C., J. A. c. L., U. J.
s/Escrituración - Recurso de Inconstitu- por adeudarse aún las costas generadas por la tramitación de
cionalidad (Queja Admitida)
CS Santa Fe, 07/02/2017.
El Derecho Digital (91136)
Cesión de Derechos Honorarios Sentencia Compraventa Inmobiliaria
Cesión de Derechos: conceptos generales; boleto de compraventa;
efectos; casuística; cesión de derechos litigiosos. - Honorarios: pago;
sentencia; efectos; conceptos generales. - Sentencia: cumplimiento;
pago de honorarios y aportes; conceptos generales. - Compraventa
Inmobiliaria: boleto de compraventa; acciones derivadas del boleto;
cesión. -
SUMARIOS 1- Adviértase la decisividad que ostenta para la solución
del caso lo dispuesto por el artículo 34 de la ley 6767, en tanto impone
a los jueces exigir el pago o depósito de los honorarios profesionales y
aportes a las Cajas para poder dar por cumplida una sentencia, admitir
cesiones, inscripciones de dominio y cualquier acto de disposición que
descalifica la sentencia como acto jurisdiccional.
2- Cedidos los derechos emergentes del boleto, resulta claro que si el
propio cedente no podía escriturar sin saldar íntegramente la obligación
a su cargo, tampoco podría hacerlo el cesionario, pues de lo contrario
éste se hallaría injustificadamente en una situación mejor o preferente
que la de aquél que le transfirió por cesión los derechos en cuestión.
En la ciudad de Santa Fe, a los siete días del mes de febrero
del año dos mil diecisiete, se reunieron en acuerdo los señores
Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, doc-
tores María Angélica Gastaldi, Rafael Francisco Gutiérrez, Ma-
rio Luis Netri, con la presidencia del señor Ministro decano
doctor Roberto Héctor Falistocco, a fin de dictar sentencia en
los autos caratulados "C., J. A. contra L., U. J. -Escrituración-
(EXPTE. 296/13) sobre Recurso de Inconstitucionalidad
(QUEJA ADMITIDA)" (EXPTE. C.S.J. CUIJ N°: 21-00510623-8).
Se resolvió someter a decisión las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿es admisible el recurso interpuesto?; SEGUNDA:
en su caso, ¿es procedente?; y TERCERA: en consecuencia,
¿qué resolución corresponde dictar? Asimismo se emitieron los
votos en el orden que realizaron el estudio de la causa, o sea,
doctores: Falistocco, Netri, Gastaldi y Gutiérrez.
A la primera cuestión, el señor Ministro decano doctor Falistoc-
co dijo: Mediante resolución registrada en A. y S. T. 267, págs.
453/455, esta Corte admitió la queja por denegación del recurso
de inconstitucionalidad interpuesto por la parte demandada
contra la resolución del 30.4.2015 dictada por la Cámara de
Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de la Quinta Circuns-
cripción Judicial, por entender que la postulación de la recurren-
te contaba "prima facie" con suficiente asidero en las constan-
cias de la causa e importaba articular con seriedad planteos
con idoneidad suficiente como para lograr la apertura de esta
instancia de excepción. El nuevo examen de admisibilidad que
corresponde realizar de conformidad a lo dispuesto por el ar-
tículo 11 de la ley 7055, efectuado con los principales a la vista,
me conduce a ratificar esa conclusión, a contrario de lo dictami-
nado por el Procurador General a fojas 465/469. Voto, pues,
por la afirmativa. A la misma cuestión, el señor Ministro doctor
Netri, la señora Ministra doctora Gastaldi y el señor Ministro
doctor Gutiérrez expresaron idéntico fundamento al vertido por
el señor Ministro decano doctor Falistocco y votaron en igual
sentido. A la segunda cuestión, el señor Ministro decano doctor
Falistocco dijo: 1. El caso, en lo que resulta de interés para su
resolución, puede resumirse así: 1.1. Ante el Juzgado de Prime-
ra Instancia de Distrito N° 15 en lo Civil, Comercial y Laboral de
la ciudad de Tostado, U. L. inició demanda contra Francisco
Bruna reclamando el cobro del saldo de precio adeudado por la
venta de la mitad indivisa de tres lotes de terreno; por su parte,
el accionado reconvino por escrituración. El actor obtuvo sen-
tencia favorable, en primera y segunda instancia, donde se
condenó al pago del precio, intereses, multa pactada, C.E.R. y
costas y se rechazó la reconvención interpuesta. Con posterio-
ridad a ello, el comprador cedió los derechos y acciones emer-
gentes del boleto de compraventa referido a J. A. C., acordando
como forma de pago de parte del precio de la cesión el depósito
judicial en los autos "Lopumo, Umberto c/ Bruna, Francisco s/
Ordinario", Expte. 583/03 de la suma que surgía de la sentencia
definitiva allí dictada. Una vez efectivizado el depósito por el
monto que arrojaba la liquidación aprobada en el expediente
referido, se solicitó el otorgamiento de la escritura traslativa de
dominio a favor del cesionario, a lo que se opuso el vendedor
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la causa. Ante tal panorama, el cesionario inició demanda de
escrituración contra el titular registral afirmando que se encon-
traba cumplida la obligación a cargo del comprador -pago del
precio- y restaba únicamente el cumplimiento de la obligación
de escriturar a cargo del vendedor. El accionado se opuso ar-
gumentando, en lo esencial, que la cesión le resultaba inoponi-
ble ya que no prestó su conformidad a tal acto y que el cedente
no era un acreedor in bonis, pues no cumplimentó con la totali-
dad de la sentencia que lo condenaba al pago del saldo de
precio y las costas del pleito. En razón de ello, afirmó, el ceden-
te no se encontraba en condiciones de obtener la escrituración
y, por tanto, tampoco el cesionario. El Juzgado de Primera
Instancia de Distrito N° 15 en lo Civil, Comercial y Laboral hizo
lugar a la demanda y condenó al accionado a suscribir la escri-
tura traslativa de dominio a nombre del actor y al pago de la
multa establecida en la cláusula sexta del contrato de compra-
venta (fojas 290/297). 1.2. La Cámara de Apelación en lo Civil,
Comercial y Laboral de la Quinta Circunscripción Judicial re-
chazó el recurso de apelación deducido por el accionado y
confirmó el decisorio de la jueza de primera instancia por sen-
tencia 70 de fecha 30.04.2015. Al fundar su impugnación el
apelante argumentó, en lo que es de estricto interés al caso,
que el juez de baja instancia desconoció los efectos de la sen-
tencia dictada en los autos "L., U. c/ B., F. s/ Ordinario", Expte.
N° 583/03 y que analizó el contrato de cesión formalizado entre
los señores B. y C. como si se tratara de acreedores "in bonis",
al margen de la sentencia referida; y que se haya omitido con-
siderar que el cedente no podía obtener la escrituración del
inmueble después de realizado el depósito del saldo del precio
sin abonar las costas a su cargo, conforme lo dispone el artícu-
lo 34 de la ley 6767. La Cámara, al rechazar el recurso, enten-
dió que la sentencia de primera instancia estaba suficientemen-
te fundada, coincidiendo y reiterando los fundamentos allí ex-
puestos. El Tribunal de grado adujo que, la única obligación
contractual pendiente era la de escrituración, que el precio se
encontraba abonado y que la falta de pago de las costas no
puede impedir la cesión del contrato ni el otorgamiento de la
escritura traslativa de dominio. Afirmó el A quo que la sentencia
dictada en los autos "L. c/ B. s/ Ordinario", Expte. 583/03 debe
tenerse por cumplida y que las costas no constituyen una obli-
gación contractual, sino que se trata de una obligación pendien-
te de B. con los apoderados de la actora, obligación que, sostu-
vo, no ha pasado al cesionario. 2. Contra este pronunciamiento
la demandada dedujo el recurso de inconstitucionalidad previsto
en la ley 7055, el que fue declarado inadmisible por la Cámara
de Apelación Civil, Comercial y Laboral de la Quinta Circuns-
cripción mediante resolución N° 171 de fecha 1.09.2015, lo que
motivó la presentación directa por ante esta sede que admitió la
apertura de la instancia excepcional (art. 8, ley 7055). Sostuvo
que el fallo es arbitrario por: a) violación del derecho de peticio-
nar y acceder a las autoridades para que se ejerza efectiva-
mente el poder jurisdiccional; b) violación del principio de razo-
nabilidad, y no constituir el acto jurisdiccional derivación razo-
nada del derecho vigente; c) omisión en la consideración de
extremos conducentes para la solución legalmente prevista del
caso. En tal sentido, afirmó que la sentencia de segunda ins-
tancia no trata puntualmente los agravios específicos expuestos
por su parte al recurrir el decisorio de baja instancia y que no
supera el nivel de una aparente fundamentación al limitarse a
reiterar y sintetizar los argumentos esbozados en la sentencia
apelada. Manifestó que el pronunciamiento no resulta una deri-
vación razonada del derecho vigente e incurre en un error mani-
fiesto en el acto volitivo de juzgar. Alegó que resultan arbitrarias
y ameritan la apertura de la instancia extraordinaria, las afirma-
ciones sostenidas en el decisorio, en síntesis y en lo que aquí
resulta relevante, al referirse a la naturaleza jurídica de las
costas y el alcance de su incumplimiento, por ser producto de la
voluntad de los sentenciantes que no tiene aval en ninguna
norma del ordenamiento jurídico, doctrina ni jurisprudencia. 3.
Del relato que antecede se advierte que el accionado pretende
la descalificación constitucional del decisorio recurrido basando
fundamentalmente su postura en la errónea consideración que
el A quo formula respecto de las costas adeudadas en el juicio
"L., U. c/ B., F. s/ Ordinario", Expte. 583/03. Al expresar agra-
vios, el apelante manifestó sobre el tópico que para obtener la
escrituración a su favor el comprador debía abonar las costas
del proceso referido, conforme lo prevé el artículo 34 de la ley
6767, y ello, conforme el artículo 3270 del Código Civil, resulta
trasladable al cesionario. De la lectura del fallo de Cámara, en
confrontación con los agravios esgrimidos y la normativa invo-
lucrada en el caso, surge que dicho pronunciamiento no satis-
face adecuadamente el derecho a la jurisdicción que asiste al
impugnante, ya que bajo la apariencia de fundamentación se
arriba a una solución que conduce a omitir un planteo oportu-
namente propuesto y decisivo para la suerte del pleito y, por
ese andarivel, a prescindir del texto legal aplicable -artículo 34
de la ley 6767- sin justificación alguna, traspasando el límite de
lo meramente interpretativo y opinable para ingresar en el cam-
po de la arbitrariedad. En efecto, pese a que uno de los princi-
pales agravios contra la sentencia de primera instancia consti-
tuyó la falta de aplicación del artículo 34 de la ley 6767, la Cá-
mara discurrió su pensamiento en que las obligaciones del
comprador -B. fueron cumplidas en su totalidad y que la única
obligación pendiente era la de escrituración; en lo que a las
costas se refiere, sostuvo que éstas pesaban sobre B. y tenían
su causa fuente en los juicios perdidos, y que ello no podía
impedir ni la cesión del boleto ni la correspondiente escritura-
ción a favor del cesionario pues no se trató de una obligación
pactada en el boleto. Finalmente, en lo que aquí interesa, el
Tribunal consideró que la sentencia invocada por el apelante
debía tenerse por cumplida siendo las costas una obligación de
B. con los apoderados de L. que no ha pasado a C. como con-
secuencia de la cesión de créditos. De esta respuesta jurisdic-
cional se advierte con toda claridad que la Alzada omitió anali-
zar el concreto agravio acerca de los alcances del artículo 34
de la ley 6767, afirmando sin apoyo normativo alguno que la
sentencia que condenó a Bruna al pago del saldo del precio se
encontraba cumplida e incurriendo en un claro apartamiento del
texto legal aplicable. Adviértase la decisividad que ostenta para
la solución del caso lo dispuesto por el artículo 34 de la ley
6767, en tanto impone a los jueces exigir el pago o depósito de
los honorarios profesionales y aportes a las Cajas para poder
dar por cumplida una sentencia, admitir cesiones, inscripciones
de dominio y cualquier acto de disposición -máxime con la opo-
sición expresa del beneficiario de las costas-, circunstancia que
descalifica la sentencia como acto jurisdiccional. Sabido es que
la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que es
arbitrario el veredicto judicial que prescindió de la consideración
de una norma aplicable, que pudo ser decisiva en el caso, ya
que tal prescindencia configura arbitrariedad y ataca el derecho
de defensa en juicio. Lo mismo pasa con el pronunciamiento
que se aparta de disposiciones legales expresas, o el que im-
plica un apartamiento inequívoco de la solución normativa pre-
vista para el caso (cfr. Fallos: 297:250, 304:1844, 297:452,
308:721, 308:1596, entre muchos otros). En este orden de
ideas y en cuanto al precepto legal aplicable al caso, esta Cor-
te, en la causa "Farroni" descalificó constitucionalmente la sen-
tencia atacada por marginar lo dispuesto por el artículo 34 de la
ley 6767, incurriendo la solución propiciada por la Sala en un
claro apartamiento del texto legal aplicable a través de una
interpretación prescindente del mismo (A. y S, T. 231, págs.
308/316). Por otra parte, no puede soslayarse, que de admitirse
la postura ensayada por el A quo, bastaría con el hecho que
frente a la condena en costas, se cedan los derechos emergen-
tes del boleto a un tercero, para eludir el pago de las mismas y
burlar así el espíritu de la norma. En este aspecto es que el
legislador local, al regular la materia, tuvo en miras precisamen-
te principios tendientes a proteger el trabajo profesional y a
asegurar a los letrados condiciones dignas y equitativas en su
ejercicio, velando, asimismo, por la protección del aporte a las
Cajas Profesionales, apuntando a evitar que los litigantes pue-
dan eludir el pago de los honorarios devengados como los
aportes a las Cajas. Es consecuencia ineludible de lo expresa-
do que el pronunciamiento impugnado no satisface el derecho a
la jurisdicción y por ende debe ser anulado. En virtud de lo
expuesto, voto, pues, por la afirmativa. A la misma cuestión, el
señor Ministro doctor Netri expresó idénticos fundamentos a los
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vertidos por el señor Ministro decano doctor Falistocco y votó
en igual sentido. A la misma cuestión, la señora Ministra docto-
ra Gastaldi dijo: Coincido mayormente con lo fundamentado y
con la solución propuesta por el señor Ministro decano doctor
Falistocco. En efecto, entiendo que lleva razón el recurrente en
su reproche de dogmatismo en la aserción de la Alzada, al
sostener ésta que la sentencia dictada en autos "L. c/ B. s/
Ordinario" (Expte. 583/03) "debe tenerse por cumplida" por
parte de B. respecto de L. "ya que fue pagado el saldo de pre-
cio", para luego considerar que no pasaron a Carrión -por el
hecho de la cesión- las costas del juicio (cfr. f. 384). Es que el
comprador B. cedió el boleto cuando respecto al mismo se
había hecho lugar a la demanda ordinaria por cobro de saldo de
precio con imposición de costas. Obligación esta última que no
consta se hubiere cancelado y cuyo titular, vale aclararlo, es la
parte actora de aquél juicio, es decir, L. (cfr. en este sentido
Loutayf Ranea, Roberto G., "Condena en costas en el proceso
civil", Ed. Astrea, año 1998, pág. 38). En tales condiciones,
cedidos los derechos emergentes del boleto, resulta claro que
si el propio cedente -B. no podía escriturar sin saldar íntegra-
mente la obligación a su cargo, tampoco podría hacerlo el ce-
sionario -C., pues de lo contrario éste se hallaría injustificada-
mente en una situación mejor o preferente que la de aquél que
le transfirió por cesión los derechos en cuestión. De tal modo
asiste razón al impugnante al plantear que la Cámara omitió
considerar cuestiones sustanciales y decisivas para la solución
del pleito, y ello es suficiente para concluir que la sentencia
impugnada no resulta una derivación razonada del derecho
vigente con arreglo a las circunstancias comprobadas de la
causa. Voto, pues, por la afirmativa. A la misma cuestión, el
señor Ministro doctor Gutiérrez expresó idéntico fundamento a
los expuestos por el señor Ministro decano doctor Falistocco y
votó en igual sentido. A la tercera cuestión, el señor Ministro
decano doctor Falistocco dijo: Atento al resultado obtenido al
tratar las cuestiones anteriores, corresponde declarar proceden-
te el recurso de inconstitucionalidad interpuesto y, en conse-
cuencia, anular la resolución impugnada, disponiendo la remi-
sión de los autos al subrogante legal a fin de que dicte nueva
resolución, con costas (arts. 251 C.P.C.C. y 13 ley 7055). Así
voto. A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Netri, la
señora Ministra doctora Gastaldi y el señor Ministro doctor Gu-
tiérrez dijeron que la resolución que se debía adoptar era la
propuesta por el señor Ministro decano doctor Falistocco y así
votaron. En mérito a los fundamentos del acuerdo que antece-
de, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia RESOLVIÓ:
Declarar procedente el recurso de inconstitucionalidad inter-
puesto y, en consecuencia, anular la resolución impugnada,
disponiendo la remisión de los autos al subrogante legal a fin de
que dicte nueva resolución, con costas (arts. 251, C.P.C.C. Y
13, ley 7055). Registrarlo y hacerlo saber. Con lo que concluyó
el acto, firmando el señor Ministro decano y los señores Minis-
tros por ante mí, doy fe.
FDO.: FALISTOCCO, GASTALDI, GUTIÉRREZ, NETRI - Jue-
ces Ante mí: FERNÁNDEZ RIESTRA (SECRETARIA).
Tribunal de origen: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial
y Laboral de la Quinta Circunscripción Judicial. Tribunal que
intervino con anterioridad: Juzgado de Primera Instancia de
Distrito N° 15 en lo Civil, Comercial y Laboral.
P., J. G. c. S. S., E. J. s/nulidad de acto jurídico
CNCiv., Sala D, 11/02/2016.
El Derecho 274-265
Lesión subjetiva en la cesión de derechos hereditarios. Comentarios a
una sentencia judicial (*)(**)
Daño Moral Cesión de Derechos Prueba pericial Actos y Hechos Jurídi-
cos
Daño Moral: Indemnización: ámbito contractual; interpretación restricti-
va; carga de la prueba. - Cesión de Derechos: Cesión de derechos
hereditarios: nulidad; efectos; restitución de lo percibido; teoría del
enriquecimiento sin causa. - Prueba pericial: Impugnación: requisitos. -
Actos y Hechos Jurídicos: Vicios de los actos jurídicos: lesión; acciones
disponibles; anulabilidad o reajuste; desproporción; presunción; prueba
a cargo del accionado para desvirtuarla; nulidad. -
SUMARIOS 1- El art. 954 del cód. civil requiere la concurrencia de dos
elementos: el objetivo, que radica en la notable desproporción entre las
prestaciones de ambas partes, y el subjetivo, que consiste en la explo-
tación de la situación de inferioridad de uno de los contratantes por el
otro, aun cuando la doc-trina y jurisprudencia más modernas se inclinan
por desdoblar a este último requisito en dos: por un lado, la necesidad,
ligereza o inexperiencia del sujeto que lo sufre y, por otro, el aprove-
chamiento de esa situación por el beneficiario del acto.
2- La redacción del art. 954 del cód. civil (actualmente receptado en el
art. 332 del Código unificado) le otorga a la víctima de la lesión una
acción de anulabilidad del acto jurídico lesivo, o una acción de reajuste,
el que también podrá ser ofrecido por el demandado.
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 11
días del mes de febrero de dos mil dieciséis, reunidos en
Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, Sala "D", para conocer los recursos
interpuestos en los autos caratulados "P., J. G. c/ S. S., E. J. s/
Nulidad de Acto Jurídico", el Tribunal estableció la siguiente
cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en
el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Patricia
Barbieri, Osvaldo Onofre Álvarez y Ana María Brilla de Serrat.
A la cuestión propuesta la doctora Patricia Barbieri, dijo:
I) El pronunciamiento
La sentencia dictada a fs. 247/253 rechazó la excepción de
prescripción interpuesta por el demandado y admitió la deman-
da entablada por J. G. P. En consecuencia, declaró la nulidad
de la escritura de cesión de derechos hereditarios instrumenta-
da mediante escritura pública Nº 371 del 22 de mayo de 2008
pasada por ante el Escribano E. A. A. y condenó al demandado
E. J. S. S. a abonarle al actor la suma de $50.000, en concepto
de daño moral, dentro del término de diez días con más los
intereses calculados desde la fecha de la cesión hasta el efecti-
vo pago a la tasa activa (Plenario "Samudio"), con costas a
cargo del demandado.
Sostuvo el juzgador la existencia de una gran desproporción en
la contraprestación de la cesión que se examina en autos, la
que resulta palmaria a la luz de los valores informados por los
expertos intervinientes. Asimismo señaló que los problemas
económicos, judiciales y el perfil psicológico del actor induda-
blemente lo ponían en una situación de vulnerabilidad ante su
inexperiencia y el grado de fragilidad en el que se encontraba.
Por último consideró que hubo de parte del demandado S. S.
un aprovechamiento de la situación de inferioridad de quien
fuera entonces su cuñado. Concluyó que en el caso se ha dado
el supuesto de lesión contemplado en el art. 954 del CCiv. vi-
gente a la época del acto y que deriva en la nulidad de la cesión
de derechos hereditarios que efectuara el accionante a favor
del demandado. Por último, accedió a una indemnización en
concepto de daño moral de $50.000 en tanto consideró que el
actor ha sufrido no solo por verse privado de su parte en la
sucesión de su madre sino porque se han aprovechado de su
situación de vulnerabilidad e inferioridad, especialmente cuando
sus condiciones económicas eran apremiantes, situación que
no se revirtió luego de la celebración del acto jurídico anulado.
II) Apelación y agravios
Contra este pronunciamiento se alzaron el actor a fs. 259 y el
demandado a fs. 257, con recursos concedidos libremente a fs.
264 y 261 respectivamente.
La parte actora presentó sus quejas a fs. 283/6 cuyo traslado
fue contestado a fs. 288/91 y el accionado hizo lo propio a fs.
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278/82 cuyo traslado fue contestado a fs. 293/6.
El reclamante cuestiona por reducido el monto acordado para
resarcir el daño moral y pide su sensible elevación.
A su turno el demandado se queja de la admisión de la deman-
da. Cuestiona la valoración económica que se da a los bienes
del sucesorio y que daría una diferencia abismal a favor del
cesionario lo que justificaría el elemento objetivo de la lesión
requerido para anular la escritura suscripta por las partes. Asi-
mismo cuestiona la apreciación que el "a quo" realiza del testi-
monio del Dr. A. a quien se lo juzgó interesado en el resultado
del pleito por ser apoderado del demandado. Asimismo entien-
de erróneo el reconocimiento de una indemnización por daño
moral a la luz de las inexistentes pruebas producidas por el
reclamante y pide su eliminación. Subsidiariamente y para el
caso de que se confirme la decisión, considera incompleta la
sentencia pues el magistrado omitió ordenar la restitución de
las cosas al estado anterior, lo que implica la devolución del
dinero entregado al actor al momento de la firma de la escritura.
Cita normativa del Código Civil y Comercial y pide se ordene la
devolución de las sumas percibidas en su oportunidad, repre-
sentadas por su valor actual.
III) La solución
En primer lugar, es dable señalar que nuestro más alto Tribunal
ha decidido que los jueces no están obligados a analizar todas
y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo
aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para deci-
dir el caso (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225,
etc.).
Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juz-
gador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que
estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos:
274:113; 280:320; 144:611).
1) La lesión
a) La reforma parcial de nuestro Código Civil, producida en el
año 1968 (Adla, XXVIII-B, 1798) introdujo la lesión que común-
mente conocemos como lesión subjetiva.
Como se destacara en el fallo en crisis, el art. 954 del Cód. Civil
requiere la concurrencia de dos elementos, el objetivo que
radica en la notable desproporción entre las prestaciones de
ambas partes; y el subjetivo que consiste en la explotación de
la situación de inferioridad de uno de los contratantes por el
otro, aun cuando la doctrina y jurisprudencia más moderna se
inclinan por desdoblar a este último requisito en dos: por un
lado la necesidad, ligereza o inexperiencia del sujeto que lo
sufre, y por otro el aprovechamiento de esa situación por el
beneficiario del acto.
Así las cosas, la redacción del art. 954 del Código Civil (actual-
mente receptado en el art. 332 del Código Unificado) le otorga a
la víctima de la lesión una acción de anulabilidad del acto jurídi-
co lesivo, o una acción de reajuste, el que también podrá ser
ofrecido por el demandado.
Es sabido que, desde luego, el accionado podrá probar la exis-
tencia de causales de justificación de la evidente o notable
desproporción o la inexistencia de explotación, para desvirtuar
la presunción, o la inexistencia del estado de inferioridad en el
impugnante.
El art. 954 del Cód. Civil no requiere porcentajes para estable-
cer cuándo se configura una desproporción notable y grosera
en las prestaciones, pues lo deja librado al criterio del juez de
acuerdo a las circunstancias.
Ahora bien, dado que toda grosera desproporción entre las
prestaciones hace presumir explotación, al lesionado le basta
probar dicha desproporción. La otra parte, si quiere demostrar
que no hubo lesión, debe acreditar su buena fe, debe probar
que no hubo explotación.
Para desvirtuar la presunción que establece el art. 954 del Cód.
Civil el demandado por lesión debe acreditar que no medió una
situación de inferioridad en el actor, o bien que no aprovechó o
explotó tal situación (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil, sala "H" en los autos "Gómez, Carlos J. c. Álvarez,
Gustavo C." *22/10/1996 Publicado en: La Ley 1998-B, 112 *
DJ 1997-1, 688 Cita online: AR/JUR/3255/1996), circunstancia
que adelanto no se acreditó en el caso.
b) Recordemos que en autos se presentó una cesión de dere-
chos hereditarios, instrumentada conforme a la escritura Nº 371
de fecha 22 de mayo de 2008 (ver copia agregada a fs. 140/1
de la sucesión de la Sra. F. G.) mediante la cual el actor J. G.
P. cedió y transfirió a favor del demandado J. S. S. todos los
derechos y acciones hereditarios que le correspondían tanto en
la República Argentina como en el Uruguay en la sucesión de
su madre por un precio total de veinte mil dólares estadouni-
denses (U$S 20.000) que, como se indica en el instrumento, el
cedente recibió en el acto escriturario.
Además de ello, el demandado señaló en su contestación de
demanda que al mismo tiempo se hizo cargo de contratar a un
abogado para asistir al actor en las causas civiles y penales
que le inició su ex mujer y aportó los fondos para lograr su
sobreseimiento, los que –según sus dichos– ascienden a cinco
mil dólares más.
Aquí en la Alzada el accionado reitera esta cuestión y considera
inaceptable que no se haya valorado el testimonio del Dr. A.,
quien afirmó que por el trabajo realizado en las causas en las
que representó al Sr. P. recibió de parte del demandado cinco
mil dólares.
Según mi criterio, la declaración del Dr. A. quien depuso a fs.
62/3 carece de la suficiente objetividad y precisión para formar
convicción sobre el particular, pues tal como lo señaló el "a
quo" es incuestionable que el letrado es apoderado del accio-
nado (ver poder de fs. 14/6) más allá de que, como lo indicara
en las quejas, no ejerciera tal representación, circunstancia que
por otra parte tampoco fue aseverada por el dicente, pues pre-
guntado si recuerda tener un poder general judicial del deman-
dado señaló que cree que no lo ejerció nunca. En definitiva,
entiendo que el testimonio del abogado carece de la neutralidad
e imparcialidad necesaria para ser valorado como testigo idó-
neo en el caso en estudio.
Entrando al fondo de la cuestión, el demandado critica la valua-
ción económica que se ha dado a los bienes del sucesorio,
alegando que el porcentaje indiviso que le corresponde al actor
no puede identificarse con valor alguno con certeza por cuanto
no hay datos de los pasivos que pueda tener la explotación
comercial, al igual que el departamento de Avenida del Liberta-
dor, el que tiene un usufructo vitalicio y los bienes que tenía en
Uruguay fueron vendidos en forma personal por el actor.
De las constancias de la sucesión de la Sra. G., que tengo a la
vista, surge que parte del acervo hereditario está constituido
por: 1) el 50 % del inmueble sito en Avenida del Libertador...
UF... del piso..., cuya valuación fue informada por el perito de-
signado en estos autos en la suma de U$S 425.224 (v. fs. 168
vta.); 2) el inmueble sito en la calle Medrano... de esta Capital
Federal, cuya valuación fue informada por el perito designado
en la suma de U$S 159.545 (v. fs. 170); 3) el inmueble sito en
Avenida Colón... Mar del Plata (fs. 123/4) valuado en U$S
43.810 (según pericia de fs. 165/70); 5) acciones pertenecien-
tes a la actora en Santa Flora S.A. y 6) al menos dos lotes en la
Localidad de Baradero, Provincia de Buenos Aires.
Con relación a las acciones, el perito ingeniero agrónomo esti-
mó que el establecimiento Santa Flora sito en el Partido de
Baradero tiene un valor comercial (año 2008) de U$S 9.983 la
hectárea, y teniendo en cuenta que el mismo cuenta con 250
hectáreas, el valor alcanzaría los U$S 2.495.755 (ver fs. 187).
Lo expuesto no se neutraliza con las impugnaciones que corren
agregadas a fs. 174/5 y 192/3 cuyos traslados fueron contesta-
dos por los peritos a fs.190 y 200 respectivamente. Es que,
como se sabe, no basta la mera alegación de pareceres subje-
tivos o simples generalizaciones.
La impugnación debe constituir una contra experticia, donde se
demuestre los errores incurridos o el uso inadecuado por el
experto de los conocimientos técnicos o científicos; y esta si-
tuación no se verificó en autos (del voto del Dr. Mizrahi, Sala
"B" de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, in re "Ar-
gentieri c/ Trenes de Buenos Aires y ot.", del 21/3/2006, ED del
11/4/2007, p. 4 y ss., nº 11.735).
En este orden de ideas, es dable destacar que todos estos
bienes sin dudas resultan excesivos en comparación al dinero
que por la cesión recibió el actor, recordemos, solo U$S 20.000,
aun cuando sobre alguno de ellos tenga constituido usufructo
4 / 42
vitalicio, lo que traería aparejado una mengua de su valor.
Tocante a la prueba relacionada al estado en el que se hallaba
P. al momento del acto, observo que de la pericia psicológica
surge que se trata de una persona con una base depresiva muy
fuerte que no puede enfrentar situaciones básicas de la vida,
que necesita ser cuidado y mantenido emocional y económica-
mente. Aclara la experta a fs. 150 que la patología que presenta
tiene su origen en la deficiente estructuración de su personali-
dad que comienza en la infancia y que puede haberse agravado
por situaciones donde se sintió desprotegido. Agrega que pue-
de caer en una depresión mayor si debe enfrentarse con situa-
ciones de pérdida o con situaciones con un mínimo grado de
complejidad o de conflicto. Concluye que el actor no puede
hacerse cargo de sí mismo.
Sumado a esto tenemos la declaración testimonial que brindó la
Sra. J. del V. C., a fs. 89/91, quien refirió haber trabajado como
empleada doméstica para la madre del actor. Relató que cono-
ce al actor en razón de esas labores y que conoce al demanda-
do hace diez años desde que se casó con la Sra. C., hermana
del accionante. Relativo a la personalidad de P. manifestó que
es depresivo, siempre estaba con medicamentos (antidepresi-
vos) que se los daba la madre y a veces la dicente en los hora-
rios que los tenía que tomar. Agregó que estuvo internado por
su problema de depresión porque se había separado de su
mujer. Cuando lo trajeron de la clínica siguió viviendo en la
casa de los padres. Agrega que se quiso tirar del balcón, que
recuerda ese día y que se salvó porque lo sostuvo la madre.
Estaba muy depresivo. Luego de la internación dice que seguía
igual, se fue a vivir con los padres, y la dicente que trabajaba
allí lo veía diariamente. Preguntada por el grado de instrucción
que alcanzó el actor, señaló que terminó la primaria y cursó
solo hasta segundo año de la secundaria. Que los padres lo
ayudaban económicamente porque solo tenía trabajos tempora-
rios, por ejemplo en un barco o haciendo changas y también
trabajó en un kiosquito en Av. Belgrano frente al hospital Fiorito.
Afirma que era "como que no le daba la cabeza" (sic) y entre la
depresión, su falta de estudios y la enfermedad que padece
(soriasis) nadie le daba trabajo. Interrogada desde cuándo sufre
depresión, contestó desde chico. En cuanto al estado financiero
de P. la testigo mencionó que no contaba con medios económi-
cos, que lo ayudaban los padres y luego no mejoró, sigue igual.
A fs. 118/128 obra contestación de oficio de la Clínica Las He-
ras de la que surge la circunstancia aludida por la testigo rese-
ñada en cuanto al tiempo de internación por cuadro depresivo.
