. Rientra nella prima tipologia di
compiti, essenzialmente, la nomina dei componenti di altri organi costituzionali o a rilevanza costituzionale, ovvero:
l’elezione del Presidente della Repubblica; l’elezione di 8 dei 24 membri del Consiglio Superiore della Magistratura;
l’elezione di 5 dei 15 giudici costituzionali. Al Parlamento in seduta comune spetta, altresì la compilazione dell’elenco
dei quaranta cittadini tra cui sorteggiare i giudici aggregati che devono integrare la Corte Costituzionale nei giudizi
d’accusa contro il Presidente della Repubblica che si esplicano i compiti accusatori del Parlamento in seduta comune.
La deliberazione di messa in stato di accusa del Capo dello Stato deve essere adottata a maggioranza assoluta dei
componenti il Parlamento in seduta comune (art. 90, c.2). Il Presidente della Repubblica presta giuramento dinanzi al
Parlamento in seduta comune. Spetta in via esclusiva alle Camere di giudicare i titoli di ammissione dei suoi
componenti (c.d. “verifica dei poteri”), nonché le eventuali cause, sopraggiunte, di ineleggibilità e di incompatibilità
(art. 66 Cost.); di definire la propria struttura organizzativa e amministrativa, nonché di disporre delle risorse
finanziarie necessarie per il funzionamento, il cui ammontare e la cui allocazione, pubblicamente conoscibili, non
sindacabili. A garanzia della non interferenza, ai sensi dell’art. 67 Cost., è previsto che ogni membro del Parlamento
rappresenta la Nazione ed esercita le sue funzioni senza vincolo di mandato. L’art. 68. è essenziale nei rapporti tra
politica e magistratura. Esso garantisce l’immunità per le opinioni espresse e i voti dati dai parlamentari nell’esercizio
delle loro funzioni e prevede, nei casi in cui ricorrano i presupposti per la legittima riduzione della libertà personale di
cui gli artt. 13 e ss (perquisizione personale o domiciliare, arresto), a seguito di procedimento penale, la necessità
dell’autorizzazione rilasciata dalla Camera di rispettiva appartenenza del parlamentare, salvo che vi sia una sentenza
irrevocabile di condanna o sia colto in flagranza di reato che comporti l’arresto. L’autorizzazione è poi necessaria per
sottoporre i parlamentari a intercettazioni di conversazioni o comunicazioni o a sequestro di corrispondenza. È stata,
invece, eliminata la necessità dell’autorizzazione per sottoporre a processo penale i parlamentari.
Accanto alla funzione legislativa, al Parlamento sono attribuite funzioni di indirizzo e controllo politico sul Governo,
obbligandolo giuridicamente alle dimissioni. Il Governo può poi difendere il proprio indirizzo ponendo la questione di
fiducia. La funzione di indirizzo politico svolta dal Parlamento non si risolve nel solo momento fisiologico di
costituzione del Governo e in quello patologico della sua caduta, ma accompagna costantemente l’attività
dell’Esecutivo. Al riguardo occorre distinguere tra:
-ordini del giorno; in questo caso l’indirizzo è inserito nell’ambito di un procedimento legislativo in corso; il
Parlamento impegna il governo ad attribuire un certo significato alle norme in corso di approvazione o ad
assumere un provvedimento connesso;
-mozioni: esse sono votate dal parlamento a seguito di una discussione su di un testo presentato da un certo
numero di parlamentari; la mozione esprime una direttiva al governo, che viene politicamente vincolato, su di
una particolare materia;
-risoluzioni: in questo caso lo strumento è utilizzabile anche dal singolo parlamentare ed è finalizzato a
verificare o a integrare il programma di governo, impegnando l’esecutivo a dar attuazione a quell’indirizzo.
Accanto a questi strumenti vanno ricordati quelli di controllo, mediante i quali il Parlamento può “incalzare” il
Governo con finalità conoscitive e ispettive, sollecitandolo a chiarire la propria posizione e controllando che la sua
attività sia coerente con il programma. Le interrogazioni consistono in domande rivolte per iscritto dal Parlamentare e
finalizzate a conoscere se un singolo fatto sia verso e se l’esecutivo intenda assumere provvedimenti. Sono state pure
introdotte interrogazioni a risposta immediata (c.d. question time), in cui le domande e le risposte si intrecciano con un
ritmo più rapido e una maggiore immediatezza rispetto a quelle ordinarie. Le interpellanze, volte ad acquisire
informazioni circa l’operato del governo, sono invece uno strumento con una valenza ispettiva e sindacatoria più netta
e sono usate dall’opposizione. Ai sensi dell’art. 82. Cost., al Parlamento è riconosciuta una funzione di informazione.
Possono essere disposte inchieste anche su materie di pubblico interesse, al fine di acquisire conoscenze riguardo a
questioni particolarmente significative nella vita politica, economica e sociale del Paese, utili per un efficace
intervento. Le commissioni straordinarie a tal fine costituite hanno i medesimi poteri e limitazioni dell’autorità
giudiziaria. Queste commissioni riferiscono poi alle camere con apposite relazioni. Un cenno va compiuto alla legge
di bilancio e alla legge finanziaria, le quali sono espressione dell’indirizzo politico nei confronti del Parlamento alla
stessa tregua dell’autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali che siano di natura politica, ovvero prevedano
arbitrati o regolamenti giudiziari, oppure importino variazioni del territorio o oneri alle finanze o modificazioni
legislative, nonché alle altre funzioni del Parlamento: delegare l’esercizio della funzione legislativa al governo;
deliberare lo stato di guerra; esaminare le petizioni preposte dai cittadini.
Tra le funzioni del Parlamento quella senz’altro più importante è quella legislativa, ovvero la funzioni dal cui esercizio
deriva l’adozione delle leggi statali, secondo il procedimento definito dalla Costituzione e dai Regolamenti
parlamentari. Il procedimento di formazione della legge statale si svolge secondo una concatenazione di atti che
prende avvio con la presentazione alle Camere di un progetto di legge. I soggetti titolari del potere iniziativa sono:
-il Governo: il sistema parlamentare, il quale implica che il Governo, che ha ottenuto la fiducia su di un certo
programma, agisca per tradurlo in atti concreti, in questo caso di natura legislativa; i disegni di legge
governativi vengono deliberati dal Consiglio dei ministri e presentati alle camere previa autorizzazione del
Presidente della Repubblica; in concreto, spesso il Governo preferisce utilizzare lo strumento del decreto
legge, onde produrre immediatamente effetti, considerando poi gli effetti della discussione così “provocata” in
sede di conversione, quasi si trattasse di un disegno di legge “rafforzato”
-ciascuno dei membri del Parlamento;
-il corpo elettorale;
-i Consigli regionali;
-il Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro, nelle materie di competenza;
-i Consigli comunali, in materia di modificazioni delle circoscrizioni provinciali o di istituzione di nuove
province.
Per alcune leggi, aventi carattere spiccatamente politico, è prevista una riserva d’iniziativa in capo al Governo. Il
procedimento di approvazione c.d. ordinario si svolge con il preliminare esame da parte di un ramo del Parlamento,
prima nella commissione competente nella materia del progetto di legge e poi in assemblea, dove il testo deve essere
approvato articolo per articolo e con votazione finale. Ciò consente un pieno coinvolgimento dei parlamentari e una
compiuta pubblicità, anche se vi è un oggettivo appesantimento della procedura. Gli emendamenti sono votati per
classi. In ossequio al principio del bicameralismo perfetto, una volta approvato, il testo deve essere trasmesso all’altro
ramo del Parlamento che, seguendo la medesima procedura, deve approvare un identico testo, altrimenti il testo
emendato deve essere nuovamente approvato dall'altro ramo del Parlamento, e così via finché il medesimo testo non
sia approvato da entrambe le Camere (c.d. “navette”). In materie in cui non è prevista una riserva d’assemblea, il
procedimento di approvazione può avvenire mediante procedure speciali in commissione a carattere:
-deliberante, in cui l’approvazione avviene direttamente in commissione; il Governo o un decimo dei
componenti della camera o un quinto dei membri della commissione possono però chiedere il ritorno alla
procedura normale;
-redigente, in cui la commissione approva il testo articolo per articolo e l’assemblea procede all’approvazione
finale; una seconda variante è quella per cui la commissione redige i singoli articoli rinviando l’approvazione
articolo per articolo e finale all’assemblea, senza dichiarazione di voto.
Nel corso dell’esame dei progetti di legge assegnati alla Commissione vengono svolte audizioni finalizzate ad
acquisire elementi di valutazione e informazioni ai fini della istruttoria. La legge approvata viene promulgata dal
Presidente della Repubblica (ma il Presidente può chiedere una nuova deliberazione -c.d. potere di rinvio), pubblicata
nella Gazzetta Ufficiale e inserita nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica. La promulgazione
deve avvenire entro trenta giorni, salvo che le camere, a maggioranza assoluta, ne dichiarino l’urgenza. La legge entra
in vigore il quindicesimo giorno successivo dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale (vacatio legis; il termine può
però essere modificato dal Parlamento in sede di approvazione della legge): da quel momento opera la presunzione
assoluta di conoscenza dell’atto. Sul procedimento di formazione delle costituzionali.
31. Il Governo della Repubblica
Oltre ad avere potere di indirizzo politico, il Governo ha un ruolo centrale nell’amministrazione. I ministri sono
organi posti al vertice dei rami in cui si articola l’amministrazione. Il Governo è composto da:
• Presidente del Consiglio;
• Ministri
Ministri e Presidente del Consiglio costituiscono il Consiglio dei Ministri. I ministri oltre a essere responsabili degli
atti del Con. Dei Ministri, sono pure responsabili individualmente degli atti dei loro dicasteri. Al Presidente viene
attribuita la funzione di direzione della politica generale del Governo; mantiene l’unità di indirizzo politico e
amministrativo. Ha un ruolo fondamentale nella scelta dei ministra; fissa inoltre il calendario del Consiglio dei
ministri e ne convoca le riunioni. Altri organi del Governo:
• vicepresidente del Consiglio dei ministri (compiti di supplenza delle funzioni presidenziali);
• i ministri senza portafoglio (non sono titolari di dicasteri);
• i sottosegretari di Stato (funzioni di collaborazione con il Ministro e possono svolgere le funzioni loro
delegate dal Ministri medesimo);
• comitati interministeriali (organi collegali formati da più ministri, Cipe);
• segretario generale, legata al presidente da uno stretto rapporto fiduciario.
CRISI DI GOVERNO: situazione che si verifica a seguito delle dimissioni di un Governo, le quali possono scaturire
la sfiducia delle Camere. A fronte dell'impossibilità delle Camere di esprimere un Governo, può essere necessario
“sciogliere le Camere” e procedere a nuove elezioni. Nel frattempo viene di solito formato un governo “istituzionale”
con il compito di “traghettare” il Paese alle elezioni.
Il Governo assume le sue funzioni appena nominato → vacatio fiduciaria → tempo che intercorre tra il giuramento
del Governo e la fiducia. Le caratteristiche fondamentali della crisi del governo sono: consultazioni, incarico,
accettazione con riserva. Dopo le dimissioni del Governo, il Presidente della Repubblica prende contatti con i soggetti
che ricoprono le cariche politiche e pone in essere le c.d. consultazioni: egli riceve le indicazioni dei presidenti dei
gruppi parlamentari e dei presidenti delle Camere. Il Presidente ha il dovere di nominare come presidente del consiglio
la persona che risulta maggiormente idonea a ottenere la fiducia parlamentare. Dopo le consultazioni ha luogo il
conferimento dell’incarico di formare il Governo, che avviene normalmente oralmente. Il Presidente incaricato, che
accetto l’incarico con riserva, svolge anch’egli le proprie consultazioni, al termine delle quali, se riesce a far
convergere il consenso di una maggioranza, scioglie la riserva e propone al capo dello stato la lista dei ministri. A
questo punto il Presidente della Repubblica nomina il Presidente del Consiglio dei Ministri, e su proposta di questo, i
ministri. Prima di assumere le funzioni, prestano giuramento nelle mani del Presidente della Repubblica. Il Governo
dopo il giuramento ha assunto le proprie funzioni, ma, entro 10 giorni, deve presentarsi alle 2 camere per ottenere la
fiducia sulla base di un programma. Il programma viene discusso dal Presidente del Consiglio nella sede parlamentare,
e se approvata, comporta la nascita del rapporto fiduciario. La fiducia si concretizza in uno specifico atto, una
mozione motivata, che viene votata per appello nominale ed è approvata con la maggioranza semplice dei presenti.
Questo rapporto può venir meno in due casi:
1. approvazione della mozione di sfiducia presentata in Parlamento;
2. il voto contrario sulla questione di fiducia presentata dal Governo, che non importa obbligo di dimissioni;
3. quando il Governo presenta le proprie dimissioni indipendentemente dalla espressa revoca della fiducia (crisi
extraparlamentari). Il Governo dimissionario resta in carica fino alla nomina di quello successivo, ma deve
limitarsi a svolgere l’ordinaria amministrazione.
Responsabilità civile, penale e amministrativa. La Costituzione ai sensi dell’art. 96 afferma che anche se cessati dalla
carica, sono sottoposti alla giurisdizione ordinaria, previa autorizzazione del Senato della Repubblica o della Camera
dei deputati. Presso ciascun tribunale è istituito un collegio composto di 3 magistrati che svolgono le indagini
preliminari e può chiedere l’archiviazione del caso o l’autorizzazione a procedere alla Camera di appartenenza. Il
Governo è esecutivo. Esso assume decisioni politiche prima e indipendentemente dalla formazione delle leggi e le
traduce in forme giuridiche. La Costituzione attribuisce al Governo la potestà di emanare atti aventi forza di legge:
decreti legislativi e decreti di legge. I decreti legislativi sono atti che il Governo può emanare a seguito del
trasferimento da parte del Parlamento dell’esercizio della funzione legislativa. La legge deve determinare i principi e
criteri direttivi, il tempo e l’oggetto della delega. La Costituzione vuole che venga circoscritto l’esercizio della
funzione legislativa da parte del Governo e che sia riservato al Parlamento il compito di stabilire le linee essenziali
della materia. Il decreto legge è invece utilizzato per far fronte a situazioni di urgenza. I decreti sono provvedimenti
provvisori e devono essere convertiti in legge entro 60 giorni dalla loro emanazione. Il Governo che ha deliberato il
decreto deve presentare alle Camere un disegno di legge. Le Camere, anche se sciolte, devono riunirsi entro 5 giorni.
In caso di mancata conversione, i decreti perdono efficacia sin dall’inizio. In sede di conversione, il Parlamento può
anche introdurre emendamenti. I regolamenti invece nono possono abrogare o modificare le leggi e gli atti aventi
forza di legge. Per la loro emanazione la legge richiede la deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il parere del
Consiglio di Stato. Emanati con decreto del Presidente della Repubblica e sottoposti al visto e alla registrazione della
Corte dei conti, essi sono pubblicati nella Gazzetta ufficiale. Esistono diversi tipi di regolamento:
• regolamenti esecutivi;
• regolamenti attuativi e integrativi;
• regolamenti che disciplinano l’organizzazione e il funzionamento delle amministrazioni pubbliche;
• regolamenti indipendenti emanati per disciplinare le materie in cui ancora manchi la disciplina da parte di
leggi;
• regolamenti ministeriali, non possono dettare norme contrarie ai regolamenti governativi.
Delegificazione: attribuzione al potere regolamentare del compito di disciplinare materie anche in deroga alla
disciplina posta dalla legge. Possono essere adottati solo a seguito di una specifica previsione di legge. L'effetto
abrogate è da riferire alla legge che autorizza l’emanazione e non al regolamento stesso.
32. Gli organi di governo delle regioni e degli enti territoriali
Sono organi della Regione:
• Consiglio Regionale: organo collegiale della Regione, dura in carica 5 anni ed è direttamente eletto dal corpo
elettorale. È titolare di una potestà regolamentare con riguardo alla propria organizzazione interna ed ha
autonomia contabile e funzionale. I suoi organi interni sono il Presidente e l’Ufficio di Presidenza, entrambi
eletti dal Consiglio tra i suoi componenti. A questi occorre aggiungere i Gruppi consiliari e le Commissioni
permanenti aventi competenze in materia di procedimento legislativo. È titolare del potere di votare una
mozione di sfiducia nei confronti del Presidente della Giunta. La Cost. le attribuisce importanti funzioni
normative. Con riguardo allo Statuto, la sua approvazione e modifica sono affidate al Consiglio con legge
approvata a maggioranza assoluta dei suoi componenti. Quella più rilevante è l’approvazione delle leggi;
• Giunta: organo collegiale composto dal Presidente e da un numero di membri variabili da regione a regione
denominati assessori. Gli assessori sono nominati e revocati dal Presidente anche al di fuori del Consiglio.
Inoltre il Presidente promulga le leggi ed emana i regolamenti, indice i referendum ma dirige la politica della
Giunta e ne è responsabile. Le attività della Giunta possono riguardare sia l’indirizzo politico sia attività di
natura amministrativa.
STATUTI SPECIALI: ciascun statuto affida a una legge regionale il compito di determinare la forma di governo
regionale, le modalità di elezione del Presidente e dei componenti della Giunta, i rapporti tra gli organi della Regione.
In molti Statuti è previsto che il Presidente possa intervenire alle sedute del Consiglio dei Ministri ove siano trattate
questioni attinenti alla propria regione.
ENTI LOCALI
Sono organi del Comune:
• Sindaco: eletto dal popolo e vertice direttivo e rappresentativo e punto di raccordo con l’amministrazione
statale. È eletto sindacato il candidato che ottiene il maggior numero di voti. A esso è collegata una lista di
candidati consiglieri che ottiene comunque i 2/3 dei seggi (inferiore a 15.000 abitanti). Nel caso in cui gli
abitanti siano 15.000+ il candidato che ottiene la maggioranza assoluta dei voti è eletto Sindaco in un unico
turno; se nessuno dei candidati riesce in ciò, si tiene un secondo turno a distanza di 2 settimane in cui si
sfidano al ballottaggio i due candidati maggiormente votati al primo turno;
• Giunta degli assessori: esecutivo collegiale a nomina fiduciaria del Sindaco;
• Consiglio: assembleare e rappresentativo, eletto dal popolo. Il numero dei membri varia in proporzione alla
popolazione dell’ente, oscillando da un minimo di 12 a un massimo di 60 consiglieri. I meccanismi elettorali
sono diversi a seconda che la popolazione sia inferiore ovvero superiore ai 15.000 abitanti. Nel primo caso
l’elezione dei Consiglieri e del Sindaco avviene in un solo turno con sistema maggioritario.
Sono organi della Provincia:
• Presidente: vertice monocratico scelto dalla collettività;
• Giunta esecutiva collegiale;
• Consiglio assembleare: Il numero dei membri varia in proporzione alla popolazione dell’ente, oscillando da
un minimo di 24 a un massimo di 45 consiglieri.
La disciplina degli organi fondamentali degli enti locali risiede in gran parte nella legislazione statale. Il Consiglio
dura in carica 5 anni, salvi i casi di scioglimenti anticipato, disposti dal Presidente della Repubblica, su proposta del
Governo. Le regole di funzionamento del Consiglio sono demandate agli Statuti e ai regolamenti che ogni ente adotta,
dietro deliberazione dell’organo consiliare. I secondo devono essere approvati con la maggioranza assoluta dei voti e
riguardano le modalità e i tempi di convocazione e i quorum per lo svolgimento dei lavori. Nei Comuni più grandi il
Consiglio elegge al suo interno un presidente dell’assemblea che convoca, presiede e dirige i lavori. Lo Statuto e il
regolamento possono prevedere l’istituzione di commissioni composte da consiglieri, aventi compiti preparatori in
vista delle deliberazioni dell’assemblea. Ha funzioni di indirizzo politico e controllo politico-amministrativo che si
sostanziano nell’approvazione di atti vitali per l’amministrazione. Esso approva lo Statuto e quasi tutti i regolamenti
necessari per lo svolgimento delle attività di competenza dell’ente, adotta gli atti di fondamentale importanti per
l’attività dell’ente. Ha inoltre il potere di votare la mozione di sfiducia nei confronti del Sindaco/Presidente,
costringendolo, se approvata alle dimissioni. Il Sindaco/Presidente dura in carica 5 anni ed è eletto a suffragio
universale diretto. È l’organo responsabile dell’amministrazione dell’ente e suo rappresentante legale. I compiti sono
di due tipi, tra i primi rientrano la prima convocazione del Consiglio dopo le elezioni; la predisposizione di un
programma di mandato, la nomina ed eventuale revoca degli assessori; ecc. Tra i compiti esercitati in qualità di
ufficiale del Governo, e spettanti al solo Sindaco (Comune) rientra la responsabilità per i tradizionali servizi elettorali,
di anagrafe, stato civile e statistica. Ha inoltre il potere di adottare gli atti previsti da leggi specifiche che risultano
necessari a prevenire o eliminare gravi pericoli per l’incolumità dei cittadini (c.d. ordinanze contingibili e urgenti). La
Giunta è composto dal Sindaco/Presidente e dagli amministratori da esso delegati all’esercizio di funzioni di cui è
nominalmente titolare. Gli assessori sono scelti dal Sindaco/Presidente fiduciariamente tra i membri del Consiglio. La
Giunta dura in carica 5 anni. Regola l’organizzazione interna dell’ente e il piano esecutivo di gestione-PEG. Spetta
una competenza residuale per tutte le funzioni non attribuite espressamente da altri organi. Opera attraverso
deliberazioni, collabora con il Sindaco/Presidente. Le funzioni vengono attribuite ai vari organi secondo un principio
di separazione:
1. gestione amministrativa, finanziaria e tecnica: dirigenti e ai responsabili dei singoli servizi, nominati dal
Sindaco/Presidente;
2. funzioni politiche di indirizzo e controllo: organi di governo.
Collegio dei revisori: ufficio tecnico composto da esperti eletti dal Consiglio, che durano in carica 3 anni. Ha compiti
di controllo sulla gestione finanziaria dell’ente.
33. Il Presidente della Repubblica
È il Capo dello Stato e rappresenta l’unità nazionale. Ha il compito di garantire il processo politico nella sua globalità.
Deve favorire l’unità della maggioranza e il funzionamento del sistema parlamentare incentrato sulla dialettica
Parlamento-Governo.
È eletto dal Parlamento in seduta comune e dai suoi membri. All’elezione partecipano 3 delegati per ogni Regione
eletti dal Consiglio regionale in modo che sia assicurata la rappresentanza delle minoranze. La Valle d’Aosta ha un
solo delegato. L’elezione ha luogo per scrutinio segreto e richiede la maggioranza dei 2/3 dell’assemblea. Dopo il
terzo scrutinio è sufficiente la maggioranza assoluta. Il collegio elettorale è convocato dal Presidente della Camera
dei deputati 30 giorni prima della scadenza naturale. Nel caso in cui le Camere fossero sciolte, o manca meno di 3
mesi alla loro cessazione, l’elezione ha luogo entro 15 giorni dalla riunione delle Camere nuove. Nel frattempo sono
prorogati i poteri del Presidente in carica. Può essere eletto Presidente della Repubblica ogni cittadino che abbia
compiuto i 50 anni d’età e goda dei diritti civili e politici. Prima di assumere le sue funzioni presta giuramento presso
il Parlamento in seduta comune. La durata della carica è stabilita in 7 anni, a decorrere dal giorno del giuramento. Al
termine del suo mandato è senatore di diritto a vita, salvo rinunzia. La Cost. non esclude la rieleggibilità. In caso di
adempimento temporaneo, le funzioni sono esercitate dal Presidente del Senato. In caso di impedimento permanente
il Presidente della Camera dei deputati indica la elezione del nuovo Presidente della Repubblica entro 15 giorni,
salvo il maggior termine previsto se le Camere sono sciolte o manca meno di 3 mesi alla loro cessazione.
Non può essere revocato, non incorre in alcuna responsabilità politica istituzionale e giuridica. La responsabilità
ricade sui ministri che controfirmano i suoi atti. Tuttavia nessun atto del Presidente è valido se non controfirmato
dai ministri proponenti, che ne assumono la responsabilità. Gli atti che hanno valore legislativo e gli altri indicati
dalla legge sono controfirmati anche dal Presidente del Consiglio dei ministri. Solo il giuramento non viene
controfirmato.
Classificazione controfirma degli atti:
• atti ministeriali: controfirma attesta la provenienza dell’atto e segnala la relativa assunzione di paternità: chi
propone e dispone e il Presidente svolge una funzione di controllo;
• atti presidenziali: è il ministro a esercitare un potere di controllo;
• atti a partecipazione complessa: chi controfirma attesta la regolarità formale dell’atto presidenziale e partecipa
o collabora alla decisione, in modo diverso a secondo del tipo di atto. Il Presidente deve tenere conto delle
volontà manifestate da altri soggetti.