En función a todo lo expuesto, no tengo dudas que existió de
parte del demandado –empresario– un aprovechamiento de la
situación de inferioridad de J. G. P., quien fuera su cuñado en
ese entonces, quien sin vacilación aprovechó esa circunstancia
del damnificado y la confianza que entre ellos existía pues eran
familiares, obteniendo una ventaja patrimonial desproporciona-
da y sin justificación.
En consecuencia, en base a lo expuesto y en concordancia con
lo resuelto por el Juez de grado, propongo al Acuerdo confirmar
la sentencia en lo que a este punto respecta.
c) Ahora bien, en virtud de lo normado por el art. 1050 del Có-
digo Civil vigente al momento del acto "La nulidad pronunciada
por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que
se hallaban antes del acto anulado", y lo que surge del art. 1052
del citado código "La anulación del acto obliga a las partes a
restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud
o por consecuencia del acto anulado".
Entonces, si la nulidad pronunciada vuelve las cosas al mismo
estado en que se encontraban antes del acto anulado, en virtud
del efecto retroactivo de la sentencia, considero que debe dis-
ponerse la restitución del valor que oportunamente fuera perci-
bido por el actor P., según lo que surge de la escritura cuya
anulación se decidió.
En este aspecto coincido con el apelante, en que mal puede
decretarse la nulidad del acuerdo impugnado ignorando o sos-
layando los efectos propios que el acto mismo acarrea.
La jurisprudencia reiteradamente ha sostenido que "los arts.
1050 a 1055 del CC, regulan los efectos propios de la sentencia
de nulidad de los actos jurídicos, en tanto el acto se ve privado
en sus efectos y deben restituirse las cosas a su estado ante-
rior" (C1ªCiv. y Com. Tucumán, 1977/11/23, JA, 1979-I-108; CNCom., esta instancia se imponen por su orden (art. 71 del CPCCN).
Sala B, 1977/07/08, LL, 1978-C, 649; SCBA, 1972/02/29, LL, 147-376; V) Conclusión
CNCiv., Sala A, 1967/05/04, LL, 127-872). Por todo y si mis distinguidos colegas compartieran mi opinión
Y la propia Corte Suprema de Justicia ha dicho que "la restitu- propicio al Acuerdo: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso
ción que ordena el art. 1052 no es sino la recepción en materia impetrado por el demandado, confirmando la declaración de
de nulidades de la teoría del enriquecimiento sin causa" (Fallos: nulidad de la cesión celebrada el 22 de mayo de 2008 protoco-
310:2228 del 17/11/1987). lizada por Escritura Pública Nº 371 pasada ante el Escribano E.
Vale decir entonces que la sentencia que decreta la nulidad del A. A., pero ordenando al accionante restituir al Sr. E. J. S. S. la
acto jurídico, necesariamente debe obligar la restitución de lo suma de U$S 20.000 recibidos en el acto escriturario anulado,
percibido en virtud de dicho acto. debiendo el magistrado de primera instancia determinar la for-
En casos similares la jurisprudencia se ha expedido en el senti- ma y oportunidad de dicho reintegro; 2) Confirmar la sentencia
do que "Declarada la nulidad del boleto de compraventa, y de la en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravios; 3)
escritura mediante la cual se constituyó una hipoteca a favor del Imponer las costas de esta instancia por su orden (art. 71 del
vendedor y se instrumentó una cesión onerosa de derechos CPCCN); 4) Diferir la regulación de los honorarios de los profe-
hipotecarios, cabe hacer lugar a la demanda incoada por el sionales intervinientes hasta tanto los emolumentos sean fija-
cesionario a efectos de que el cedente le restituya la suma dos en primera instancia.
entregada en el acto escriturario nulo pues, conforme a lo esta- Así mi voto.
blecido en el art. 1052 del Cód. Civil, la declaración de nulidad Los señores jueces de Cámara doctores Osvaldo Onofre Álva-
del acto obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han rez y Ana María R. Brilla de Serrat, por análogas razones a las
recibido en virtud del acto anulado" (Cámara Nacional de Ape- aducidas por la señora juez de Cámara doctora Patricia Barbie-
laciones en lo Civil, sala M en los autos "Mugni, Mabel N. c. ri, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Álvarez, Manuel y otro" *03/05/2006 Publicado en: La Ley Onli- Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que
ne Cita online: AR/JUR/4476/2006). antecede, se resuelve: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso
En el sub lite, la cesión celebrada el 22/05/2008 protocolizado impetrado por el demandado, confirmando la declaración de
por Escritura Pública Nº 371 pasada ante el Escribano E. A. A. nulidad de la cesión celebrada el 22 de mayo de 2008 protoco-
fue declarada nula, por lo que el importe de U$S 20.000 que J. lizada por Escritura Pública Nº 371 pasada ante el Escribano E.
G. P. recibió en el acto escriturario debe ser restituido al Sr. E. A. A., pero ordenando al accionante restituir al Sr. E. J. S. S. la
J. S. S. en su totalidad. Por ello, propongo admitir parcialmente suma de U$S 20.000 recibidos en el acto escriturario anulado,
las quejas introducidas por el demandado y ordenar la devolu- debiendo el magistrado de primera instancia determinar la for-
ción señalada, dejando en manos del juez de grado la forma y ma y oportunidad de dicho reintegro; 2) confirmar la sentencia
oportunidad en que dicho reintegro deberá efectuarse, único en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravios; 3)
monto que corresponde ser restituido por encontrarse ínsito imponer las costas de esta instancia por su orden; 4) diferir la
dicho efecto en la nulidad decretada, y en virtud del principio de regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes
congruencia. hasta tanto los emolumentos sean fijados en primera instancia.
2) El daño moral Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia
Entrando ahora a ponderar las quejas formuladas respecto de se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo
la admisión y del monto correspondiente a la indemnización por del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia
daño moral, debo señalar que con referencia a esta figura com- Nacional.
parto la posición doctrinaria y jurisprudencial según la cual la Notifíquese por Secretaría y devuélvase. Patricia Barbieri. –
misma cumple una función reparadora (conf. Acuña Anzorena, Osvaldo O. Álvarez. – Ana M. Brilla de Serrat.
"Estudios sobre la responsabilidad civil", p. 55; Mosset Iturras-
pe, "Reparación del daño moral", J.A. 2-1975-295; Orgaz, "El
daño resarcible", p. 221; CNCiv., Sala "G", L.L. 100-179).
A los fines de graduar la indemnización, entre otros factores,
corresponde considerar la gravedad de los hechos, la cuantía
de los perjuicios materiales –si existieren–, las condiciones
personales de su autor, de la víctima y de su familia (conf.
CNCiv. Sala "B", E.D. 57-455; Sala "D", íd. 43-740; sala "E",
L.L. 1997-C-262; Sala "F", íd. 56-451; Sala "H", L.L. 1997-E-
1000; CNFed., Civ. y Com., Sala "II", L.L. 1997-D-823).
En materia contractual, donde resulta de aplicación el art. 522
del Cód. Civil, el resarcimiento del daño moral debe ser inter-
pretado con criterio restrictivo, para no atender reclamos que
respondan a una susceptibilidad excesiva o que carezcan de
significativa trascendencia jurídica, quedando a cargo de quien
invoca la acreditación precisa del perjuicio que alega haber
sufrido (conf. SCJBA, Ac. 56.328, 5-8-97, "Bernard, T. c/Banco
Municipal de La Plata s/ds. y ps.").
Asimismo, tratándose del incumplimiento de obligaciones con-
tractuales, la indemnización del daño moral sólo es procedente
a expensas de que el mismo se acredite fehacientemente (conf.
art. 522 del Cód. Civil), al par de distinguir entre las lesiones a
los sentimientos, a los afectos y a la tranquilidad anímica y
espiritual –que perfilan el daño moral– y las inquietudes propias
y corrientes de los negocios o los pleitos.
Por todo ello, en atención a las constancias de autos y en con-
cordancia con lo señalado por el magistrado de grado en cuan-
to a los padecimientos que el Sr. P. debió atravesar al sentirse
traicionado por su propio entorno y justamente en momentos
difíciles tanto económicos como personales, considero adecua-
da la suma establecida en primera instancia de $50.000 (pesos
cincuenta mil) y propongo su confirmación, con el consecuente
rechazo de las quejas introducidas sobre este punto.
IV) Costas
Atento al resultado de los recursos interpuestos, las costas de
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Lesión subjetiva en la cesión de derechos hereditarios. tes y posean relevancia para decidir el caso.
Comentarios a una sentencia judicial Así las cosas, agrega que, como se destacara en el fallo en
Por Parra, Silvana crisis, el art. 954 del cód. civil, ahora art. 332 del cód. civil y
VOCES: derecho civil - código civil y comercial - familia - sucesiones - comercial, requiere la concurrencia de dos elementos, el objeti-
cesión de derechos - jurisprudencia - actos y hechos jurídicos vo, que radica en la notable desproporción entre las prestacio-
El Derecho 274-270. CNCiv., Sala D, 11/02/2016. - P., J. G. c. S. S., E. nes de ambas partes, y el subjetivo, que consiste en la explota-
J. s/nulidad de acto jurídico
ción de la situación de inferioridad de uno de los contratantes
Introducción por el otro. Este artículo le otorga a la víctima de la lesión una
El 11-2-16 la sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en acción de anulabilidad del acto jurídico lesivo o una acción de
lo Civil dictó sentencia en el expediente "J. G. P. c. J. S. S.
reajuste, el que también podrá ser ofrecido por el demandado.
s/nulidad de acto jurídico". Se trata de un caso relacionado con
Por otra parte, la Cámara analiza el argumento del demandado,
una cesión de derechos hereditarios, instrumentada conforme a
quien critica la valuación económica que se ha dado a los bie-
la escritura Nº 371 de fecha 22-5-08 mediante la cual el actor
nes del sucesorio, alegando que el porcentaje indiviso que le
(cedente) J. G. P. cedió y transfirió a favor del demandado corresponde al actor no puede identificarse con valor alguno
(cesionario) J. S. S. todos los derechos y acciones hereditarios
con certeza, por cuanto no hay datos de los pasivos que pueda
que le correspondían tanto en la República Argentina como en
tener la explotación comercial.
el Uruguay en la sucesión de su madre por un precio total de
En el pronunciamiento de esta Cámara se hace hincapié en que
veinte mil dólares estadounidenses (U$S20.000) que, como se
de las constancias de la sucesión de la madre del actor, surge
indica en el instrumento, el demandado en autos recibió en el
que parte del acervo hereditario está constituida por el 50 % del
acto escriturario. inmueble sito en Avda. del Libertador..., cuya valuación fue
En el caso, se alegó que la cesión de derechos estuvo afectada informada por el perito designado en autos en la suma de USD
por el vicio de lesión. En este comentario vamos a analizar las
425.224, el inmueble de la calle Medrano valuado en USD
sentencias de primera y segunda instancia y formularemos
160.000, el inmueble de Mar del Plata en USD 44.000, acciones
algunas consideraciones del tema a partir del régimen jurídico
pertenecientes en Santa Flora S.A. y al menos dos lotes en la
del nuevo Código Civil y Comercial.
localidad de Baradero, Buenos Aires.
2 La sentencia de primera instancia En este orden de ideas, es dable destacar que todos estos
La sentencia dictada a fs. 247/253 rechazó la excepción de
bienes sin dudas resultan excesivos en comparación con el
prescripción interpuesta por el demandado y admitió la deman-
dinero que por la cesión recibió el actor, recordemos, solo USD
da entablada por J. G. P. En consecuencia, declaró la nulidad
20.000.
de la escritura de cesión de derechos hereditarios instrumenta-
Tocante a la prueba relacionada con el estado en que se halla-
da mediante escritura pública Nº 371 del 22-5-08 pasada por
ba el actor al momento del acto, se observa que de la pericia
ante el escribano, y condenó al demandado J. S. S. a abonarle
psicológica surge que se trata de una persona con una base
al actor la suma de $50.000 en concepto de daño moral, dentro
depresiva muy fuerte que no puede enfrentar situaciones bási-
del término de diez días con más los intereses calculados des-
cas de la vida, que necesita ser cuidado, mantenido emocional
de la fecha de la cesión hasta el efectivo pago a la tasa activa.
y económicamente; consecuentemente, no puede hacerse
Sostuvo el juzgador la existencia de una gran desproporción en
cargo de sí mismo. En función de lo expuesto, no se tienen
la contraprestación de la cesión que se examina en autos. Asi- dudas de que existió de parte de la demandada un aprovecha-
mismo, señaló que los problemas económicos, judiciales y el miento de la situación de inferioridad del actor (quien fuera su
perfil psicológico del actor indudablemente lo ponían en una
cuñado en ese entonces), que sin vacilación aprovechó esa
situación de vulnerabilidad ante su inexperiencia y el grado de
circunstancia del damnificado y la confianza que entre ellos
fragilidad en el que se encontraba. Por último, consideró que
existía, pues eran familiares, obteniendo una ventaja patrimo-
hubo de parte del demandado un aprovechamiento de la situa-
nial desproporcionada y sin justificación.
ción de inferioridad de quien fuera entonces su cuñado. Con- Para desvirtuar la presunción que establece el art. 332 del cód.
cluyó que en el caso se ha dado el supuesto de lesión contem-
civil y comercial, el demandado por lesión debe acreditar que
plado en el art. 954 del cód. civil vigente a la época del acto,
no medió una situación de inferioridad en el actor, o bien que no
ahora art. 332 del cód. civil y comercial de la Nación; todo ello
aprovechó o explotó tal situación, circunstancia que la sala
derivó en la nulidad de la cesión de derechos hereditarios que
adelanta que no se acreditó en la situación planteada.
efectuara el accionante. Se hizo lugar a una indemnización en
En consecuencia, según lo expuesto y en concordancia con lo
concepto de daño moral de $50.000, en tanto consideró que el resuelto por el juez de grado, dicha sala propone al Acuerdo
actor ha sufrido no solo por verse privado de su parte en la
confirmar la sentencia en lo que a ese punto respecta, así como
sucesión de su madre, sino porque se han aprovechado de su
también se confirma la condena a abonarle al actor una suma
situación de vulnerabilidad, inferioridad, especialmente cuando
en concepto de daño moral de $50.000.
sus condiciones económicas eran apremiantes, situación que
Finalmente, en virtud de lo normado por el art. 1050 del cód.
no se revirtió luego de la celebración del acto jurídico anulado. civil vigente al momento del acto: "La nulidad pronunciada por
3 La sentencia de segunda instancia (Cámara Nacional de los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se
Apelaciones en lo Civil)
hallaban antes del acto anulado", y lo que surge del art. 1052
Contra el pronunciamiento citado ut supra se alzaron el actor a
del citado código: "La anulación del acto obliga a las partes a
fs. 259 y el demandado a fs. 257 con recursos concedidos li-
restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud
bremente a fs. 264 y 261 respectivamente.
o por consecuencia del acto anulado", cabe destacar que, si la
El reclamante cuestiona por reducido el monto acordado para
nulidad pronunciada vuelve las cosas al mismo estado en que
resarcir el daño moral y pide su sensible elevación.
se encontraban antes del acto anulado, en virtud del efecto
A su turno el demandado se queja de la admisión de la deman-
retroactivo de la sentencia, la Cámara Civil consideró que debía
da. Cuestiona la valoración económica que se da a los bienes
disponerse la restitución del valor que oportunamente fuera
del sucesorio, y que daría una diferencia abismal a favor del
percibido por el actor, vale decir que la sentencia que decreta la
cesionario.
nulidad del acto jurídico necesariamente debe obligar la restitu-
Asimismo, cuestiona la apreciación que el a quo realiza del ción de lo percibido en virtud de dicho acto.
testimonio del profesional interviniente, a quien se lo juzgó
Por lo tanto, al ser declarada nula la cesión celebrada el 22-5-
interesado en el pleito por ser apoderado del demandado.
08, el importe de USD 20.000 que el actor recibió en el acto
Además, entiende erróneo el reconocimiento de una indemni-
escriturario deber ser restituido al demandado en autos en su
zación por daño moral a la luz de las inexistentes pruebas pro-
totalidad, ya que mal puede decretarse la nulidad del acuerdo
ducidas por el reclamante y pide su eliminación.
impugnado ignorando o soslayando los efectos propios que el
Ahora bien, y atento a lo detallado precedentemente, en esta acto mismo acarrea.
instancia la sala D de la Cámara Civil señala que los jueces no
están obligados a analizar todas y cada una de las argumenta-
ciones de las partes, sino tan solo aquellas que sean conducen-
6 / 42
4 Reflexiones sobre la lesión a partir del caso analizado principio general del efecto retroactivo de la nulidad, conside-
Respecto de la configuración de la lesión, el Dr. Budano Roig rando su aplicación respecto de las partes y remitiendo expre-
afirma que no puede dejar de considerarse que la pérdida pa- samente a las disposiciones relativas a la buena o mala fe para
trimonial exorbitante que una parte sufra será directamente regular las restituciones consecuentes. El aspecto novedoso
proporcional a la ganancia que obtenga quien contrató con ella, está dado por haber recogido todos los cuestionamientos que la
esto es manifiestamente injusto desde que el lucro excesivo y doctrina nacional venía realizando respecto de la normativa
obtenido además sobre la pérdida sufrida por otro está franca- derogada.
mente reñido con el orden moral que da sustento al orden jurí- En síntesis, nos encontramos ante un saludable fallo que vino a
dico. resaltar la importancia de que todos los actos jurídicos bilatera-
En efecto, conforme a lo preceptuado por la sala I de la Excma. les mantengan el principio de justicia conmutativa y no se pro-
Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Mendoza, la figura de duzcan desproporciones evidentes y notables que surjan por la
la lesión subjetiva consagrada, luego de la reforma de la ley explotación de una de las partes de la inferioridad de la otra.
17.711, en el art. 954 del cód. civil se configura cuando una de
las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de
la otra, obtuviera por medio de un acto jurídico ventajas patri-
moniales desproporcionadas y sin justificación.
En ese orden el Dr. Lorenzetti manifiesta que idéntico criterio
sigue el nuevo Código Civil y Comercial que en su art. 332
legisla la lesión en el capítulo titulado "Vicios de los Actos Jurí-
dicos", con mejores precisiones terminológicas y receptando
algunas modificaciones que incorporan la interpretación doctri-
nal y jurisprudencial.
Es dable señalar que en la doctrina y jurisprudencia no hay
concordancia en el aspecto subjetivo del instituto. Es así que
para una doctrina que puede considerarse mayoritaria, que ha
sido expuesta por el profesor Moisset de Espanés, los elemen-
tos de la lesión son tres: a) elemento objetivo: la desproporción
que debe ser chocante o considerable, que hiere la sensibilidad
del juez o la sensibilidad media de la gente, o sea la que atenta
contra el sentimiento de justicia, es algo que objetivamente
resulta inicuo; b) elemento subjetivo: que debe darse en la
víctima del acto lesivo, quien debe encontrarse en situación de
inferioridad provocada por estados que se delimitan de manera
taxativa en el código al hablar de necesidad, inexperiencia o
ligereza, y c) elemento subjetivo referido al lesionante, que
implica el conocimiento y conciencia de que se está realizando
un acto de aprovechamiento de la inferioridad de la otra parte.
Nuestro Código presume la existencia del aprovechamiento en
el caso de notable desproporción en las prestaciones.
Otra corriente, sostenida entre otros por Raffo Benegas-Sassot
y Brebbia, en cambio, fusiona los dos elementos subjetivos en
uno solo, con lo que se extiende la presunción de aprovecha-
miento a la situación de inferioridad de la víctima. Ello implica-
ría, en los hechos, exigir a la víctima solo la prueba de la de-
sigualdad de las prestaciones. Acreditado tal extremo, surgiría
una presunción iuris tantum de la situación de inferioridad de la
víctima y del aprovechamiento de su contraria.
Ahora bien, dado que toda grosera desproporción entre las
prestaciones hace presumir explotación, al lesionado le basta
probar dicha desproporción. La otra parte, si quiere demostrar
que no hubo lesión, debe acreditar su buena fe, debe probar
que no hubo explotación. Así, Budano Roig sostiene que en el
supuesto de la lesión subjetiva el criterio adecuado, seguido
acertadamente en numerosos pronunciamientos judiciales, es
el de exigir al demandante no solo la acreditación de la despro-
porción, que de ordinario aparece evidente, sino también y muy
especialmente la de la situación de inferioridad en que se en-
contraba y que lo llevó a actuar como lo hiciera. Demostrados
esos dos elementos de la lesión, entonces sí resultaría posible
presumir el tercero, es decir, la explotación que el tercero hizo
de aquel estado, recién entonces incumbiría a este demostrar
que tal explotación no tuvo lugar.
En cuanto a los efectos de la nulidad, el art. 390 del cód. civil y
comercial de la Nación preceptúa: "La nulidad pronunciada por
los jueces vuelve las cosas al mismo estado en que se hallaban
antes del acto declarado nulo y obliga a las partes a restituirse
mutuamente lo que han recibido. Estas restituciones se rigen
por las disposiciones relativas a la buena o mala fe según sea
el caso, de acuerdo a lo dispuesto en las normas del capítulo 3
del Título II del Libro cuarto".
El derogado Código Civil, tal como lo desarrollamos ut supra,
establecía un régimen general para los efectos de las nulida-
des, fundado en la retroactividad (art. 1050) y en la restitución
(art. 1052). El art. 390 del cód. civil y comercial establece el

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T., V. N. y otro c. P., N. P. s/ ESCRITURACION
CNCiv., Sala A, 19/12/2012. Libre N° 605.655
El Derecho Digital (70033)
Cesión de Derechos Sucesiones Contratos Recurso de apelación Actos
y Hechos Jurídicos Dominio
Cesión de Derechos: Contrato de cesión de créditos; instrumentación;
prueba del crédito. - Sucesiones: Bienes comprendidos en la cesión de
derechos hereditarios. - Contratos: Interpretación de los contratos;
Elementos; Voluntad de las partes; Efectos. - Recurso de apelación:
Jurisdicción y competencia; actuación de los Tribunales de Alzada;
requisitos. - Actos y Hechos Jurídicos: Vicios de la voluntad; requisitos;
prueba. - Dominio: Formas de adquisición. -
SUMARIOS 1- El Tribunal de apelación está facultado para examinar
de oficio la admisibilidad del recurso, pues sobre el punto no se encuen-
tra ligado ni por la conformidad de las partes ni por la decisión del juez
de primer grado, aún cuando esta última estuviera consentida.
2- Constituye un requisito subjetivo de admisibilidad de la apelación,
que la resolución correspondiente ocasione, a quien la interpone o a su
representado, un agravio o perjuicio personal, ya que de lo contrario
faltaría un requisito genérico a los actos procesales de parte, cual es el
interés. Debe existir, en definitiva, una insatisfacción, total o parcial, de
cualquiera de las pretensiones, oposiciones o simples peticiones formu-
ladas en el proceso, de modo que es el vencimiento, total o parcial, de
la parte, la circunstancia que determina la existencia de agravio en cada
caso concreto.
3-Para apreciar los alcances y efectos del negocio jurídico instrumenta-
do, deviene necesario imprimirle el marco jurídico apropiado al acto, del
cual resultarán los derechos y deberes de las partes otorgantes, si es
que finalmente se determina su validez.
En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argenti-
na, a los 19 días del mes de diciembre del año dos mil doce,
reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala "A" de la
Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para co-
nocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos cara-
tulados: "T., V. N. y otro c/ POCKAR NELIDA PILAR s/ Escritu-
racion", respecto de la sentencia de fs. 444/452, el tribunal
estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿ES JUSTA LA
SENTENCIA APELADA? Practicado el sorteo resultó que la
votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces
de cámara doctores: RICARDO LI ROSI - HUGO MOLTENI -
SEBASTIÁN PICASSO
A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR. RICARDO LI ROSI
DIJO: I. La sentencia de fs. 444/452 hizo lugar a la excepción
de prescripción opuesta contra la demanda de escrituración.
Asimismo, rechazó la deducida en relación a la partición heredi-
taria pretendida, admitiendo, en consecuencia, la reconvención
interpuesta a su respecto. Contra dicho pronunciamiento, se
alzan las quejas de las actoras y de la demandada. Las accio-
nantes reconvenidas expresaron agravios a fs. 477/481 y
503/511, los que fueron contestados a fs. 517/530 y 533/538,
respectivamente. La demandada reconviniente hizo lo propio a
fs. 484/495, obrando la réplica correspondiente a fs. 514/515. II.
En cuanto a las quejas deducidas por la Sra. Nélida Pilar Po-
ckar, cabe apuntar que el Tribunal de apelación está facultado
para examinar de oficio la admisibilidad del recurso, pues sobre
el punto no se encuentra ligado ni por la conformidad de las
partes ni por la decisión del juez de primer grado, aún cuando
esta última estuviera consentida (conf. C.N.Civ., esta Sala, R.
n˚ 47.787 del 9-5-89 y sus citas; íd., R. n˚ 89.509 del 22-4-92;
íd., R. n˚ 141.280 del 14-12-93; íd., R. n˚ 238.531 del 24-2-98;
íd., R. n˚ 313.392 del 26-12-00, mi voto en libre n˚ 466.737 del
30-10-07, entre muchos otros). Desde esta óptica, constituye un
requisito subjetivo de admisibilidad de la apelación, que la reso-
lución correspondiente ocasione, a quien la interpone o a su
representado, un agravio o perjuicio personal, ya que de lo
contrario faltaría un requisito genérico a los actos procesales de
parte, cual es el interés. Debe existir, en definitiva, una insatis-
facción, total o parcial, de cualquiera de las pretensiones, opo-
siciones o simples peticiones formuladas en el proceso, de
modo que es el vencimiento, total o parcial, de la parte, la cir-
cunstancia que determina la existencia de agravio en cada caso
concreto (conf. Palacio, Lino Enrique "Derecho Procesal Civil",
t. V, págs. 85/86). Sin embargo, en la especie, la demandada
reconviniente resultó vencedora en todas las pretensiones de-
ducidas por su parte, por lo cual no existe perjuicio alguno, ni
interés válido que pudiera justificar la articulación del recurso
dirigido a modificar los fundamentos que sirvieron de base para
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admitir su acción. Tal aspecto del decisorio, basta a mi enten-
der para habilitar la revisión del juicio de admisibilidad formula-
do en la instancia de grado y declarar mal concedido el recurso
articulado por la Sra. Nélida Pilar Pockar, sin perjuicio de meri-
tuar los argumentos expuestos al contestar los restantes agra-
vios formulados por la parte contraria. III. Previo al tratamiento
de los agravios formulados en esta Alzada, creo oportuno reali-
zar una breve síntesis de los hechos que motivaron los presen-
tes actuados. Relatan las actoras que, habiendo fallecido el Sr.
M. P. el 10/01/1970, las Sras. I. G y N. P. P., en su carácter de
herederas del causante, suscribieron un boleto de compraventa
el 4 de octubre de 1970 a favor del coheredero L. A. P. por tres
lotes de terrenos ubicados en el partido de Escobar, Provincia
de Buenos Aires. Dichos lotes se hallaban incluidos en el acer-
vo hereditario, correspondiendo un 50% a I. G., en su carácter
de cónyuge supérstite, y un 25 % a cada uno de sus hijos (L. A.
y N. P.). El precio de adquisición de las porciones correspon-
dientes a las vendedoras se fijó en la suma de $3.750 –ley
18.188-, monto que fue abonado en su totalidad por el compra-
dor al momento de suscribirse el mencionado boleto, convi-
niéndose, asimismo, que la escritura traslativa de dominio se
formalizaría una vez finiquitado el trámite sucesorio del Sr. M.
P.. A su vez, en el acto se otorgó la posesión del bien al adqui-
rente. En la sucesión intestada de M. P., mediante declaratoria
del 17/04/1971, se ratificó el carácter de herederos de los otor-
gantes del acto jurídico. La declaratoria fue inscripta en el Re-
gistro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos
Aires con respecto a los terrenos objeto del boleto de compra-
venta. Ocurrido el fallecimiento de L A. P. el 5/09/1992, las aquí
actoras F. A. P., hija del causante, y T. cónyuge supérstite,
fueron declaradas herederas por resolución del 13/05/1993
dictada en el proceso sucesorio del nombrado (cfr. fs. 49 Expte.
n° 61.555/1992). A su vez, por deceso de la Sra. I. G. producido
el 10/04/1998, en 2003 se dictó declaratoria de herederos a
favor de las actoras -en su carácter nieta y nuera viuda sin
hijos-, y de N. P. P. -hija del de cujus-. Debido al tiempo trans-
currido, y a pesar de los reiterados reclamos sin que la accio-
nada se aviniera a suscribir la escritura traslativa de dominio
con respecto a los lotes de terreno individualizados con los
números 4, 5 y 6 de la Manzana 1 (Quinta 21) del Partido de
Escobar, Provincia de Buenos Aires, las demandantes recurren
a esta acción para que se disponga la instrumentación corres-
pondiente. A su turno, la demandada N. P. P., luego de efectuar
una negativa pormenorizada de los hechos esgrimidos en el
libelo de inicio, afirma que "se reconoce la firma de la suscripta
al pie del instrumento que se ha dado llamar ‘boleto de compra-
venta’ aunque por razones que se expondrán seguidamente el
mismo carece de absoluta validez y vigencia, de modo tal que
no tiene las cualidades como para ser exigible a mi parte ni
sustentar una pretensión judicial y mucho menos una sentencia
condenatoria" (cfr. fs. 68). Sostiene que L. A. P. poseía un ca-
rácter sumamente fuerte y en ocasiones agresivo al punto que,
producida la desaparición física de su padre, virtualmente no
tenía límites y se imponía tanto a ella como a su madre con
exigencias especialmente de índole económica. Refiere que,
bajo este contexto, su hermano comenzó a exigir la cesión
gratuita de los lotes ubicados en el Partido de Escobar, siendo
que para ese entonces ya era conocida su conducta disipada.
En este sentido, indica que L. A. P. gastaba desordenada e
ilimitadamente el dinero que recibía de sus padres, llegando al
extremo de casi dilapidar los bienes de la familia. Así las cosas,
indica que su madre tuvo la inteligente idea de simular una
operación, convenciendo a su hermano de que se le firmaría un
instrumento aparentando que se quedaba con los lotes, pero
evitando así que los vendiera. Insiste que estas son las razones
que motivaron la suscripción del contrato, afirmando, además,
que no hubo precio real, no hubo pago de suma alguna de
dinero y, muchos menos, entrega de posesión, por lo que no
medió tampoco voluntad de enajenar ni de comprar. Para fun-
dar su postura, sostiene que su hermano no tenía actividad
productiva alguna, ni oficio o trabajo conocido, viviendo así de
lo que le suministraban sus padres. Remarca que, sin perjuicio
que en el instrumento en cuestión se asentara la entrega de la
posesión al adquirente, después de suscripto y hasta el falleci-
miento de la Sra. I. G., tanto esta última como su parte conti-
nuaron realizando actos posesorios, abonando, asimismo, las
tasas municipales durante muchos años. Por otro lado, señala
que el boleto de compraventa adolece de defecto de forma,
pues está datado con anterioridad al dictado de la declaratoria
de herederos; pasaron más de veinte años de realizado el ne-
gocio jurídico hasta el fallecimiento de L.A. P. sin que éste ejer-
ciera o reclamara derecho alguno sobre tales lotes, y se inscri-
bieron las declaratorias de herederos sin mencionarse la exis-
tencia del contrato cuestionado. Asimismo, menciona la poste-
rior suscripción de un convenio de adjudicación de bienes de la
sucesión de M. P. que, aunque también lo tilda de inválido,
tiene el efecto de revocar, cancelar o anular cualquier "acuerdo"
anterior, quitándole validez y ejecutabilidad, pues en él se volvió
a tratar el tema de los lotes, disponiendo simplemente que ellos
se adjudicaban a L. A. P., sin hablar de cifras de dinero ni de
pago alguno ni de existencia de un boleto anterior. En resumen,
afirma que ya sea como consecuencia de ser un acto ficticio
que sólo buscaba aplacar a L.A. P. o un acto inválido por estar
viciado "ab initio" por la presión insuperable sobre su madre -e
indirectamente sobre ella- ejercido por aquél, ya sea por efecto
de este nuevo convenio que retorna sobre los mismos lotes, el
llamado "boleto de compraventa" perdió validez por los propios
actos de los involucrados o por efecto de la inacción durante
más de 10 años. No obstante ello, para el supuesto que se
entendiera que existió un boleto de compraventa válido, subsi-
diariamente interpone prescripción liberatoria por el tiempo
transcurrido. Simultáneamente, la accionada reconviene por
división de condominio o indivisión hereditaria con respecto a
los tres lotes de terreno antes mencionados, lo que motiva la
oposición de las demandantes reconvenidas a la pretensión
esgrimida, quienes plantearon, asimismo, excepción de pres-
cripción. Todo ello por los fundamentos que exponen en sus
contestes, a los que me remito en honor a la brevedad. III. Bajo
este contexto, cuestionado como se encuentra el instrumento
del cual se valieran las actoras para promover la presente litis,
debo proceder de modo preliminar a tratar tal cuestión. Como
derivación lógica de lo expuesto, seguidamente serán evalua-
das las distintas posturas defensivas asumidas por la accionada
para luego, en su caso, entrar a considerar la procedencia o no
de las alegaciones de las recurrentes en cuanto a la prescrip-
ción admitida en la instancia de grado. IV. Para apreciar los
alcances y efectos del negocio jurídico instrumentado, deviene
necesario imprimirle el marco jurídico apropiado al acto, del
cual resultarán los derechos y deberes de las partes otorgantes,
si es que finalmente se determina su validez. Ahora bien, con-
forme se desprende de los informes de dominio obrantes a fs.