È responsabile solamente in caso di alto tradimento o attentato alla Costituzione. In tal caso la Cost. prevede che il
Presidente sia messo in stato di accusa dal Parlamento in seduta comune, a maggioranza assoluta dei suoi
membri. È poi giudicato dalla Corte costituzionale in composizione integrata da 16 cittadini estratti a sorte da
un elenco compilato ogni 9 anni dal Parlamento in seduta comune. Il Presidente può essere punito con
l’applicazione di sanzioni non solo penali ma anche costituzionali, quali la destituzione dalla carica. È imputabile
come un qualsiasi privato cittadino. Tra i poteri che sono formalmente presidenziali e sostanzialmente governativi:
• autorizzazione al governo a presentare i disegni di legge in parlamento;
• ratifica dei trattati internazionali, previa autorizzazioni delle camere quando occorra;
• nomina di ministri o funzionari statali;
• conferimento di onorificenze;
• indizione delle elezioni e del referendum;
• atti con forza di legge e regolamenti governativi.
Nell’ambito degli atti propriamente presidenziali;
• messaggi inviati alle camere;
• atti di nomina di 5 senatori a vita;
• convocazione straordinaria delle Camere.
Tra gli atti a partecipazione complessa:
• nomina del Presidente del Consiglio;
• scioglimento anticipato delle Camere.
Il ruolo del Presidente è completato dal comando delle forze armate e dalla presidenza di due organi collegiali:
Consiglio superiore della Magistratura e il Consiglio supremo di difesa.
Il Presidente poi vigila sul funzionamento del sistema e sull’attività di alcuni organi che presiede;
Può influenzare le scelte politiche, utilizzando il potere di inviare messaggi alle camere e quello di “esternazione”.
Nomina il Presidente del Consiglio dei Ministri e su proposta di questo i ministri. Può sciogliere le Camere o
anche una sola di esse. Il potere di scioglimento non può essere esercitato nel c.d. semestre bianco: negli ultimi 6
mesi del suo mandato.
34. Il Consiglio dell’Unione Europea, il Parlamento e la Commissione.
COMMISSIONE EUROPEA: essa consiste in un collegio di Commissari, al cui interno viene garantita la
rappresentanza di tutti gli Stati membri dell’Unione. Nominata tra la data di entrata in vigore del trattato di Lisbona e
il 31 ottobre 2004, è composta da un cittadino di ciascuno Stato membro, compreso il presidente e l’alto
rappresentante dell’Unione per gli affari esteri e la politica di sicurezza. Successivamente la Commissione sarà
composta da un numero di membri corrispondente ai 2/3 del numero degli Stati membri, a meno che il Consiglio
europeo non decida di modificare tale numero (criteri per i membri in base ad un sistema di rotazione paritaria). I
candidati commissari sono soggetti all’approvazione collegiale del Parlamento europeo. Durano in carica per 5 anni
è il loro mandato è rinnovabile. La mozione di censura può essere promossa dal Parlamento e dalla Commissione.
Il Presidente definisce gli orientamenti nel cui quadro la Commissione esercita i suoi compiti, decide
l’organizzazione interna della Commissione, nomina i vicepresidenti tra i membri della Commissione, fatta eccezione
per l’alto rappresentante dell’Unione per gli affari esteri e la politica di sicurezza. Per svolgere le sue funzioni la
Commissione si avvale dei servizi amministrativo. Il modello organizzativo appare rigido e chiuso, strutturato in
forma piramidale. L’approvazione di una decisione può seguire procedure differenti, a seconda del grado che è si
raggiunto sull’atto e della sua natura. La quasi totalità delle decisioni viene adottata con la procedura scritta. La più
rilevante delle competenze assegnate alla Commissione è quella di iniziativa legislativa. Distinzione tra atti
legislativi e atti non legislativi: gli atti legislativi possono essere adottati solo su proposta della Commissione, mentre
per gli atti non legislativi siffatta proposta non risulta necessaria. La Commissione inoltre può modificare e ritirare la
proposta avanzata. Ogni Stato membro può sottoporre al Consiglio questioni relative alla politica estera e di sicurezza
comune e può presentare iniziative o proposte al Consiglio. L’attuazione ed esecuzione in via amministrativa del
Trattato spettano in linea generale agli Stati membri. La Commissione ha solo competenze complementari che
attengono a:
• emanazione di regolamenti aventi la funzioni di integrare o aggiornare gli atti di normazione primaria;
• esecuzione diretta;
• vigilanza.
Possiede ampie competenze anche in ambito finanziario, dovendo elaborare la proposta di bilancio di previsione e
sottoporre alla approvazione del Consiglio e del Parlamento il rendiconto annuale. Adempie anche altre funzioni, quali
quelle che la vedono svolgere in via esclusiva per conto dell’Unione, e con l’assistenza di un comitato nominato dal
Consiglio, i negoziati per la conclusione di accordi con paesi terzi nell’ambito della politica commerciale comune.
Svolge inoltre un ruolo rilevante nell’ambito della politica di allargamento.
PARLAMENTO EUROPEO: nascita grazie al trattato CECA del 1951. La configurazione del sistema elettorale è di
tipo proporzionale con la possibilità di inserire il voto di preferenza e l’incompatibilità tra lo status di parlamentare
europeo e quello nazionale. I deputati europei sono al momento 766 e vengono eletti per 5 anni da ciascuno Stato
membro, che dispone di un numero di parlamentari proporzionale alla popolazione. I deputati possono
organizzarsi in gruppi, composti di non di meno di 19 membri, eletti in almeno 1/5 degli Stati membri. Non vi è
l’obbligo di appartenenza ad un gruppo. Il P.E. è presieduto da un Presidente, eletto a scrutinio segreto una prima
volta all’inizio della legislatura e, poi, a metà della stessa. All’interno del P.E. operano le delegazioni e le
commissioni permanenti. Le prime esplicano l’attività esterna del P.E. Le seconde ricalcano invece quelle tipiche di
ogni commissione parlamentare degli Stati membri e possono suddividersi in due tipologie: esame delle proposte di
atti (legislativi e non) presentati dalla Commissione e dal Consiglio e iniziativa, relazioni che vengono proposte dalle
commissioni a seconda della loro competenza per materia e che vengono fatte votare come risoluzioni
dell’Assemblea. La sede prevalente dei lavori del Parlamento è Strasburgo, dove si riunisce 1 settimana al mese;
altre riunioni si svolgono a Bruxelles nel corso delle altre 2 settimane, dedicati ai lavori della Commissione, mentre
la 4° settimana è dedicata ai lavori dei gruppi e dei parlamentari nelle circoscrizioni nazionali. Anche i membri del
P.E. godono di autonomia e della potestà regolamentare. Il regolamento del Parlamento deve essere approvato
dalla maggioranza dei membri che lo compongono. Ai lavori del Parlamento partecipano i membri della
Commissione. Anche al P.E. è riconosciuta una funzione legislativa e una funzione di bilancio. Accanto ad essa i
trattati istitutivi prevedono ulteriori procedure. Tra le procedure di formazione degli atti europei la procedura
legislativa ordinaria è quella centrale. L’iniziativa spetta alla Commissione che predispone il testo da sottoporre
all’attenzione del P.E. e del Consiglio. Sulla proposta della Commissione il P.E. adotta la sua posizione che trasmette
al Consiglio. Se il Consiglio approva tale posizione, l’atto è adottato; se non la approva, esprime la sua posizione e la
comunica al Parlamento. Inizia la seconda fase di lettura. Il P.E. entro 3 mesi può approvare la posizione del
Consiglio, respingerla o proporre emendamenti. Se l’approva, l’atto è adottato; se propone emendamenti, il Consiglio
entro 3 mesi può accoglierli tutti e procedere così’ all’adozione dell’atto. Se il Consiglio non li approva viene attivato
il Comitato di conciliazione, che entro 6 settimane ha il compito di definire un progetto comune sulla base delle
posizioni del Parlamento e del Consiglio. Se entro tale termine non è stato approvato un progetto comune, l’atto si
considera definitivamente non adottato. Qualora il Comitato approvi un progetto comune inizia la terza fase di
lettura: il progetto deve essere approvato nelle 6 settimane successiva sia dal P.E. sia dal Consiglio; in mancanza
dell’approvazione, l’atto si considera non adottato.
Tra le ulteriori importanti funzione svolte dal Parlamento vanno annoverate:
• funzione di bilancio, congiuntamente con il Consiglio;
• funzione di controllo politico nei confronti della Commissione;
• funzione di indirizzo, eleggere il presidente della Commissione e nel “voto di approvazione” del presidente,
ecc;
• potere in materia di politica estera;
• potere di inchiesta: l’iniziativa per il suo esercizio spetta a 1/4 dei parlamentari;
• potere di interrogazioni.
Alla funzione di controllo può essere assimilata la figura del Mediatore Europeo il quale è nominato dal Parlamento
e ad esso è tenuto a riferire con cadenza annuale. Lo strumento attraverso il quale il P.E. esplica la sua funzione nei
confronti della Commissione è la mozione di censura, la cui approvazione a scrutinio palese e a maggioranza
qualificata dei 2/3, obbliga i membri della Commissione ad abbandonare le loro funzioni.
CONSIGLIO DELL’UNIONE EUROPEA: ogni membro del Consiglio impegna il governo dello Stato che
rappresenta e ne difende gli interessi, pur se ogni Stato membro che si ritenga leso dagli atti adottati dal Consiglio può
promuoverne l’impugnazione davanti alla Corte di Giustizia. Trattati: funzione legislativa e funzione di bilancio,
congiuntamente eserciate al P.E. In ambito economico adotta il bilancio dell’Unione e svolge la funzione di
sorveglianza delle politiche di bilancio degli Stati membri, nonché di coordinamento delle politiche economiche
mediante la definizione di indirizzi cui gli Stati sono chiamati ad adeguarsi. In tema di politica estera e di
sicurezza comune il Consiglio adotta azioni e posizioni comuni. È la sede in cui gli stati membri si confrontano per
tutte le questioni relative alla politica estera. Approva il regolamento della Corte di Giustizia e la nomina dei
componenti di alcuni organi comunitari quali: la Corte dei Conti, il Comitato delle Regioni, il Comitato
Economico e Sociale. È composto da un rappresentate di ciascuno Stato a livello ministeriale, basta anche la
presenza di un sottosegretario dello Stato partecipante. Ciascun componente è di norma accompagnato da una
delegazione di funzionari nazionali che ha il compito coadiuvare il primo nel compimento di tutte le analisi
necessarie per verificare le percussioni interne delle decisioni all'ordine del giorno. Per regolamento interno il
Consiglio può articolarsi in formazioni diversificate a seconda delle materie trattate. Può riunirsi eccezionalmente
anche nella formazione di Capo di Stato e di governo nel caso in cui occorra adottare una procedura
sanzionatoria verso uno Stato membro. Si riunisce 3 volte all’anno in Lussemburgo, pur avendo sede a Bruxelles:
sono convocate dal Presidente su sua iniziativa, o su richiesta di uno Stato membro, o della Commissione. La
presidenza delle formazioni del Consiglio è esercitata dai rappresentati degli Stati membri nel Consiglio secondo un
sistema di rotazione paritaria. La Presidenza rappresenta il Consiglio presso il Parlamento e partecipa ai dibattiti in
planetaria, rispondendo alle interrogazione poste.
CONSIGLIO EUROPEO: composto dai capi di Stato o di governo degli Stati membri, dal suo presidente, dal
presidente della Commissione e dall’alto rappresentate dell’Unione per gli affari esteri e la politica di sicurezza. Si
riunisce 2 volte a semestre su convocazione del presidente, il quale, se la situazione lo richiede e al di fuori delle
sedute “ordinarie, può convocare una riunione straordinaria. Esso si pronuncia per consenso, salvo nei casi in cui i
trattati dispongano diversamente. Non esercita funzione legislative e ha il compito di fissare gli orientamenti e le
priorità politiche generali dell’Unione. Altre competenze sono la politica estera e di sicurezza comune
dell’Unione. Elegge il Presidente a maggioranza qualificata per un mandato di 2 e mezzo, rinnovabile una volta.
È incompatibile con altri mandati nazionali. Tra le principali funzioni del presidente del C.E. vi sono quelle di:
presiedere i lavori del C.E.; garantire continuità, efficacia e coesione dell’azione del C.E., ecc. Gli atti del C.E. hanno
carattere eminentemente politico, onde la loro insindacabilità. Gli atti destinati a produrre effetti giuridici nei
confronti di terzi sono soggetti al controllo giurisdizionale della Corte di Giustizia.
Il Consiglio e il Parlamento non possono autonomamente avanzare proposte normative: è la Commissione l’unica che
può determinare discrezionalmente il contenuto, i tempi e la base giuridica delle proposte normative.
COREPER: comitato dei rappresentati permanenti degli Stati membri aventi rango di ambasciatori. Organo
intergovernativo, i cui membri agiscono sulla base delle istruzioni dei rispettivi governi. La sua competenza principale
è quella di preparare i lavori del Consiglio, selezionando le questioni mature per la decisione e svolgendo anche le
attività che gli sono demandate dal consiglio.
PARTE V
35. La magistratura
La Costituzione si preoccupa di affermare l'indipendenza funzionale dei giudici, che vuole soggetti soltanto alla legge.
La norma costituzionale garantisce l'indipendenza del magistrato tanto verso l’esterno. Essa esprime un principio che
possiede anche una valenza prescrittiva positiva, ovvero ti tenere conto di interessi che non sono stati presi in
considerazione nella legge che è tenuto ad applicare. La Cost. si preoccupa inoltre di tracciare l’articolazione
strutturale del potere giudiziario, che si fonda sulla distinzione tra una magistratura ordinaria e una serie di
magistrature speciali.
MAGISTRATURA ORDINARIA:
ORGANIZZAZIONE: prima ripartizione di massima tra giudici civili (competenze allorché si tratti di controversie in
cui venga in rilievo un’esigenza di tutela di un diritto soggettivo di un privato) e giudici penali (competenze nei
procedimenti giurisdizionali finalizzati all'accertamento della commissione di reati ed all’applicazione delle sanzioni
per essi previsti dalla legge.
GIUDICI CIVILI:
• Giudici di pace: competenza in primo grado in ordine a controversie di minore valore economico;
• Tribunali: organi giudicanti di primo grado e giudici d’appello sulle decisioni dei giudici di pace;
• Corti d’appello: giudici di appello sulle decisioni dei Tribunali;
• Corte di Cassazione;
• Tribunali regionali delle acque pubbliche: esercitano competenze in ordine al regime delle acque soggetto a
disposizioni pubblicistiche;
• Tribunali Superiore delle acque pubbliche: giudici d’appello sulle decisioni dei Tribunali regionali;
• Tribunale Superiore: esercita talune funzioni anche quale giudicie di legittimità di unico grado nei confronti di
determinati provvedimenti amministrativi definiti adottati in materia, caratterizzandosi in questo caso quale
giurisdizione amministrativa speciale.
GIUDICI PENALI:
1°: Giudici di pace, Tribunali, Corti d’Assise;
2°: Corti d’appello, Corti d’assise d’appello affiancate al Tribunale della libertà (competente a riesaminare nel merito i
provvedimenti limitativi della libertà personali adottati dai giudici penali prima della definizione del giudizio.
Tutti i giudici con funzioni giudicanti sono quelle proprie del pubblico ministero, da esercitarsi nell’interesse generali
della giustizia. I giudici con funzioni requirenti sono le Procure della Repubblica istituite presso i Tribunali, le
Procure generali istituite presso le Corti d’appello, e la Procura generale istituita presso la Corte di Cassazione.
MAGISTRATURE SPECIALI
GIUDICI SPECIALI:
GIUDICI AMMINISTRATIVI:
• Tribunali Amministrativi Regionali;
• Organi di giustizia amministrativa di primo grado;
• Consiglio di Stato quale giudice d’appello.
GIUDICI IN MATERIA CONTABILE E GIUDICI TRIBUTARI
TRIBUNALI MILITARI: in tempo di pace hanno giurisdizione per i reati militari commessi da appartenenti alle Forze
Armate. Sulle decisioni di tali Tribunali è ammesso il gravame di fronte alla Corte militare d’appello (sede Roma).
CORTE DI CASSAZIONE: si pone al vertice del sistema giudiziario ed è articolata in differenti sezioni: civile,
penale e del lavoro. Essa giudica sui ricorsi proposti contro tutte le sentenze pronunciate in grado d’appello od in
unico grado da organi della magistratura ordinaria o delle magistrature speciali, e contro tutti i provvedimenti
pronunciati sulla libertà personale da organi giurisdizionali ordinari o speciali, oltre che in occasione di eventuali
conflitti di competenza di insorti fra più giudici ordinari o di conflitti di giurisdizione insorti tra giudici ordinari e
speciali ovvero di conflitti di attribuzione insorti tra giudici ordinari e pubblica amministrazione. Alla Corte di
Cassazione ci si potrà rivolgere, sempre per lamentare l'erronea interpretazione od applicazione delle norme di legge
sostanziale e/o l'eventuale inosservanza delle norme processuali da parte dei giudici di merito, e/o l’inosservanza
dell’obbligo di, motivare i provvedimenti giurisdizionali. Qualora accolga il ricorso normalmente rinvierà la causa ad
altro giudice di pari grado rispetto a quello che pronunciato la sentenza cassata, enunciando il principio di diritto al
quale tale giudice dovrà uniformarsi nel rendere la nuova decisione. Allorché la Suprema Corte dovesse riscontrar che
non sono necessari ulteriori accertamenti di fatto essa potrà anche decidere di definire la causa nel merito.
CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA: organo di autogoverno dei magistrati, sia composto per
1/3 da membri nominati dal potere politico e sia presieduto dal Presidente della Repubblica. Fanno parte anche il
Primo Presidente della Corte di Cassazione ed il Procuratore Generale della Corte di Cassazione, mentre gli altri
componenti, che sono attualmente in numero di 24, sono innanzitutto eletti per 2/3 dei magistrati ordinari tra i
magistrati stessi “appartenenti alle varie categorie”. 1/3 dei membri del C.S.M. è eletto dal Parlamento in seduta
comune tra professori ordinari di università in materie giuridiche ed avvocati aventi 15 anni di servizio. Membri tra i
quali deve essere eletto il Vicepresidente del C.S.M, che sostituirà nella funzione il Presidente della Repubblica nelle
ipotesi di sua assenza. Tutti i membri in questione durano in carica 4 anni, che si computano dal giorno
dell’insediamento. Al C.S.M competono le assunzioni, le assegnazioni ed i trasferimenti, le promozioni e i
provvedimenti disciplinari nei riguardi dei magistrati ed in generale tutte le funzioni che riguardano la carriera e lo
status dei magistrati. Funzioni riguardanti le nomine dei magistrati onorari e le designazioni per le nomine a
magistrato di cassazione per meriti insigni di professori universitari in materie giuridiche o di avvocati che
abbiano 15 anni di esercizio e siano iscritti negli albi speciali per le giurisdizioni superiori. Gli atti che vengono
adottati nell'esercizio di tali funzioni debbono essere trasfusi in un formale decreto del Presidente della
Repubblica, controfirmato dal Ministro della giustizia e sono impugnabili con ricorso giurisdizionale di fronte
al giudice amministrativo, anche in assenza del D.P.R. o del decreto ministeriale di recepimento, ove lesivi della
posizione soggettiva dell’interessato. Il C.S.M. esprime pareri non vincolanti sui disegni di legge concernenti
l’ordinamento giudiziario e, in genere, l’amministrazione della giustizia. Ciò dovrebbe avvenire su richiesta del
Ministro della Giustizia (o del Parlamento), ma si è sviluppata una costante prassi per la quale il C.S.M. invia
comunque, nelle suddette materie, pareri alle Camere, anche se non siano stati richiesti né esista una legge od a una
disposizione dei regolamenti parlamentari che stabilisca l’obbligo di richiederli. Funzione disciplinare e principio di
tipicità delle fattispecie: danno luogo a sanzioni o a comportamenti posti in essere nell'esercizio delle loro funzioni
od anche ad atti compiuti dai magistrati al di fuori di tale esercizio, ma che possano essere tali da minare la loro
indipendenza ovvero che costituiscano reato. Essa viene esercitata da una sezione apposita del C.S.M., composta
dal Vicepresidente del Consiglio Superiore, da 1 consigliere “laico” e da 4 consiglieri “togati”, scelti 1 tra i magistrati
di cassazione, 2 tra i giudici che esercitano le funzioni di merito ed 1 fra i pubblici ministeri. Titolari dell’azione sono
il Procuratore generale della Corte di Cassazione ed il Ministro della giustizia, al quale è proprio in funzione della
necessità di vagliare la ricorrenza di casi nei quali sia doveroso promuovere l’azione disciplinare che vengono
riconosciuti dall’ordinamento poteri di ispezione e vigilanza sull’andamento degli uffici giudiziari.
È la legge ad individuare i casi nei quali il magistrato può essere trasferito d’ufficio (es. incompatibilità ambientale).
Anche i giudici delle m. speciali sono dotati di organi di autogoverno:
• Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa, per i magistrati amministrativi;
• Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti, per i giudici in materia contabile;
• Consiglio della magistratura militare;
• Consiglio di Presidenza della giustizia tributaria, per i magistrati militari e tributari.
Gli organi suddetti sono stati istituiti solo con leggi ordinarie. Alcuni di essi vengono nominati dal Governo.
La Costituzione ha fissato vari principi tra i quali:
• Principio del giusto processo;
• Principio dell’obbligo di motivazione dei provvedimenti giurisdizionali: svolge la funzione di consentire un
controllo sulla correttezza della decisione che è stata resa dall’organo giurisdizionale
• Principio dell’obbligatorietà dell’azione penale: finalizzato a garantire l’effettività sia del principio di legalità
sia di eguaglianza di tutti i cittadini di fronte alla legge. Segue il modello c.d. accusatorio;
• Principio dell’obbligatorietà della sindacabilità degli atti amministrativi:.
Garanzia del contraddittorio: la colpevolezza dell'imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese
da persona che successivamente si sia sottratta all'interrogatorio da parte dell’imputato o del suo difensore ed è stata
posta una riserva di legge rinforzata in materia di individuazione dei casi nei quali la formazione della prova possa
legittimamente non avvenire in contraddittorio.
36. La Giustizia Costituzionale
La Corte Costituzionale svolge 4 compiti fondamentali:
• controllo di costituzionalità di leggi;
• risoluzione dei confitti tra i poteri dello Stato, tra lo Stato e le Regioni o tra le Regioni;
• il giudizio sula mesa in stato di accusa del Presidente della Repubblica;
• il controllo di ammissibilità dei referendum.
È garante dei valori costituzionali, sia come sede ultima di composizioni delle tensioni giuridiche e politiche del
sistema.
CONTROLLO DI COSTITUZIONALITÀ DI LEGGI: è un controllo successivo all’entrata in vigore della legge;
controllo che può instaurarsi in via indiretta (incidentale), sia in via diretta (principale). Indiretto perché costituisce
un incidente di un processo che si svolge di fronte ad un giudice. Diretto perché nasce da un ricorso che pone in via
principale la questione di costituzionalità (ricorso riservato solo a Stato e Regioni); è un controllo accentrato, in
quanto riservato alla Corte. INCIDENTALE: è sollevato dal cd. giudice a quo, da un giudice in ogni stato e grado di
un processo. Due sono i presupposti perché il giudice sia tenuto a sospendere il processo sollevi la questione di fronte
al giudice costituzionale:
1. la questione deve essere “non manifestatamente infondata”, sufficiente un dubbio;
2. la questione deve essere “rilevante.
A seguito della decisione della Corte, il giudice riprenderà il processo tenendo conto o meno della legge a seconda se
questa sia stato o meno dichiarata incostituzionale. Il controllo deve riguardare leggi o atti aventi forza di legge, con
esclusione delle fonti secondarie, regolamenti (incost. potrà farsi valere direttamente di fronte ai giudici). La Corte
può sindacare anche leggi costituzionali. Ciò per vizi del procedimento, che possono essere sia formali che materiali
ma anche per violazione di intangibili previsioni della Costituzione. TIPOLOGIE DELLE DECISIONI DEL
GIUDICE COSTITUZIONALE:
• sentenza di rigetto: impedisce allo “stesso” giudice di ripresentare la “stessa” questione nello “stesso” grado
di giudizio. Non ha effetti erga omnes e quindi la Corte non può imporre la propria interpretazione della legge;
• rigetto con un mera ordinanza → ordinanza di manifesta infondatezza, ordinanza di “inammissibilità” in
presenza di una serie di motivi che non consentono di procedere al aglio del merito;
• sentenza di accoglimento: si determina l’effetto costituivo dell’annullamento totale o parziale delle norme di
legge impugnate. Produce effetti retroattivi ed erga omnes e preclude così la possibilità che quella
disposizione possa essere interpretata nel senso dichiarato incostituzionale:
• sentenze additive: la Corte sanziona non quanto il legislatore ha previsto, bensì quanto non ha previsto;
• sentenze sostitutive: la Corte non si limita ad aggiungere, ma nell’aggiungere anche sostituisce;
• sentenze monitorie: la Corte rigetta, ma nella motivazione, più o meno recisamente, anticipa un giudizio di
incostituzionalità.
cd. diritto vivente: diritto come interpretato nella giurisprudenza prevalente. Per le sentenze di rigetto la Corte vi
ricorre quando si tratta di leggi nuove.