210/212 de las actuaciones "G. de P., I. s/ sucesión ab-
intestato" y a fs. 411/413 de los autos "P L A s/ Sucesión ab-
intestato", el Sr. M. P. adquirió el 2 de noviembre de 1960 tres
lotes de terrenos ubicados en el Partido de Escobar, Provincia
de Buenos Aires (N.C.: C.XII, S.G., Mza. 21, parcs. 4, 5 y 6),
habiéndolos inscripto a su nombre en el Registro de la Propie-
dad Inmueble. Acaecido su deceso, y antes de dictarse la de-
claratoria de herederos en el proceso sucesorio iniciado por los
causahabientes, estos últimos convinieron que la nuda propie-
dad de las referidas fincas quedara en cabeza del Sr. L. A. P.
Es así que en la pieza glosada a fs. 412 de las presentes ac-
tuaciones (datada el 04/10/1970), las Sras. I G de P y N P de P,
por la parte vendedora, y el Sr. L A P, por la parte compradora,
acordaron celebrar un contrato bajo la denominación "boleto de
compraventa" con respecto a los referidos lotes, donde las
primeras se avinieron a venderlos, cederlos y transferirlos al
segundo (cfr. cláusula primera). En la cláusula siguiente, deja-
ron constancia que los terrenos transferidos se hallaban inclui-
dos en el acervo hereditario del titular registral y que les corres-
pondían como cónyuge e hijos del causante. Se estipuló, asi-
mismo, que "esta operación se realiza por la venta de las partes
indivisas citadas que le corresponde a las vendedoras y por el
precio total de pesos ley 18.188 ($ 3.750.), del que corresponde
a doña I. G. de Pockar la suma de ($ 2.500.) de igual moneda y
a doña Nélida Pilar Pockar el remanente de un mil doscientos
cincuenta pesos de la misma moneda, importes totales que se
han sido abonados por el comprador a las vendedoras, sirvien-
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do de suficiente recibo y carta de pago en forma el presente
documento, quedando de este modo totalmente pagado el
precio total convenido" (cfr. cláusula tercera). Además, se fijó
que la escrituración correspondiente se formalizaría una vez
finiquitada la sucesión del Sr. M P, en trámite para esa fecha,
aunque se asentó que el comprador recibía la posesión material
de los referidos lotes en el mismo acto de la suscripción de este
instrumento, sin oposición de ninguna persona, en razón de
haberse abonado totalmente el precio convenido (cfr. cláusula
cuarta). En tales condiciones, debe coincidirse que la verdadera
intención de las partes fue la de celebrar una cesión de dere-
chos hereditarios -de carácter parcial y onerosa- y no una pro-
mesa de compraventa. En efecto, en esta tarea de desentrañar
la verdadera intención de las partes al celebrar el negocio, debe
señalarse que Vélez Sarsfield se apartó del modelo francés al
redactar el artículo 1197 sobre esta materia. Según se lo en-
tendió, la supresión no era intencionada, sino que sólo obede-
ció a que el codificador consideró impropio introducir en su obra
un concepto que probablemente le pareció de carácter doctrina-
rio (conf. Carlomagno Adelqui, "La teoría de la imprevisión en
los contratos y en el derecho en general", J.A., t. 43, sec. doc-
trina, pág. 38; Díaz, Guillermo "La inmutabilidad de la cláusula
penal", n° 49, ed. El Ateneo, 1936). En cambio, el Proyecto de
1936 adoptó una fórmula bien amplia en su artículo 820, donde
estableció que "las convenciones incluidas en los contratos son
obligatorias para las partes, y deben ser cumplidas de buena
fe". Esta técnica, que ya había sido profundamente analizada
por Biblioni (ver su Anteproyecto, t. II, pág. 414, art. 44 y nota a
los artículos 44 y 45), fue considerada por la Comisión de Re-
formas del año 36 como una "regla tradicional de alto valor ético
y jurídico". Una calificada corriente doctrinaria bregaba por la
consagración expresa de este principio que, de todos modos,
ya venía siendo aplicado pacíficamente por la jurisprudencia en
general (ver el enjundioso trabajo de Alsina Atienza, Dalmiro A.,
"El principio de la Buena Fe en el Proyecto de Reforma de
1936", t. 1, págs. 22 y sgtes. y nota n° 21). Con la sanción de la
ley 17.711, nuestro Código Civil, fuera de las expresiones con-
tenidas en el art. 1198 -donde expresamente se consagró la
regla que la doctrina y la jurisprudencia venían pregonando-, no
contiene otras directivas respecto de la interpretación de los
contratos y por ello, la jurisprudencia -merced a lo dispuesto por
el art. 16 del mismo ordenamiento- ha entendido aplicable al
tema las disposiciones contenidas por el art. 218 del Código de
Comercio (conf. C.N.Civ.,Sala "D",4-11-64, E.D. t. 15,p. 575,
fallo 8030 y L.L. t. 116, p. 393: Sala "B", 13-11-63, L.L. t. 114, p.
525 y 10-6-68, L.L. t. 134, p. 1088, nº 20.359-S; mi voto en
libres n° 471.412 y n° 471.413 del 23-05-07, publicado en
ejemplar de "El Derecho" del día 16-10-07). Con sustento en
esa normativa, se ha sostenido que la interpretación de un
negocio jurídico complejo debe ser hecha por el juez teniendo
en cuenta el principio de buena fe, las conductas seguidas por
las partes con posterioridad al acto, el fin económico persegui-
do al contratar y que en la valoración de los contratos sinalag-
máticos y onerosos, debe regir el principio del equilibrio de las
prestaciones y las reglas de equidad (conf. Vittorio Neppi, en la
edición V, t II, pág. 129 de la obra de Francesco Messi-
neo,"Doctrina General de Contrato", trad. Fontanarrosa, Sentís
Melendo y Volterna; Josserand,"Derecho Civil", trad. S. Cunchi-
llos y Monterola, t. II, vol I, pág. 174, nº 239; C.N.Civ., Sala "D",
25-10-63.L.L. t. 114, p. 450; id., ídem. 30-6-64, E.D. t. 10.p.119,
fallo 5332 y L.L. t. 115-452; Sala "B",10-11-64, Rep.L.L.XXVII-
320, sum.99; id. Sala "F, 28-6-65, L.L. t. 124, p. 1100; esta
Sala, libre n 195.302 del 18/7/96 y sus citas; íd. L. 463.837 del
12/3/07). En esta inteligencia, es claro que, en el particular caso
de autos, no podría considerarse que el contrato que celebraron
las partes fuera una promesa de venta, sino que su interpreta-
ción integral y el tenor de sus cláusulas ponen de manifiesto la
existencia de una cesión de derechos hereditarios, onerosa y
parcial. Esta conclusión no es caprichosa ni antojadiza, sino
que revela el verdadero transfondo de la operación, pues es
sabido que por encima del sentido literal, debe buscarse la
intención común de las partes. Nuestro Código de Comercio,
que consagra esta regla en el inciso 1° de su artículo 218, la
tomó del artículo 1156 del Código Napoleón, de donde pasó,
también, al 1372 del Código Italiano y al 133 del Alemán. La
averiguación de la intención de las partes puede calificársela
como la regla básica, clave del método de interpretación y eje
de sus problemas ya que todo el tema puede, en alguna medi-
da, considerarse concretado y resumido en ella e, inclusive,
puede decirse que constituye el complemento de la fecunda
noción de buena fe (conf. esta Sala, mi voto en libres n°
471.412 y n° 471.413 del 23-05-07, publicado en ejemplar de El
Derecho del día 16-10-07, con cita de Federico N. Videla Esca-
lada, "La interpretación de los contratos civiles", págs. 64 y
sgtes., ed. Abeledo-Perrot, 1964). Va de suyo, entonces, que el
pormenorizado análisis del instrumento glosado en autos, así
como de las restantes constancias y expedientes recibidos en
carácter "ad effectum vivendi et probandi", delatan la existencia
de una cesión de derechos hereditarios y destierran la presen-
cia de una compraventa, por más que se hubiera empleado ese
título o se hubiesen calificado a las partes del negocio como
vendedor y comprador. Ello es así por cuanto, al momento de
celebrase el acto jurídico, el inmueble todavía se encontraba
inscripto a nombre del causante y el proceso sucesorio del Sr.
M. P. en trámite, siendo los otorgantes los únicos herederos del
"de cujus". Al respecto, las partes asentaron que "dichos lotes
se hallan incluidos en el acervo hereditario de la sucesión de M.
P." y que "esta operación se realiza por la venta de las partes
indivisas citadas que le corresponde a las vendedoras" -lo sub-
rayado me pertenece- (Clausula segunda y tercera). En este
entendimiento, más allá de que las partes se referían a un bien
particular, la intención de las cesionarias era transferir sus de-
rechos en función de la alícuota que les correspondía por el
fallecimiento del Sr. M P. Ahora bien, no paso por alto que la
instrumentación del negocio jurídico no cumple con las exigen-
cias formales que el art. 1184 del Código Civil impone para que
estos actos surtan sus efectos propios, pero ello no incide en su
validez sino en su eficacia. Corresponde señalar que el citado
artículo enumera los contratos -o, más general actos jurídicos-
que deben ser celebrados en escritura pública, dentro de los
cuales se incluye la cesión de derechos hereditarios. Sin em-
bargo, y ante lo dispuesto por el art. 1185 y siguientes, se ad-
vierte que la inobservancia de esta forma (la escritura pública)
no provoca, en principio, la nulidad del acto, como tal, en los
términos del art. 1044, y con lo efectos de los arts. 1050 y 1052.
La ineficacia del acto atañe a la producción de sus efectos
propios, lo cual no obsta a que la ley le reconozca validez para
que las partes intervinientes exijan el cumplimiento de la forma.
Este reconocimiento de validez que surge inequívocamente del
art. 1185 y siguiente, permite la conversión del acto o negocio
ineficaz en otro que, de todos modos, satisface el interés prácti-
co tenido a la vista por las partes. Mediante esta conversión, el
acto ineficaz produce, no obstante, un efecto: legitimar a las
partes para requerir su otorgamiento en forma. Surge recepta-
da, así, la categoría de contratos preliminares, precontratos o
antecontratos, auténticos pacta de contahendo. Del contexto
resulta que la forma no obsta a que la cesión realizada en ins-
trumento privado esté sujeta a las disposiciones generales del
art. 1185. O sea, constituiría un típico precontrato o antecontra-
to de cesión que faculta a las partes a exigir el otorgamiento de
la misma en forma. Es decir, el acto ineficaz como cesión legi-
tima a las partes -"eficazmente", diríamos, por efecto de la con-
versión legal- para demandar el otorgamiento del contrato en
escritura pública (Eduardo A. Zannoni, "Derecho Civil - Derecho
de las Sucesiones", T° 1, Ed. Astrea, Bs. As, 1997, Págs.
583/584). Conforme a lo decidido por esta Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil en pleno, in re "Rivera de Vignati, María
s/ Sucesión" de fecha 24 de febrero de 1986 (public. en E.D.
177:311) la escritura pública es la única forma idónea para
instrumentar la cesión de derechos hereditarios. De modo que
si tal es la forma legal impuesta su instrumentación bajo una
forma diversa no produciría sus efectos propios que son la
transmisión de los derechos del cedente al cesionario y la omi-
sión de otorgarla con esa formalidad sólo podría dar lugar a la
acción para exigir el otorgamiento de la escritura en virtud de la
conversión prevista en los artículos 1185 y 1187 del mismo
Código. En este sentido, se ha considerado que la cesión de
herencia estaría abarcada dentro de la categoría de los actos
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formales de solemnidad relativa en los que si se omite la forma
del acto se le asignan los efectos derivados de la promesa de
otorgar la escritura pública, pero que sólo puede tenérselos por
concluidos como tales una vez cumplida la formalidad legal. Así
lo sostuvo la mayoría en el fallo plenario de referencia por es-
tricta aplicación de los artículos 1184 inc. 6° y 1185 del Código
Civil (esta Sala, voto de la Dra. Ana María Luaces en Libre n°
410.934 del 25/7/05). También puede ocurrir -como en el caso-
que a la muerte del cónyuge sólo queden gananciales y que, en
razón de concurrir con el supérstite hijos matrimoniales, éste
nada reciba como heredero sobre la parte de gananciales del
acervo hereditario (art. 3576). La Suprema Corte de Buenos
Aires y otros Tribunales han reputado que en ese caso la ce-
sión del supérstite comprende los gananciales que recibe por
muerte de su cónyuge, pues de lo contrario la cesión "carecería
de sentido, ya que se referiría a derechos hereditarios inexis-
tentes en razón de tomarse el vocablo heredero en su sentido
técnico. Por lo tanto, debe entenderse que los términos se han
utilizado en su acepción vulgar de persona que recibe bienes
después de la muerte de otro, concepto con el que queda in-
cluida la cesión de los bienes de un cónyuge recibe en carácter
de socio (cfr. Zannoni, op. cit pág. 597). Es que cuando el moti-
vo de la disolución de la sociedad conyugal es la muerte, co-
existen la indivisión postcomunitaria con el cónyuge supérstite y
la comunidad hereditaria respecto de los herederos del pre-
muerto. A esa situación se le pone fin mediante una partición
privada -salvo los supuestos del art. 3465 del Código Civil-
realizada bajo la forma del art. 1184 inc. 2 del Código Civil es
decir en escritura pública salvo que mediare convenio por ins-
trumento privado presentado ante el juez de la sucesión (cfr.
Zannoni, Eduardo Derecho Civil-Derecho de Familia t. 1, pto.
510, pág. 634 2ª ed. Ed. Astrea). En efecto, cuando la liquida-
ción de la sociedad conyugal acaece por fallecimiento de uno
de los cónyuges, le son aplicables las normas sobre partición
hereditaria en virtud de la remisión genérica que realiza el art.
1313 del Código Civil (cfr. Zannoni, op. cit pto. 552 y sigs.)
(CNciv, sala I, F, E R, 10/06/2010). En estos términos, el análi-
sis que de aquí en más habré de efectuar partirá de la premisa
expuesta precedentemente. Esto es, la intención de los otor-
gantes de celebrar una cesión de derechos hereditarios de
carácter parcial y oneroso. V. Ahora bien, la accionada sostiene
que el instrumento carece de validez, pues "...lleva fecha
4/10/1970 siendo que la declaratoria de herederos de M P,
recién se dictó el día 15/4/1971" (cfr. fs. 70). El yerro de tal
afirmación radica en lo que hace a los efectos de la sucesión
"mortis causa". Es que la sucesión hereditaria universal implica
la trasmisión del patrimonio (salvo bienes intrasmisibles) del
causante a favor de sus herederos. Se debe distinguir entre
derecho sucesorio (hereditario) y juicio sucesorio. El derecho
sucesorio (hereditario) se abre, entre nosotros, con la muerte
del causante. En cambio, el juicio sucesorio es el proceso que
se abre con eficacia de fuero de atracción ante el órgano juris-
diccional competente. Con la muerte del causante se produce,
no sólo la apertura del derecho sucesorio, sino también la tras-
misión del derecho hereditario, en cuanto no se trate del dere-
cho hereditario singular, sino del derecho hereditario universal.
El heredero es titular del derecho transmitido desde la muerte
del causante. La sucesión hereditaria, existiendo posesión
hereditaria de pleno derecho o concedida judicialmente, importa
la continuación de la persona del causante (art. 3417). Esto
encierra una ficción jurídica (mentira técnica en el lenguaje
iheringniano), sin llevar consigo el poder de hecho sobre cada
uno de los elementos que constituyen la universalidad jurídica
que es la herencia (Alberto G. Spota "Instituciones de Derecho
Civil - Contratos", Vol. III, Ed. Depalma, 3° reimpresión, Bs. As.,
1983, Pág. 279/280). En este sentido, el art. 3415 demuestra
que existe un principio fundamental de nuestro derecho heredi-
tario, o sea, que la apertura de la sucesión (no del llamado
juicio o proceso sucesorio) y la transmisión hereditaria se verifi-
ca en un solo instante: el de la muerte del causante (art. 3282).
La aceptación de la hereditaria, por ello, remonta, en su efecto,
al día de la apertura de la sucesión (art. 3341) y queda fija,
desde ese día, la propiedad en la persona del aceptante (art.
3344), aparte de que ello es así aún cuando el heredero fuera
incapaz e ignorase que la herencia ha sido deferida (art. 3420),
es decir, aún con prescindencia de que la aceptación ocurriese
en cualquier tiempo posterior a la muerte del causante (cfr.
Spota., op. cit., Vol. III, pág. 301). En virtud de lo expuesto, la
fecha de la declaratoria de herederos dictada en el proceso
sucesorio de M P no tiene relevancia a los fines de determinar
la validez de la operación instrumentada. Sí la tiene, en cambio,
la fecha de fallecimiento del causante. Ello, por cuanto el art.
1175 del Código Civil expresamente establece que no puede
ser objeto de un contrato la herencia futura, ni los derechos
hereditarios eventuales sobre objetos particulares, aunque se
celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesión
se trate. Es decir, al momento de celebrarse el negocio jurídico
(04/10/1970), las partes otorgantes ya podían disponer de las
fincas objeto del contrato, pues la transmisión hereditaria se
verificó con la muerte de M. P. (10/01/1970) y no con el dictado
de la declaratoria de herederos que, según lo prescripto por el
art. 702 del rito, otorga la posesión de la herencia a quienes no
la tuvieren por el solo hecho de la muerte del causante -estos
son lo demás herederos legítimos que no sean ascendientes,
descendientes o el cónyuge supérstite. En este punto, Zannoni
sostiene que los acuerdos sobre la partición pueden concluirse
entre los herederos, incluso con anterioridad a la declaratoria
de herederos o a la aprobación judicial del testamento, sin per-
juicio de que su oponibilidad exija, por razones de publicidad
registral, el reconocimiento posterior del carácter hereditario.
Por eso, se ha resuelto que "los convenios entre herederos,
adjudicando bienes de la herencia, son plenamente eficaces
aunque se formalicen con anterioridad a la declaratoria"; val-
drán como partición provisional (Eduardo A. Zannoni, "Derecho
de las Sucesiones", T° 1, 4° edición, Ed. Astrea, Bs. As., 1997,
pág. 685). En la especie, como se advierte de la cláusula cuarta
del instrumento de fs. 412, se fijó que la escrituración corres-
pondiente se formalizaría una vez finiquitada la tramitación de
la sucesión de don M. P., en trámite para esa fecha, recibiendo
el comprador en ese acto la posesión material de los referidos
lotes, sin oposición de ninguna persona, en razón de haberse
abonado totalmente el precio convenido. No resulta caprichosa
ni antojadiza la inclusión de la frase "sin oposición de ninguna
persona", puesto que los actos de disposición sobre bienes
singulares que interesan al acervo deben ser resueltos por la
unanimidad de los herederos. Si tal unanimidad no existe, el
acto de disposición no podrá ser otorgado por decisión de la
mayoría, ni ésta podrá ser supletoriamente autorizada a reali-
zarlo por el juez de la sucesión. Este es así porque como, se-
gún el art. 2381, el derecho de los herederos recae en la uni-
versalidad, sin consideración a su contenido particular (derecho
hereditario in abstracto), solamente la decisión de todos puede
ser apta para disponer de un bien ut singuli: la oposición de
cualquiera haría que, a su respecto, se afectara la composición
del capital donde él tiene una cuota (Eduardo A. Zannoni, "De-
recho de las Sucesiones", ob. cit., págs. 610/611). Es así que
los otorgantes del acto resultaron ser los únicos herederos
declarados en la sucesión del titular registral (cfr. fs. 49 del
Expte. N° 12.386/1992) pudiendo, entonces, disponer del bien,
ya que concurrieron las voluntades de todos ellos al celebrarse
el acto cuestionado. VI. Por otra parte, la argumentación referi-
da a la existencia de un convenio sobre adjudicación de bienes
(agregado a fs. 435 de estos autos y a fs. 597/598 de las actua-
ciones "Iebra Segundo Manuel c/ Pockar Luis Alberto s/ suc. s/
Escrituración" expte. n° 7.845/1993) posterior a la suscripción
del boleto de compraventa, tampoco tendrá favorable acogida.
Esto, por cuanto la presentación de la partición hecho en ins-
trumento privado al juez de la sucesión que exige el art. 1184,
inc. 2°, es una condición extrínseca que atañe a la perfección
del acto y a la constitución del título (en sentido formal), pero no
a la validez del negocio partitivo. No a la validez, pues antes de
que esa condición extrínseca de eficacia se cumpla, el acto es
regular pero incompleto. O sea, la partición, antes de su pre-
sentación al juez, es un acto con ineficacia pendiente, que pro-
ducirá sus efectos propios sólo cuando se cumpla el requisito
de eficacia de que aún carece. Que se requiera la presentación
al juez de la sucesión a los efectos de que éste ejerza el control
de su legitimidad, no se deriva que el convenio no sea vinculan-
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te para las partes y para el juez. En efecto, si se encuentran
reunidos los presupuestos que atañen a la legalidad de la con-
vención, el juez debe simplemente declararlo así, pero no le
compete ejercer poder decisorio alguno que dé fuerza ejecuto-
ria a lo convenido. Desde esta perspectiva, cobra real sentido la
afirmación de que el convenio de partición adquiere carácter de
vinculante y, por ende, obligatoria entre quienes lo concluyeron
sin que sea factible dejarlo sin efecto o retractarlo unilateral-
mente por voluntad de cualquiera de sus firmantes (Eduardo A.
Zannoni, ob. cit., págs. 683/684). En cualquier caso, no puede
la accionada afirmar que dicho convenio tiene el efecto de re-
vocar, cancelar o anular cualquier acuerdo anterior, pues la
partición en cuestión, lejos de contrariar las voluntades expre-
sadas en el "boleto de compraventa", viene a ratificar todo lo allí
expuesto, así como la intención de los causahabientes de con-
validar la voluntad registral. Lógico resulta que no se haya esti-
pulado un precio, cuando ya se había fijado, y abonado, en
forma previa por el restante coheredero. Hay una voluntad
jurídica manifestada en el "boleto de compraventa", y una con-
firmación de ella en la partición realizada con posterioridad. Si
alguna duda cabía en cuanto a la intención de las partes plas-
mada en el instrumento base de la presente acción, la misma
se despeja con el acuerdo sobre la adjudicación de los bienes
del acervo hereditario. VII. Corresponde tratar ahora el planteo
referido a que la operación objeto del presente conflicto fue
simulada. Cabe señalar que la simulación puede ser definida
como el acto o negocio jurídico que por acuerdo de las partes
se celebra exteriorizando una declaración recipticia no verdade-
ra para engañar a terceros, sea que ésta carezca de todo con-
tenido, o bien que esconda uno verdadero diferente al declara-
do. Es decir que, se trata de la declaración de un contenido de
voluntad no real, emitido concientemente y de acuerdo entre las
partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un
negocio jurídico que no existe o es distinto de aquél que real-
mente se ha realizado (conf. Ferrara, Francisco "La simulación
de los negocios jurídicos -actos y contratos-", pág. 74, trad. de
la 5ta. ed. por Rafael Atard y Juan A. De la Fuente, ed. Librería
General de Victoriano Suarez, Madrid, 1926). Los negocios
simulados integran, junto con los fraudulentos, los propiamente
indirectos y los fiduciarios, la familia de los negocios anómalos;
residiendo la anomalía en su causa, que aparece de un modo u
otro desviada al servicio de los concretos intereses subjetivos
determinantes de la voluntad de sus otorgantes. Importa un
acto o negocio jurídico de los que se celebran con el fin inme-
diato de establecer relaciones jurídicas; tratándose de un acto
voluntario, con sus elementos internos y externos intachables y
caracterizado por la existencia de un acuerdo simulatorio entre
las partes, es decir, la concertación para aparentar un negocio
que no es o que es diferente. De allí que exista una discordan-
cia entre la voluntad interna y su manifestación, o sea una de-
claración de voluntad disconforme con la intención efectiva del
sujeto, concertada de acuerdo entre las partes del acto simula-
do y con el propósito de engañar a terceros. Precisamente, el
objeto perseguido con la simulación es el engaño a los terceros,
aún cuando ese engaño no produzca perjuicios, a pesar de que
pueda producirlos. En definitiva, negocio simulado es el que
tiene una apariencia contraria a la realidad, o porque no existe
en absoluto o porque es distinto de cómo aparece. Entre la
forma extrínseca y la esencia íntima hay un contraste llamativo:
el negocio que, aparentemente, es serio y eficaz, es, en sí,
mentiroso y ficticio, o constituye una máscara para ocultar un
negocio distinto. Este negocio, pues, está destinado a provocar
una ilusión en el público, que es inducido a creer en su existen-
cia o en su naturaleza tal como aparece declarada, cuando en
verdad o no se realizó o se realizó otro negocio diferente del
expresado en el contrato (conf. Ferrara, Francisco ob. cit., págs.
60/61). Por otra parte, la simulación puede ser absoluta o rela-
tiva, según se celebre un acto jurídico que nada tenga de real o
se emplee para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta
su verdadero carácter; lícita o ilícita, según no perjudique a
nadie ni viole la ley o viceversa; y total o parcial, según lo apa-
rente o engañoso abarque todo el negocio o sólo una parte de
él (conf. Llambías, Jorge Joaquín "Tratado de Derecho Civil-
Parte General" Tº II, págs. 456/461, núms. 1797, 1798,
1804/1806; Zannoni, Eduardo A. "Ineficacia y Nulidad de los
Actos Jurídicos", págs. 351/356, núms. 1/4; Cifuentes, Santos
"Negocio Jurídico", págs. 502/513, núms. 262, 264, 265, 267 y
268). En cuanto al carácter del acto simulado, las posturas
doctrinarias resultan encontradas. Para un sector de la doctrina,
se lo debe reputar como inexistente, es decir que el negocio
simulado no es un acto jurídico, sino una mera apariencia, una
positiva inexistencia, un perfecto no acto jurídico. No obstante
ello, desde otro enfoque doctrinario se ha sostenido que el
negocio simulado no es inexistente sino que está viciado de
nulidad, siendo el acto anulable a excepción de los supuestos
en que la simulación fuere presumida por la ley, en cuyo caso el
negocio resulta nulo (conf. Llambías, Jorge Joaquín ob.cit. Tº II,
págs. 457/460, núms. 1799/1803; Zannoni, Eduardo A. ob.cit.,
págs. 378/383, núms. 31/32; Cifuentes, Santos ob. cit., págs.
516/520, núm. 270). Ahora bien, como se dijo, según la doctrina
predominante, los requisitos del acto simulado son tres: 1°) una
declaración de voluntad disconforme con la intención efectiva
del sujeto; 2°) concertada de acuerdo entre las partes del acto
simulado; 3°) con el propósito de engañar a terceros (Jorque
Joaquín Llambías, Código Civil Anotado -Doctrina y Jurispru-
dencia-, T° IIB, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1979, pág. 121). En
este orden de ideas, entiendo que la simulación alegada por la
demandada no reúne las pautas mencionadas precedentemen-
te. Ello resulta de los propios dichos de la accionada. Así, ex-
pone que "ante los repetidos requerimientos efectuados por él
desde el deceso de nuestro padre sin respetar el dolor de la
viuda y mío, mi madre Doña I. G. viuda de Pockar tuvo la inteli-
gencia de simular una operación convenciendo a mi hermano
de que se le firmaría un instrumento aparentado que se queda-
ba con los lotes, pero evitando así que los vendiera como él
pretendía. En efecto, ante el pedido de mi madre y el temor a
las amenazas y exigencias de L. A. P. que no tenía límites-
también suscribí el instrumento mencionado (que es lo que
ahora se intenta ‘resucitar’ por las actoras). Esa firma tranquili-
zó a L. A. P., no obstante siguió requiriendo sumas de dinero a
mi madre durante su vida" (cfr. fs. 68 vta.). Posteriormente
agrega "...como consecuencia de ser un acto ficticio que sólo
buscaba aplacar a L. A. P...." (cfr. fs. 72). También, en la opor-
tunidad prevista en el art. 482 del rito, la reconviniente esgrime
que "la simulación de una venta fue el medio que ideó inteligen-
temente Doña I. G. de P para eludir las exigencias de su hijo
Luis Alberto, que quería quedarse con los bienes gratuitamente.
Así evitó que éste los dilapidara calmando su ansiedad. La otra
hija Nélida también suscribió la venta simulada a fin de evitar
daños a su persona y la de su madre y por temor a las amena-
zas de Luis Alberto...Isaura, inteligentemente, consultaba y
lograba tranquilizar a ese hijo con escritos inválidos o pseudo
convenios en los que no concurrían ni la voluntad real ni los
requisitos para su validez y exigibilidad" (cfr. fs. 400/405). De lo
transcripto se advierte, con suma claridad, que si esa era la
intención de la accionada y su madre al celebrar el acto, no sólo
no fue concertada con L. A. P., sino que éste fue el sujeto pasi-
vo del engaño y no un tercero ajeno a tal operatoria. Es que el
acto simulado supone el concurso de la voluntad de ambas
partes otorgantes. Además, el acto simulado tiende a constituir
una apariencia engañosa, es decir, busca provocar el engaño
de los terceros, aunque sea un engaño inocente como ocurre
en la simulación lícita (conf. Llambías, J.J., op. cit., Tº II B, pág.
121/122). Ello no ocurre en la especie, donde los propios dichos
de la demandada sellan la suerte de su defensa, en tanto las
vendedoras tuvieron en mira a engañar al cesionario, más no a
terceros. Es decir, la reconviniente denota que L. A. P. obró en
el entendimiento de que efectivamente adquiría los lotes de
terreno, si bien ella y su madre nunca habrían tenido intención
de transmitirlos. Tal aserto se encuentra avalado, además, por
el hecho de que la accionada ni siquiera refiere en su escrito
postulatorio, ni en cualquier otro, a la existencia de un contra-
documento. Este instrumento, al que nuestra legislación le
otorga especiales efectos, es de vital importancia en este tipo
de procesos cuando quien cuestiona la operatoria realizada es
una de las partes otorgantes del acto. Es así que el art. 960 del
Código Civil establece que "si hubiere sobre la simulación un
contradocumento firmado por alguna de las partes, para dejar
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sin efecto el acto simulado, cuando éste hubiera sido ilícito, o
cuando fuere lícito, explicando o restringiendo el acto preceden-
te, los jueces pueden conocer sobre él y sobre la simulación, si
el contradocumento no contuviese algo contra la prohibición de
las leyes, o contra los derechos de un tercero". La citada nor-
mativa, en su párrafo segundo incorporado por el art. 1° de la
Ley N° 17.711, también dispone que "sólo podrá prescindirse
del contradocumento para admitir la acción, si mediaran cir-
cunstancias que hagan inequívoca la existencia de la simula-
ción". La inexistencia de dicho contradocumento, que determina
la voluntad real de lo querido por las partes, hace presumir la
sinceridad del acto, encontrándose, entonces, a cargo de quien
lo impugna aportar prueba que resulte incontrovertible, cierta e
inequívoca. No basta -como en el caso de autos- una referencia
genérica respecto de la supuesta simulación impetrada. En este
aspecto, Alejandra Patricia Albide, prima en segundo grado de
Nélida Pockar, declara que una vez vio a su tía I. G. llorando, y
que "...ese día contó mi abuelo a mi abuela y mis padres, mien-
tras la familia almorzaba todos juntos, que Luis Alberto le pedía
plata permanentemente y estaba muy preocupado por la her-
mana, que no trabajaba y que era un vago, había presión ya
que pedía plata permanentemente...no trabajaba por comenta-
rios de la familia y de mi abuelo, que era un vago y le pedía
plata a los padres...mi abuela decía que no trabajaba, que era
un vago". Cabe poner de resalto, sin embargo, que a la fecha
del suceso relatado (1970) la testigo tenía 10 años de edad (cfr.
fs. 301/302). Nidia Susana Passini, quien conoce a la acciona-
da desde el año 1979 o 1980, describe las características del
vínculo existente entre I. G. y su hijo. Así, sostiene que "la rela-
ción era mala ya que Luis era un vago, no trabajaba...nunca
trabajó, lo sé dado que la madre me lo dijo y como trabajamos
con Jorge en equipo me lo comentaba...no trabajaba, lo sé
dado que Sara me lo contaba" (cfr. fs. 304). También Edgardo
Alberto Carrasco, quien mantiene una relación con la Sra. Néli-
da Pilar Pockar hace más de 20 años, manifiesta que "en varias
oportunidades cuando íbamos a reuniones, Isaura me decía
que el hijo era una vago, que no quería trabajar, que le exigía
plata, que no quería hacer nada, eran palabras de Isaura...esto
habrá sido en el año 1989, 1990 o 1991, no recuerdo bien la
fecha...nunca supe a qué se dedicaba, supuse que no hacía
nada dado que siempre le pedía plata a su madre...que yo sepa
por Jorge decía que no hacía nada, también lo sé por comenta-
rios de la madre...lo que me decía la madre y el cuñado, que
era un vago y se la pasaba pidiendo plata". Por último, Marcelo
Enrique López, sobrino segundo de L. A. P. y Nélida Pilar Po-
ckar, indica en cuanto al primero que "siempre era intermitente
su situación económica, a eso respondía las peticiones que le
hacía a su madre. No tenía ingresos estables...se hacía llamar
arquitecto, no lo era, era maestro mayor de obras. Era un pro-
fesional independiente como decíamos nosotros, y la percep-
ción propia es que no tenía continuidad...tenía escasísima ca-
pacidad económica (aunque luego aclara que tenía escasa
capacidad económica y no escasísima). Dependía de que
siempre le solicitaba a la madre de la partición del acervo".