PRINCIPALE: viene proposto con ricorso entro 60 giorni dalla pubblicazione della legge. Prescinde da una
questione relativa alla concreta applicazione della legge, ed è governato dal principio dispositivo. Il ricorso è rimesso
alla scelta discrezionali dei soggetti legittimati. È possibile anche la “rinuncia” che, se accompagnata dall’accettazione
delle altre parti costituite, determina l’estinzione del processo costituzionale. Legittimate ad impugnare sono lo Stato e
le Regioni. Lo Stato potrà impugnare una legge regionale o la Regione una legge di uno Stato o di un’altra Regione. Il
termine è di 60 giorni dalla pubblicazione della legge nella Gazzetta Ufficiale. Il ricorso statale contro gli Statuti
regionali è proposto entro 30 giorni dalla pubblicazione.
CONFLITTO DI ATTRIBUZIONI: tra i poteri dello Stato (cd. conflitto interorganico) o tra Stato e Regioni o tra
Regioni (cd. conflitto intersoggettivo). La decisione della Corte dichiara a chi spetti l’attribuzione, eventualmente
annullando l’atto impugnato. Il conflitto interorganico si propone, senza termine, con ricorso avverso o un atto o
anche un mero comportamento. Il conflitto intersoggettivo si propone, entro il termine di 60 giorni, con ricorso
avverso un atto non legislativo. Il ricorso può anche contenere una richiesta cautelare di sospensione dell’atto
impugnato.
GIUDIZIO SULLA MESSA IN STATO D’ACCUSA DEL P. REP.: è deliberata a maggioranza assoluta dal
Parlamento in seduta comune (entrambe le camere riunite). Il giudizio spetta alla Corte integrata da altri 16 membri
sorteggiati da un elenco di cittadini che hanno i requisiti per essere eletti nella carica di senatori. La decisione è
suscettibile, in presenza di nuovi elementi, di revocazione di fronte alla stessa Corte.
CONTROLLO DI AMMISSIBILITÀ DEI REFERENDUM: Non sono ammessi referendum sulle cd. Leggi
“rinforzate previste dalla Costituzione, sulle leggi che hanno un contenuto costituzionalmente necessario, ecc. In tali
casi si ha una sorta di controllo anticipato di costituzionalità ma soltanto ai fini dell’ammissibilità del referendum,
controllo che si muove in un ambito ristretto.
COMPOSIZIONE DELLA CORTE COST.: i componenti devono avere requisiti tecnici elevati. IN ordine ai poteri
di nomina: 5 membri sono eletti dalle magistrature superiori; 5 sono nominati dal P. REP.; 5 sono eletti dal P. in
seduta comune a maggioranza qualifica, dei 2/3 e dopo il terzo scrutinio dei 3/5. I giudici godono di immunità e
improcedibilità per quanto espressione nell’esercizio delle loro funzioni; sono inamovibili, se non i casi eccezionali su
decisione della stessa Corte; così come alla Corte è demandata la convalida della nomina dei nuovi eletti. La carica ha
durata 9 anni e non è rinnovabile, in tutela dell'indipendenza.
37. La Giustizia comunitaria
La Corte di giustizia è un istituzione giudiziaria ed accanto ad essa opera il Tribunale di primo grado. Definisce il
modello di integrazione e la interdipendenza tra ordinamento comunitario e ordinamenti nazionali. Alla Corte spetta
interpretare il diritto comunitario, con efficacia vincolante per tutte le autorità giurisdizionali amministrative degli
Stati membri. Le sentenze acquistano il valore di ulteriore fonte del diritto comunitario con efficacia erga omnes. Ha
sede a Lussemburgo e può essere adita da ogni Stato membro, dalle istituzioni comunitarie, ed anche dalle persone
fisiche e giuridiche. La Corte deve garantire il rispetto nell'applicazione e nell’interpretazione è rappresentato da un
insieme di norme distinte in diritto comunitario originario e diritto comunitario derivato (c.d. diritto
comunitario scritto), cui devono aggiungersi i principi generali del diritto come enunciati dalla stessa Corte di
Giustizia (diritto comunitario non scritto). È formata da un giudice per ogni Stato membro e 8 avvocati generali.
Entrambi nominati, per 6 anni, di comune accordo dai Governi e dagli Stati membri. Il Trattato non pone vincoli alla
nazionalità dei giudici della Corte. Il loro mandato è rinnovabile. I giudici sono obbligati, al momento dell'assunzione
dell’incarico, a “prestare giuramento di esercitare tali funzioni in piena imparzialità e secondo coscienza”. Gli
Avvocati Generali ricoprono l’ufficio di presentare pubblicamente con assoluta imparzialità e in piena indipendenza
conclusioni motivate sulle cause che richiedono il loro intervento. Tale organo sintetizza la discussione scritta e orale e
dovrebbe indirizzare la Corte verso quelle soluzioni più adeguate alla tutela degli interessi delle parti nel processo: le
conclusioni non sono vincolanti per l Corte, né la stessa deve motivare una eventuale decisione ove voglia
discostarsene. Presidente: la Corte nomina ogni 3 anni (rinnovabili) il Presidente che dirige i lavoro e le udienze; si
riunisce in sezioni, o in Grande Sezione qualora lo richieda uno Stato membro o una Istituzione comunitaria che è
parte in causa. Sono di competenza esclusiva della Corte di giustizia i ricorsi (di annullamento e di carenza) presentati
dagli Stati membri, dalle istituzioni comunitarie, dalla Banca Centrale Europea. Tribunale di primo grado: è
competente relativamente alla impugnazione di atti, ai ricorsi di annullamento, ai ricorsi per carenza, alle azioni per la
responsabilità extracontrattuale della Comunità e alle cause relative ai funzionari. Le decisioni del Tribunale sono
soggette alla impugnazione dinanzi alla Corte di giustizia per i soli motivi di diritto e alle condizioni ed entro i limiti
previsti dallo statuto.
Ricorso per inadempimento: è proposto nei confronti di uno Stato membro perché ha violato gli obblighi posti dalle
norme comunitarie. La procedura può essere promossa dalla Commissione oppure da un altro Stato membro. La
violazione viene spesso segnalata alla Commissione da persone fisiche o giuridiche interessate al rispetto dell’obbligo.
Il ricorso può essere presentato sia dallo Stato direttamente leso, sia da qualsiasi Stato che ha l’obiettivo di contribuire
alla tutela del diritto in qualità di membro appartenente all’Unione. Ove la Corte di giustizia constati che uno Stato ha
violato gli obblighi che gli derivano dal trattato, lo stesso è tenuto ad adottare i provvedimenti che l’esecuzione della
sentenza comporta. In questa prima fase, la sentenza della Corte accerta l’esistenza o meno della violazione di
determinati obblighi. Qualora lo Stato persista nella mancata esecuzione della sentenza della Corte, la Commissione
contesta l’infrazione, lo Stato può presentare osservazioni e la Commissione “formula un parere motivato che precisa i
punti sui quali lo Stato membro in questione non si è conformato alla sentenza della Corte di giustizia”. Scaduto il
termine fissato dalla Commissione affinché siano adottati i provvedimenti, la Commissione stesa può adire la Corte e
precisare “l’importo della somma forfettaria o della penalità, da versare da parte dello Stato membro in questione, che
consideri adeguato alle circostanze”. La Corte qualora riconosca che lo Stato membro in questione non si è
conformato alla sentenza da essa pronunciata può comminargli il pagamento di una somma forfetaria o di una
penalità.
Ricorso di annullamento: a ricorrere dinnanzi alla Corte di Giustizia, gli Stati membri e le istituzioni comunitarie
possono impugnare qualsiasi atto e pertanto non devono dimostrare l’esistenza di un proprio interesse
all’impugnazione; la Corte dei Conti e la Banca Europea possono proporre ricorso solo per salvaguardare le proprie
prerogative; le persone fisiche e giuridiche possono proporre un ricorso contro le decisione prese nei loro confronti e
contro le decisione che li riguardano direttamente o individualmente. Possono essere proposti entro il termine di
decadenza di 2 mesi, decorrenti dalla pubblicazione dell’atto, dalla sua notificazione al ricorrente ovvero dal giorno in
cui il ricorrente ne ha avuto conoscenza per incompetenza, violazione delle forme, ecc. Se il ricorso è fondato, la
Corte “dichiara nullo e non avvenuto l’atto impugnato”. per quanto concerne i regolamenti, la Corte “ove lo reputi
necessario, precisa gli effetti dell’atto annullato che devono essere considerati definitivi” (art. 264 T.F.U.E.). Accertata
la illegittimità dell’atto, la Corte ha il potere di annullarlo con effetti erga omnes (nei confronti di tutti i soggetti
dell’ordinamento) e a partire dal momento della emanazione. L’annullamento dell’atto comporta l’obbligo di
ripristinare la situazione preesistente al momento della emanazione, anche attraverso il ritiro degli atti collegati allo
stesso, nonché l’obbligo di risarcire eventuali danni provocati dal suo comportamento qualora questo sia pure illecito.
Qualora il comportamento delle istituzioni assuma la forma della omissione, è possibile attivare la procedura del
ricorso in carenza (procedura di infrazione), il quale consiste nella constatazione (della Corte di Giustizia) della
omissione di atti dovuti da parte delle istituzioni che a ciò erano tenute.
Responsabilità extracontrattuale: la competenze della Corte di giustizia a conoscere delle controversie relative al
risarcimento dei danni cagionati dalle istituzioni o dagli agenti della Comunità nell’esercizio delle loro funzioni. La
Comunità deve risarcire i danni cagionati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti nell’esercizio delle loro funzioni. Tale
previsione si applica, alle stese condizioni ai danni cagionati dalla Banca centrale europea o dai suoi agenti
nell’esercizio delle loro funzioni.
Rinvio pregiudiziale: la Corte è competente a pronunciarsi, in via pregiudiziale sull’interpretazione del trattato, sulla
validità e l’interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni della Comunità e della Banca Centrale Europea,
sull’interpretazione degli statuti degli organi creati con atto del Consiglio, quando sia previsto dagli Statuti stessi. Il
rinvio pregiudiziale può riguardare:
• la corretta interpretazione delle disposizioni del trattato;
• la validità e l'interpretazione di un atto comunitario derivato;
• la sentenza interpretativa vincola il giudice nazione che dovrà eventualmente disapplicare la normativa
nazionale in contrasto con la norma comunitaria;
• la sentenza sulla validità dell’atto produce soltanto l’invalidità dello stesso, con la conseguenza che l’atto von
viene espunto dall’ordinamento.
Il rinvio pregiudiziale è un essenziale strumento di tutela del cittadino.
38. La giustizia civile
Il giudice civile si occupa di questioni di diritto civile e anche di questioni che coinvolgono la pubblica
amministrazione. Il sistema giudiziario si articola nei giudici di pace, nei Tribunali, nelle Corti di appello e al
vertice la Corte di Cassazione.
PROCESSO CIVILE:
1. processo di cognizione: è volto a formare un giudicato, a seguito del quale quanto stabilito dal giudice
diventerà incontrovertibile tra le parti. Ogni pronuncia del giudizio civile di cognizione è portatrice di un
giudicato c.d. sostanziale, su cui si riflette la funzione di accertamento che il giudice compie in merito
all’oggetto della lite. Sentenza di mero accertamento: il giudice con la propria sentenza, se divenuta
inimpugnabile (c.d. giudicato formale), si limiterà a pronunciare la propria incontrovertibile convinzione in
merito a chi debba essere riconosciuto il bene giuridico controverso. Al proprio contenuto di accertamento, la
sentenza civile può aggiungere ulteriori conseguenze (c.d. effetti secondari della sentenza). Cosicché accanto
alle sentenze di mero accertamento sussistono le sentenze costitutive e le sentenze di condanna (entrambe
costituiscono titolo esecutivo). Il processo di cognizione si costituisce in forza della semplice notificazione
dell’atto introduttivo operata da un attore (chi promuove la causa) nei confronti del convenuto
(soggetto contro cui essa è diretta). A seguito del deposito succede una sequenza di udienze, volte a
precisare il contenuto della domanda giudiziale, a integrare il contraddittorio nei confronti dei soggetti terzi
che possano o debbano essere investiti del giudizio (c.d. litisconsorti) e ad avanzare le varie richieste
istruttorie. Alla assunzione delle prove il processo di cognizione ordinario dedica una propria fase autonoma e
le prove stesse possono essere assunte solo se ammesse dal giudice;
2. processo cautelare: è strumentale al processo di cognizione. I rimedi cautelari possono essere di varia natura.
È regolato dal principio di strumentalità, secondo il quale il provvedimento che in tale occasione è chiesto al
giudice deve tendere ad anticipare gli effetti della sentenza, se favorevole. Il rilascio dei provvedimenti
cautelari è subordinato dall’esistenza di due presupposti: dalla presumibile fondatezza della domanda
giudiziale e nella dimostrazione del danno grave e irreparabile che l’attore subirebbe. Anche i provvedimenti
possono essere impugnati attraverso il reclamo e a volte la revoca. Gli effetti delle misure cautelari cessano
con la sentenza che definisce il processo di cognizione. Se la stessa sarà di accoglimento, i provvedimenti
cautelari saranno in essa assorbiti; nel diverso caso, essi cesseranno con efficacia retroattiva, a decorrere dal
momento in cui essi sono stati emanati;
3. processo esecutivo: Il processo esecutivo è lo strumento attraverso il quale i creditori possono soddisfare le
loro pretese. Del processo esecutivo esistono diverse estrinsecazioni, a seconda di quale sia la concreta
esigenza che con esso si intende soddisfare. Nonostante ciò, possono comunque essere individuate delle
caratteristiche che accomunano tutti i vari tipi di procedimento. Innanzitutto, nel processo esecutivo non è
presente la fase istruttoria. Inoltre, in esso manca il contraddittorio, con la conseguenza che il debitore
soggetto all'esecuzione diviene parte solo laddove proponga opposizione. In tal caso, peraltro, ad essere
avviato è un autonomo giudizio di cognizione. Altra caratteristica peculiare del processo esecutivo è data dalla
sua non esclusività, in quanto un medesimo bene può essere oggetto di diverse azioni. Infine, tutti i processi
esecutivi si caratterizzano per la necessità che sia presente un cd. titolo esecutivo che li legittimi.
Analogamente al processo di cognizione, anche il processo esecutivo è retto dai fondamentali principi della
domanda, dell'impulso di parte e della disponibilità. Con riferimento alla competenza in materia processo
esecutivo, occorre innanzitutto rilevare che esso non può in alcun caso svolgersi dinanzi al Giudice di Pace. A
seguito dell'abolizione della figura del pretore, quindi, la competenza è esclusivamente del tribunale in
funzione di giudice dell'esecuzione. La concreta determinazione per territorio va effettuata secondo il seguente
criterio:
- in caso di beni, la competenza è del giudice del luogo in cui essi si trovano;
- in caso di crediti, la competenza è del giudice del luogo in cui risiede il debitore;
- in caso di obblighi di fare o di non fare, la competenza è del giudice del luogo in cui l'obbligo deve essere
adempiuto;
4. processo del lavoro: è ispirato a criteri di estrema celerità e di spicca oralità, ancorché nella prassi detti
principi vengano non infrequentemente disattesi. Valgono non poche preclusioni;
5. processo monitorio: particolare processo di condanna che si svolge sulla base di una istruzione sommaria,
quando si tratta di far valere il diritto al pagamento di somme di denaro certe, liquide ed esigibili e quando ne
sussista principio di prova scritta. Tale processo prevede tuttavia una successiva, ed eventuale, fase di
opposizione, tramite la quale il debitore è ammesso a riassumere la controversia con le forme del giudizio
ordinario e a contestare in quella sede il diritto di credito altrui.
Nel processo civile è prevista la partecipazione del pubblico ministero. Il processo è costituito solo da parti private alle
quali si chiede di dimostrare certe condizioni personali per potervi pronunciare.
Pronuncia in ritiro: all’attore è chiesto di dimostrare deve essere portatore dell’interesse ad agire senza che il giudice
debba operare alcun sindacato sulla sua effettiva fondatezza.
Pronuncia di merito: è sufficiente affermare la titolarità del diritto per essere portatori della legittimazione, giacché
la dimostrazione dell’esistenza del diritto stesso attiene all’oggetto della controversia ed è ciò su cui il giudice sarà
chiamato a esprimere la pronuncia.
Interesse ad agire: consiste in un dimostrato rapporto tra una situazione pregiudizievole, di cui l’attore si dichiara
portatore e l’utilità che la sentenza, ove fosse di accoglimento, sarebbe in grado di recare, al fine di alleviare quel
medesimo danno.
Il giudizio prevede che allo stesso possano fare intervento volontario anche soggetti terzi.
L’accertamento civile ha carattere soggettivo, mira a dimostrare l’esistenza o inesistenza di una situazione giuridica
soggettiva che possa concorrere a costituire il patrimonio giuridico di un soggetto dell’ordinamento. Può avere anche
natura oggettiva quando esso mira all’accertamento di un fatto storico, pur dotato di rilevanza giuridica.
La decisione della controversia spetta, in primo grado, al Tribunale in composizione collegiale o monocratica.
Prima della decisione le parti possono produrre varie memorie volte a sostenere il completo sviluppo degli argomenti.
Il processo rimane scritto e documentale. Tesi defensionali: chi sostiene una data tesi o il verificarsi di un certo fatto
deve dimostrarne la verità. Le sentenze di primo grado sono suscettibili in appello, in ulteriore grado di giudizio.
L’appello ha carattere rescissorio. Nel giudizio di appello la fase istruttoria è assai limitata. L’appello è ricorribile
in Cassazione. Quando la sentenza grava debba essere cassata, la causa verrà rimessa al giudice di grado inferiore
(carattere rescindente del processo di cassazione). Alla Corte di cassa. è affidato il compito di attuazione della
funzione nomofilattica. Un altro compito rilevante della Corte è quello di decidere a chi spetti dirimere le singole
controversie.
39. La giustizia penale
Attualmente, prima che inizi il processo vero e proprio, si consuma una “fase procedimentale”, che inizia con la
notizia di reato e prende forma con le indagini preliminari compiute dal pubblico ministero (p.m.) e della polizia
giudiziaria (p.g.) al solo fine di acquisire gli elementi necessari all’esercizio dell’azione penale: durante questa fase, il
p.m. valuta l’opportunità di instaurare la successiva fase processuale. Per quel che riguarda il processo vero e proprio,
l’assunzione della prova è riservata al dibattimento, salvo il caso dell’incidente probatorio, istituto che consente di
assumer prove durante le indagini preliminari e l’udienza preliminare. In virtù del “principio dispositivo”, le parti
hanno il diritto di ottenere l’acquisizione delle prove da loro richieste. Il principio dispositivo è peraltro temperato dal
potere del Giudice di disporre anche d’ufficio, terminata l’istruttoria dibattimentale, l’assunzione di nuove prove. La
durata delle indagini preliminari è, di norma, di 6 mesi dall’iscrizione della notizia di reato, ma il p.m. può chiedere
al giudice per le indagini preliminari (g.i.p.) due proroghe (la “giusta causa, indagini “particolarmente complesse”),
per effetto delle quali le indagini non possono comunque superare i diciotto mesi. Esse possono avere durata di due
anni quando riguardano associazioni mafiose o eversive. Il p.m. e la difesa dell’indagato possono anche chiedere
l’assunzione anticipata dei mezzi di prova nelle fasi precedenti il dibattimento, in caso di irripetibilità del mezzo di
prova da assumere. La fase delle indagini preliminari ha un esito vincolato: o il p.m. esercita l’azione penale,
attraverso la richiesta di rinvio a giudizio o di altro giudizio speciale oppure richiede l’archiviazione delle indagini al
g.i.p. Il controllo sulla richiesta di archiviazione è attività a garanzia dell’obbligo dell’esercizio dell’azione penale
previsto dall’articolo 112 della Costituzione. Il giudice può accogliere la richiesta oppure rigettarla. In tale eventualità,
può ritenere che siano necessarie ulteriori indagini. La persona offesa dal reato, se ha chiesto di essere avvertita ha
diritto di ricevere avviso alla richiesta di archiviazione, per presentare opposizione. La richiesta di archiviazione può
essere motivata da una causa di estinzione del reato, dalla mancanza di una condizione di procedibilità,
dall’impossibilità di identificare il presunto autore del fatto, da insufficienti elementi a carico di quest’ultimo o dalla
mancanza di nuovi elementi rispetto a quelli in base ai quali era stata emessa una misura cautelare poi annullata dalla
Corte di Cassazione. E ancora se la notizia di reato è infondata o se il fatto non è previsto dalla legge come reato. Le
indagini possono essere riaperte su richiesta motivata del p.m. al g.i.p. se sopraggiungono nuove e motivate esigenze
investigative; in tal caso si procede nuovamente all’iscrizione del soggetto sottoposto alle indagini nel registro delle
notizie di reato. Attraverso l’udienza preliminare l’omonimo Giudice (g.u.p.) valuta la fondatezza della richiesta di
rinvio a giudizio avanzata dal p.m. nei confronti del soggetto indagato. All’udienza preliminare vengono riconosciute
tre distinte funzioni: quella di filtro, quella di garanzia e quella di sede di scelta eventuale fra i vari riti
alternativi. La prima funzione risponde all’esigenza di filtrare imputazioni azzardate, al fine di arginar la “ricaduta”
dibattimentale di azioni penali “temerarie”: la sentenza di non luogo a procedere viene pronunciata anche quando gli
elementi acquisiti in fase di indagine, risultano insufficienti, contraddittori o comunque non idonei a sostenere l’accusa
in giudizio. Il secondo scopo dell’udienza emerge dalla funzione, attribuita al g.u.p., di ordinare al p.m. lo svolgimento
di ulteriore attività investigativa qualora ritenga le indagini preliminari incomplete, ovvero di assumere ex officio
nuovi elementi di prova decisivi ai fini della sentenza di non luogo a procedere. La terza funzione dell’udienza
preliminare è quella di permettere l’espletamento di riti alternativi a quello ordinario. Nell’udienza preliminare, infatti,
si può approdare alla:
• applicazione della pena su richiesta delle parti (patteggiamento), esperibile anche durante la fase delle indagini
preliminari: l’imputato e il p.m. possono chiedere al giudice l’applicazione di una sanzione sostitutiva o di una
pena pecuniaria, diminuita fino a un terzo. Nel valutare l’accorso sulla pena il giudice dovrà verificare che non
sussistano in atti risultante che impongono la declaratoria immediata di una causa di non punibilità, ovvero il
proscioglimento dell’indagato, in quanto la sentenza di patteggiamento è pur sempre una sentenza di
condanna;
• rito abbreviato, con cui si evita il dibattimento in quanto la decisione viene adottata nell’udienza preliminare;
in caso di condanna, l’imputato ha diritto alla riduzione della pena pari ad un terzo.
Il giudizio immediato è un rito speciale caratterizzato dall’udienza preliminare. Esso può essere instaurato in seguito
a richiesta del p.m. oppure in seguito a richiesta dell’imputato. Perché il p.m. possa chiedere il giudizio immediato
occorre l’evidenza della prova della responsabilità dell’imputato e che la persona sottoposta alle indagini sia stata
interrogata sui fatti dai quali emerge l’evidenza della prova oppure che la persona, pur avendo ricevuto l’invito a
presentarsi, non si sia presentata, salvo che ciò pregiudichi gravemente le indagini. Un ulteriore ipotesi di giudizio
immediato è prevista nell’ipotesi in cui il p.m. abbia chiesto ed ottenuto la misura della custodia cautelare in carcere.
In tale ipotesi, entro 180 giorni dall’esecuzione della misura della custodia cautelare in carcere, e salvo che la richiesta
pregiudichi gravemente le indagini, il p.m. dovrà chiedere il giudizio immediato. Su richiesta dell’imputato, il giudizio
immediato può trasformarsi in giudizio abbreviato e, previo consenso del p.m., in patteggiamento. Il giudizio
direttissimo è un rito speciale caratterizzato dalla mancanza dell’udienza preliminare e della fase predibattimentale e
può essere instaurato dal p.m. in tre ipotesi:
-quando la persona viene arrestata in flagranza di un reato;
-quando il p.m., dopo aver ottenuto la convalida dell’arresto dal g.i.p., presenta l’imputato in udienza non oltre
il trentesimo giorno dall’arresto, salvo che ciò pregiudichi gravemente le indagini;
-quando la persona nel corso dell’interrogatorio ha reso confessione.