Agrega que a la Sra. I. G. "...le pidió que le diera unos terrenos
en Escobar. Sobre la instrumentación soy ajeno obviamente.
Me enteré de la propia Isaura porque eso trajo un tironeo fami-
liar. Por eso Isaura frente a su hermana contaba de dónde
provenía el disgusto llorando y como accedió a regañadientes
para traer la calma familiar. Pero obviamente no estaba ni con-
vencida de hacerlo. Lo hizo con reticencia" (cfr. fs. 340 vta.)
Ahora bien, dado el tenor de las declaraciones transcriptas,
deviene necesario formular las siguientes consideraciones.
Respecto a los primeros tres testimonios aportados, se advierte
que las circunstancias que en ellos se denuncian no fueron
percibidas por los propios declarantes sino que las conocen por
comentarios de la accionada o de su madre. En tales condicio-
nes, es cierto que se trataría de meros "testigos de referencia"
basados en relatos de la interesada, por lo que, conforme reite-
rada jurisprudencia sobre el tema, debería desechárselas
cuando se alzan solitarias frente al resto de los elementos de la
causa (conf. Palacio, "Tratado de Derecho Procesal", Tomo IV,
pág. 565 y 652 y su extensas citas jurisprudenciales). En este
punto, debe recordarse que el testigo indirecto o mediato, es
decir, aquél que no puede afirmar más que un comentario que
escuchó o que se le hizo, no es en rigor un verdadero testigo
del hecho a que se está refiriendo y sus referencias no tienen
ninguna validez porque aquél no cayó dentro del ámbito de sus
sentidos de manera que, desde su subjetividad, carece de cer-
teza para afirmar la veracidad de esa circunstancia; menos
todavía si, como ocurre en el caso, no existe prueba alguna
para confrontar sus dichos (conf. esta Sala "A" en causa libre
del 05/05/1995, pub. en E.D. 166- 321, entre otras). Por otro
lado, tanto Nidia Susana Passini como Edgardo Alberto Carras-
co, mal pueden deponer sobre la situación financiera de L. A.
P., si a la fecha de suscripción del boleto de compraventa
(1970) ni siquiera conocían a las partes otorgantes del acto. Por
su parte, Marcelo Enrique López desvirtúa la afirmación que
hiciera la accionada en su escrito postulatorio en cuanto a que
su hermano no tenía actividad productiva alguna, ni oficio o
trabajo conocido. El testigo expresamente expone que, aunque
se hacía llamar arquitecto, era maestro mayor de obras, un
profesional independiente. En base a lo reseñado, considero
que la accionada no ha logrado acreditar de manera incontro-
vertible, cierta e inequívoca, la simulación en que basara su
defensa, pues, como se dijo, la inexistencia de un contradocu-
mento hace presumible la sinceridad del acto que aquí se cues-
tiona, siendo carga de quien lo controvierte -en la especie, la
accionada- probar lo contrario. O sea, no se advierte que L. A.
P. haya concertado su voluntad para realizar la simulación
denunciada -sino que éste fue el destinatario del engaño or-
questado y no un tercero-, ni la prueba aportada logra desvir-
tuar la presunción de sinceridad del acto que acarrea la falta del
contradocumento. VIII. La reconviniente también sostiene -
aunque someramente- que tanto ella como su difunta madre
suscribieron el "boleto de compraventa" por el temor que les
generaba el Sr. L. A. P. Ripert enseña que cuando el consenti-
miento ha sido realmente expresado, la voluntad existe, pero
puede suceder que esté viciada. Para ser plenamente eficaz, la
voluntad deber ser libre y consciente. No es libre si el consen-
timiento de una de las partes es obtenido por la violencia. La
existencia de un vicio de la voluntad no impide la formación del
contrato o del acto jurídico, pero la parte que no ha actuado
consciente y libremente, sea que haya sido forzada, sea que se
haya equivocado o haya sido engañada, tiene derecho a hacer
anular el acto que realizó. Posee para esto una acción de nuli-
dad o puede oponer a una demanda de ejecución, la excepción
de nulidad (cfr. Ripert-Boulanger, Tratado de Derecho Civil
según el Tratado de Planiol, Parte General, T° I, La Ley, Bs.
As., 1963, pág. 420). En este punto, el Código Civil establece
que habrá falta de libertad en los agentes, cuando se emplease
contra ellos una fuerza irresistible (art. 936), mientras que habrá
intimidación cuando se inspire a uno de ellos por injustas ame-
nazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en
su persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge, descen-
dientes o ascendientes, legítimos o ilegítimos (art. 937). Borda
sostiene que dichos artículos parecen establecer una distinción
entre fuerza e intimidación, pero que la misma es irrelevante,
cuando no artificiosa. Lo que importa, a los efectos de la pro-
tección de la víctima, es la amenaza grave; sea el peligro de
carácter físico o moral, lo cierto es que lo que determina el
consentimiento es siempre la intimidación (Guillermo A. Borda,
"Tratado de Derecho Civil-Parte General", T˚ II, pág. 332). En
igual sentido, Llambías explica que la diferenciación responde a
una diversidad de situación que es fundamental; pero en la
práctica la cuestión pierde gran parte de su interés por resultar
puramente hipotético el caso contemplado en el art. 936, que
consigna una previsión además innecesaria (cfr. Jorge Joaquín
Llambías, "Código Civil Anotado - Hechos y Actos Jurídicos,
Actos Ilícitos", Ed. Abeledo-Perrot, 1979, Tº II B, pág. 70). Aho-
ra bien, el término "violencia" puede en realidad abarcar, desde
el punto de vista de la formación de la voluntad en el acto, tanto
la ilegítima coacción física como la moral, y en este aspecto es
acertado sostener que para la primera es expresión más apro-
piada "fuerza" y para la segunda "intimidación". La física implica
el empleo de una fuerza material sobre el sujeto, que queda
reducido a instrumento pasivo de la voluntad ajena. La moral,
consiste en inspirar por medio de amenazas o por otro medio
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(el llamado por Freitas constreñimiento corporal), un temor o
miedo que suprime la libertad en el obrar. En esta última situa-
ción el temor es un efecto del acto intimidatorio, de las amena-
zas o del constreñimiento corporal. La intimidación o violencia
moral se ejerce sobre el ánimo, no sobre el cuerpo como la
violencia física: est animo, non coporari, illata. El vicio consiste
en la alteración del normal proceso formativo de la voluntad,
pues aparece la intimidación como motivo determinante total-
mente insólito, y aunque en realidad se quiere lo que se hace,
sin embargo no se lo quiera con absoluta libertad. Para Freitas
había tres modos de violencia: el constreñimiento corporal, que
reduce al agente a la condición de instrumento pasivo del acto;
la intimidación por constreñimiento corporal, en la cual se casti-
ga directa e inmediatamente al agente, o bien se lo encierra
produciéndole el temor, y por último, la intimidación por amena-
zas injustas de hacerle un mal, a él o a sus parientes más alle-
gados (conf. Belluscio-Zannoni, Cód. Civ. y Leyes comp. Co-
mentado, anotado y concordado, T° IV, Ed. Astrea. Bs. As.,
1982, págs. 236/237 y 240). En definitiva, la violencia no des-
truye el consentimiento; le quita solamente la libertad. Quien se
determina por temor a celebrar un contrato que de otro modo
no aceptaría, elije el menor de dos males que lo amenazan;
consiente, porque prefiere firmar el contrato que exponerse a la
muerte o a otro peligro. Pero el consentimiento está viciado y el
contrato puede ser anulado (cfr. Ripert-Boulanger, Tratado de
Derecho Civil según el Tratado de Planiol, Parte General, T° I,
La Ley, Bs. As., 1963, pág. 421). Según lo prescripto por el art.
936 del Código Civil, el sometimiento debe ser irresistible, en el
sentido que la víctima carezca de medios para oponerse a
resistir la coacción que sufre. Pero no solo debe serle imposible
sustraerse a dicha fuerza, sino que ella debe haber sido la
causa determinante del acto, por haber influido en su realiza-
ción, atendiendo a las condiciones personales de la víctima
(Santos Cifuentes, "Código Civil - Anotado y Comentado", Le
Ley, 2° Edición, 2008, T° II, Págs. 127/128). En cuanto a la
intimidación, como requisitos para que se configure el vicio de
violencia, se pueden mencionar las siguientes: a) En primer
lugar la intimidación debe responder a una amenaza injusta; b)
En segundo término el vicio de violencia para ser tal, debe
provenir del "temor fundado de sufrir un mal", es decir el temor
debe ser racional y proporcionado a la amenaza empleada y a
las condiciones personales de la víctima (art. 938); c) La víctima
de la violencia ha de experimentar el temor de sufrir un mal
inminente y grave, entendiéndose la inminencia a la ocurrencia
del daño en un lapso breve, casi inmediato, que imposibilita a la
víctima recurrir a la autoridad para paralizar la amenaza o de-
fenderse de ella. En cambio, la gravedad del mal se refiere a su
magnitud con relación al valor que para la persona tiene el bien
sobre el cual pende la amenaza; d) Finalmente, el mal amena-
zado pude recaer ya en el cuerpo del agente, ya en sus bienes
espirituales como la libertad o la honra o en sus bienes patri-
moniales; y no sólo de si mismo, sino también de su cónyuge,
descendientes o ascendientes, legítimos o ilegítimos (cfr. Jorge
Joaquín Llambías, "Código Civil Anotado - Hechos y Actos
Jurídicos, Actos Ilícitos", Ed. Abeledo-Perrot, 1979, Tº II B, pág.
72/73). La prueba de la violencia corresponde a quien la invoca,
pudiéndose valer de todos los medios. Es necesario tener en
cuenta que la intimidación se realiza por lo general en forma
oculta. Quien la comete, procura elegir el momento más propi-
cio, estar a solas con la víctima, no dejar rastros. El juez no
deberá ser demasiado riguroso en la apreciación de las prue-
bas y podrá admitir inclusive simples presunciones, si éstas
fueran tales que llevaran a su ánimo a la convicción de que ha
existido violencia (Guillermo A. Borda, "Tratado de Derecho
Civil-Parte General", T˚ II, págs. 337/338). La víctima no sólo
tiene la carga de esa prueba, sino que también tendrá que
acreditar que concurren en los hechos los elementos y caracte-
res legales de la violencia. Una vez probada la amenaza, cabe
a la otra parte demostrar -en contra de lo normal- que el ame-
nazado se decidió no por la amenaza sino por otras causas
(conf. Belluscio-Zannoni, Cód. Civ. y Leyes comp. Comentado,
anotado y concordado, T° IV, Ed. Astrea. Bs. As., 1982, pág.
255). En la especie, Nidia Susana Passini refiere que "por pala-
bras de Sara y en una oportunidad yo hablando con ella en su
casa, Luis entró de muy mala manera increpando a la madre y
dándole malos tratos. Isaura me decía que era un sinvergüen-
za, un mal hijo, cuando él no lograba el cometido que era pedir-
le dinero a su madre, le levantaba la mano. No lo vi pero me lo
dijo Isaura" (cfr. fs. 304). Asimismo, Marcelo Enrique López (fs.
340/341) señala en relación al trato que el Sr. Pockar le propi-
naba a la madre, que "era demandante siempre en cuanto a
apremios económicos, casi siempre era el mismo tema. En una
oportunidad lo presencié, presencié el inicio de la conversación.
Y otras veces lo escuché de Sara misma, en mi casa cuando lo
comentaba a mi abuela, que era su hermana". Si bien de dichos
testimonios puede advertirse cierto destrato de L. A. P. para
con su madre -desde ya reprochable en el plano moral- no
surge de ellos, ni de lo expuesto por la propia demandada,
ningún hecho de violencia que haya llevado a las partes otor-
gantes del acto a suscribir el referenciado "boleto de compra-
venta". Tampoco se encuentra probado que las demandadas
hayan sufrido amenaza alguna para considerar viciado su con-
sentimiento y menos aún que, de existir, estuviera destinada a
la torcer su libertad para otorgar el negocio jurídico cuestiona-
do. La orfandad probatoria es tal que tampoco se hallan acredi-
tadas las condiciones personales de las vendedoras. Esto, a los
fines ponderar que una posible amenaza del comprador les
haya causado una impresión de la entidad que exige el art. 938
del Código Civil. Al respecto, la citada normativa establece que
la intimidación no afectará la validez de los actos, sino cuando
por la condición de la persona pueda juzgarse que ha debido
provocarle una fuerte impresión. Se puede afirmar que debe
tratarse de una intimidación que lógica y naturalmente haya
determinado a ejecutar el acto, pero sin olvidar que la impresión
tiene que haber sido fuerte, de acuerdo al carácter de la perso-
na. El juicio de racionalidad se impone en la norma y es al que
por lo común se atiende en los fallos; de ahí que una impresión
no racionalmente fundada, a pesar de ciertas amenazas, no
sería que determinara la invalidez del acto (conf. Belluscio-
Zannoni, Cód. Civ. y Leyes comp. Comentado, anotado y con-
cordado, T° IV, Ed. Astrea. Bs. As., 1982, pág. 248). En el pre-
sente caso ocurre todo lo contrario, ya que según los propios
dichos de I. G. de Pockar -conforme se desprende de la contes-
tación de demanda que ésta efectuara en las actuaciones "Ie-
bra Segundo Manuel c. Pockar Luis Alberto s/ suc. s. Escritura-
ción" (expte. n° 7.845/1993), que en este acto tengo a la vista-
era L. A. P. quien tenía una personalidad permeable a influen-
cias externas, circunstancia ésta que atenta directamente con
las afirmaciones expresadas por la hermana de aquél en estos
obrados. En este sentido, quien supuestamente padeciera la
violencia sostiene que "el conocimiento e influencia que tenían
los actores sobre el causante Luis A. Pockar -persona con vie-
jos achaques de salud, débil de voluntad- y por lo tanto
MANEJABLE, lo condujeron a suscribir este convenio priva-
do..." (cfr. fs. 55 del expte. n° 7.845/1993). Ambos supuestos,
obviamente, no pueden coexistir y resultan excluyentes. Es
decir, o L. A. P. era "débil de voluntad", como afirmara oportu-
namente su difunta madre y parte otorgante del acto cuestiona-
do o, a la inversa, se valía de amenazas para hacer prevalecer
su voluntad sobre la de otros. Es la propia demandada quien
afirma que la causa del otorgamiento del negocio jurídico no fue
sortear las amenazas del comprador, sino: que éste dejara de
pedirle plata a su madre; evitar que dilapidara los bienes; etc.
Ello demuestra que la causa determinante del acto no fue la
supuesta violencia que ejerciera sobre ellas. No es ocioso
transcribir las palabras de la accionada, en tanto indica que "en
ese entonces ya era conocida la conducta disipada de L. A. P.,
quien gastaba desordenada e ilimitadamente el dinero que
recibía de nuestros padres y luego de mi madre al extremo que
llegó a dilapidar los bienes de la familia...sostengo que ese
boleto no ha sido un instrumento que relevara una operación
auténtica, sino que encubría un grave problema familiar que
condujo a celebrar una operación ficticia" (cfr. fs. 69 vta.). Así
también lo entiende el testigo Marcelo Enrique López, quien,
consultado sobre la causa de la suscripción del documento
base de la presente acción, indica que "me pareció que era por
una pacificación del ambiente familiar porque estaba muy ten-
so". Podría considerarse, en cambio, cierto temor reverencial de
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las cesionarias para con L. A. P., lo que no es causa suficiente
para anular el acto (art. 940 del Código Civil). Ello se advierte al
referir la accionada en su escrito de postulación que "formába-
mos parte de una familia tradicional, encabezada por nuestro
padre -un inmigrante italiano- y nuestra madre -una inmigrante
española (de la Comunidad Autónoma de Galicia)- con profun-
das raíces católicas. Como resultaba habitual hacia esa época
de nuestros nacimientos (primera mitad del siglo veinte) prima-
ba el criterio de que la familia debía ser conducida, dirigida y
administrada por el hombre mayor ya sea el padre de familia o
el hijo primogénito varón...producida la desaparición física de mi
padre virtualmente no tenía límites y se imponía a nuestra ma-
dre y a mí con sus exigencias especialmente de índole econó-
mica" (cfr. fs. 68 vta.). En igual sentido depone Alejandra Patri-
cia Albide, integrante del círculo familiar, quien manifiesta que
"mis abuelos, mis tíos son inmigrantes españoles, católicos
donde se le permitía todo al hijo varón y no así a la hija mujer. A
mi madre le pasaba exactamente lo mismo con su hermano
Fermin García -mi tío Loli-...mi abuelo comentaba a la familia,
mi abuela, a mi madre y a mi padre que una vez muerto el tío
Mario recibía más presiones por la sucesión de los bienes y que
había tenido tía Sara como Nélida que firmar unos papeles ante
la presión de Luis Alberto" (cfr. fs. 301 vta.). Marcelo Enrique
López, también familiar de L. A. P.y Nélida Pilar Pockar, expone
que "sobre la instrumentación soy ajeno obviamente. Me enteré
de la propia Isaura porque eso trajo un tironeo familiar. Por eso
Isaura frente a su hermana contaba de dónde provenía el dis-
gusto llorando y como accedió a regañadientes para traer la
calma familiar" (cfr. fs. 340 vta.). En este aspecto, la persona
que, aun contrariando sus deseos, actúa por respeto y conside-
ración hacia quien debe moralmente obedecer en virtud de una
vinculación de superioridad jurídica, tiene metus reverentialis,
que no debe confundirse con el miedo de la intimidación, y que,
por lo tanto no produce la invalidez del acto, ya que tampoco
está afectada la voluntad. Es un acto voluntario y libre no queri-
do, ejecutado por la natural sumisión que en ciertas circunstan-
cias debe existir. No hay violencia, por el simple hecho de que
no hay amenaza; el temor proviene de hechos objetivos o de
impresiones subjetivas de la víctima, sin que en ello coopere la
voluntad o la acción de la persona temida (conf. Belluscio-
Zannoni, Cód. Civ. y Leyes comp. Comentado, anotado y con-
cordado, T° IV, Ed. Astrea. Bs. As., 1982, pág. 252). El precep-
to legal no sólo se aplica a los casos referidos en el art. 940,
sino siempre que pudiera existir una "natural influencia" de una
persona por otra (Santos Cifuentes, "Código Civil - Anotado y
Comentado", Le Ley, 2° Edición, 2008, T° II, Pág. 131). Lo
dicho hasta aquí me exime de considerar las demás cuestiones
introducidas por la demandada dirigidas a cuestionar la validez
del negocio jurídico pues, como quedó establecido, el acto en sí
no merece reproche legal alguno. IX. Partir de las premisas
expuestas permite aseverar que las accionantes se encuentran
legitimadas -en virtud de lo dispuesto por los arts. 1185 y 1187
del Código Civil- para exigir el otorgamiento de la escritura
tendiente a que la operatoria produzca sus efectos propios, esto
es, la transmisión de los derechos del cedente al cesionario. X.
Resuelta la controversia en cuanto a la validez del negocio
jurídico, corresponde analizar ahora si se encuentra operada la
prescripción decidida por el Sr. Juez de grado. El art. 4.023 del
Código Civil dispone que "toda acción personal por deuda exi-
gible se prescribe por diez años, salvo disposición especial.
Igual plazo regirá para interponer la acción de nulidad, trátese
de actos nulos o anulables, si no estuviere previsto un plazo
menor". Ahora bien, se ha dicho reiteradamente que la pres-
cripción decenal de la acción de escrituración es interrumpida
permanentemente por la posesión pacífica y continua que ejer-
ce el comprador, obtenida por la tradición que le hiciera el ven-
dedor, pues la misma importa un reconocimiento tácito y repeti-
do de éste de respetar el derecho de aquél; ese reconocimiento
fluyente del vendedor que hizo la tradición es una continua
interrupción de la prescripción que se comporta como si fuera
una suspensión. Asimismo, la doctrina tiene dicho que si se
halla ampliamente comprobada la posesión recibida y manteni-
da por el comprador por el boleto y caracterizada la misma por
actuarse en forma pública, pacífica y no interrumpida durante
muchos años, es obvio que sus efectos son palmarios sobre la
prescripción. Es decir, que lo que importa es verificar la exis-
tencia inequívoca de la posesión, pues ello es suficiente para
atribuir a esa posesión continuada durante tan largo tiempo sin
impugnación alguna de la parte vendedora, la idoneidad sufi-
ciente para mantener en suspenso la prescripción de la acción
de escrituración relativa a los terrenos poseídos por el compra-
dor. La consecuencia es categórica, la posesión del comprador
durante tan largo tiempo consentido por el vendedor implica de
parte de éste el reconocimiento de la subsistencia del derecho
a poseer el inmueble sustentado en el boleto de compraventa
del inmueble enajenado (cfr., CNciv, Sala "C", 19/12/88, ED,
132-282 y Augusto M. Morello, "El boleto de compraventa in-
mobiliaria", Ed. Abeledo-Perrot, ps. 265/268). En la especie, se
asentó en el instrumento base de la presente acción que el
comprador recibía en el acto la posesión material de los referi-
dos lotes, en razón de haberse abonado totalmente el precio
convenido (cfr. cláusula cuarta). A raíz de lo dispuesto por el
art. 2378 del Código Civil, el Sr. Magistrado de la anterior ins-
tancia sostuvo que dicha cláusula es insuficiente "per se" para
acreditar que efectivamente el actor recibió la posesión. Com-
parto, al respecto, que la sola declaración del tradente de darse
por desposeído, o de dar al adquirente la posesión de la cosa,
no suple las formas legales. Las expresiones contenidas en las
escrituras de venta sobre la transmisión de la posesión, son en
general insuficientes para tener por operada la tradición, por
cuanto ella exige la realización de actos materiales (arts. 2377/8
del Código Civil; conf. esta Sala, 12-9-58, L. L. 93-319, f.
43.070; CNCiv. Sala "F", 26-12-63, L.L. 114-806; CNCom. Sala
"A", 22-5-70, L.L. 141-236, f. 66.292). La declaración del tra-
dens de darse por desposeído, sólo vale, en efecto, como mani-
festación de su consentimiento para que el accipiens tome la
posesión y entre a ocupar el bien, pero éste debe efectuar
realmente actos posesorios para que la tradición se juzgue
operada. La exclusión de la eficacia de la sola declaración del
tradens de darse por desposeído o dar al adquirente la pose-
sión de la cosa, es significativa, porque si la tradición se diera
por cumplida por el mero intercambio del consentimiento, como
simple "tradición instrumental", la importancia de la tradición se
obscurecería y se perdería dentro del consensualismo (conf.
Salas A. E. Trigo Represas F.A., "Código Civil anotado",t. 2,
coment. art. 2378, p. 605; Llambías, J.J. Alterini J.H., "Código
Civil anotado", t. IV-A, coment. art. 2378, p.116, n° 2). No obs-
tante ello, Salvat ha propiciado un distingo exitoso en la juris-
prudencia, que conduce a admitir que la "declaración" de las
partes de haberse hecho la tradición, valga para ellos cual si
fuera una confesión y que la limitación en las formas legales
pueda invocarse solamente por los terceros que controviertan la
realidad de la tradición (conf. Salvat, R. "Derechos Reales",
actualizado por Manuel J. Argañaraz, t. 1, Bs. As. 1961, n° 57 y
ss.; Ovejero, D., "La posesión", Bs. As., 1942, n° 75 y ss.; Le-
gón Fernando, "Tratado de Derechos Reales", t. III, p. 281 y
sigts.; Dassen y Vera Villalobos, "Manual de Derechos
Reales",n° 56 y ss.; Llambías-Alterini, op. y loc. cit.; SCBA L.L.
Rep.XXX-237; SCBA L.L. 135-1222, f. 21.698-S; SCBA, L.L.
147-369 y E.D. 43-257; C2da. La Plata, J.A. 28-1975-711,
sum.169; etc.). A partir de ese criterio, la jurisprudencia se
orientó en admitir que la estipulación por la cual el adquirente
declara hallarse en posesión del inmueble, es suficiente para
acreditar entre las partes que se ha hecho la tradición, pues
importa una confesión del hecho a que se refiere. Esta Sala ya
ha tenido oportunidad para pronunciarse sobre el tema, soste-
niendo que la declaración que contiene el acta de referencia
puede hacerse valer entre las partes como la confesión del
vendedor de haber cumplido la tradición de la cosa, según la
interpretación del art. 2378 propiciada por Salvat en su obra
"Derecho civil argentino. Derechos reales" (t. I, p. 69). Son cla-
ras las normas de los arts. 2378, 2379, 2380 y 2384 del Cód.
Civil y la remisión a las "formas legales" que efectúa la primera
de ellas, está referida a las relaciones con terceros que hubie-
ran impugnado la existencia de la tradición, lo que tornaba
indispensable la producción de la prueba de la entrega material
de la posesión en especie. Las formas a que alude el art. 2378
consisten en la realización de los actos materiales de por lo
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menos una de las partes, según lo determinan los dos artículos
siguientes, mientras que el art. 2384 ejemplifica los actos pre-
suntivos o demostrativos de la posesión misma (voto de la Dra.
Ana María Luaces en autos "Bertoli, Rubén y otro c. Macora, S.
A. y otro", 29/12/1987). En el mismo sentido, Peña Guzmán
sostiene que la posesión puede ser adquirida por otros medios
que el de la tradición material, pero circunscripta sólo a las
partes ya que no podría ser opuesta a terceros y que también
tiene eficacia la declaración que expresara que el vendedor ha
dado la posesión al comprador con anterioridad a la suscripción
de la escritura pública (Luis A. Peña Guzmán, "Derecho Civil -
Derechos Reales", Ed. Tipográfica Editora Argentina, Bs. As.,
1975, pág. 304). Alterini expuso en su conferencia del 10 de
octubre de 1983 en el Colegio de Escribanos de la Capital Fe-
deral, por invitación de la Cámara Argentina de la Propiedad
Horizontal, que "no sólo traba la prescripción la entrega de la
posesión -sabemos que la entrega de la posesión es causal de
interrupción-, sino también la mera toma de la posesión por un
adquirente si no es controvertida... Esto es patológico, pero a
ustedes no se les escapa que a veces ocurre que un adquirente
por sí y ante sí toma la posesión de una cosa, sobre todo de
inmuebles no edificados; un comprador que toma la posesión
aunque no le haya sido entregada. Esa toma de posesión, obra
como causal de interrupción de la prescripción, porque si él
sabía o debía saber que había un comprador poseyendo y no
dice nada, tácitamente al menos reconoce el derecho del com-
prador. Incluso por aquello de la publicidad de los estados de
hecho, de la publicidad de la posesión, porque la posesión
normalmente es conocida o al menos debe ser conocida" (Jor-
ge Horacio Alterini "El boleto de compraventa. Efectos de la
entrega de la posesión entre las partes", versión taquigráfica de
la conferencia). Esto resulta de vital importancia para determi-
nar la prescripción opuesta por la reconviniente, ya que el ad-
quirente goza de la presunción de encontrarse en posesión del
inmueble en virtud de lo que expresamente manifestaron las
partes en el "boleto de compraventa". En consecuencia, la
accionada tiene a su cargo desvirtuar tal presunción, aportando
pruebas que indiquen que el cesionario no se encuentra en
posesión de los terrenos. Pero aquí también debe considerarse
lo prescripto por el art. 2445 del Código Civil, que establece que
la posesión se retiene y se conserva por la sola voluntad de
continuar en ella, aunque el poseedor no tenga la cosa por sí o
por otro. La voluntad de conservar la posesión se juzga que
continúa mientras no se haya manifestado una voluntad contra-
ria. Es así que la posesión se pierde desde el momento en que
uno de los elementos, sea el corpus, sea el animus, dejare de
existir, pues la persistencia aislada de uno de ellos no es sufi-
ciente para conservarla. La jurisprudencia de nuestro más alto
Tribunal ha resuelto en el sentido expresado, al disponer que
para conservar la posesión de un inmueble no es necesario
continuar ocupándolo corporalmente y que el propietario no
deja de serlo aunque no ejerza ningún acto de propiedad, a no
ser que posea la cosa durante el tiempo requerido para la pres-
cripción. Para conservar la posesión no es necesario que el
titular esté constantemente vigilante, ya que su voluntad de
poseer manifestada en el acto de adquisición de la posesión, se
la considera subsistente mientras no hubiere exteriorizado un
voluntad contraria y tal es el concepto que surge de la segunda
parte del art. 2445. La norma, que tuvo por fuente a Pothier,
nos indica que la posesión no se pierde aún cuando el titular
duerma o haya perdido la razón, siempre que no hubiera habido
usurpación y él resultare despojado de su posesión (Luis A.
Peña Guzmán, "Derecho Civil - Derechos Reales", Ed. Tipográ-
fica Editora Argentina, Bs. As., 1975, pág. 341/342). Los testi-
monios arrimados por la accionada, amén de que no resultan
suficientes para acreditar actos posesorios realizados por su
parte, no se compadecen con la restante prueba aportada a
estas actuaciones. Es así que Alejandra Patricia Albide expone
que "mi abuelo decía que pagaba los impuestos Nélida y Sara y
cuando mi mamá Haydee García y mi papá Alberto Albide y yo
íbamos al cumpleaños de Nélida y después de los hijos de
Nélida y mi mamá hablaba con Nelly en dichos cumpleaños de
que se hacía cargo de pagar los impuestos" (cfr. fs. 301 vta.,
pta. 11). Por su parte, Nidia Susana Passini afirma que quien
pagaba los impuestos era "Sara, lo sé ya que en varias oportu-
nidades traía las boletas y pedía permiso para ir a las cajas en
PB del banco para pagar los impuestos" (cfr. fs. 304 vta., pta.
11). Edgardo Alberto Carrasco y Marcelo Enrique López sostie-
nen, respectivamente, que "por comentarios de Jorge y de la
esposa Nelly, lo pagaba la mamá -Isaura-" (cfr. fs. 307 vta./308,
pta. 13) y "se y me consta de boca de la propia Isaura que ella
pagaba los impuestos de todos, los departamentos y los terre-
nos. Ella decía que pagaba todos los impuestos" (cfr. fs. 340
vta., pta. 11). Ahora bien, no obstante lo manifestado por los
testigos -que en su mayoría declararon sobre lo que, a su vez,
escucharon de terceros- la accionada sólo ha aportado tres
recibos correspondientes a los años 2002 y 2003. Lo informado
por la Municipalidad de Escobar tampoco da respaldo a lo es-
grimido por la accionada, en tanto revela la existencia de deu-
das por los períodos de 1997 a 2003 (cfr. fs. 222 y constancia
agregada a fs. 297). Sin perjuicio de ello, corresponde señalar
que el pago regular de los impuestos municipales y la tasas que
gravan al inmueble no importan actos posesorios por excelen-
cia, porque al margen que tal conducta no figura dentro de los
actos posesorios que enuncia el artículo 2384 del Código Civil,
tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido contestes en
negarle ese carácter, entendiendo que la misma que da cuenta
que el abono de esos gravámenes exterioriza tan sólo la con-
vicción de comportarse como dueño de la cosa, pero no el
"corpus" posesorio (conf. CNCiv. esta sala, L. 474.527 del 15
Mayo de 2007, voto del Dr. Hugo Molteni). A pesar que la enu-
meración del citado artículo no es taxativa, el pago de los im-
puestos únicamente tiene virtualidad como elemento demostra-
tivo del ánimo de poseer por sí; pero no es en sí mismo un acto
posesorio, a punto tal que el abono hecho por el verdadero
titular del dominio ni siquiera tiene efecto interruptivo de la
prescripción adquisitiva. Es que, en definitiva, no se trata de un
acto material sino jurídico, que por sí solo no es revelador del
contacto con la cosa, sino que únicamente constituye una exte-
riorización del "animus rem sibi habendi" o bien una prueba
complementaria de su existencia, que debe estar acompañada
por otras para la prueba de la posesión (conf. Borda, G. A.,
obra citada, T° I, pág. 330, núm. 392; Llambías-Alterini, "Código
Civil anotado", T°. IV-A, pág. 125, ap. II, núm. 12; Peña Guz-
mán, L. A., obra citada, t. I, pág. 308; Papaño-Kiper-Dillon-
Causse, obra citada, T° I, pág. 51, ap. A); Kiper en Zannoni-
Kemelmajer de Carlucci, "Código Civil comentado, anotado y
concordado", t. 10, pág. 289 y sgtes., núm. 2; CNCiv., Sala B,
del 05-03-1963, L.L. 110-691; id., Sala F, del 15-02-1968, L.L.
130-645; id., Sala C, del 06-11-1973, L.L. 154-76; id., Sala H,
del 06-02-2001, L.L. 2001-E-179). En cuanto el mantenimiento
de los terrenos, la Sra. Albide indica que se ocupaba "Nélida,
tía Sara y Jorge Alvarez, el marido de Nélida. Lo sé ya que iba
a reuniones familiares, me ayudaba en las tareas escolares en
la secundaria y Jorge Alvarez comentaba en las reuniones los
trabajos que hacía de mantenimiento en el edificio" (cfr. fs. 302,
pta. 12). También, la Sra. Passini señala que "...los conocí ya
que en una oportunidad me invitaron a ir, creo que entre el año
1983 o 1985, más próximamente el 85, con Nelly, con Jorge y
con Sara. Jorge iba a limpiar los terrenos, Sara la ayudaba,
Nelly también, para que no estuvieran en estado de abandono"
(cfr. fs. 304 vta., pta. 9). Agrega que "iba Nelly y Jorge a limpiar-
los. Era jorge quien cortaba la maleza que había allí. Se junta-
ban nueces también. Lo sé dado que Jorge trajo muchas veces
nueces a la oficina, aparte de haber visto los árboles yo misma
en el terreno" (cfr. fs. 304 vta., pta. 10). Por su parte, Edgardo
Alberto Carrasco manifiesta que fue dos o tres veces a los
terrenos de Escobar "...con Jorge Alvarez, que se encargaba de
hacer la limpieza de los mismos ya que eran bastante grandes.
Estábamos un par de horas, sacaba el yuyo, yo recogía las
hojas, las embolsábamos, eran dos o tres terrenos, tenía noga-
les al fondo, recogíamos las nueces y árboles al fondo que no
sé cuales eran" (cfr. fs. 307 vta., pta. 11°). Asimismo, sostiene
que "...de los terrenos de Escobar se encargaba Jorge de des-
malezar con la guadaña, y yo lo acompañé, Jorge ha ido solo,
ha ido con la Señora ha ido con Isaura. Yo fui alrededor del año
1990 al 1994 aproximadamente" (cfr. fs. 307 vta., pta. 12°). El
testigo Marcelo Enrique López refiere que "...en cuanto al otro
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que conocía, los de Escobar, sé fehacientemente que Jorge los
ha ido a cuidar, en compañía de su mujer Nélida. Eso lo sé de
él". Aunque aclara que nunca fue a los terrenos de Escobar (cfr.
fs. 340, pta. 10°), manifiesta que "...estarían bien los terrenos
porque podaban y esas cosas, pero no se específicamente las
otras actividades. Sí se lo podan porque había árboles y pasto"
(cfr. fs. 340 vta./341). Más allá de que sólo el Sr. Carrasco de-
pone en virtud de lo que percibió por sus propios sentidos, la
prueba pericial arquitectónica practicada en autos denota una
realidad distinta a la expuesta por los testigos. Al respecto, el
perito indica que "la Foto N° 7 Frente y comienzo de los terre-
nos de derecha a izquierda. Vista de casa rodante de intruso en
el terreno central designado como N° 5 en la plancheta LOTE
OCUPADO. La Foto N° 8 Desde la vereda opuesta al terreno
central ocupado por camioneta, casa rodante y acceso con
rotura de alambrado, pequeños carteles laterales dicen Prohibi-
do Pasar el izquierdo y Felipe Boero 552 el de la derecha".
Agrega que "con los antecedentes fotográficos los terrenos que
nos ocupa, no posee ninguna plantación que interese a los
fines especulativos, para mejorar la calidad de las parcelas. Por
lo contrario los mismos están abandonados -incluso su alam-
brado frontal, sin sus divisorios- y las plantaciones son produc-
tos del crecimiento natural que tiene el predio con el correr de
los años. Cabe hacer notar que la usurpación no tiene caracte-
rísticas de invasión a la tierra con respecto a una construcción
permanente adherida al suelo". El perito no pudo constatar las
tareas de mantenimiento que narraran los testigos, sino todo lo
contrario. Como surge de la constatación efectuada, los terre-
nos se encuentran en estado de abandono, hasta ocupados por
personas que habitan en una casa rodante. Es decir, se advier-
te que nadie cuida de ellos. Me permito recordar que en la
apreciación de la prueba testimonial el magistrado goza de
amplia facultad: admite o rechaza lo que su justo criterio le
indique como acreedora de mayor fe, en concordancia con los
demás elementos de mérito que obren en el expediente (Fe-
nochietto-Arazi, "Código Procesal (...)", Astrea, ed. 1993, t. 2, p.
438 y su cita). El peso del testimonio es valorado de acuerdo
con las reglas de la sana crítica tomando en cuenta factores
individuales y conjuntos, subjetivos y objetivos. Entre los prime-
ros los testimonios respecto de los demás testigos. En conjunto
con relación a las demás pruebas que la causa ofrezca. Facto-
res subjetivos de idoneidad del testigo y objetivos por el testi-
monio mismo, en su relación interna y externa de los hechos,
por su verosimilitud, coherencia, etc. (Falcón, Enrique, "Código
Procesal Civil y Comercial...", t. III, p. 363). Como lo estipula el
art 2384, son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultura,
percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación
que en ellas se haga, y en general, su ocupación, de cualquier
modo que se tenga, bastando hacerla en algunas de sus par-
tes. Ninguno de ellos, ni otros que comúnmente admite la juris-
prudencia, han sido debidamente acreditados por la accionada.
En resumen, no se encuentra acreditado acto posesorio alguno
realizado por la accionada, ni de ningún otro, que haya despo-
jado al cesionario -o a sus sucesores- de su posesión, ni tam-
poco que estos hayan exteriorizado un voluntad contraria al
respecto. La toma de posesión por el cesionario en el acto
instrumentado por las partes obra como causal de interrupción
de la prescripción y, en el caso, esta circunstancia no ha sido
válidamente rebatida por las pruebas arrimadas en estos obra-
dos. En consecuencia, teniendo en cuenta las consideraciones
efectuadas en este apartado, se impone la modificación del
decisorio apelado, debiendo rechazarse la defensa de prescrip-
ción opuesta por la accionada. XI. Voto, pues, para que se
modifique la sentencia apelada, admitiéndose la acción enta-
blada por T., V. N. y Flavia Analía Pockar contra Nélida Pilar
Pockar, rechazándose la prescripción y la reconvención dedu-
cida por ésta. En consecuencia, debería condenarse a Nélida
Pilar Pockar para que, en el plazo de 30 días, lleve a cabo los
actos de protocolización y registración necesarios que convali-
den los derechos de las accionantes sobre los lotes de terrenos
individualizados con los números 4, 5 y 6 de la Manzana 1
(Quinta 21) del Partido de Escobar, Provincia de Buenos Aires,
bajo apercibimiento de lo dispuesto por el artículo 512 del Códi-
go Procesal. En virtud de lo dispuesto por el artículo 279 del
Código Procesal, las costas de ambas instancias deberían ser
soportadas por la condenada Nélida Pilar Pockar, en función
del principio general de la derrota que consagra el artículo 68
del Código Procesal. Asimismo, debería diferirse la regulación
de los honorarios profesionales para cuando se haga lo propio
en la instancia de grado. Los Dres. Hugo Molteni y Sebastián
Picasso votaron en el mismo sentido por razones análogas a
las expresadas en su voto por el Dr. Ricardo Li Rosi. Con lo que
terminó el acto. Es copia fiel de su original que obra a fs. del
Libro de Acuerdos de la Sala "A" de la Excma. Cámara Nacio-
nal de Apelaciones en lo Civil. FDO. FERNANDO P.
CHRISTELLO (SEC.)
Buenos Aires, diciembre 19 de 2012
Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta
que antecede, se modifica la sentencia apelada, admitiéndose
la acción entablada por T., V. N. y Flavia Analía Pockar contra
Nélida Pilar Pockar, rechazándose la prescripción y la recon-
vención deducida por esta última. En consecuencia, se conde-
na a Nélida Pilar Pockar para que en el plazo de 30 días realice
los actos de protocolización y registración necesarios que con-
validen los derechos de las accionantes sobre los lotes de te-
rrenos individualizados con los números 4, 5 y 6 de la Manzana
1 (Quinta 21) del Partido de Escobar, Provincia de Buenos
Aires, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el artículo 512 del
Código Procesal. Costas de ambas instancias a cargo de la
demandada Nélida Pilar Pockar. Difiérese la regulación de los
honorarios profesionales para su oportunidad. Notifíquese y
devuélvase. RICARDO LI ROSI 1 HUGO MOLTENI 2
SEBASTIÁN PICASSO 3

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P., L. B. c. P., S. R. s/nulidad por simulación y cobro de
arrendamientos adeudados
SC Buenos Aires, 05/10/2011.
El Derecho 246-221
Cesión de Derechos: Cesión de derechos y acciones hereditarias. -
Simulación: Arrepentimiento: prohibición contenida en el art. 959 del
cód. civil; causa ilícita. - Recurso de Inaplicabilidad de ley provincial:
Inadmisibilidad: ausencia de absurdo o grave vicio lógico del razona-
miento. -
SUMARIOS 1- Corresponde confirmar la sentencia de Cámara que
rechazó la demanda de nulidad por simulación de los contratos de
cesión de derechos y acciones hereditarias celebrados con el deman-
dado por considerar que la conducta de la accionante quedó alcanzada
por la prohibición contenida en el art. 959 del cód. civil, pues como
sentenció el Tribunal a quo, si bien no es reprochable que quien llevó a
cabo una maniobra reprobada por la ley se arrepienta, este arrepenti-
miento sólo puede conducir a conservar la situación preexistente, mas
no a completar la maniobra engañosa o perjudicial.
2- Resulta improcedente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley y debe confirmarse la sentencia de la anterior instancia que rechazó
la demanda de nulidad por simulación de los contratos de cesión de
derechos y acciones hereditarias celebrados, por considerar que la
conducta de la accionante quedó alcanzada por la prohibición contenida
en el art. 959 del cód. civil, pues no obstante denunciar la recurrente
haber dado pasos efectivos y conducentes en orden al reconocimiento
y cancelación de la deuda con la entidad bancaria perjudicada, omitió
siquiera enunciar –y menos aún acreditar– cuáles fueron esos pasos.
En la ciudad de La Plata, a 5 de octubre de 2011, habiéndose
establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo
2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación:
doctores Soria, Pettigiani, Negri, Hitters, se reúnen los señores
jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario
para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 108.233, "P.,
L. B. contra P., S. R. Nulidad por simulación y cobro de arren-
damientos adeudados".
La Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del
Departamento Judicial de Bahía Blanca confirmó el fallo de
primera instancia que rechazó la demanda por simulación y
cobro de arrendamientos impetrada en autos (fs. 610/614 vta.).
Se interpuso, por la parte actora, recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley (fs. 620/629).
Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en
estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió
plantear y votar la siguiente Cuestión
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
Votación
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
I. En el sub lite, la señora L. B. P. promovió demanda de nuli-
dad por simulación de los contratos de cesión de derechos y
acciones hereditarias celebrados con el demandado S. R. P. y
reclamó el pago de una indemnización equivalente al valor
locativo de los bienes objeto de dicha cesión desde la fecha en
que debieron ser reintegrados hasta su efectiva restitución (fs.
12/22).
El señor juez de primera instancia desestimó la pretensión
articulada por juzgar que la conducta de la actora quedaba
alcanzada por la prohibición contenida en el art. 959 del Código
Civil. En este sentido, puntualizó que la simulación tuvo por
finalidad perjudicar al Banco Coopesur Cooperativa Limitada
que detentaba un crédito contra la accionante reconocido en los
autos "Banco Coopesur Cooperativa Limitada c/ P. d. C., L. B.
s/cobro ejecutivo" y que la invalidez pretendida en estos actua-
dos habría de beneficiar a la señora P. dada la diferencia habi-
da entre la deuda mantenida con la citada entidad financiera y
el valor de los bienes que recibiría por medio de la declaración
de nulidad de los actos simulados (fs. 561 vta./562).
II. Este pronunciamiento fue confirmado por la Sala I de la Cá-
mara de Apelación en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca (fs.
610/614).
Para así resolver, en lo que interesa destacar, el tribunal a quo
sostuvo que si bien no es reprochable que quien llevó a cabo
una maniobra reprobada por la ley se arrepienta, este arrepen-
timiento sólo puede conducir a conservar la situación preexis-
tente mas no a completar la maniobra engañosa y perjudicial (v.
fs. 612 vta.).
Partiendo de tales premisas, consideró que en la especie el
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arrepentimiento declamado por la señora P. en su demanda lo
fue al solo efecto de obtener un beneficio el cual, paradójica-
mente, devendría de dejar sin efecto el negocio simulado. Ello,
dijo, ya que volverían a ingresar a su patrimonio los bienes que
salieron mediante las cesiones de acciones y derechos heredi-
tarios simuladas, tras haber burlado el derecho de su acreedor
ejecutante, privándolo de la posibilidad de agredir el patrimonio
de su deudor a fin de cobrar su crédito (art. 2312 del C.C.; v. fs.
612 vta./613).
Añadió, seguidamente, que la señora P. no se hizo cargo de
acreditar, cuanto menos, su intención de beneficiar a su acree-
dor, no existiendo elemento de prueba alguna que demuestre la
sinceridad de su voluntad de hacer conocer al banco la simula-
ción ilícita perpetrada con su hermano (v. fs. 613).
En definitiva, concluyó que en autos no se verificaba la condi-
ción exigida por el art. 959 del Código Civil para actuar la ex-
cepción, esto es que no se devengue ningún beneficio para el
autor de la simulación ilícita (v. fs. 613 y vta.).
III. Contra este fallo el apoderado de la parte actora interpuso
recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 620/629), en
el que denuncia infracción de los arts. 384 del Código Procesal
Civil y Comercial y 959 del Código Civil, así como la existencia
de absurdo y arbitrariedad en la valoración de la prueba (fs.
622/625).
Tacha de contradictoria y dogmática la sentencia atacada por
cuanto –de un lado– afirma que la acción de nulidad es proce-
dente si el arrepentimiento conduce sólo a conservar la situa-
ción preexistente a la simulación y –del otro– expone que resul-
ta improcedente por el reingreso de los bienes cedidos simula-
damente al patrimonio de la actora pues ello constituye un be-
neficio en los términos del art. 959 del Código Civil (fs. 621 vta.
in fine y 622).
Arguye que es falso que haya privado al Banco de la posibilidad
de agredir su patrimonio a los fines de cobrar su crédito ya que
aquél conserva incólume la acreencia al contar con sentencia
firme en el litigio respectivo (fs. 622). Asevera que tampoco es
cierto que no hubiese revelado la intención o sincera voluntad
de satisfacer el crédito afectado por la simulación, siendo que
no sólo dicha entidad conoce la existencia del presente trámite
judicial sino que su parte ha dado pasos efectivos y conducen-
tes en orden al reconocimiento y cancelación de la deuda (fs.
622 vta.).
A continuación, con cita de autores y jurisprudencia, asevera
que el texto vigente del art. 959 del Código Civil no deja lugar a
dudas en cuanto a la procedencia de la acción cuando tiene por
objeto dejar sin efecto el acto simulado y retrotraer la situación
de ambas partes al estado anterior, garantizando los derechos
de los acreedores (fs. 623/625 vta.). En este sentido manifiesta
que si el simulador ejerce la acción para reintegrar los bienes a
su patrimonio, a fin de que sus acreedores se cobren, ella es
admisible por cuanto tiende a hacer cesar la maniobra fraudu-
lenta. De lo contrario, alega, se consagraría un enriquecimiento
sin causa a favor del demandado, frustrándose definitivamente
sus derechos (fs. 625 vta.).
IV. El recurso no puede prosperar
a. El art. 959 del Código Civil, que contempla la denominada
simulación ilícita, priva a los otorgantes del acto que ha tenido
por finalidad violar las leyes o perjudicar a terceros, del ejercicio
de la respectiva acción.
Cierto es que tal principio no es absoluto. En efecto, conforme
el texto ordenado por ley 17.711, la norma en cuestión habilita
la acción de simulación en aquellos supuestos en que "tenga
por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obte-
ner ningún beneficio de la anulación". Mas tal habilitación re-
quiere que ningún beneficio, de índole alguna, se siga para el
accionante. La prueba o la mera sospecha de un provecho para
el simulador arrepentido quita la legitimidad y vuelve "inoficiosa"
su acción (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, "La simulación ilícita y
sus consecuencias", "Jurisprudencia Argentina", 2001-III-807;
Cám. Nac. Com., sala B, in re "Fernández, Lucía C. c/ Pedroza,
Julio S.", sent. de 27-III-2001).
b. En la especie, el tribunal de grado no soslayó la excepción
contemplada en el citado art. 959. Empero, tras examinar las
constancias de la causa, consideró que la decisión de origen
resultaba ajustada a derecho en tanto no se verificaba la condi- recurso extraordinario interpuesto, con costas (arts. 68 y 289,
ción "de ningún beneficio" exigida por la ley a efectos de habili- C.P.C.C.).
tar la nulidad por simulación ilícita (v. fs. 613 y vta.). Tal conclu- Notifíquese y devuélvase. Daniel F. Soria – Eduardo J. Pettigia-
sión es cuestionada por la parte actora. ni – Héctor Negri – Juan C. Hitters (Sec.: Carlos E. Camps).
Ahora bien, determinar si en un determinado supuesto existe o
no beneficio para el partícipe de una simulación ilícita a los
fines de actuar la excepción prevista en el art. 959 del Código
Civil y en general la valoración de las pruebas y constancias
arrimadas al proceso, constituye por regla facultad privativa de
las instancias de grado y, por tanto, ajena al recurso extraordi-
nario de inaplicabilidad de ley salvo que a su respecto se invo-
que y demuestre la existencia de absurdo (conf. doct. causas C.
89.464, sent. de 1-VI-2005; C. 93.720, sent. de 21-V-2008),
vicio que pese a su denuncia no ha sido acreditado por la im-
pugnante (doct. art. 279, C.P.C.C.).
En efecto, los argumentos traídos por la recurrente no alcanzan
a fin de descalificar el pronunciamiento del a quo, el que no ha
recibido un reproche que demuestre error palmario y fundamen-
tal en la apreciación del inferior que lo condujera a conclusiones
incongruentes o contradictorias con las constancias de la cau-
sa, siendo que la impugnante se ha limitado a oponer su propio
criterio basado en personales puntos de vista –lo que, como es
sabido, no configura absurdo– (conf. Ac. 58.786, "Racioppe",
sent. de 18-VIII-1998; Ac. 94.337, sent. de 12-III-2008).
Cabe advertir, además, que la Cámara de Apelación compartió
los fundamentos brindados por el señor juez de primera instan-
cia quien a efectos de sostener la existencia de un beneficio
para la accionante, destacó la "...diferencia apreciable de valo-
res, entre la deuda que era de 6.360 con más sus intereses...
(alude al pasivo contraído con el Banco) y esos derechos y
acciones que quiso preservar a costa de sus acreedores, lo que
torna más inexplicable su decisión. Según la pericia de fs.
277/300 no cuestionada por las partes, su patrimonio ascendía
aproximadamente a $ 100.000 (50% indiviso del inmueble rural
y 50% indiviso del inmueble urbano), en las fechas de las ce-
siones..." (fs. 561 vta.), a lo que adunó que la declarada inten-
ción de reiniciar tratativas con el banco no alteraba la solución
en tanto, en su escrito inicial, también sostuvo que dicha deuda
habría de atenderla con los arriendos que le pagaría su herma-
na y no con los bienes que pretende retrotraer (v. fs. 562), fun-
damentos que no merecieron una réplica concreta de la intere-
sada.
Para más, no obstante denunciar en su pieza recursiva haber
dado pasos efectivos y conducentes en orden al reconocimiento
y cancelación de la deuda con la entidad bancaria, la actora
omite siquiera enunciar –y menos aún acreditar– cuáles fueron
esos pasos.
Esta Suprema Corte ha sostenido, en reiteradas oportunidades,
que no constituye absurdo cualquier error, ni siquiera la apre-
ciación opinable que aparezca como discutible u objetable;
pues se requiere un grave vicio lógico del razonamiento o una
grosera desinterpretación material de alguna prueba (conf. Ac.
89.701, sent. de 8-VI-2005), situaciones extremas que la actora
no logra patentizar en el escrito que introduce su pretensión
revisora (art. 279 del C.P.C.C.) que lejos están de configurarse
en la especie.
c. Siendo ello así, toda vez que la accionante no ha rebatido de
modo eficaz el fundamento esencial de la sentencia –a saber, el
incumplimiento de la carga de demostrar la condición "de nin-
gún beneficio" para la procedencia de la acción de nulidad por
simulación ilícita (v. fs. 613 in fine)– deviene innecesario expe-
dirse sobre sus restantes quejas vinculadas a la existencia de la
simulación denunciada.
V. Por lo expuesto, que estimo suficiente a los fines de rechazar
el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley bajo estudio,
voto por la negativa.
Con costas a la actora en su condición de vencida (arts. 68 y
289, C.P.C.C.).
Los señores jueces doctores Pettigiani, Negri e Hitters, por los
mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votaron tam-
bién por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
Sentencia:
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se rechaza el

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Sucesion de Giardini Hugo Anibal s/pedido de quiebra por
(Compañia Argentina de Seguros Anta SA
Expediente Nº 016626/10
CNCom., Sala F, 04/10/2011.
El Derecho Digital (66258)
Cesión de Derechos: Cesión de derechos hereditarios: Publicidad.
SUMARIOS 1-El único procedimiento válido para otorgar publicidad al
acto de cesión de derechos hereditarios, y tornarlos oponibles a los
terceros, es la presentación en el sucesorio del respectivo instrumento.
R.J.A.S.
Juzgado N° 9 - Secretaría Nº 17
Buenos Aires, 4 de octubre de 2011. Y Vistos: 1. Apeló quien se
presentara como cesionario de los sucesores de Hugo Aníbal
Giardini, D. Elías Castegnaro, la resolución de fs. 120 mediante
la cual la Sra. Juez de Grado no le reconoció legitimación para
responder el traslado de la LCQ: 84. El incontestado memorial
de agravios obra glosado a fs. 125/126. 2. La decisión de fs.120
-sea o no acertado lo decidido por la a quo- no pone fin a este
trámite y por ende, conforme lo expresamente previsto por la
LCQ: 285 no resulta susceptible de ser atacada por el recurso
de apelación interpuesto (Adolfo A.N. Rouillón, "Código de
Comercio, Comentado y Anotado", Editorial La Ley, Año 2007,
T° IV-B, pág.826; esta Sala, 26.04.2011, "Cooperativa de Crédi-
to Pampero Limitada s/ concurso preventivo s/ inc. de revisión
por la conc. al cred. de Dir. Prov. Ing. Pub. de la Prov. de San
Luis). 3. Sin embargo, vista la naturaleza de la decisión atacada
y las particularidades que exhibe la cuestión habrá esta Sala de
emitir pronunciamiento al respecto. A fin de decidir, necesario
resulta efectuar una breve síntesis de los antecedentes que
surgen del expediente relativo a la Sucesión de D. Giardini
Hugo Aníbal. En efecto: (i) por ante la Justicia Civil, en el año
2000 y a instancias de una sociedad acreedora "Diez SRL",
representada por el Sr. Armando Pasarín, se declaró abierto el
proceso sucesorio -v. fs. 39 del expediente "Giardini Hugo
Aníbal s/Sucesión ab-intestato" que se tiene en vista; (ii) archi-
vado el expediente en el año 2003, sin haberse acreditado la
publicación de edictos dispuesta, vuelve a letra como conse-
cuencia de un nuevo trámite que inicia otro acreedor -Consorcio
de Propietarios de la calle Virrey Olaguer y Feliu 2445/47/49- (v.
fs. 69 y sgtes); (iii) acompañados los edictos por este acreedor,
se dicta declaratoria de herederos en Mayo de 2005 -v. fs. 102..
A posteriori de esa resolución y a los fines de la decisión a
adoptar aquí, resulta relevante la presentación efectuada por
los herederos en septiembre de 2009 -v. fs. 177/179 de la Su-
cesión- mediante la cual conforme poder otorgado el 11 de
diciembre de 2008, instituyeron a un nuevo letrado apoderado
para que los represente. En esta última fecha además, los cau-
sahabientes le habría otorgado poder a Aída B. Castegnaro
para actuar en su representación y como consecuencia de ello,
ésta última, cedió los derechos hereditarios de los que aquellos
eran titulares respecto del 50% indiviso del inmueble sito en la
calle Olaguer y Feliú 2445, Matrícula FR 17-1985/7 -v. fs.
212/213 de la sucesión-. Ese instrumento presenta cierta parti-
cularidad como es que quien resulta cesionario -Sr. Elías Cas-
tegnaro- es quien a su vez fuera socio de Diez SRL -v. fs. 10/12
del expte. venido ad effectum videndi-, a la sazón acreedora
hipotecaria peticionante de la apertura del sucesorio; mientras
que la cedente, es la Sra. Aída Castegnaro (actual socia de
Diez SRL) quien, como se refiriera precedentemente, se pre-
senta en ese acto en representación de los herederos. Ahora
bien, dejando de lado la consideración de este aspecto que no
ha sido objeto de cuestionamiento al momento de ser presenta-
da dicha cesión en aquel porceso universal -y tampoco ha me-
recido pronunciamiento en la instancia de grado- cabe analizar
el alcance que cabe conferir a la misma. En tal sentido el Fallo
Plenario dictado por la Cámara Civil en autos "Díscoli, Alberto
T. s/ sucesión", del 24/12/1979 (LL 1980-A, pág. 327; ED 117-
311) exigía la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmue-
ble para que la cesión de derechos hereditarios que compren-
den inmuebles sea oponible a terceros interesados. Sin embar-
go, tal precedente ha sido dejado sin efecto por entenderse que
quedó sin sustento normativo al ser derogada la Ley 17.417 por
la Ley 22.231. 2, mediante la cual se establece que el único
procedimiento válido para otorgar publicidad al acto de cesión
de derechos hereditarios, y tornarlos oponibles a los terceros,
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es la presentación en el sucesorio del respectivo instrumento
(CNCivil Sala M, Expte. N°221352; Sumario N°15997 de la
Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara
Civil - Boletín N°12/2004; ídem Sala E, "Mazzarella c/ Chamo-
rros/ Suc." del 02/05/89; íd Sala B, 28/05/87; íd.Sala G,
09/11/1983, publicado en El Derecho Tomo 108-56. Idem Sala
G, R.14758 del 22/07/85; Sala M, "Arvas Fernando c/ Trabado
Rufina s/ Sucesión" del 21/05/2004 - Nro. Exp.: R.399876). 4.
Desde esta óptica entonces, siendo que con la sola presenta-
ción en el expediente civil, dicho instrumento adquiere efectos
contra terceros y les es oponible, debe entenderse que alcanza-
ría a quienes, ante el eventual proceso falencial que pudiere
abrirse -como consecuencia del pedido formulado por Compa-
ñía de Seguros Anta SA-, fueren admitidos como acreedores,
pues podría quedar -en principio, es decir salvo que fuera cues-
tionada esa cesión- fuera del activo de la fallida. A partir de allí,
siendo que el cesionario adquiere el lugar del cedente y puede
oponer las mismas defensas que hubiera podido oponer aquel,
puede considerarse que le cabe al recurrente intervención en
autos pues se encontraría legitimado para participar en el pro-
ceso en el supuesto que se decretare la quiebra de la sucesión
en la medida que posee un interés propio, debiendo velar por el
derecho específico y directo que le atañe respecto de las cues-
tiones patrimoniales contenidas en la cesión. Derívase de ello
que, tal como lo sostuviera la Sra. Juez de Grado, no corres-
ponde atribuir a la presentación articulada a fs. 114/119 los
alcances que derivan de la LCQ: 84, dado que la petición pro-
movida no se trata de una acción individual sino un proceso que
pone en juego el universo del patrimonio del deudor. En razón
de ello habrá de tenerse presente la contestación del acreedor
para el momento en que, en el caso que se decrete la quiebra,
se proceda a la liquidación de los bienes correspondientes al
acervo hereditario del Sr. Giardini. Refuerza lo aquí decidido
que en esa causa no se determinó la composición de dicho
acervo, con lo cual, bien podrían existir otros bienes a ingresar
en esa sucesión y en consecuencia la cesión -de ser oponible-
lo sería respecto del porcentual indiviso del inmueble de la calle
Olaguer yFeliu 2445. En esta inteligencia, son los herederos
quienes deben presentarse a responder el traslado cursado
conforme la LCQ: 84. En razón de ello, se resuelve: desestimar
el recurso de apelación interpuesto y confirmar el decisorio
atacado con los alcances que surgen de la presente. Sin costas
por no mediar contradictor. Notifíquese y devuélvase a la ante-
rior instancia a sus efectos. Rafael F. Barreiro, Juan Manuel
Ojea Quintana, Alejandra N. Tevez. Ante mí: María Julia Morón.
Es copia del original que corre a fs. 137/40 de los autos de la
materia. María Julia Morón Prosecretaria de Cámara
O., L. F. c. O., M. s/NULIDAD DE CONTRATO
CApel.CC Bahía Blanca, Sala II, 03/07/2008.
El Derecho Digital (44742)
Cesión de Derechos: derechos hereditarios al letrado actuante; incapa-
cidad de derecho del art. 1442 del Código Civil. Escribano: Responsabi-
lidad
SUMARIOS 1- Si bien no hay obligación de realizar un estudio de títu-
los cada vez que se adquieren cosas registrables, sí existe una carga al
respecto, puesto que si se comprueba un vicio en los antecedentes
dominiales, el subadquirente sólo estará a salvo si prueba su buena fe,
la que debe ser entendida como "lealtad" y no como "creencia", es decir
que el subadquirente debe demostrar haber actuado con la diligencia
debida, y ella no es otra que cerciorarse por todos los medios que el
derecho pone a su disposición de la legitimidad de la adquisición que
efectúa, es decir que tiene la carga de hacer un estudio de títulos por-
que si no lo hace y estos se encuentran viciados, no podrá alegar bue-
na fe y por tanto no estará a salvo de las acciones de nulidad (art. 1051
del Código Civil) ni de reivindicación (arts. 2777 y 2778 del Código
Civil), según corresponda.
2- La demandada es la única adquirente de derechos hereditarios en
flagrante violación al art. 1442 del Código Civil, norma que ningún
ciudadano puede alegar desconocer pues el art. 20 del Código Civil
dispone que "La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excep-
ción no está expresamente autorizada por la ley"; y si ningún ciudadano
puede desconocer la ley, mucho menos puede ignorarla una abogada
de la matrícula, quien se supone que pasó largos años quemando sus
pestañas para versarse en derecho y, lo que es más importante, fue
licenciada por el Estado para defender los derechos de los ciudadanos
ante las autoridades judiciales. En cuanto a la pretendida interpretación
que cabría efectuar de la normativa aplicable de acuerdo a "los tiempos
que corren", digo que si ellos cambiaran la forma de interpretar las
normas jurídicas involucradas, ello sería en contra de las pretensiones
de la recurrente y no a favor; ciertamente, el perfeccionamiento de las
técnicas registrales y el más fácil acceso a los distintos archivos nota-
riales dada la gran evolución de los medios de transporte y comunica-
ción, son circunstancias que facilitan el estudio de títulos.
3-La demandada actuó como patrocinante del actor, lo que constituye
incontrovertiblemente una relación profesional porque justamente la
emplazada, en su condición de abogada, actuó como tal ante los tribu-
nales de justicia patrocinando al actor, acto que es regulado por la ley
5177 que se refiere específicamente al ejercicio profesional de la abo-
gacía.
Número de orden: 120. Libro de Sentencias Nro: 29
En la ciudad de Bahía Blanca, Provincia de Buenos Aires, a los
tres días del mes de julio de 2008, reunidos en acuerdo los
Señores Jueces de la Sala Dos de la Excma. Cámara Primera
de Apelación en lo Civil y Comercial de este Departamento
Judicial, Doctores Leopoldo L. Peralta Mariscal y Abelardo A
Pilotti (la tercer vocalía se encuentra vacante), para dictar sen-
tencia en los autos caratulados "O., L. F. C/ O., M. S/ NULIDAD
DE CONTRARO" (expediente número 131.288), y practicado el
sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia de
Buenos Aires y 263 del Código Procesal), resultó que la vota-
ción debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Peralta
Mariscal y Pilotti, resolviéndose plantear y votar las siguientes
CUESTIONES 1) ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada,
dictada a fs. 364/371? 2) ¿Qué pronunciamiento corresponde
dictar?
VOTACIÓN
A LA PRIMERA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DOCTOR
PERALTA MARISCAL DIJO: A- El asunto juzgado. A. 1) L. F.