Anche il giudizio direttissimo, su richiesta dell’imputato, può trasformarsi in un giudizio abbreviato, e previo
consenso del p.m., senza un formale processo, da qui la dizione “decreto” che è il tipico provvedimento
giurisdizionale emesso senza contraddittorio. L’interessato, laddove volesse protestar la propria innocenza, può
opporsi a tale provvedimenti nei successivi 15 giorni dall’avvenuta conoscenza dello stesso, chiedendo,
alternativamente, il giudizio immediato, il giudizio abbreviato oppure il patteggiamento. Non dimeno, tale
procedimento assume la massima valenza “premiale”, offrendo alcuni vantaggi rispetto al procedimento ordinario. Il
dibattimento rappresenta il momento centrale del giudizio ordinario in quanto rappresenta il frangente nel quale si
formano le prove sulla scorta delle quali il giudice si pronuncerà sull’imputazione formulata dal p.m. La fase
dibattimentale è regolata dai seguenti principi:
• Principio della pubblicità, secondo il quale il processo è di norma pubblico;
• Principio della continuità: il dibattimento va speso solo per assoluta necessità e per non più di 10 giorni festivi
esclusi;
• Principio della immediatezza: il giudice chiamato a decidere deve quindi essere lo stesso che ha assunto le
prove;
• Principio dispositivo, per il quale il giudice deve giudicare secondo le prove allegate dalle parti;
• Principio del contraddittorio;
• Principio dell’oralità, in virtù del quale il giudice deve pronunciarsi sulla scorta delle prove formatesi
oralmente al suo cospetto, nella dialettica tra le parti contrapposte;
• Principio della correlazione tra accusa e sentenza, per il quale la pronuncia finale deve strettamente attenere al
contenuto della imputazione;
• Principio di non regressione.
Prima dell’udienza tutte le parti e i loro difensori hanno diritto e facoltà di prendere visione, dei beni sequestrati e
degli atti e dei documenti raccolti nel fascicolo della cancelleria anche per estrarne copia. Le parti possono inoltre
chiedere esame di testimoni, periti, consulenti tecnici, depositando le liste in cancelleria entro sette giorni dalla data
fissata per il dibattimento. Il deposito assolve tra l’altro alla funzione di discovery: la parte viene a conoscenza degli
elementi in possesso della controparte e delle circostanze sulle quali verterà l’esame, così potendo apprestare la
strategia volta alla demolizione delle tesi avversarie. Se la parte intende chiedere l’ammissione di verbali di prove di
altri procedimenti penali o civili deve farne richiesta iscritta negli stessi termini previsti per la lista testi. Il giudice
ammetterà i mezzi di prova a richiesta di parte valutando solo che questi non siano illegali o evidentemente superflui o
sovrabbondanti. La parte può anche chiedere l’ammissione di una prova non prevista dal legislatore. Questa può
essere ammessa solo se non pregiudica la libertà morale dell’esaminando e se sia idonea ai fini del processo. Dopo le
decisioni sulla prova, inizia l’istruzione probatoria, cioè il momento in cui è disposta l’assunzione delle prove indicate.
Ognuna delle parti può, con l’accordo della controparte, decidere di rinunciare all’assunzione di alcune prove
ammesse a sua richiesta. Dopo l'assunzione delle prove, si ha lo svolgimento della discussione. A conclusione del
dibattimento il giudice può adottare:
• sentenza di non doversi procedere, laddove riscontri la carenza originaria o sopravvenuta della condizione di
procedibilità prevista per il reato oggetto di imputazione;
• sentenza di assoluzione, nel caso in cui il giudice abbia accertato che il fatto non sussiste, l’imputato non lo ha
commesso, il fatto non costituisce reato, non è previsto dalla legge come reato o è stato commesso da un
soggetto non imputabile o non punibile, o è insufficiente o contraddittoria la prova della colpevolezza;
• dichiarazione di estinzione del reato;
• sentenza di condanna se l’imputato risulta colpevole del reato contestatogli al di là di ogni ragionevole
dubbio.
Principio della tassatività: possono essere esperite solamente le procedure di impugnazione espressamente previste
dalla legge e nelle forme da questa stabilite. In caso contrario l’atto di gravame non è da considerarsi impugnazione
ovvero, quantomeno, l’impugnazione va considerata non ammissibile. Le forme di impugnazione previste dalla legge
sono l’appello, il ricorso in cassazione, la revisione ed il ricorso straordinario per cassazione. Appello e ricorso
per cassazione costituiscono mezzi di impugnazione ordinari in quanto esperibili avverso sentenze non passate in
giudicato; revisione e ricorso straordinario per cassazione sono, invece, mezzi di impugnazione straordinari in quanto
esperibili esclusivamente avverso sentenze di condanna passate in giudicato.
Il giudicato penale è flessibile: vi sono alcuni mezzi di impugnazione straordinari appositamente predisposti in via
eccezionale per permettere un nuovo giudizio sul fatto. Ci si riferisce alla revisione e alla revoca della sentenza di non
luogo a procedere. In questi casi si deroga di fatto al disposto del divieto di bis in idem indicato. Il giudicato determina
“l’irrevocabilità” della sentenza e del suo contenuto e crea un effetto preclusivo, di carattere soggettivo, verso quel
soggetto “già giudicato” e quindi non più sottoponibile a processo per il medesimo fatto (ne bis in idem). Dal
giudicato nasce la c.d. esecutività delle pronunce in caso di condanna, l’espiazione della pena inflitta. Colui che cura
l’esecuzione dei provvedimenti definitivi è il p.m. presso il Giudice che ha reso la pronuncia. Il p.m. nelle ipotesi in
cui la condanna riguardi di una pena detentiva emette un ordine di esecuzione ordinando la carcerazione del
condannato.
40. La giustizia amministrativa
Si suole indicare il complesso di mezzi che un ordinamento giuridico appresta per assicurare la conformità dell’azione
amministrativa alle leggi e, in certi casi, ai principi dell’opportunità e della ragionevolezza. I vari sistemi di giustizia
amministrativa possono classificarsi in due grandi branche: sistemi monistici e sistemi dualistici. I primi sono quelli
in cui la tutela del cittadino contro la pubblica amministrazione è concentrata in un solo giudice e/o ordine di giudici; i
secondi quelli in cui tale tutela è divisa fra il giudice ordinario e un giudice apposito, che è il giudice amministrativo.
Il sistema italiano è probabilmente il sistema. Con editto di Carlo Albero del 18 agosto 1831, venne istituito il
Consiglio di Stato che svolgeva funzioni essenzialmente consultive nelle varie branche dell’amministrazione. Esso
era ripartito in 3 sezioni e presieduto dal re; vi erano 1 vicepresidente, 3 presidenti di sezione 34 consiglieri. Vigeva un
sistema dualistico. I rapporti tra i cittadini e la pubblica amministrazione, con l’abolizione dei tribunali speciali,
restarono privi di tutela giurisdizionale. Venne istituita così la Quarta Sezione del Consiglio di Stato, alla quale fu
attribuita competenza generale per le controversie tra cittadini e pubblici poteri. Alle giunte provinciali
amministrative in sede giurisdizionale la competenza sulle controversie delle amministrazioni locali, appellabili
innanzi al Consiglio di Stato, il quale divenne giudice di secondo grado su tali decisioni e giudice in unico grado per le
controversie non di competenze di altri giudici. Vennero istituite la Quinta e la Sesta Sezione del Consiglio di Stato
aventi entrambe compiti giurisdizionali. Venne istituito il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione
siciliana, al quale vennero attribuite le stesse funzioni del Consiglio di Stato con riguardo agli atti delle autorità della
predetta Regione e di quelle aventi sede in Sicilia. Vennero istituiti i tribunali amministrativi regionali, aventi
competenza generale sugli atti amministrativi (l. 1034/1971) e decidono tuttora, in primo grado, i ricorsi
giurisdizionali contro provvedimenti di autorità amministrative d’interesse regionale, mentre non svolgono funzioni
consultive. Le loro sentenze e ordinanze cautelari sono appellabili innanzi al Consiglio di Stato. Quest'ultimo
svolge anche funzioni consultive, rendendo pareri anche su quesiti generali di una pubblica amministrazione. Esiste
un’apposita Sezione consultiva per gli atti normativi, che presiede all’emanazione di regolamenti governativi e
ministeriali, assicurando che gli stessi siano redatti in modo chiaro, breve e conforme a legge. Le più importanti
questioni consultive sono esaminate dall’Adunanza Generale. Le singole Sezioni del Consiglio di Stato che svolgono
funzioni giurisdizionali, in caso di contrasti giurisprudenziali fra esse o di <<questioni di massima di particolare
importanza>>, possono rimettere la soluzione all’Adunanza Plenaria. È stata istituita una nuova Sezione consultiva
per l’esame degli schemi di atti normativi per i quali il Consiglio di Stato è tenuto a rendere parere. Sono state
introdotte misure volte a rendere più celere ed efficace il processo amministrativo. La l. 133/2008 ha sostanzialmente
eliminato la diversificazione dell’attribuzione (consultive) delle prime tre Sezioni da quelle (giurisdizionali) delle
successive tre. Spetterà al Presidente del Consiglio di Stato stabilire anno per anno funzioni, composizione e materie
di competenza di ogni Sezione. Con l’art. 44 l. 69/2009, il Governo è stato delegato a operare il riassetto della
disciplina del processo amministrativo, con il compito di <<adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte
Costituzionale e delle giurisdizioni superiori, di coordinarle con le norme del codice di procedure civile in quanto
espressione di principi generai e di assicurare la concentrazione delle tutele>>.
Il vigente sistema di giustizia amministrativa è un assetto organizzativo che fa dell’intervento pubblico lo strumento
essenziale di conformazione dei rapporti giuridici tra cittadini e con l’autorità onde assicurare l’adempimento dei
doveri inderogabili di solidarietà politica economica e sociale. La distribuzione della giurisdizione tra giudice
ordinario e giudice amministrativo dev’essere operata in modo tale da assicurare comunque al cittadino una tutela
piena. Non può essere escluso dalla tutela giurisdizionale alcun atto ritenuto lesivo di un interesse protetto dalle norme
che delimitano il potere amministrativo, ma non possono nemmeno essere circoscritti i vizi deducibili in giudizi. È
possibile un rinvio alla legislazione ordinaria per l’individuazione dei giudici competenti ad annullare gli atti
amministrativi e dei relativi casi ed effetti, così escludendo, anzitutto, l’esistenza di una riserva costituzionale a favore
del giudice amministrativo di siffatto potere di annullamento. I poteri nei riguardi della pubblica amministrazione del
giudice ordinario, sono quelli essenzialmente definiti dalla legge abolitiva del contenzioso amministrativo. L’art. 4 di
tale legge non entra in gioco quando la lesione da quest’ultimo lamentata non sia stata cagionata nell’esercizio di un
potere amministrativo, cioè appunto da un atto amministrativo, bensì da un atto o comportamento posto in essere da
una pubblica amministrazione nello svolgimento di una capacità privata o puramente e semplicemente in via di fatto.
Negli altri casi il limite posto dal citato art. 4 preclude al giudice ordinario l’adozione di sentenze che comportino
l’annullamento, la revoca o la modifica dell’atto amministrativo, nonché, nel caso di atto negativo o di rifiuto, di
sentenze con cui tale giudice si sostituisca alla pubblica amministrazione. Tale disposizione vieta ogni iniziativa che
comporti un’ingerenza nell’attività amministrativa con sostituzione del giudice ordinario alla volontà
dell’amministrazione. Il giudice ordinario può disapplicare l’atto amministrativo; e ciò non solo <<quando la
contestazione cade sopra un diritto che si pretende leso>> dall’atto stesso (art. 4) ma anche in <<ogni altro caso>>.