O. demandó a M. B. O. por nulidad de un contrato de cesión de
derechos hereditarios en el cual ofició de cedente y la deman-
dada de cesionaria, instrumentado en la escritura pública n°
124 del 16 de octubre de 2000, pasada ante el notario Guiller-
mo César Cura, adscripto al Registro número Dos del partido
de Villarino. Explicó que en el año 1983 había contraído matri-
monio con M. A. B., unión de la que nació M. O. B. en 1988. En
1996 falleció su cónyuge, quien era dueña de un campo ganan-
cial y un campo propio, por lo que inició el proceso sucesorio en
mayo de 1999 con el patrocinio de la Dra. M. B. O., aquí de-
mandada, el cual tramitó ante el Juzgado en lo Civil y Comercial
n° 5 de este Departamento Judicial. Manifestó haber conocido a
la emplazada por razones profesionales en 1997, con quien
trabó una relación amorosa en 1998, es decir un año antes de
iniciar la mentada sucesión con su patrocinio. De esa unión
nació una única hija en 2000, A. A., segunda del emplazante.
Por aquella época su medio de vida era el ingreso anual prove-
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niente de alquilar uno de los campos a favor de la Sra. L. de M.,
madre de la Sra. B. y suegra del demandante. Puso de mani-
fiesto que por ese entonces vivía con la demandada, la hija de
ambos y la niña que nació de su matrimonio con la Sra. B.,
siendo su intención que la casa en que vivían pasase a ser
propiedad de las dos menores en partes iguales. La demanda-
da lo asesoró indicando que a tal fin debía hacer una cesión
gratuita de derechos hereditarios por escritura pública, circuns-
tancia que el actor dejó en manos de su concubina letrada,
quien requirió los servicios del notario Guillermo César Cura de
la localidad de Pedro Luro para instrumentar el negocio, escri-
bano que en 2000 redactó la escritura precedentemente refe-
renciada y que el demandante firmó creyendo que era el fiel
reflejo de lo pactado, es decir el medio de lograr que la casa en
que vivían pasara a ser propiedad de sus dos hijas en partes
iguales. El concubinato continuó hasta el 1°/05/2003, época en
que se produjo la separación definitiva de la pareja. El 23 de
julio de 2003 la demandada envió una carta documento a la
arrendataria del campo, Sra. L. de M., suegra del actor, invo-
cando su calidad de cesionaria de los derechos hereditarios en
la sucesión de M. A. B., intimándola a abstenerse de pagar
arrendamientos o celebrar contratos vinculados con el campo.
La locataria informó inmediatamente al actor dicha circunstan-
cia y en esa ocasión el demandante tomó conocimiento del real
contenido de la escritura de cesión que había firmado. Tras ello
se inició un largo e infructuoso intercambio epistolar con la
accionada que desembocó en la promoción de este pleito, se-
ñalando que la emplazada era incapaz de derecho de ser ce-
sionaria de los derechos hereditarios enajenados en la escritura
antes referida por haber intervenido como profesional en la
sucesión (art. 1442 del Código Civil). A. 2) La emplazada no
contestó temporáneamente el traslado de la demanda después
de haber sido notificada por edictos -anoticiamiento que impug-
nó sin resultado positivo-, ni propuso medios de convicción en
tiempo oportuno. Producida la prueba ofrecida por la actora, se
pusieron los autos para alegar, derecho del que sólo hizo uso el
actor, tras lo cual se dictó sentencia de primera instancia. B- La
solución dada en primera instancia. La Sra. Jueza de Primera
Instancia, Dra. Marta S. Coccia de Velázquez, hizo lugar a la
demanda, en mérito de lo cual declaró la nulidad de la cesión
de derechos hereditarios objeto de esta litis, con costas a cargo
de la parte demandada. Fundó la decisión en que la demanda-
da carecía de capacidad para adquirir los derechos hereditarios
de la cónyuge del actor por haber actuado como letrada patro-
cinante en la sucesión, lo que hace jugar la incapacidad de
derecho establecida en el art. 1442 del Código Civil, preocu-
pándose en diferenciar los alcances de dicha norma con la
incapacidad de derecho análoga regulada en el art. 1361 inc. 6°
del mismo cuerpo de normas y aplicable respecto del contrato
de compraventa. Explicó que la mentada sucesión se inició con
el patrocinio de O. el 5 de abril de 1999, el cual se mantuvo
hasta la presentación del 16/07/2001, y la accionada recién
renunció formalmente al patrocinio el 23/11/2004, tal como
resulta del proceso sucesorio que tuvo a la vista y que corre
atraillado al presente (ver fs. 91). Destacó la magistrada que
surge claramente de la escritura de cesión impugnada que el
acto se otorgó a favor de la demandada, quien actuó por sí y
aceptó los derechos cedidos por derecho propio y para ella
misma, por lo que el acto encuadró en el art. 1442 del Código
Civil, tildando la nulidad que lo afecta de absoluta. Analizando
el efecto de la nulidad, tuvo por falso el supuesto pago de $
5000 que habría efectuado la emplazada antes de la cesión,
por lo que decidió que el demandante nada debía restituir a la
accionada como consecuencia de la nulidad declarada. C- La
articulación recursiva. Dolida por lo resuelto, M. O. dedujo re-
curso de apelación a fs. 388, remedio que le fue concedido
libremente a fs. 389. Expresó agravios a fs. 396/402, los cuales
fueron respondidos por L. F. O. a fs. 406/413. D- Los agravios.
Se lamenta la demandada de que la magistrada de primera
instancia haya declarado la nulidad de la cesión de derechos
hereditarios que generó este pleito. Entiende que la sentencia
significa atentar contra el tráfico jurídico en general, limitando la
autonomía de la voluntad del cedente, libre de disponer de sus
bienes, obligando a quienes ejercen la profesión de abogados a
abstenerse "de recurrir a inmobiliarias y/o concesionarias para
la adquisición de cosas que quizás en algún momento estuvie-
ron o pertenecieron a sujetos que tuvieron vinculación profesio-
nal alguno con el abogado" (textual, fs. 396). Explica que de ser
ajustada a derecho la sentencia que impugna, todos deberían
efectuar un pormenorizado estudio de antecedentes de las
cosas que adquieren y "V.E. sabe que esto de hecho no ocurre
así en el tráfico jurídico moderno, por sobre todas las cosas en
aquellos bienes registrables donde la duda sobre la proceden-
cia no puede ponerse en tela de juicio. El ordenamiento permite
todos los recaudos para otorgar seguridad en los negocios
efectuados sobre este tipo de bienes." (sic, fs. 396 vta.), por lo
que este tribunal debería interpretar la normativa involucrada de
acuerdo a los tiempos que corren y rechazar la demanda. Sos-
tiene que al otorgarse el acto objeto de estas actuaciones no la
unía ninguna relación profesional con el cedente sino una de
concubinato, equiparada en nuestro derecho a las relaciones de
familia, donde el orden público y el ordenamiento en general
ponen particular énfasis para la protección y defensa de los
derechos. Postula que la cesión cuestionada se justifica porque
el actor, con tal acto, decidió poner en igual situación a la hija
de las partes y a la emplazada respecto a la descendencia del
anterior matrimonio. Relata luego: "...Ahora ya no sostenía
haber tenido un hijo con la mujer M. O. sino con la abogada,
como si toda nuestra relación se hubiere suscitado escritorio
mediante. suponer ello sería absolutamente ilógico y tal es así
que en ningún momento el actor acompaña constancias de
pago de servicios profesionales de abogado vale decir factura o
recibo alguno. No lo hace porque nunca nos unió ese vínculo a
pesar de facilitar en el ámbito familiar el acceso a la declaratoria
de herederos y autorización de venta en el sucesorio caratulado
"B. M. s/ sucesión ab-intestato", claro está siempre en forma
gratuita" (fs. 397). Manifiesta que indicó expresamente el actor
en la demanda que ninguno de los bienes descriptos en ella
fueron denunciados como parte del acervo hereditario en el
sucesorio. Expresa además que, por aplicación del art. 4030 del
Código Civil, la acción de nulidad se encuentra prescripta, lo
que debió ser declarado por la jueza de primera instancia por
aplicación del principio iura novit curia. Indica que la litis ha sido
incorrectamente integrada pues debió citarse al escribano auto-
rizante de la escritura cuya nulidad fue declarada, permitiéndo-
sele relacionar las cuestiones atinentes al acto y los hechos
relatados en la demanda, reputando al notario tercero necesa-
rio. Cita jurisprudencia que indica que es menester la interven-
ción del cartulario "cuando se persigue la declaración de false-
dad de un instrumento público". Apunta además: a) que el actor
no ha integrado la tasa de justicia, por lo que debió el magistra-
do dar intervención a la Dirección General de Rentas; b) Que la
magistrada de grado anterior "al menos debió considerar el
planteo de beneficio de litigar sin gastos, que como demandada
intenté desde la primer presentación realizada, a fin de agotar
ulteriores instancias...". En un supuesto agravio que no logro
entender cabalmente, dice la demandada que "Es el propio
actor quien desconoce haber percibido monto alguno por el
acto otorgado, por lo que nada obliga restituir V.S. a esta parte
en los considerandos, por lo que legítimamente no puede apli-
carse normativa alguna sobre compra venta. La cesión hizo
constar que la recibía esta parte en pago de los honorarios del
expediente sucesorio? A esto hay una sola respuesta y es NO,
porque jamás percibí honorarios del padre de mi hija, no puede
suponerse siquiera un conteste afirmativo al interrogante, pues
el mismo actor afirma y confirma el carácter gratuito de la ce-
sión de derechos" (textual, fs. 399). Se detiene posteriormente
en lo dispuesto por el art. 1361 inc. 6° del Código Civil, indican-
do que no debió aplicar esta norma la jueza de primera instan-
cia pues está prevista para el supuesto de compraventa, caso
que no es el de autos. "Los bienes de la cesión no son litigio-
sos, tal como le requiere la disposición invocada y de funda-
mento de la sentencia recurrida - art. 1361 inc. 6."- (sic, fs. 399
vta.). Comenta luego que lo decidido podría traer enormes
inconvenientes ya que los abogados que litigan en determina-
dos juzgados podrían verse alcanzados diariamente por la
prohibición del inciso sexto del art. 1361 del Código Civil. Narra
luego que "El art. 1442 que nos prohíbe la cesión en carácter
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de abogados, queda sin efecto por lo dispuesto en el art. 1437:
". Opina que "el actor no intenta siquiera probar nuestra relación
como por lo que no puede lograrse aquello que no se intenta"
(fs. 400). Dice que con su relación concubinaria con el actor, de
la que nació una hija, no se alejaron las partes de la moral sino
que la defendieron y que el texto de la sentencia hace prevale-
cer a la "abogada" sobre la "madre", cuando "fue el actor quien
me convirtió en madre de mi nica hija, y es esto lo que prueba y
afirma." (fs. 400 vta.). E- El análisis de la resolución atacada en
función de los agravios expresados. Se desconforma la empla-
zada de que la jueza de primera instancia haya declarado la
nulidad de la cesión de derechos hereditarios que generó este
pleito, entendiendo que la sentencia significa atentar contra el
tráfico jurídico en general, limitando la autonomía de la voluntad
del cedente, libre de disponer de sus bienes, obligando a quie-
nes ejercen la profesión de abogados a abstenerse "de recurrir
a inmobiliarias y/o concesionarias para la adquisición de cosas
que quizás en algún momento estuvieron o pertenecieron a
sujetos que tuvieron vinculación profesional alguno con el abo-
gado" (textual, fs. 396). Dice que de ser ajustada a derecho la
sentencia que impugna, todos deberían efectuar un pormenori-
zado estudio de antecedentes de las cosas que adquieren y
"V.E. sabe que esto de hecho no ocurre así en el tráfico jurídico
moderno, por sobre todas las cosas en aquellos bienes regis-
trables donde la duda sobre la procedencia no puede ponerse
en tela de juicio. El ordenamiento permite todos los recaudos
para otorgar seguridad en los negocios efectuados sobre este
tipo de bienes." (sic, fs. 396 vta.), por lo que este tribunal debe-
ría interpretar la normativa involucrada de acuerdo a los tiem-
pos que corren y desestimar la demanda. No le asiste razón a
la quejosa. Si bien no hay obligación de realizar un estudio de
títulos cada vez que se adquieren cosas registrables, sí existe
una carga al respecto, puesto que si se comprueba un vicio en
los antecedentes dominiales, el subadquirente sólo estará a
salvo si prueba su buena fe, la que debe ser entendida como
"lealtad" y no como "creencia", es decir que el subadquirente
debe demostrar haber actuado con la diligencia debida, y ella
no es otra que cerciorarse por todos los medios que el derecho
pone a su disposición de la legitimidad de la adquisición que
efectúa, es decir que tiene la carga de hacer un estudio de
títulos porque si no lo hace y estos se encuentran viciados, no
podrá alegar buena fe y por tanto no estará a salvo de las ac-
ciones de nulidad (art. 1051 del Código Civil) ni de reivindica-
ción (arts. 2777 y 2778 del Código Civil), según corresponda.
Por lo demás, no puedo hablar por mi colega de Sala pero sí
digo que al Suscripto no le consta que ello no se cumpla en el
tráfico jurídico moderno, por lo que no es verdad en lo que a mí
concierne que "V.E. sabe que esto de hecho no ocurre así en el
tráfico moderno...". En cualquier caso, sea o no sea de hecho
así en la mayoría de los supuestos, debe ser así, por lo menos
si el adquirente desea tener un título seguro. Y justamente
como el ordenamiento permite otorgar seguridad a los negocios
sobre los bienes registrables, como señala la quejosa, el intere-
sado tiene la carga de hacer uso de esos recursos investigando
a través de un adecuado estudio de títulos el origen de los
bienes, so pena de no poder alegar buena fe. A mayor abun-
damiento, la queja es notoriamente abstracta e inidónea para
torcer la suerte de lo decidido puesto que aquí no está en juego
el derecho de ningún tercero, ni de buena ni de mala fe, sino el
de la propia demandada (quien no manifestó haber enajenado
los derechos recibidos) pues es ella la única adquirente de
derechos hereditarios en flagrante violación al art. 1442 del
Código Civil, norma que ningún ciudadano puede alegar desco-
nocer pues el art. 20 del Código Civil dispone que "La ignoran-
cia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está
expresamente autorizada por la ley"; y si ningún ciudadano
puede desconocer la ley, mucho menos puede ignorarla una
abogada de la matrícula, quien se supone que pasó largos años
quemando sus pestañas para versarse en derecho y, lo que es
más importante, fue licenciada por el Estado para defender los
derechos de los ciudadanos ante las autoridades judiciales. En
cuanto a la pretendida interpretación que cabría efectuar de la
normativa aplicable de acuerdo a "los tiempos que corren", digo
que si ellos cambiaran la forma de interpretar las normas jurídi-
cas involucradas, ello sería en contra de las pretensiones de la
recurrente y no a favor; ciertamente, el perfeccionamiento de
las técnicas registrales y el más fácil acceso a los distintos
archivos notariales dada la gran evolución de los medios de
transporte y comunicación, son circunstancias que facilitan el
estudio de títulos y por ende imponen a todo adquirente en
mayor grado que en tiempos remotos la carga de estudiar ade-
cuadamente los antecedentes dominiales a la hora de adquirir
derechos reales sobre cosas registrables. Sostiene la impug-
nante que al otorgarse el acto objeto de estas actuaciones no la
unía ninguna relación profesional con el cedente sino una de
concubinato, equiparada en nuestro derecho a las relaciones de
familia, donde el orden público y el ordenamiento en general
ponen particular énfasis para la protección y defensa de los
derechos. Aún si fuera esto cierto, no se ve por qué el derecho
de familia debería proteger en este supuesto los intereses de la
concubina por sobre los del concubino. Pero en todo caso, no
están en juego aquí los intereses "de la familia", sino los de uno
de sus miembros que se contraponen con los de otro, lo que
indudablemente no es lo mismo. El fundamento, además de
insostenible por vago, equívoco, infundado y parcial, se apoya
en una premisa notoriamente falsa puesto que surge claramen-
te del juicio sucesorio atraillado al presente, caratulado "B., M.
A." que la demandada actuó como patrocinante del actor, lo que
constituye incontrovertiblemente una relación profesional por-
que justamente la emplazada, en su condición de abogada,
actuó como tal ante los tribunales de justicia patrocinando al
actor, acto que es regulado por la ley 5177 que se refiere espe-
cíficamente al ejercicio profesional de la abogacía (art. 56 y
concordantes del mencionado texto legal). Postula O. que la
cesión cuestionada se justifica porque el actor, con tal acto,
decidió poner en igual situación a la hija de las partes y a la
emplazada respecto a la descendencia del anterior matrimonio.
Sin embargo, este pretendido agravio sólo prueba la sinrazón
de la quejosa puesto que en todo caso las razones expuestas
hubieran justificado una cesión a la hija de las partes o en todo
caso a la demandada y la hija, mas no a la emplazada exclusi-
vamente. Dice luego: "...Ahora ya no sostenía haber tenido un
hijo con la mujer M. O. sino con la abogada, como si toda nues-
tra relación se hubiere suscitado escritorio mediante... suponer
ello sería absolutamente ilógico y tal es así que en ningún mo-
mento el actor acompaña constancias de pago de servicios
profesionales de abogado vale decir factura o recibo alguno. No
lo hace porque nunca nos unió ese vínculo a pesar de facilitar
en el ámbito familiar el acceso a la declaratoria de herederos y
autorización de venta en el sucesorio caratulado "B. M. s/ suce-
sión ab-intestato", claro está siempre en forma gratuita" (fs.
397). A ello cabe observar que en forma tan gratuita no fue
desde que terminó costándole al actor el cincuenta por ciento
de los bienes hereditarios, cuando los honorarios por la suce-
sión no hubieran superado el veinte por ciento (art. 35, ley
8904) y, de hecho, de acuerdo a la doctrina pacífica de este
Tribunal probablemente no hubiera superado el diez por ciento,
salvo circunstancias muy particulares que no surgen del proce-
so sucesorio que corre atraillado al presente. Por lo demás, el
hecho que el cedente "haya tenido un hijo con la mujer M. O.",
lejos de tornar inaplicable la incapacidad de derecho que dima-
na del art. 1442 del Código Civil, refuerza su aplicabilidad, pues
a la protección que busca dar el código en el art. 1442 al cliente
respecto del profesional, quien tiene mayores conocimientos y
por lo tanto podría fácilmente obtener ventaja para sí perjudi-
cando los intereses por los que aboga, se suma la situación de
confianza que emerge del concubinato y que, por ende, deja al
damnificado en un estado de indefensión absoluta: la cesionaria
no sólo es su abogada y sabe más de derecho sino que es su
concubina; ¿cómo protegerse frente a tamaña desigualdad?
Sencillamente respetando a rajatabla, más todavía -si cabe-
que en cualquier supuesto ordinario, la incapacidad de derecho
reglada en el art. 1442 del Código Civil. Sostiene que indicó
expresamente el actor en la demanda que ninguno de los bie-
nes descriptos en ella fueron denunciados como parte del acer-
vo hereditario en el sucesorio. Pero no veo cómo podría esta
circunstancia mejorar la situación de la accionada; por un lado
porque la cesión no se limitó a bienes específicos y por otro
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porque el hecho que no hayan sido denunciados no significa
que no integraran el patrimonio de la causante y de hecho for-
maban parte de él; de consuno, integraban el acervo hereditario
en la sucesión en que la quejosa ejerció su ministerio desde el
momento mismo de su iniciación, independientemente de toda
denuncia. Dice además la doliente que, por aplicación del art.
4030 del Código Civil, la acción de nulidad se encuentra pres-
cripta, lo que debió ser declarado por la jueza de primera ins-
tancia por aplicación del principio iura novit curia. Pero esta
cuestión no puede siquiera tratarse puesto que no fue articula-
da ante la instancia anterior, careciendo por ende este Tribunal
de facultades para abordarla por imperio de lo dispuesto en el
art. 272 del Código Procesal. A mayor abundamiento, cabe
destacar que semejante agravio choca de plano con lo dispues-
to por el art. 3964 del Código Civil, según el cual "El juez no
puede suplir de oficio la prescripción", norma que ningún ciuda-
dano puede desconocer (art. 20 del Código Civil), y mucho
menos la demandada en su condición de letrada de la matrícu-
la. Postula que la litis ha sido incorrectamente integrada pues
debió citarse al escribano autorizante de la escritura cuya nuli-
dad fue declarada, permitiéndosele relacionar las cuestiones
atinentes al acto y los hechos relatados en la demanda, repu-
tando al cartulario tercero necesario. Cita jurisprudencia que
indica que es necesaria la intervención del notario "cuando se
persigue la declaración de falsedad de un instrumento público".
Pero justamente no es ese el caso de autos pues aquí se pre-
tende la declaración de "nulidad" del acto, mas no de "false-
dad". Ninguna falta se imputa al notario y por lo tanto sería
ociosa su intervención en esta litis. No hay ninguna duda de
que si se redarguye de falsa una escritura pública el escribano
es parte necesaria en el pleito, mas no es ese el caso de autos.
Por lo demás, no se ve para qué necesitaría el notario "relacio-
nar las cuestiones atinentes al acto y los hechos relatados en la
demanda", como pretende la quejosa en sus agravios, desde
que ninguna falta se le imputa y no es protector de los intereses
de terceros, en el caso la apelante, quien de hecho ha defendi-
do personalmente sus derechos sin necesidad de que nadie
acuda en su auxilio. Cabe en este orden de ideas señalar que
la citación a juicio del notario no es procedente si la nulidad
pretendida no se funda en causas atinentes a su trabajo profe-
sional, porque en tales hipótesis no podría verse comprometida
su responsabilidad como escribano, cuestión que se erige en
esencial a la hora de determinar si es necesaria o no su inter-
vención en juicio. Por lo pronto, cabe una primera distinción
entre nulidades que afectan al acto instrumental y las que invo-
lucran solamente al negocio instrumentado. En el primer su-
puesto, como al notario corresponde redactar la escritura públi-
ca sin ningún tipo de vicio formal y asume al respecto una obli-
gación de resultado, cualquier nulidad que afecte formalmente
al instrumento autorizado comprometerá la responsabilidad del
notario, tornándose necesaria su actuación en el proceso sea la
nulidad manifiesta o no manifiesta, es decir sea el acto nulo o
anulable. En cambio, cuando la nulidad afecta al acto instru-
mentado, como ocurre en el caso aquí juzgado, no necesaria-
mente corresponde traer a juicio al escribano autorizante. La
intervención será imperativa cuando el notario debía saber de la
nulidad o consta en la causa que sabía de ello y será innecesa-
ria en los demás casos. Dentro de este segundo grupo (nulida-
des que afectan al negocio instrumentado y no al acto instru-
mental), cabe detenerse en el supuesto de la incapacidad de
derecho por ser el planteado en estas actuaciones, punto en el
que cabe aplicar los principios generales precedentemente
esbozados: si el notario debía conocer la incapacidad de dere-
cho o surge de la causa que la conocía y no obstante autorizó
el acto, su responsabilidad se encontrará involucrada y por lo
tanto deberá ser traído a juicio. Así, por ejemplo, si existe una
inhibición general de bienes que impide disponer a una parte, y
se trata de un negocio jurídico inmobiliario, el notario debe
conocerla pues antes de autorizar el acto debe requerir la res-
pectiva información al registro público (art. 23, ley 17801); por lo
tanto, si se autorizó -por ejemplo- la venta de un inmueble y el
vendedor se encontraba afectado por una inhibición general de
bienes inscripta en el registro respectivo, el notario deberá ser
parte necesaria en el proceso donde se discute la validez de tal
negocio. Pero en casos como el de autos en que la incapacidad
no surge de un registro público, no hay constancia de que el
escribano la haya conocido efectivamente, ni surge un deber
que le sea atribuible de investigar si se daban los supuestos del
art. 1442 del Código Civil, su intervención en el caso no es
necesaria (Conf. Moisset de Espanés, L.; Márquez, José Fer-
nando: "Nulidades de escrituras públicas - responsabilidad del
escribano", conferencia pronunciada por el Dr. L. Moisset de
Espanés en el Colegio de Escribanos de Córdoba, completada
y compaginada para su publicación por el Dr. Fernando J. Már-
quez; íd. Moisset de Espanés, L.: "Nulidad de escrituras públi-
cas. Intervención del escribano en el juicio", en Revista Notarial
de Córdoba, n° 52, 1986, pág. 110). Señala por otro lado la
apelante: a) que el actor no ha integrado la tasa de justicia, por
lo que debió el magistrado dar intervención a la Dirección Ge-
neral de Rentas; b) Que la magistrada de grado anterior "al
menos debió considerar el planteo de beneficio de litigar sin
gastos, que como demandada intenté desde la primer presen-
tación realizada, a fin de agotar ulteriores instancias...". Es
obvio que estos pretensos agravios no son tales, pues versan
sobre cuestiones notoriamente extrañas a la sentencia (arg. art.
260 del Código Procesal), debiendo la quejosa, en todo caso,
acudir a la vía procesal adecuada. En un supuesto agravio que
no logro entender cabalmente, dice la demandada que "Es el
propio actor quien desconoce haber percibido monto alguno por
el acto otorgado, por lo que nada obliga restituir V.S. a esta
parte en los considerandos, por lo que legítimamente no puede
aplicarse normativa alguna sobre compra venta. La cesión hizo
constar que la recibía esta parte en pago de los honorarios del
expediente sucesorio? A esto hay una sola respuesta y es NO,
porque jamás percibí honorarios del padre de mi hija, no puede
suponerse siquiera un conteste afirmativo al interrogante, pues
el mismo actor afirma y confirma el carácter gratuito de la ce-
sión de derechos" (textual, fs. 399). Como dije, no logro enten-
der el alcance de este agravio; pero en todo caso se desprende
de él y del resto de las expresiones de la accionada en el con-
texto de este juicio que efectivamente no entregó dinero alguno
como contraprestación de la cesión, por lo que nada corres-
ponde restituirle, como correctamente decidió la muy solvente
magistrada de primera instancia. Por si a eso se refiere la ac-
cionada, digo que en el caso juzgado no se aplicó normativa
alguna atinente a la compraventa, como inmediatamente expli-
caré. Se detiene posteriormente O. en lo dispuesto por el art.
1361 inc. 6° del Código Civil, indicando que no debió aplicar
esta norma la jueza de primera instancia pues está prevista
para el supuesto de compraventa, caso que no es el de autos.
"Los bienes de la cesión no son litigiosos, tal como le requiere
la disposición invocada y de fundamento de la sentencia recu-
rrida - art. 1361 inc. 6."- (sic, fs. 399 vta.) Resulta realmente
sorprendente este pretenso agravio desde que la magistrada de
grado anterior aplicó el art. 1442 del Código Civil y no el art.
1361 inc. 6°, preocupándose además por diferenciar nítida y
claramente los diversos alcances de ambas normas (ver fs. 365
vta. en adelante, especialmente fs. 366 in fine y vta.). Y justa-
mente como los bienes cedidos no son litigiosos, como denun-
cia la recurrente, el caso es alcanzado por las amplias previsio-
nes del art. 1442 del Código Civil que clara, específica, expresa
y pertinentemente aplicó la magistrada de grado anterior, norma
que sume a la quejosa en una absoluta e insalvable incapaci-
dad de derecho para celebrar el acto cuya nulidad fue acerta-
damente declarada en la instancia anterior. Dice luego que lo
decidido podría traer enormes inconvenientes ya que los abo-
gados que litigan en determinados juzgados podrían verse
alcanzados diariamente por la prohibición del inciso sexto del
art. 1361 del Código Civil. Este agravio, en verdad poco enten-
dible, es abstracto pues no se ha aplicado en autos la mentada
norma, la cual no regula el caso juzgado, sino el art. 1442 del
ordenamiento sustantivo. Además, los abogados deben tener
constancia de los procesos en los que intervienen y de los in-
tereses que patrocinan, por lo que si actúan con la diligencia
debida jamás deberán soportar el inconveniente que la quejosa
denuncia. Dice luego que "El art. 1442 que nos prohíbe la ce-
sión en carácter de abogados, queda sin efecto por lo dispuesto
en el art. 1437: ". Realmente me intriga imaginar cómo pudo la
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abogada apelante llegar a semejante conclusión como conse-
cuencia de la lectura del art. 1437 del Código Civil, la cual no
sólo no se desprende ni expresa ni tácitamente de él sino que,
por el contrario, cuando la cesión es gratuita hay muchas más
razones para aplicar el art. 1442 del Código Civil que cuando es
onerosa, puesto que los intereses que busca proteger esta
norma serían lesionados de manera todavía más grosera en
caso que no hubiere contraprestación por los derechos cedidos
al abogado. Para colmo, la incapacidad de derecho está "ex-
presamente modificada en este título", concretamente en el art.
1442, con lo que se da justamente la excepción prevista en la
norma que improcedentemente cita la apelante en apoyo de su
postura. Postula la emplazada que "el actor no intenta siquiera
probar nuestra relación como por lo que no puede lograrse
aquello que no se intenta" (fs. 400). Respondo a ello que no
sólo el actor intentó probar la relación cliente profesional de las
partes, sino que ello fue uno de sus principales objetivos y lo
logró de la manera más contundente que pueda imaginarse:
trayendo los originales de las presentaciones judiciales que
demuestran en forma absolutamente irrefutable la existencia de
tal relación profesional (fs. 1 y siguientes del juicio sucesorio
caratulado "B., M. A.", que corre atraillado al presente) (art. 56 y
concordantes de la ley 5177). Dice finalmente la impugnante
que con su relación concubinaria con el actor, de la que nació
una hija, no se alejaron las partes de la moral sino que la de-
fendieron y que el texto de la sentencia hace prevalecer a la
"abogada" sobre la "madre", cuando "fue el actor quien me
convirtió en madre de mi única hija, y es esto lo que prueba y
afirma..." (fs. 400 vta.). En verdad, no logro extraer un verdade-
ro agravio en los términos del art. 260 del Código Procesal de
este efectista relato. No obstante, cabe decir que nadie dijo que
la relación concubinaria de las partes fuera inmoral, ni la sen-
tencia hizo "prevalecer" a la abogada sobre la madre; lo que
dispuso la resolución apelada es aplicar correctamente el art.
1442 del Código Civil puesto que en la demandada no "prevale-
ce" la abogada sobre la madre sino que ambos roles conviven,
y el primero de ellos obsta a la cesión de derechos hereditarios
que correctamente se nulificó en la instancia de origen. VOTO
POR LA AFIRMATIVA.
El señor Juez Doctor PILOTTI por los mismos fundamentos
votó en igual sentido.
A LA SEGUNDA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DOCTOR
PERALTA MARISCAL DIJO: En virtud del resultado arrojado
por la votación a la primera cuestión, corresponde confirmar la
sentencia dictada en autos en todo lo que ha sido materia de
agravios, con costas de Alzada a cargo de la parte vencida (art.
68 del Código Procesal). ASI LO VOTO.
El señor Juez Doctor PILOTTI por los mismos motivos votó en
igual sentido. Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la
siguiente SENTENCIA
Bahía Blanca, tres de julio de 2008.
Y VISTOS: CONSIDERANDO: Que en el acuerdo que antecede
ha quedado resuelto que la sentencia apelada se ajusta a dere-
cho. Por ello, el Tribunal RESUELVE: Confirmar la sentencia
apelada en todo lo que ha sido materia de agravio, con costas
de Alzada a cargo de la parte apelante. Hágase Saber y de-
vuélvase. Leopoldo L. Peralta Mariscal - Abelardo A. Pilotti.
Ante mí: Fabiana Vera.
Hartvig Julio s/Declaratoria De Herederos
CApel.CC Rosario, Sala III, 17/10/2007.
ED LITORAL (07/08/2009, nro 07/08/2009)
Cesión de Derechos: Herencia: cesión de derechos heredita-
rios; instrumentación; escritura pública. -
SUMARIOS 1- La escritura pública es la única forma idónea
para instrumentar la cesión de derechos hereditarios. Es decir
el contrato de cesión de derechos hereditarios debe celebrarse
por escritura pública.
2- La cesión debe ser concluida en escritura pública y esta
forma no se suple por el acta judicial ni por el instrumento pri-
vado, aún cuando el instrumento fuera reconocido por los otor-
gantes o se declarara su autenticidad por resolución judicial.
N°459 Rosario, 17 de oct de 2007.
Y VISTOS: Los recursos interpuestos a fs. 53 de los caratula-
dos HARTVIG JULIO S/ DECLARATORIA DE HEREDEROS,
Expte. N° 18/07, contra la resolución N° 1872/06 (fs. 52); Ex-
presión de agravios de fs. 63/65, y demás constancias de au-
tos;
Y CONSIDERANDO: Se agravian los recurrentes de lo dispues-
to por la jueza interviniente que resolvió hacer saber a los con-
tratantes que a fin de la ampliación de Declaratoria de Herede-
ros y su posterior inscripción en el Registro General, deberán
materializar el acto mediante escritura pública.
Sostiene en lo sustancial que el instrumento privado presentado
en la sucesión y agregado al expediente con al ratificación de
los intervinientes ante el actuario, reúne los requisitos legales
para ser inscripto en el Registro General.