L’atto illegittimo va disapplicato non solo quando il cittadino lamenti di essere stato leso dall’atto in suo diritto, ma
anche nell’ipotesi opposta in cui il cittadino fondi sull’atto amministrativo la sua pretesa. L’art. 113, c. 3, della
Costituzione, faculta il Parlamento a togliere il potere di annullamento al giudice amministrativo e trasferirlo al
giudice ordinario. Quando la pubblica amministrazione opera nelle forme del diritto privato, il giudice ordinario non
incontra alcun ostacolo nell’art. 4. La disciplina dell’esecuzione forzata contro la pubblica amministrazione non
incontra alcun limite, essendo possibile sia nella forma dell’espropriazione sia nelle tre forme specifiche
dell’esecuzione forzata per consegna e rilascio. Il che non significa che il regime processualcivilistico non subisca
sovente delle deroghe in ragione della peculiarità del debitore esecutato: è il caso soprattutto, del processo di
espropriazione, per ciò che concerne, in particolare, la determinazione dei beni (pubblici) assoggettabili a
pignoramento. Le pubbliche amministrazioni godono dell’ulteriore privilegio consistente nel non poter essere
assoggettate a esecuzione forzata se non dopo 120 giorni dalla notificazione in forma esecutiva del titolo, disposizione
ritenuta, peraltro, applicabile anche al giudizio di ottemperanza.
c.d. giurisdizione generale di legittimità: è un processo nel quale la parte impugna un atto (o censura il silenzio)
dell’amministrazione a tutela di tale sua situazione giuridica. Il giudice amministrativo ha giurisdizione anche per la
tutela dei diritti soggettivi. Conoscere tutte le questioni relative i diritti: giurisdizione esclusiva che è stata
successivamente attribuita anche ai tribunali amministrativi regionali al momento della loro istituzione. La
giurisdizione di merito, anch’essa <<speciale>> in quanto ammessa solo nei casi espressamente previsti dalla legge,
nel cui ambito il giudice amministrativo, potendo giudicare <<con cognizione estesa al merito>>, oltre ad annullare
l’otto amministrativo illegittimo, può anche riformarlo, così esercitando poteri sostanzialmente sostitutivi nei confronti
della pubblica amministrazione (artt. 7 e 134 c.p.a.)
Processo amministrativo tradizionale: consistente nella domanda di annullamento di un provvedimento
asseritamente illegittimo, viene introdotto con la notifica, da parte di colui che ritiene di essere leso dal provvedimento
stesso, di un ricorso, che deve contenere l’indicazione dei vizi in cui l'amministrazione sarebbe incorsa. Tale ricorso
dev’essere notificato, entro 60 giorni, all’autorità della quale è stato emanato il provvedimento impugnato e ai
controinteressati ai quali il provvedimento stesso si riferisce e, nei successivi trenta giorni, dev’essere depositato
presso la segreteria del T.a.r. adito. Per resistere al ricorso, l’amministrazione e i controinteressati intimati possono
presentare, entro 60 giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notificazione del ricorso, memorie, istanze e
documenti. Le parti resistenti e i controinteressati possono proporre domande il cui interesse sorge indipendenza della
domanda proposta in via principale, a mezzo di ricorso incidentale. Se si è in presenza di un’azione di annullamento, il
ricorso incidentale del controinteressato mira a paralizzare l’azione proposta da quest’ultimo, ossia a far in modo che
il provvedimento impugnato venga sindacato sotto altri profili, favorevoli a esso controinteressato, così da consentirgli
di conservare la sua posizione di vantaggio anche nel caso in cui il ricorso principale risulti fondato. Se
l’impugnazione proposta con il ricorso potesse essere sollecitamente definita, il sistema di giustizia amministrativo
potrebbe dirsi efficiente. Così non è in quanto uno dei problemi principali del processo amministrativo italiano è
proprio quello dei tempi necessari per la definizione del giudizio. Da qui l’esigenza di una tutela cautelare, che
consenta al ricorrente di ottenere, durante il tempo necessario per giungere alla decisione sul ricorso, le misure
cautelari idonee ad assicura anticipatamente, ma interinalmente, gli effetti della decision stessa. Due i presupposti
richiesti dalla legge per accordare la misura cautelare richiesta: ragionevole previsione sull’esito favorevole del ricorso
e l'allegazione di un pregiudizio grave e irreparabile derivante dall’esecuzione del provvedimento impugnato. Nei casi
di estrema gravità e urgenza, tale da non consentire nemmeno di attendere fino alla data in cui potrà riunirsi il collegio
giudicante, il ricorrente può chiedere al presidente del T.a.r. di disporre misure cautelari provvisorie (mediante un
decreto), ossia aventi efficacia sino alla pronuncia del collegio stesso, cui l’istanza cautelare verrà comunque
sottoposta nella prima camera di consiglio utile. L’ordinanza collegiale che accoglie o respinge l’istanza cautelare è
appellabile innanzi al Consiglio di Stato, nonché in presenza di fatti sopravvenuti, revocabile o modificabile da parte
dello stesso T.a.r., che può pure impartire le opportune disposizioni attuative nel caso in cui l’amministrazione non
abbia totalmente ottemperato alle misure cautelari concesse. Giudizio di ottemperanza (giurisdizione di merito) che
garantisce l’esecuzione della sentenza civile e successivamente esteso alle sentenze del giudice amministrativo. Esso
presuppone un giudicato formale e l’inadempimento, anche solo parziale, da parte dell’amministrazione, all’obbligo
nascente dalla sentenza. In forza dei poteri sostitutivi che è facultato a esercitare nell’ambito della giurisdizione di
merito, il giudice dell’ottemperanza può nominare 1 commissario che provveda in luogo dell'amministrazione che sia
rimasta inerte anche a seguito dell’assegnazione di un preciso termine entro cui ottemperare. c.d. ricorso avverso il
silenzio dell’amministrazione: rimedio introdotto per dare al cittadino una tutela giurisdizionale contro il silenzio
tenuto dall’amministrazione di fronte a una sua richiesta che sia differenziata rispetto a quella accordata nei confronti
dei provvedimenti amministrativi illegittimi e che consente di pervenire, entro pochi mesi, alla decisione. Una volta
decorso infruttuosamente il termine per la conclusione del procedimento e formatosi, quindi, il c.d. silenzio
inadempimento, il cittadino può ricorrere, entro 1 anno al T.a.r. territorialmente competente, il quale deciderà in
camera di consiglio, con sentenza succintamente motivata, in ordine sia all’istanza presentatale, sia alla fondatezza
dell’istanza medesima. In caso di accoglimento del ricorso, il giudice ordinerà all’amministrazione di provvedere
entro un termine di norma non superiore a 30 giorni e, nel caso di persistente inadempienza, nominerà un commissario
che provvederà in sua sostituzione. La tutela offerta dalla stessa amministrazione consiste innanzitutto nel ricorso
gerarchico, un ricorso che viene cioè presentato non alla medesima autorità che ha emesso l’atto che s’intende
censurare, ma all’autorità gerarchicamente superiore, che si presume dotata di maggiore competenza e saggezza.
Suscettibili di ricorso gerarchico sono soltanto gli atti non definitivi, risultandone conseguentemente esclusi quelli che
non possono essere sottoposti al vaglio di un’autorità gerarchicamente superiore. Decorsi 90 giorni dalla proposizione,
il ricorso gerarchico <<si intende respinto a tutti gli effetti, e contro il provvedimento impugnato è esperibile il ricorso
all’autorità giurisdizionale competente>>. L’altro rimedio amministrativo a carattere generale è il ricorso
straordinario rivolto al Presidente della Repubblica. Anch’esso può essere proposto a tutela sia di interessi legittimi
che di diritti soggettivi, ma, a differenza del ricorso gerarchico, esso è alternativo al ricorso giurisdizionale e,
diversamente da quest’ultimo, può essere proposto solo contro i provvedimenti definitivi. La decisione è solo
formalmente del Capo dello Stato, il quale si limita a sottoscrivere una proposta dal ministro competente, che fa
proprio il parere del Consiglio di Stato.
41. Il Contenzioso tributario
La giustizia tributaria è il sistema delle tutele che l’ordinamento appresta ai contribuenti, contro gli atti e i
comportamenti della pubblica amministrazione in materia di tributi. Il contenzioso tributario è regolato da una serie di
istruzioni applicative emanate dal Ministero dell’economia attraverso apposite circolar. Sono organi della
giurisdizione tributaria le commissioni tributari provinciali e le commissioni tributarie regionali, chiamate a
decidere, rispettivamente, in primo e in secondo grado, sulle controversie aventi ad oggetto gli interessi e ogni altro
accessorio. Controversie: estensione e classificazione dei terreni, relative ai canoni per l’occupazione di spazi, ecc.
Restano escluse soltanto le controversie riguardanti gli atti relativi alle procedure di esecuzione avviate per l’esazione
delle somme dovute a titolo di tributi (spettano al giudice ordinario). Hanno poteri istruttori. Sono parti del processo
dinanzi alle commissioni tributarie.
Procedimento relativo alla commissione tributaria provinciale: Il procedimento ha inizio con un ricorso notificato
al soggetto impositore del tributo che deve essere proposto nel termine di 60 giorni dalla notificazione dell’atto
impugnato, ovvero dopo il 90 giorno dalla domanda di restituzione del tributo. Una volta notificato, entro i successivi
30 giorni, il ricorso deve essere depositato nella segreteria della commissione tributaria. La controversia è trattata in
camera di consiglio, senza la presenza delle parti. È decisa con sentenza, resa pubblica mediante deposito nella
segreteria e comunicato alle parti entro 10 giorni dal deposito della decisione. Su istanza di parte, la Commissione può
disporre la sospensione dell’esecuzione dell’atto qualora dall’atto gli possa derivare un danno grave. Ciascuna delle
parti può proporre all’altra parte la conciliazione totale o parziale della controversia (fino alla sua definizione), che
può aver luogo davanti ala commissione provinciale e non oltre la 1° udienza. Le decisioni possono essere impugnate
attraverso l’appello. Le commissioni regionali con ricorso per cassazione. Per entrambe le commissioni possono
proporre la revoca (per tutti e 3 il termine è di 60 giorni dalla notifica della decisione). L’appello si propone con
ricorso. Procedimento relativo alla commissione tributaria regionale: ricorso per Cassazione. Il ricorso per
revocazione è ammesso: quando la sentenza sia stata determinata dal dolo di una parte a danno dell’altra; quando si è
giudicato in base a prove dichiarate false; quando dopo la sentenza sia stato trovato uno o + documenti decisivi,
quando la sentenza è effetto del dolo del giudice, accertato con sentenza passata in giudicato. Il giudice competente a
decidere sul ricorso è la stessa commissione tributaria che ha pronunciato la sentenza impugnata. Per il relativo
procedimento si applicano le disposizioni stabilite per il procedimento davanti al giudice della revocazione. Contro la
sentenza che decide il giudizio di revocazione sono ammessi i mezzi d'impugnazione che possono essere proposti
avverso la sentenza impugnata per revocazione.
42. La tutela internazionale dei diritti
Il diritto pubblico internazionale riguarda esclusivamente gli Stati. Con la Dichiarazione universale del 1948
vengono emanati trattati a protezione di specifiche categorie di soggetti o diritti ed importanti convenzioni a carattere
regionale. La Dichiarazione contiene il primo catalogo di diritti universali. All’interno di tale catalogo si trovano
innanzitutto i diritti e le libertà di ordine personale, i diritti civili, come anche diritti economici e sociali. Il Comitato
dei diritti umani, istituito dal Patto ONU sui diritti civili, può formulare osservazioni e raccomandazioni rivolete alle
parti contraenti sulla base di rapporti che queste ultime si obbligano a presentare periodicamente. La CEDU:
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti umani: il suo sistema di controllo poggia su un apposito giudice,
la Corte europea dei diritti dell’uomo di Strasburgo, che decide la questione sottoposte ad essa dagli Stati aderenti
o dai soggetti lesi in maniera definita e con efficacia vincolante. È volta alla tutela dei diritti fondamentali ed è ratifica
ad oggi da 47 Stati. Il titolo primo della Convenzione contiene il catalogo dei diritti e delle libertà che essa mira a
garantire. Il secondo titolo della Convenzione è dedicato alla Corte europea dei diritti dell’uomo. L’art. 46 della
Convenzione stabilisce che le altre Parti Contraenti si impegnano a conformarsi alle sentenze definitive della Corte
nelle controversie nella quali sono parte, stabilendo che spetta al Comitato dei Ministri sorvegliarne l’esecuzione.
L’eventuale sentenza di condanna pronunciata dalla Corte di Strasburgo obbliga lo Stato violatore a conformarvi e a
disporre un’equa riparazione del danno subito all’interessato. Alle disposizioni della CEDU viene attribuito il carattere
di norme interposte. Esse si profilano come rango superiore rispetto a quelle interne e sono atte a integrare l’art. 117,
dando sostanza alla nozione di “obblighi internazionale”.