Sobre el tema de cómo es la forma de la cesión de herencia,
tanto jurisprudencia como la doctrina no son totalmente pacífi-
cas (v. Hersalis, Marcelo, "La cesión de derechos hereditarios y
su instrumentación", LLBA 2007 (julio), 626). Señala el autor
que: "las divergencias doctrinales, al menos en parte, culmina-
ron cuando se dictó el plenario de la Cámara Nacional de Ape-
laciones en lo Civil, en los autos "Rivera de Vignatti s/ Suc."
(24/02/86) (L.L., 1986-B, 155), en el que por mayoría se esta-
bleció, que la escritura pública es la única forma idónea para
instrumentar la cesión de derechos hereditarios" (En igual sen-
tido se expresaron las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil
-Universidad de Belgrano, Bs. As., 1987: "El contrato de cesión
de derechos hereditarios debe celebrarse por escritura públi-
ca..."; y las Primeras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil:
"la cesión debe ser concluida en escritura pública y esta forma
no se suple por el acta judicial ni por el instrumento privado,
aún cuando el instrumento fuera reconocido por los otorgantes
o se declarara su autenticidad por resolución judicial").
Aún siguiendo la tesis de los recurrentes, como lo señalan,
Garrido y Zago, ello se da "como resultado de apelar a la cele-
ridad que implica la vida actual, pero no se condice con la segu-
ridad jurídica que todo negocio contractual debe contemplar;
por esta razón dichos autores exigen la necesidad de efectuar
por medio de escritura pública este tipo de contratos cuando
versen sobre inmuebles, ya que estiman inaplicable la conver-
sión que permite el codificador mediante el art. 1185, para des-
plazar el dominio; además, entienden que con mayor rigor debe
exigirse dicho instrumento de tratarse de una cesión-donación
(postura que concuerda con su tesis acerca de que la cesión de
herencia implica la transmisión de una universalidad de hecho,
o sea, que se transmiten en conjunto, cosas singulares)." (ibí-
dem).
En virtud de lo expuesto, corresponde no hacer lugar al recurso
interpuesto.
Por tanto, la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Civil
y Comercial, RESUELVE: Rechazar el recurso interpuesto.
Insértese y hágase saber (HARTVIG J. S/ DECLARATORIA DE
HEREDEROS). CHAUMET - ALVAREZ SAGUES
ART. 26, LOPJ

Seguidamente, dijo el Dr. Sagüés: Habiendo tomado conoci-

miento de los autos, y advirtiendo la existencia de dos votos
coincidentes en lo sustancial, que hacen sentencia válida, me
abstengo de emitir opinión (art. 26, ley 10160).
SAGUES

25 / 42
Bank Boston National Association c. Zingoni y otro s/ejec.
hipotecaria
CNCiv., Sala C, 26/09/2007.
El Derecho 225-74
Cesión de Derechos: Emergentes de escritura pública: forma. -
SUMARIOS 1- La cesión de acciones o derechos procedentes de actos
consignados en escritura pública no puede efectuarse por acta judicial
hecha ante el respectivo expediente, pues deben autorizarse las dispo-
siciones de los arts. 1455 del cód. civil –relativo a las cesiones de ac-
ciones litigiosas– y el art. 1184 del mismo cuerpo legal, que se refiere a
una especie de estas acciones, que son las procedentes de actos
consignados en escritura pública. La norma especial (art. 1184, inc. 9º,
cód. civil) debe prevalecer y en estos casos no puede admitirse la
cesión por acta judicial.
Buenos Aires, septiembre 26 de 2007.
Autos y Vistos y Considerando: I. Contra el pronunciamiento
dictado a fs. 207, mantenido a fs. 211, se alza la parte actora
quien presenta su memorial a fs. 208. El Sr. fiscal de Cámara
se expide a fs. 216.
II. Se queja la recurrente por cuanto en la instancia de grado se
dispuso que la cesión de derechos y acciones celebradas con
Equity Trust Company (Argentina) S.A. debía ser instrumentada
por escritura pública. Sobre el particular el art. 1184 del cód.
civil establece que, deben ser hechos en escritura pública, con
excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública,
inc. 9º: "La cesión de acciones o derechos procedentes de
actos consignados en escritura pública".
Sobre el particular el art. 1184 del cód. civil establece que,
deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los
que fuesen celebrados en subasta pública, inc. 9: "la cesión de
acciones o derechos procedentes de actos consignados en
escritura pública".
Por su parte, el art. 1454 del cód. civil refiere que "toda cesión
debe ser hecha pro escrito, bajo pena de nulidad, cualquiera
que sea el valor del derecho cedido, y aunque él no conste de
instrumento público o privado".
Asimismo, el art., 1455 del mismo cuerpo legal norma que "ex-
ceptúanse las cesiones de acciones litigiosas que no pueden
hacerse bajo pena de nulidad, sino por escritura pública, o por
acta judicial hecha en el respectivo expediente...".
Como se ve, de lo expuesto, en el caso de los derechos litigio-
sos no basta la forma escrita, sino que se exige una forma
escrita calificada, que puede consistir optativamente en la escri-
tura pública, o bien en el "...acta judicial hecha en el respectivo
expediente...".
Sin embargo, cabría distinguir si para aquellos provenientes en
particular de actos consignados por escritura pública (art. 1184,
inc. 9º) existiría también la opción de cederlos por "acta judicial
hecha en el respectivo expediente...".
En este sentido, se ha señalado que no pues "en este caso
deben armonizarse las disposiciones de los arts. 1455, relativo
a las cesiones de acciones litigiosas, y art. 1184, que se refiere
a una especie de estas acciones, las procedentes de actos
consignados en escritura pública. La norma especial (art. 1184,
inc. 9º) debe prevalecer y en estos casos no puede admitirse la
cesión por acta judicial (conf. Llambías-Alterini, "Código Civil,
anotado", ed. 1985, t. III-B, pág. 47).
El acto debería inexorablemente otorgarse por escritura pública.
En cuanto al contenido mismo de la forma, la exigencia de
escritura pública es inequívoca y no ofrece margen para la
polémica (conf. Bueres-Highton, "Código Civil", y normas com-
plem., Hammurabi, t. 4 A, pág. 99). Por ello, los agravios articu-
lados por la actora deben ser rechazados.
Por tales consideraciones y con la conformidad del Sr. fiscal de
Cámara, el Tribunal resuelve: Confirmar el pronunciamiento de
fs. 207, mantenido a fs. 211. Las costas de la alzada se impo-
nen por su orden (conf. art. 68, párr. 2º y 69 del ritual), por no
haber mediado contradicción. Notifíquese y previa vista al Sr.
fiscal de Cámara, devuélvase. Omar L. Díaz Solimine – Luis
Álvarez Juliá – Beatriz L. Cortelezzi.

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HOSNI Ibrahim y FARAH de HOSNI ZAKIE s/SUCESIONES
AB INTESTATO
CApel.CC Bahía Blanca, Sala II, 05/09/2006.
El Derecho Digital (45609)
Cesión de Derechos: Derechos hereditarios: formalidad; exigencia art.
1182 Cod. Civ.; escritura pública, alcances; sustitución por otro medio.
SUMARIOS 1- Tratándose de cesión de derechos hereditarios, si bien
es cierto que el art. 1184 inc. 6º del C. Civil establece expresamente
que debe hacerse en escritura pública la cesión, repudiación o renuncia
de derechos hereditarios, es dable interpretar que la escritura pública
sólo es exigida ad probationem y que, respecto de la renuncia de la
herencia, ésta puede ser sustituida por un escrito presentado al juez de
la sucesión y agregado al expediente con la ratificación del renunciante,
acto que igualmente cumpliría con el medio de publicidad requerido por
las normas legales (del voto de la mayoría).
2- Corresponde confirmar la resolución que desestimó la fijación de una
audiencia para ratificar la cesión de derechos hereditarios, pues ella
lograría que la cesión se plasme en un instrumento público (acta judi-
cial) distinto al exigido por la ley (escritura pública) desde que, a tenor
del art. 977 del Código Civil, cuando se hubiere ordenado exclusiva-
mente una clase de instrumento público, la falta de esa especie no
puede ser suplida por especie diferente, lo que se traduce en el caso en
que la falta de escritura pública no puede ser suplida por acta judicial.
(voto en disidencia). JMI.
Expediente Nro.127.652 HOSNI Ibrahim y FARAH de Número
de Orden: S/ Libro de Interloc. Nro. 27 AB INTESTATO.
Bahía Blanca, 5/09/2006
AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Motivó el presente re-
curso la resolución de fs. 84 por la cual el juez de grado consi-
deró que la cesión de derechos sucesorios denunciada debía
realizarse por escritura pública. Como señalan los recurrentes
al expresar sus agravios, esta Sala -en su anterior composición-
tuvo oportunidad de expedirse sobre la cuestión en el prece-
dente citado (Expte. nro. 123.948, L.I. 26, N.O. 28) donde se
sostuvo: "Es cierto que el art. 1184 inc. 6º del C. Civil establece
expresamente que debe hacerse en escritura pública ’’la ce-
sión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios’’. Sin
embargo, es cuestión discutida en nuestro derecho la de si
dicha forma notarial es una exigencia solemne o simplemente
ad probationem, y si ella puede ser sustituida por acta judicial o
por escrito presentado al sucesorio y ratificado por las partes, o
declarado auténtico por el juez. Calificadas opiniones -a las que
adhiere este Tribunal- interpretan que la escritura pública sólo
es exigida ad probationem y que, respecto de la renuncia de la
herencia, ésta puede ser sustituida por un escrito presentado al
juez de la sucesión y agregado al expediente con la ratificación
del renunciante, acto que igualmente cumpliría con el medio de
publicidad requerido por las normas legales (Borda, Tratado de
Derecho Civil-Sucesiones, ed. Perrot-1980, T. I, p. 561)." Ello
así, procede la fijación de una audiencia a los fines requeridos
en los escritos de fs. 82 y fs. 83. POR ELLO, se revoca la reso-
lución de fs. 84 en cuanto desestimó la fijación de una audien-
cia por el motivo expresado, debiendo el juez a quo proveer a lo
peticionado conforme a derecho. Devuélvanse los autos sin
más trámite a la instancia de origen.
Disidencia Ante mí: Expediente Nº 127.652
CONSIDERANDO: Motivó el presente recurso la resolución de
fs. 84 por la cual el juez de grado consideró que la cesión de
derechos sucesorios denunciada debía realizarse por escritura
pública, entendiendo los quejosos que la exigencia legal del art.
1184 inc. 6° del Código Civil es "ad probationem" por lo que
nada obsta que se la efectúe por escrito presentado ante el juez
de la sucesión. No le asiste razón a los apelantes. En primer
lugar, constituye un error sostener que la exigencia del art.
1184 inc. 6° del Código Civil es meramente a efectos probato-
rios, lo que surge sin hesitaciones de una adecuada lectura de
dicha norma y de la siguiente. Ciertamente, el texto del art.
1184 del Código Civil estatuye que "Deben ser hechos en escri-
tura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en
subasta pública:... 6° La cesión, repudiación o renuncia de
derechos hereditarios...". Es decir que no sólo la cesión de
derechos hereditarios debe hacerse por escritura pública sino
que la única excepción a esta formalidad se da cuando media
subasta pública, supuesto que no coincide con el examinado.
Además, el artículo siguiente establece que "Los contratos que
debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por
27 / 42
instrumento particular, firmado por las partes o que fuesen
hechos por instrumento particular en que las partes se obliga-
sen a reducirlo a escritura pública, no quedan concluidos como
tales, mientras la escritura pública no se halle firmada; pero
quedarán concluidos como contratos en que las partes se han
obligado a hacer escritura pública" (la bastardilla me pertene-
ce). La expresión "no quedan constituidos como tales" muestra
claramente que el requisito formal de la escritura pública no es
impuesto meramente "ad probationem" sino que es requisito de
la existencia legal del acto en cuestión. "Ad probationem" es la
exigencia del art. 1193, en cuanto menta que "Los contratos
que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos,
deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testi-
gos", de donde resulta con prístina claridad que cuando el legis-
lador quiso referirse a los alcances meramente probatorios de
alguna formalidad, lo dijo expresamente, no siendo ese el caso
juzgado donde se establece que el acto "no queda concluido
como tal" mientras el requisito de escritura pública no se en-
cuentre satisfecho. La cesión de derechos hereditarios es, Ex-
pediente Nº 127.652 entonces, un acto cuya formalidad es
solemne y no a meros efectos probatorios puesto que el requisi-
to formal es una condición de validez del negocio y no mera-
mente de prueba. Sin embargo, es cierto que esa formalidad no
es absoluta, como lo es en el supuesto de las donaciones de
inmuebles -art. 1810 del Código Civil- ya que si bien el acto no
produce los efectos de la cesión de derechos hereditarios, sí
faculta a las partes a exigir el otorgamiento de dicha escritura
por aplicación del art. 1185, última parte, del ordenamiento
sustantivo. Entonces, el contrato de cesión de derechos heredi-
tarios tiene como formalidad necesaria la escritura pública, la
que es exigida en carácter de solemnidad relativa, a diferencia
de la donación de cosas inmuebles en que se exige como so-
lemnidad absoluta. Pero mientras la escritura pública no esté
redactada, el contrato no queda concluido como tal, es decir
que no tiene los efectos de una cesión de derechos heredita-
rios. Bien se hizo en la sentencia de primera instancia, por
tanto, en no admitir el escrito presentado al juez de la sucesión
como toda instrumentación de la cesión de derechos heredita-
rios. Adviértase que el mismo es doblemente inadmisible. Por
un lado porque ni siquiera es instrumento público, y por otro
lado porque tampoco podría suplirse la escritura pública si se
hubiere otorgado en otro tipo de instrumento público (como un
acta judicial) porque "En los casos en que la forma del instru-
mento público fuese exclusivamente ordenada, la falta de ella
no puede ser suplida por ninguna otra prueba, y también el acto
será nulo" (art. 977 del Código Civil). La ley es clara y precisa:
si no se otorga el acto con la forma instrumental exigida por la
ley, el acto es "nulo" (art. 977 citado) por lo que mal puede
colegirse del art. 1184 inc. 6° del Código Civil que la formalidad
allí requerida es al solo efecto probatorio cuando el art. 977 dice
lo mentado, el art. 1185 indica que si no se respeta la formali-
dad el acto "no queda concluido como tal" y, para colmo, cuan-
do el codificador exigió alguna formalidad al mero efecto proba-
torio lo dijo expresamente (art. 1193). No debe olvidarse que
cuando para resolver un caso dado halla el juez una ley cuyo
texto es claro y expreso, debe aplicarlo estrictamente, sin que le
sea permitido juzgar de la bondad o de la justicia de aquella.
Las razones teleológicas atinentes a la singularidad del caso no
autorizan a decidirlo prescindiendo del derecho que lo rige,
pues es obligatoria su aplicación por los jueces (Conf. Cám.
Civ. y Expediente Nº 127.652 Com. San Isidro, Sala II in re
"HERRERA c/ KALLAUR s/ Alimentos" reg. 297/94). Tiene
dicho en este sentido la Suprema Corte de Justicia de la Pro-
vincia de Buenos Aires que constituye una elemental regla
hermenéutica que cuando el texto de la ley es claro y expreso
no cabe prescindir de sus términos, correspondiendo aplicarla
estrictamente y en el sentido que resulta de su propio contenido
(S.C.B.A. Ac. 84.418, 19/6/2002; Ac. 69.271, 29/2/2000 entre
otros, sumario J.U.B.A. B-14.017), siendo dable agregar que
esta regla no constituye una fórmula vacía sino que es nada
menos que un pilar fundamental del sistema republicano de
gobierno pues se busca de esta manera respetar la división de
poderes. Ciertamente, si el juez admite una formalidad distinta
a la exigida por el legislador, se aparta de su función constitu-
cional e invade la esfera de competencias de otro poder del
estado. No hay duda posible: el legislador quiso que las cesio-
nes de derechos hereditarios se hagan en escritura pública y
que no valgan como tales mientras la escritura pública no esté
otorgada. Discutir sobre la bondad de esta solución y la even-
tual conveniencia de otra distinta es una tarea que compete al
Congreso de la Nación y no a este tribunal, bajo pena actuar en
contra de la Constitución. Por ello, corresponde confirmar la
resolución de fs. 84 en cuanto desestimó la fijación de una
audiencia para ratificar la cesión de derechos hereditarios pues
ella, en el mejor de los casos, lograría que la cesión se plasme
en un instrumento público (acta judicial) distinto al exigido por la
ley (escritura pública) y, permítaseme la insistencia, el art. 977
del Código Civil no deja el más mínimo atisbo de duda: "Cuan-
do se hubiere ordenado exclusivamente una clase de instru-
mento público, la falta de esa especie no puede ser suplida por
especie diferente", lo que se traduce en el caso en que la falta
de escritura pública no puede ser suplida por acta judicial. Y
siendo que, indudablemente, por opinable que fuere la solución
dada por el legislador es obvio que no contraría ninguna norma
constitucional, única hipótesis que permitiría dejarla de lado -
previa declaración de inconstitucionalidad-, el acierto de la
resolución dada en primera instancia es indudable. Por ello, se
confirma la resolución apelada, que resulta ajustada a derecho.
Devuélvase.

28 / 42
Banco de la Ciudad de Buenos Aires c. Cortese, Roberto
Arturo s/ejecución hipotecaria
CNCiv., Sala I, 17/08/2006.
El Derecho 219-433
Cesión de Derechos: Boleto de compraventa: bien adquirido en subasta
judicial; improcedencia. - Subasta Pública: Subasta judicial: compra en
comisión; prohibición –art. 598, CPCCN–; cesión del boleto de compra-
venta; improcedencia. -
SUMARIOS
1- Frente a la prohibición que contienen las normas –art. 598, cód.
procesal– establecida en resguardo del interés general los jueces de-
ben ser cautelosos y extremar recaudos a efectos de evitar el fraude a
la ley, tratándose de una vía indirecta que mediante subterfugios desvir-
túa la prohibición que contiene una disposición imperativa, conducta
que no puede ser admitida.
2- La cesión realizada un día después en que el cedente adquirió el
bien en subasta pública, evidencia un claro acto tendiente a soslayar la
expresa prohibición que resulta del art. 598, inc. 7º del CPCCN (del
dictamen del Fiscal ante la Cámara).
Dictamen del Fiscal ante la Cámara.
I. Vienen estos autos a conocimiento de esta Fiscalía de Cáma-
ra, con motivo del recurso de apelación interpuesto por el Sr.
fiscal de Primera Instancia a fs. 492 vta., contra la resolución de
la Sra. juez a quo, por la que desestimó el planteo de nulidad
de subasta opuesto por aquél (fs. 491/491 vta.).
II. Tanto la actora como la cesionaria manifestaron a fs.
478/482 y 484/484 vta. que no existió una "compra en comi-
sión", sino que se trató de una "cesión de derechos" que no se
encuentra legalmente vedada y que el acto en cuestión no
causa agravio por lo que no corresponde declarar la nulidad de
aquél.
III. De la lectura del expediente surge que, el Sr. Carlos Alberto
Blanco adquirió el inmueble subastado (fs. 452/452 vta.) y al día
siguiente, cedió los derechos y acciones que le correspondían
en su carácter de titular del boleto de compraventa judicial a los
Sres. Norberto José Tomé y Adrián Fabio Feris (fs. 467/467
vta.).
IV. Conforme ya he sostenido, es una antigua cuestión, existen-
te en esta ciudad, la relativa a la transparencia de los remates
judiciales, el marco normativo procesal, hasta no hace mucho,
sólo preveía las medidas previstas al dictado del auto de rema-
te, dejando el resto de la gestión al cuidado del martillero de-
signado.
Un primer paso, también y antiguo, fue el cuidado puesto por
los señores secretarios, con relación al contenido de los edic-
tos, para tratar de evitar la venta de un pleito. Pero, no fue sufi-
ciente.
También los órganos corporativos de los martilleros, colabora-
ron en el intento, mediante la filmación de la subasta y la con-
servación del respectivo video; aunque no siempre durante el
tiempo suficiente, que posibilitara su examen en la instancia
judicial.
Pero el legislador dio un paso más, con el mismo propósito. En
efecto, tal ha sido la sanción de la ley 24.441 [EDLA, 1995-A-
63], en especial los agregados al art. 3936 del cód. civil como
segundo párrafo y como punto 7 del art. 598 del cód. procesal.
Y ese fue el texto que aprobó el parlamento.
Las normas que incluyó la ley 24.441 no hicieron sino tratar de
dar solución a la nutrida patología que, sobre el punto, habría
recogido la jurisprudencia de los Tribunales. Pero también in-
tentó remediar la impotencia, propia del Tribunal, en muchos
aspectos en que la aplicación de la normativa de fondo, impe-
día desbaratar la gestión de organizaciones que han enturbiado
el mercado local de los remates judiciales.
En este sentido se pronunció la doctrina, cuando manifestó que
al suprimirse las compras en comisión se despejan algunas
dudas que se presentaban con las ligas de compradores (Arazi,
Roland-Rojas, Jorge A., "Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación Comentado y Anotado", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2003, pág. 773, coment. art. 598, ap. 4; Falcón, Enrique M.,
"Comentario al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
y Leyes Complementarias", Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998, t. II,
pág. 980, coment. art. 598. 11, ap. d).
Si bien se legisló en esa normativa, sobre temas relativos a la
cesión de derechos, el norte fue dar apoyatura legal al régimen
29 / 42
de las hipotecas titularizadas y si no se avanzó sobre el tema,
en punto a las hipotecas singulares, fue porque no se encontró
un modo de impedir situaciones como la presentada en espe-
cie, sin afectar el régimen de cesión previsto por la propia ley.
Simplemente, se dejó al cuidado de los jueces, el evitar se
burlara la prohibición legislada, con la conciencia de la preocu-
pación que los mismos tenían sobre el tema. Más aún, su su-
puso que la necesidad de recurrir a la escritura pública, para
instrumentar la cesión, recargaría el costo de la misma, y la
haría intransitable si era hecha para burlar la prohibición de la
compra en comisión.
V. La cesión de derechos efectuada al día siguiente del remate,
nos coloca ante tres opciones.
La primera, una compra en comisión que se encuentra prohibi-
da expresamente en el art. 598, inc. 7º del cód. procesal, en
segundo término nos encontraríamos frente a la figura del
"mandato tácito", como ha llamado eufemísticamente alguna
corriente jurisprudencial a la actuación de la "liga", la que está
vedada por el art. 17 del reglamento para la Oficina de Subas-
tas Judiciales, dictado por el Consejo de la Magistratura del
Poder Judicial de la Nación, de fecha 10/3/2005-resolución Nº
60/2005. Por último, una maniobra de la llamada "liga de com-
pradores", que transfiere el boleto de compraventa antes de
tener que integrar el saldo de precio (ver cláusula segunda,
apartado b) de la escritura que obra a fs. 467/467 vta.) (ver
Arazi, R.Rojas, J., ob. cit., pág. 725).
Sentado lo expuesto y de conformidad con las facultades que le
otorgan a ese Ministerio Público los arts. 1º, 25 incs. a) b) g) h);
37, inc. a) de la ley 24.946, mantengo el recurso del Sr. agente
fiscal y solicito de V.E. declare la nulidad del acto de remate.
Porque la cesión realizada un día después en que el cedente
adquirió el bien en subasta pública, evidencia un claro acto
tendiente a soslayar la expresa prohibición que resulta del art.
598, inc. 7º del cód. procesal (dict. nº 60.094, compartido por la
Excma. sala G, in re "Banco Tornquist S.A. c. Cerrato, Jorge
Agustín s/ejecutivo" del 15/9/2003).
Por su parte, la Excma. sala A decidió que no cabe autorizar la
cesión del boleto cuando la venta no se ha perfeccionado, en
virtud de que más allá de las marcadas diferencias sustanciales
que se aprecian en la compraventa en comisión y la cesión del
boleto de compraventa, la autorización de aprobar esa cesión
consagraría la elíptica transgresión de la norma, burlando su
principal propósito que es, precisamente, la venta directa, sin
pasos intermedios, a quien resulte adquirente (Causse, Jorge
E.; Causse, Federico Javier; Causse, Jorge R. [h.], "Hipoteca,
ejecución y compra en comisión", LL, 1997-B-166; CNCiv., sala
A, causa 444.628 de fecha 19 de diciembre de 2005).
Similar cuestión ha sido materia de discusión en los autos "Her-
naiz, Alcira Ángela y otros c. Etcheto, Martín Marcelo
s/ejecución hipotecaria". En dicha ocasión, la Excma. sala J,
compartiendo la postura de ese Ministerio Público Fiscal, sostu-
vo que "El objetivo primordial de la reforma introducida por la
ley 24.441 al código de procedimientos, es la realización de los
bienes a través de subastas judiciales en medio de procedi-
mientos prístinos, es decir, lo más alejados posible de la oscu-
ridad que en algún tiempo ensombreció estos actos mediante la
utilización del recurso de su obtención, en comisión por parte
de inescrupulosos intermediarios" (ED, 178-376, con nota de A.
Ricardo Wetzler Malbrán "Por la moralización de los procesos,
contra las 'ligas'").
En consecuencia, por los precedentes consideraciones, man-
tengo expresamente el recurso deducido por el Sr. fiscal de
Primera Instancia y solicito de V.E. revoque al resolución de fs.
491/491 vta. Mayo 12 de 2006. Carlos R. Sanz.
Buenos Aires, agosto 17 de 2006.
Y Vistos: Vienen estos autos a conocimiento del Tribunal en
razón del recurso de apelación interpuesto por el Sr. fiscal a fs.
492 vta. contra el decisorio de fs. 491/492. Dicho remedio pro-
cesal fue concedido a fs. 493 y sostenido a fs. 507/509 por el
Sr. fiscal de Cámara sin que haya merecido réplica.
Considerando: La sentencia apelada rechazó el acuse de nuli-
dad realizado por el Sr. Representante del Ministerio Público
con fundamento en que el acto atacado no se encuentra prohi-
bido por la ley ni vulnera el orden público.
Pues bien, sabido es que el art. 598, inc. 7º del cód. procesal
(t.o. ley 24.441) veda la posibilidad de compra en comisión en
el supuesto de la ejecución hipotecaria (igual disposición esta-
blece el art. 3936, cód. civil). Dicha prohibición legal tiene en
mira la existencia de postores "coaligados" que a través de
prácticas inescrupulosas entorpecen el acto de remate con el
fin de restringir la libertad de otros interesados en la puja del
bien.
Siendo evidente el propósito de la norma de asegurar la pureza
de las subastas judiciales evitando la injerencia de las llamadas
"ligas de compradores" y propugnando que el adquirente com-
pre directamente para sí, cabe interrogarse si la cesión del
boleto de compraventa hecha en forma contemporánea a la
fecha de la subasta –como ocurre en la especie– no constituye
un subterfugio para eludir la prohibición legal.
Para circunscribir en su justa medida la cuestión, y como ha
ponderado esta Cámara, es cierto que las normas anteriormen-
te citadas sólo establecen que en las ejecuciones hipotecarias
queda prohibida la compra en comisión, prohibición que no se
hizo expresamente extensiva a ningún otro negocio jurídico
vinculado con ese tipo de subastas (CNCiv., sala G, 15/9/2003,
"Banco Tornquist S.A. c. Cerrato, Jorge A. s/ejecución hipoteca-
ria", ED, 205-338).
Sin embargo, frente a la prohibición que contienen las normas
antes mencionadas, establecida en resguardo del interés gene-
ral, los jueces deben ser cautelosos y extremar los recaudos a
efectos de evitar el fraude a la ley: Ese tiene lugar cundo con
invocación de una norma jurídica los otorgantes de un acto
obran formalmente legitimados, pero en realidad persiguen
eludir otras normas, que les impide obtener el resultado o fin
práctico que se proponen (conf. Belluscio-Zannoni, "Código
Civil...", t. 4, pág. 428 y sigs.; Mosset Iturraspe, Jorge, "Nego-
cios simulados, fraudulentos y fiduciarios", t. II, pág. 18 y sigs.).
Se trataría de la utilización de una vía indirecta que, mediante
subterfugios, desvirtúa la prohibición que no puede ser admitida
(del fallo citado en el párrafo anterior).
En la especie, al día siguiente de la subasta el adquirente cedió
–mediante escritura pública– los derechos y obligaciones emer-
gentes del boleto de compraventa judicial. Esta circunstancia
temporal revela la deliberada intención de comprar para trans-
mitir el bien a un tercero, es decir que se ha intentado crear
deliberadamente las condiciones para neutralizar los efectos del
mandato obligatorio que contienen los arts. 3936 de la ley sus-
tantiva y 598, inc. 7º del rito.
Por tanto, y a tenor de los intereses comprometidos y las cir-
cunstancias del caso, el recurso interpuesto ha de prosperar.
Finalmente y a todo evento, cabe destacar que si bien esa sala
en otro precedente admitió la cesión del boleto de compraventa
judicial, las circunstancias fácticas de aquel proceso eran dife-
rentes. En efecto, el adquirente resultó ser el propio acreedor a
quien se le tuvo por compensado el precio con su crédito y que
luego de transcurridos ocho meses de celebrada la subasta
cedió sus derechos a un tercero, no apreciándose elementos
que permitieran dudar de la sinceridad de tal acto ("Vicenta c.
Maldonado", LL, 2003-338).
Por estas consideraciones y de conformidad con lo dictaminado
en sentido concordante por el Sr. fiscal ante la Cámara, se
resuelve: revocar el decisorio recurrido. Regístrese, notifíquese
al Sr. fiscal ante la Cámara y devuélvase. Carlos R. Ponce –
Delfina M. Borda – Julio M. Ojea Quintana.

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Bulant Miguel Angel c. Fittipaldi Daniel Luis y otros
s/Incidente de ejecucion de honorarios
CApel.CC Azul, Sala II, 18/10/2005.
El Derecho Digital (45943)
Cesión de Derechos: Partes: cesión de derechos litigiosos; sustitución
procesal; sujeto procesal secundario; no obligación al pago de las
costas - Notificación: Notificación de honorarios: domicilio de notifica-
ción - Peritos: Honorarios: obligación al pago del total por las partes
SUMARIOS 1- La intervención del cesionario en el juicio promovido por
el cedente se ubica doctrinariamente dentro de lo que se ha dado en
llamar “sucesión procesal” en la sucesión a título singular (cesión de
derechos litigiosos), prevista por algunos códigos procesales modernos,
el cambio para ser absoluto y sacar de la causa al cedente (sujeto
procesal originario) requiere la conformidad del otro sujeto. Si esa
conformidad no se produce, el sucesor (cesionario), asume el carácter
de coadyuvante (sujeto procesal secundario).
2- Presentada la cesión el demandado se opuso a ella, lo que determi-
nó la resolución que tuvo a los cesionarios ( “en calidad de terceros
intervinientes, con los alcances dispuestos por los arts.90 incs.1 y 91,
ap.1 C.P.C.”. Y en tal carácter no son obligados al pago de las costas,
máxime que las costas que se pretenden cobrar son anteriores a la
fecha de haber operado la cesión de objeto litigioso.
Juzg.Civ.y Com.Nº4. Sec.Nº3 - Azul. Reg. 138. Sent.Civil.
En la ciudad de Azul, a los 18 días del mes de Octubre de Dos
Mil Cinco, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces
de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial De-
partamental, Sala II, Doctores Ana María De Benedictis, Víctor
Mario Peralta Reyes y Jorge Mario Galdós, para dictar senten-
cia en los autos caratulados: "Bulant Miguel Angel c/Fittipaldi
Daniel Luis y otros s/Incidente de Ejecución de Honorarios",
(Causa N° 47.934) se procedió a practicar la desinsaculación
prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y
266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el
siguiente orden: Dr. GALDOS - Dr. PERALTA REYES - Dra. DE
BENEDICTIS.
Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las
siguientes: -CUESTIONES- 1ª. ¿Es justa la resolución de fs.
133/137vta.? 2ª. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACION- A LA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Doctor
GALDOS, dijo: I) La sentencia de fs.133/137vta, es la que aho-
ra ha sido sometida a consideración de este Tribunal porque se
procedió a fotocopiar del expediente principal, radicado por ante
la Suprema Corte de Justicia de Bs.As., caratulado "Estévez de
Fittipaldi María del Carmen c/Fittipaldi Daniel Luis s/Incidente
de liquidación de bienes" (expte.40788), las piezas pertinentes
y necesarias para emitir pronunciamiento, conforme lo decidió
esta Sala en la sentencia, firme y cumplimentada, dictada a
fs.174/180. Así las cosas, y con esta base preliminar, cabe
reiterar que Miguel Angel Bulant promovió a fs.17/19 la ejecu-
ción de los honorarios regulados como perito tasador en los
citados autos principales ("Estévez de Fittipaldi María del Car-
men c/Fittipaldi Daniel Luis s/Incidente de liquidación de bie-
nes") contra las partes de aquel proceso: la actora, condenada
en costas en el 80%, y el demandado Daniel Luis Fittipaldi en el
20% restante. La demandante, originaria de aquella litis, María
del Carmen Estévez, con posterioridad a la sentencia cedió los
derechos litigiosos a favor de sus hijos: Marcos Javier, Fabián
Daniel y Gerardo Matías Fittipaldi, únicos contra los que se
prosiguió el presente proceso de ejecución porque la actora lo
desistió contra la cedente Sra. Estévez (fs.94). Los accionados
opusieron distintas excepciones y la sentencia de grado de
fs.133/137 admitió la pretensión sólo contra Daniel Luis Fittipal-
di rechazándola contra los restantes co-accionados, admitiendo
de ese modo la excepción de falta de legitimación pasiva que
opuso Fabián Daniel Fittipaldi y que hizo extensiva a los code-
mandados Marcos Javier y Gerardo Matías Fittipaldi. Impuso
las costas a la actora. Para así decidir, y mandar llevar adelante
la ejecución promovida -como se dijo- por Miguel Ángel Bulant
contra Daniel Luis Fittipaldi, por la suma de $4.500 con más
intereses (desde la mora, fijada el 26/11/01), el Sr. Juez de
grado emplazó la excepción interpuesta por Daniel Luis Fittipal-
di como nulidad de la ejecutoria y señaló también que es válida
la notificación de la regulación de honorarios del perito martille-
ro -que aquí se ejecuta- practicada oportunamente en el domici-
lio constituido en el proceso principal. Afirma que dado que se
requirió a pedido del ejecutado el expediente principal, la falta
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de certificación de la documentación ejecutiva, base de la ac-
ción, es irrelevante. Rechaza luego el planteo de nulidad de la
ejecución -así lo denomina la parte- porque, pese a que la con-
dena en costas en los autos principales es sólo del 20% para
este co-demandado, el perito puede reclamar todos los honora-
rios a cualquiera de las partes, sin perjuicio del derecho de
éstas a repetir. Más adelante -y reiterando aquí consideracio-
nes ya vertidas al analizar estos antecedentes en la sentencia
de fs.174/180- y con relación a la excepción de falta de legiti-
mación pasiva opuesta por Fabián Daniel Fittipaldi la admite
con fundamento en que actúa como cesionario de los derechos
litigiosos y que en tal carácter no fue tenido por parte en el
proceso principal por lo que no medió sustitución alguna y sólo
fue tenido como tercero interviniente, conforme los arts.90 inc.1
y 91 ap.1 C.P.C. Ello se desprende de fs. 671 de aquellos au-
tos, proveído ese que -agrego- corresponde al que obra glosa-
do a fs.132, tal como se refiere la sentencia de fs.133, punto 11.
Por ende acoge la defensa interpuesta, y con fundamento en la
facultad oficiosa de determinar la legitimación de las partes, la
extiende a los otros cesionarios de los derechos litigiosos -
siempre en los autos principales-: Marcos Javier y Gerardo
Matías Fittipaldi. Como se dijo esos derechos les fueron trans-
feridos por su progenitora María del Carmen Estévez en el
juicio suscitado con su ex esposo, y por los bienes integrantes
de la sociedad conyugal. Finalmente, se mandó llevar adelante
la ejecución contra Daniel L. Fittipaldi, con costas. Contra ese
pronunciamiento apelaron el actor (fs.143/144) y el codeman-
dado perdidoso (fs.153/154), expresándose agravios a fs.
145/147 y a fs. 157/159, respondidos a fs.165/167 y 168/169.
Las quejas del actor versan sobre la falta de legitimación activa
de los cesionarios de los derechos y acciones litigiosas, ya que
éstos -en cuanto sustitutos procesales- deben asumir las cos-
tas, conforme los efectos de la transferencia de derechos ope-
rada según lo prescripto por los arts.1434, 1455, 1457, 1458 y
concs. Cód. Civ. También se disconforma contra la extensión
oficiosa a favor de los otros cesionarios lo que vulnera el dere-
cho de defensa e insiste en que el perito (el aquí ejecutante)
puede reclamar los honorarios a todas las partes del juicio, con
abstracción de su resultado. Daniel Luis Fittipaldi en su memo-
rial de agravios centra sus quejas en los puntos siguientes.
Cuestiona que "al presentarse las copias en la demanda las
mismas eran inválidas por no ser título ejecutivo" pese a lo cual
fueron admitidas. Dice, con cita de los arts. 40 y 338 C.P.C.,
que no son válidas las notificaciones que se cursen en el domi-
cilio constituido, las que deben hacerse en el real, y que el
art.172 C.P.C. habilita la "nulidad de la notificación". Añade que
la cita de la jurisprudencia del fallo de que es válida la notifica-
ción de honorarios cursada al domicilio constituido no es apli-
cable al caso porque no se trata del supuesto de honorarios de
un perito sino de un letrado, que intervenía en la causa. Más
adelante se disconforma porque no se tuvo en cuenta el depósi-
to en pago que efectuó de $900, señalando que esa es la pro-
porción que le corresponde pagar por efectos de la imposición
de costas en el juicio principal que es sólo del 20%. Menciona
que es aplicable la ley 10973, cuyo art.58 establece los criterios
reguladores.
II) 1) Soy de la opinión que la sentencia recurrida debe ser
confirmada, manteniéndose la exclusión de la condena a pagar
las costas respecto de los cesionarios. Recuerdo, tal como lo
hice en la sentencia de fs.174/180 que en el proceso principal
expediente 40788/88 caratulado "Estévez de Fittipaldi, María
del Carmen c/Fittipaldi Daniel Luis s/Incidente de liquidación de
bienes" que a raíz de las diferencias patrimoniales de los ex-
cónyuges (Fittipaldi y Estévez) se resolvieron diversas cuestio-
nes (fs.28/36) en la sentencia del 3 de Marzo de 1994. Luego la
madre, y como lo reconoce la actora, cedió a favor de sus hijos
-aquí, coejecutados Marcos Javier, Fabián Daniel y Gerardo
Matías Fittipaldi-, sus derechos y acciones litigiosas, con fecha
26 de febrero de 2002 (fs.15/16) siendo los cesionarios, "con-
forme lo dispuesto por el art.44 C.P.C. tenidos como terceros
intervinientes, con los alcances de los arts. 90 inc.1 y 91 ap.1
C.P.C.", el 19 de julio de 2002 (conf. certificación fs.132). La
compulsa de las piezas fotocopiadas pertinentes de esas ac-
tuaciones (radicadas, como se dijo, por ante el Superior Tribu-
nal Provincial) y glosadas al cuadernillo que corre por cuerda,
permite colegir -sin hesitación- que la cesión de derechos liti-
giosos que efectuó María del Carmen Estévez a sus hijos Fa-
bián Daniel, Gerardo Matías y Marcos Javier Fittipaldi, contra su
ex cónyuge y padre de los cesionarios, Daniel Luis Fittipaldi, no
fue consentida expresamente por la parte contraria. Y esa au-
sencia de conformidad expresa, tal como lo dispone el art.44
C.P.C., convirtió a los cesionarios en terceros, pero no como
sustitutos procesales, sino como intervinientes adhesivos sim-
ples, como lo decidió el auto del expediente principal, aquí
anexado a fs.132 (conf. cuadernillo citado fs.1, 2, 10, 11, 12 y
13). En efecto, presentada la cesión (fs.1/2, expte. cit.) el de-
mandado Fittipaldi se opuso a ella (fs.10), lo que determinó la
resolución de fs.11, que tuvo a los cesionarios (Fabián Daniel,
Gerardo Matía y Marcos Javier Fittipaldi) "en calidad de terce-
ros intervinientes, con los alcances dispuestos por los arts.90
incs.1 y 91, ap.1 C.P.C." (sic, fs.11). Y en tal carácter no son
obligados al pago de las costas (arts. 44, 90, 91, 96 y concs.
C.P.C.). En efecto, tiene decidido esta Sala que "cabe hablar de
sucesión procesal siempre que a raíz de la extinción, pérdida
de legitimación o modificación sustancial producida en la com-
posición de una de las partes, ésta es reemplazada en el pro-
ceso por una persona distinta, y este tipo de sucesión implica
un reflejo de la transmisión de derechos substanciales, sea a
título universal o singular, como en el caso, por una cesión de
créditos" (esta Sala, 23/4/97 "Banco de Olavarría S.A. c/Ferraro
Alberto A. y otros", L.L.B.A.1997-987). La intervención del ce-
sionario en el juicio promovido por el cedente (art. 44 C.P.C.) se
ubica doctrinariamente dentro de lo que se ha dado en llamar
"sucesión procesal" (véase Podetti, J. Ramiro "Tratado de la
Tercería" t. III, Cap. XIV, pág.503). Al decir de este autor "en la
sucesión a título singular (cesión de derechos litigiosos), previs-
ta por algunos códigos procesales modernos, el cambio para
ser absoluto y sacar de la causa al cedente (sujeto procesal
originario) requiere la conformidad del otro sujeto. Si esa con-
formidad no se produce, el sucesor (cesionario), asume el ca-
rácter de coadyuvante (sujeto procesal secundario)..." (ob.cit.
pág. 505). La explicación de la solución es clara: "en la suce-
sión a título singular la concurrencia al proceso del cesionario,
defiende el interés sustancial de éste, por el contrato de compra
o cesión, ha adquirido la titularidad del derecho discutido. En
ninguna de las dos especies de transmisión de derechos admi-
tida por el Código Civil, es posible negar a los sucesores la
posibilidad de defender su derecho, pero debe también procu-
rarse que no se lesione el derecho del otro sujeto procesal, es
decir, del contrario del sucedido" (ob.cit. pág.506). Existe con-
senso doctrinario y jurisprudencial, interpretando el art.44 cita-
do, que la falta de conformidad de la contraparte para la inter-
vención del cesionario (aquí los hijos de la Sra.Estévez), le
permite ingresar al proceso como tercero (interviniente adhesi-
vo simple), continuando el cedente (o sea, la Sra.Estévez, la
actora en el proceso principal de liquidación de bienes) como
sustituto procesal, que actúa en defensa del interés del cesio-
nario (Arazi Roland-Rojas Jorge A. "Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación" T.I pág.162, punto 2; Areán Beatriz en
Highton Elena-Areán Beatriz "Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación" T.I, pág.742 y fallos citados pág. 745 y 746; Go-
zaíni, Osvaldo Alfredo, "Código Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Buenos Aires", p.122 Nº2.4; Rivas Adolfo "Tratado
de los Terceros" T.I. p.312 y ss.; arts.44, 90, 91, 94 y 96 C.P.C.;
Cám.Nac.Fed. Contencioso Administrativo, Sala III, 04/07/1991
"Robles S.A., Vicente c/Dirección Nac.de Vialidad", L.L.1192-A-
328). En pronunciamientos mencionados por Morello, Sosa y
Berizonce se explica que "producida la cesión de derechos
litigiosos, si la conformidad del colitigante no se produce, el
sucesor -cesionario- asume el carácter de coadyuvante y se
verifica la hipótesis a la que se refería Chiovenda, en la cual el
cedente deja de defender en el proceso un interés propio, para
en adelante sostener el de su cesionario, es decir un interés
ajeno" (Alsina, "Tratado", 2ª ed., V.I.; Cám.1ª, Sala I, La Plata
causa Nº128.265; Cám.2ª, Sala I La Plata causa B-23077, cit.
en Morello Augusto-Sosa Gualberto-Berizonce Roberto "Códi-
gos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de
Bs.As." T.II-A pág.802). Y sólo "cuando el sucesor ha asumido
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la condición de parte principal es responsable por el pago de
las costas devengadas con motivo de la anterior intervención
del sucedido" (Espinosa-Benencasa en Highton Elena-Areán
Beatriz "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación" T.1
p.738; Palacio Lino E.Velloso Adolfo A. "Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación" T.2 y jurisprudencia que cita, p.383/384
punto 5.1.1.3). Ello así, máxime, que las costas que se preten-
den cobrar son anteriores a la fecha de haber operado la cesión
del objeto litigioso (conf. fs.1/11 cit.). Consecuentemente debe
desestimarse el agravio de la actora y confirmarse la falta de
legitimación pasiva declarada de los sustitutos para soportar las
costas. III) 1) Corresponde ahora analizar los agravios del eje-
cutado Fittipaldi. Centrada la pretensión recursiva cabe men-
cionar que en los autos principales se regularon en $ 4.500 los
honorarios del perito tasador Miguel Bulant (fs.401/406) cuyo
pago fue intimado a Fittipaldi en su domicilio constituido. De
modo liminar cabe decir que contrariamente a lo aducido por el
ejecutante al contestar los agravios de la contraria (fs.165 punto
II) el escrito recursivo de fs.157/160 fue presentado en forma,
toda vez que la radicación del expediente en este Tribunal y su
remisión a Primera Instancia obedecen a contingencias proce-
sales que no pueden conducir a rigorismos procesales frustran-
tes de derechos de los litigantes, por circunstancias que no le
son endilgables (conf. cargo fs.160vta. y resolución fs.161). Por
ello el escrito presentado a fs.157/160vta. es formalmente ad-
misible. Así las cosas, se cuestiona la falta de notificación de
esa regulación en el domicilio real, presupuesto éste que no
surge de ningún precepto legal, resultando por consiguiente
eficaz y válida la notificación practicada de conformidad con los
principios generales de la materia (arts.40, 41, 42, 133, 135,
136, 137 y concs. C.P.C.). Agrego, sólo "obiter dicta" y para
despejar dudas, que el art.54 de la ley 8904 se refiere a la noti-
ficación de los honorarios de los letrados en el domicilio real de
sus mandantes o patrocinados, a efectos de regular la relación
jurídica interna mandante-mandatario y por la contraposición de
intereses (conf. Cám.Nac.de Apel. Civil, Sala C, Capital Fede-
ral, 31/7/85 "Kuasys, Eduardo c/López Agustín y otros
s/Sumario"). Por ende, la notificación al domicilio constituido de
Fittipaldi de la intimación de pago de los honorarios -la que
presupone conocimiento y consentimiento de su regulación
(fs.12 y 13)- es plenamente válida. El fallo precitado agrega,
diferenciando la regulación de los honorarios del letrado que
tiene los citados intereses contrapuestos con su cliente, que "si
se trata de la regulación de honorarios del perito ingeniero, todo
lo relativo a esa materia fue bien notificada a la parte en el
domicilio constituido por el apoderado de ésta, pues era inne-
cesario que lo fuera en el real de sus clientes" (C.N.Civ., Capital
Federal, 31/10/85 "Kuasys" cit.). En efecto, "solamente para el
caso de ejecución de sus honorarios, por tratarse de un proce-
dimiento dirigido a obtener el cobro forzado de sus emolumen-
tos, el perito asume la calidad de parte (como en el "sub-lite",
añado), lo cual supone el pleno interés en la cuestión, que fun-
damenta la subsunción del caso en el régimen de las notifica-
ciones automáticas" (Cám.Nac.Civ.y Com. Sala 1, 4/9/87 "Bo-
dega La Rioja c/Bco. de la Nación Argentina s/Honorarios. Peri-
tos..."). Ese presupuesto fue cumplimentado en este proceso ya
que aquí la intimación de pago de Fittipaldi se practicó en su
domicilio real (conf.fs.40/41). Por ello debe confirmarse el fallo
que rechaza esa excepción deducida erróneamente como "de
nulidad" y con fundamento en las nulidades procesales de los
arts.172 y concs. C.P.C., y encuadrada por la sentencia en
crisis como "nulidad de la ejecutoria" (fs.135). En realidad, y
asignado al presente proceso el trámite del proceso ejecutivo -y
no de ejecución de sentencia- como señala con acierto el
Sr.Juez de grado (fs.134vta./135) la defensa rechazada se
emplaza, principio iuria novit curia mediante (art.34 inc.4, 163
inc.6 y 164 C.P.C.), como de "inhabilidad de título" (art.542
inc.4 C.P.C.). 2) El argumento de Primera Instancia de que la
propia remisión del ejecutado al proceso principal (conf. su
ofrecimiento de prueba de fs.37vta. punto 1), que se encuentra
en trámite por ante la Suprema Corte de Buenos Aires (fs.108)
suple y subsana la falta de certificación de las copias base de la
acción no fue objeto de réplica adecuada (arts.246, 260 y 261
C.P.C.). Por ende lo atinente a la validez extrínsea del título ha
devenido firme. Las cuestiones que introduce el coejecutado en deducidos por la actora y el ejecutado Daniel Luis Fittipaldi y
torno a la cuantía de la regulación de los honorarios del perito confirmar, en todo lo que ha sido materia de recurso y agravio,
tasador aquí en ejecución (conf. fs.159 "in fine" y vta.) están la sentencia interlocutoria de fs.133/137, con costas en la Alza-
totalmente preclusas porque son inherentes al proceso princi- da a ambos apelantes perdidosos, la ejecutante y el co-
pal, ajeno a esta litis. 3) No existe obstáculo para que la conde- ejecutado mencionado (arts.68, 69 y concs. C.P.C.). Difiriendo
na involucre, por el todo, al co-accionado Fittipaldi, condenado la regulación de honorarios para su oportunidad (arts.31 y 51
en el juicio principal a pagar el 20% de las costas (fs.28/36). La ley 8904). Así lo voto. A la misma cuestión, los Señores Jueces,
obligación del pago de los demandados condenados en costas Peralta Reyes y De Benedictis, votaron en igual sentido. Con lo
lo es sin perjuicio del precepto genérico que predica que "por la que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente: SENTENCIA
función que corresponde al perito en su carácter de auxiliar del Azul, 18 de Octubre de 2005.
tribunal, puede perseguir el cobro de sus honorarios contra AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Por todo lo expuesto,
cualquiera de las partes y con abstracción del pleito, sin perjui- atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás
cio de repetir la parte que los abonó contra la contraria, de fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurispruden-
acuerdo con la forma en que se hubieran impuesto las costas" cia referenciada, y lo dispuesto por los arts.266, 267 y concs.
(S.C.B.A. Ac.54434, 20/12/96 "Rípoli de Hernández, Eva c/Azzi, del C.P.C.C., RECHÁZASE los recursos de apelación deduci-
Enzo s/Remoción administrador-Inc. de ejec. de honorarios dos por la actora y el ejecutado Daniel Luis Fittipaldi y
Rubén Vazquez). En tal sentido tiene decidido la jurisprudencia CONFÍRMASE, en todo lo que ha sido materia de recurso y
que "por principio, sea el carácter de la prueba individual o agravio, la sentencia interlocutoria de fs.133/137. IMPÓNENSE
común, el derecho del perito a reclamar el pago de los gastos y costas en la Alzada a ambos apelantes perdidosos, la ejecutan-
honorarios devengados puede ejercerse indistintamente contra te y el co-ejecutado mencionado (arts.68, 69 y concs. C.P.C.).
cualquiera de las partes, quienes se han beneficiado por la DIFIÉRESE la regulación de honorarios para su oportunidad.
labor pericial, sin perjuicio del derecho de éstas de repetir entre Notifíquese por Secretaría y devuélvase. Fdo.: Dra. Ana María
sí según sea el cargo de las costas. La excepción a este princi- De Benedictis - Presidente - Cámara Civil y Comercial - Sala II -
pio está dada en el art.476 del C.P.C. que prevé la posibilidad Dr. Víctor Mario Peralta Reyes - Juez - Cámara Civil y Comer-
de hacer recaer la responsabilidad económica de esa prueba cial - Sala II - Dr. Jorge Mario Galdós - Juez - Cámara Civil y
en la parte oferente, siempre que la contraria haga la declara- Comercial - Sala II. Ante mí: Dra. María Fabiana Restivo - Se-
ción expresa de su desinterés en la misma" (esta Cámara, Sala cretaria - Cámara Civil y Comercial - Sala II.
I 28/10/92 "Iglesias de Dalceggio s/Conc.Civil"; esta Sala, causa
Nº38993, 17/2/98, "Fittipaldi Susana c/Chaia..."). Afirma Arazi
que "en principio los honorarios y gastos que demande el peri-
taje serán abonados por la parte condenada en costas. Sin
embargo, el perito puede exigir el cobro de sus gastos y hono-
rarios a quien no fue condenado en costas ya que, como auxi-
liar de la justicia, no depende de las partes ni las representa. De
esta manera lo decidió el fallo plenario de la Cámara Nacional
Federal donde se manifestó que el perito designado de oficio
puede cobrar sus honorarios a cualquiera de las partes, inclusi-
ve la vencedora en costas, sin perjuicio del derecho de ésta de
repetir de la contraparte la suma que en virtud de la forma en
que se hubieren impuesto las costas resultare haberse abonado
en exceso" (C.N.Fed. en pleno, 16/9/79 E.D. 70-204 y L.L.1976-
D-283; Arazi, Roland "La Prueba en el proceso civil" pág.409;
en el mismo sentido Kielmanovich "Medios de Prueba",
pág.379/380; esta Sala, causa Nº45944, 7/10/2003 "Balbín,
Carlos José y otros c/Anglada Jaime y otra. Cump. de Contrato.
Daños y Perjuicios"). Sobre el tópico la jurisprudencia no ofrece
fisuras (Leiva Fernández Luis F.P., "Costas" en Digesto Prácti-
co La Ley pág.708 y ss. Nº3918 y ss; Bello Knoll, Susy Inés "El
derecho de los peritos a perseguir el cobro de sus honorarios"
en nota a fallo, L.L.1992-A-439) y es el criterio de la Corte Na-
cional (Fallos 291:534) y de la Casación Provincial (S.C.B.A.
20/2/96 "Rípoli de Hernández E. c/Azzi, Enzo" cit., L.L. 1980-C-
399 y A.y S.1996-I-176; conf. L.L.Bs.As. 2001-11) por lo que
corresponde acatarla, más allá de opiniones personales. 4) En
cambio si asiste razón al apelante en que la liquidación a prac-
ticarse (conf. sentencia fs.137vta. punto 3) habrá de computar y
tener en cuenta el depósito de $900 (fs.25) pese a que es insu-
ficiente no sólo por su monto (fs.37) sino también porque no
está acompañado de la suma presupuestada por el Juzgado
para costas (fs.20) Debe ser descontado en oportunidad de
liquidarse el crédito atendiendo a la fecha de su depósito. 5)
Por todo lo expuesto propongo al acuerdo rechazar los recursos
de apelación deducidos por la actora y el ejecutado Daniel Luis
Fittipaldi y confirmar, en todo lo que ha sido materia de recurso
y agravio, la sentencia interlocutoria de fs.133/137, con costas
en la Alzada a ambos apelantes perdidosos, la ejecutante y el
co-ejecutado mencionado (arts.68, 69 y concs. C.P.C.). Así lo
voto A la misma cuestión, los Señores Jueces, Dres. Peralta
Reyes y De Benedictis y votaron en idéntico sentido.
A LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Doctor GALDOS,
dijo: Atento lo acordado al tratar la cuestión anterior, demás
fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurispruden-
cia referenciada, y lo dispuesto por los arts.266, 267 y concs.
del C.P.C.C., corresponde rechazar los recursos de apelación

33 / 42
A. T., J. O. c/T., J. A
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - Sala F
Buenos Aires, 1 de Junio de 2004.
La Sra. Juez de Cámara Dra. Elena I. Highton de Nolasco dijo:
I) El Juez de Primera Instancia en sentencia dictada a fs.
1175/1177 y aclaratoria de fs. 1192, rechazó las excepciones
de prescripción e hizo lugar a la demanda incoada por J. O. A.
T., L. A. A. y H. del C. A. de E. (hoy sus sucesores P. E. y M. P.
E.) contra J. A. T. y J. J. M. G. C., declarando la nulidad del
aparente contrato de cesión y usufructo obrante en los autos
caratulados “Tagle de Arana, Rosa s/sucesión” instrumentado
en la escritura N° 208; con costas a cargo de los excepcionan-
tes y demandados perdidosos.
Las diversas partes apelaron esa decisión. La actora expresó
agravios a fs. 1225/1230, los que fueron contestados por J. A.
T. a fs. 1255/1257 y por J. J. M. G. C. a fs. 1261/1263. El de-
mandado J. A. T. expresó agravios a fs. 1211/1218 y la deman-
dada J. J. M. G. C. lo hizo a fs. 1232/1241, que fueron contes-
tados por la actora a fs. 1244/1253.
II) La presente acción trata de la impugnación por simulación y
fraude a la legítima del acto pasado por escritura pública del 18-
08-1987 por la que N. D. A. -quien fuera en vida padre de los
actores J. O. A. T., L. A. A. y H. C. A. E. cedió a favor de J. A.
T. -hijo de J. J. M. G. C., segunda esposa del indicado N. D. A.,
los derechos gananciales que le correspondían sobre el acervo
hereditario de R. T. de A., así como también los que le corres-
pondían como único heredero en el sucesorio de su hijo N. G.
A.; en cuyo mismo acto el cedente aparece reservándose el
derecho de usufructo, uso y habitación gratuito y vitalicio, para
sí y su cónyuge, con derecho de acrecer entre ellos; todo en
relación con el inmueble ubicado en Callao piso 6, departamen-
to A de esta Capital Federal.
III) El magistrado analizó la viabilidad de la excepción de pres-
cripción opuesta por J. J. M. G. C. y J. A. T. en base al art. 4030
del Código Civil, dando cuenta de que prescribe por dos años la
acción para dejar sin efecto entre las partes un acto simulado,
ya sea de simulación absoluta o relativa y concluyó que en
tanto el padre de los actores falleció el 23-4-90 y la acción fue
iniciada el 21-04-1992, el plazo no había corrido; en conse-
cuencia, desestimó la excepción.
IV) En lo tocante a la acción de simulación y a fin de determinar
la nulidad, el a quo tomó en consideración el vinculo existente
entre las partes del acto simulado, en tanto el cedente es el
marido de la madre del cesionario, quien a su vez se encuentra
beneficiada con el usufructo, con derecho a acrecer; que el
usufructo en la práctica actúa impidiendo la ejecución material
del contrato posibilitando que el cedente y su cónyuge conti-
núen en la posesión del inmueble; que los demandados no
acreditaron la situación económica precaria ni necesidad de
fondos del cedente que alegaron; que resulta llamativo que no
hubo cambio alguno en la vida de la familia pese al supuesto
respiro que habría brindado el ingreso monetario; que en nada
se modificó la vida austera del matrimonio; que si existió un
cambio fue para empeorar la situación; que el precio pactado
fue inferior al que podría haberse obtenido, máxime al advertir
que se enajenaban todos los bienes de que gozaba, más allá
de su jubilación.
Concluyó el juez, en consecuencia, en la declaración de nulidad
por simulación del aparente contrato de cesión y usufructo.
V) Los demandados J. A. T. y J. J. M. G. C.. -en escritos uni-
formes- plantean la nulidad de la sentencia. Dicen que el a quo
no ha considerado pruebas sustanciales; que las pruebas eran
conducentes a demostrar la verdad, que están referidas a las
consideraciones mismas efectuadas por el juez.
En cuanto a la supuesta falta de aumento de nivel de vida,
exponen que descansa sólo en testimonies y que no se ponde-
ró la prueba documental; que en una carta del 25-02-1988 el
cedente manifiesta que con el dinero había pagado una deuda
a un viejo amigo que menciona; que en nota del 15-12-1988
agradece a J. A. T. el adelantamiento de dinero de un pagaré
que era necesario para solventar las vacaciones familiares.
En cuanto al precio de la operación, indican que no ha conside-
rado elementos esenciales. Afirman que se trata de cesión de
derechos y acciones hereditarios en el 62,5% y no de la totali-
34 / 42
dad, que la sentencia no ha dedicado ni una línea al análisis del
porcentual; que es un elemento esencial de análisis; que la
actora acompaña una prueba de tasación de inmuebles; que en
cuanto al precio al tiempo de la cesión hay conformidad de
partes; que el juez toma en cuenta la pericia de 2001 cuando es
público que por la convertibilidad el precio en dólares estadou-
nidenses se había incrementado en relación a la década del
'80; que sólo se cedieron derechos hereditarios y se reservó el
usufructo.
Si bien, en principio, el recurso de nulidad tiende a obtener la
invalidación de la sentencia, a tenor de los dichos de los ape-
lantes, en el caso el objeto del recurso es obtener su revisión.
Por otra parte, en tanto el recurso de apelación comprende el
de nulidad por defectos de la sentencia, es decir que está sub-
sumido en el de apelación, y en todo caso corresponde a este
tribunal resolver sobre el fondo del asunto (art. 253 Código
Procesal), estos fundamentos de queja se tendrán en cuenta,
junto con los restantes expresados a los fines de la apelación.
VI) Respecto de la apelación, se quejan los accionados J. A. T.
y J. J. M. G. C. y aducen que no hay argumentos para decidir la
simulación; que el tribunal se basa únicamente en presuncio-
nes; que no tiene en cuenta probanzas; que la regla es la esta-
bilidad y validez de los actos, que la prueba debe ser conclu-
yente.
En cuanto a que el cedente retenga el usufructo, dicen que no
parece ser extraño, sino más bien una condición natural de la
cesión, precisamente en atención a las relaciones familiares y
precaria situación económica del cedente; más que comprensi-
ble es que, en atención a las relaciones familiares, el cedente
haya retenido el usufructo; que tratándose de personas mayo-
res sin más ingresos que la pensión militar, una disposición de
esa naturaleza es enteramente razonable; que son los actores
que tienen más relación familiar que el cesionario; que la doc-
trina predica que la simulación puede llevar a favorecer a los
parientes próximos en detrimento de los más lejanos, pero no a
la inversa; que claramente el cedente no tenía dónde vivir y el
cesionario también tenía lógico interés en que su madre tuviera
dónde vivir; que el cesionario hace uso del departamento du-
rante sus visitas a Buenos Aires.
En cuanto a la presunta ausencia de cambio de vida, exponen
que con una suma de dinero como la mencionada, la austeridad
del matrimonio A. no alcanza para probar la simulación; que su
parte ha probado el ingreso del dinero y el destino; que hay
cartas del cedente donde reconoce el destino del dinero; que
además están los pagarés; que la escritura da cuenta de un
pago por U$S 13.000; que en carta del 15-12-1988 agradece el
adelantamiento de dinero para solventar las vacaciones familia-
res porque con los pagos anteriores debió solventar deudas;
que en otra carta el cedente manifiesta que había pagado una
deuda a un viejo amigo; que se probó la autenticidad de las
cartas; que los testimonios no pueden conducir a la conclusión
a que se arriba; que no queda claro cuál era el nivel de vida
pedido; que el cedente pudo ahorrar el dinero; que si se utiliza
para vacaciones y pago de deudas los testigos no pueden ad-
vertir el cambio de nivel de vida; que parece razonable que no
hayan ostentado gastos adoptando una actitud prudente, propia
del estilo de un sobrio militar retirado; que aun admitiendo la
veracidad, de ahí no se puede concluir la simulación.
En cuanto al precio, manifiestan que no es vil; que el magistra-
do sólo se limita a señalar diferencias con los precios de plaza;
que se trata de una cesión de derechos y no de las propieda-
des; que no hay consideraciones relativas al porcentaje de
62,5% del acervo; que falta el análisis del elemento fundamen-
tal del usufructo; que hay errores y variaciones en las tasacio-
nes; que tanto la actora como la demandada agregaron idénti-
cas tasaciones a la época de la cesión; que se valúa el inmue-
ble Callao 1695, piso 6, departamento A en la suma de U$S
70.000 y el de Juncal en U$S 28.000; que en otra cotización, el
primero se fija en U$S 65.000 y el segundo en U$S 23.000; que
las mismas tasaciones fueron acompañadas por la demandada;
que no puede considerarse bajo el precio tomando una pericia
de 2001; que es público y, notorio que por la convertibilidad el
precio en dólares estadounidenses se había incrementado en
relación a la década del '80, época de la cesión; que hay que
aplicar una simple operación aritmética a las tasaciones en que
están de acuerdo las partes; que con la primera el 62,5% del
acervo equivalía a U$S 61.250; que con el segundo equivalía a
U$S 55.000; que entonces los casi U$S 43.000 que se pagaron
constituyen el valor de plaza, si se tiene en cuenta que sólo era
derechos hereditarios y se reservó el usufructo.
Afirman que, en definitiva y por el contrario, todos los elementos
están dispuestos para otra interpretación más verosímil; el
cedente, hombre sin fortuna, necesitaba plata y procedió a la
cesión, reservándose un lugar para vivir.
Expresan que hay elementos objetivos; que se trata de una
cesión onerosa entre personas mayores y capaces, instrumen-
tada mediante escritura pública; que también resulta lógico para
el adquirente que compra un bien presente subvaluado en mi-
ras a un mayor valor económico futuro; que entre personas de
diferente edad cambian tiempo por plata; que está probado que
J. A. T. contaba con dinero para la operación.
VII) La demanda es por simulación. La simulación constituye un
engaño a terceros por la apariencia concertada. Viene a ser
una engañosa declaración y un vicio propio de los actos o ne-
gocios jurídicos, al dejar a un lado la buena fe, identificada con
la expresión de la verdad, conducta leal y exteriorización de lo
real querido (Cifuentes, Santos, Negocio jurídico, Bs. As., 1986,
Págs. 493).
Simular significa hacer aparecer lo que no es, mostrar una cosa
que realmente no existe. El que accede a una simulación quiere
crear una apariencia falsa para engañar al público, induciendo a
la opinión errónea de la verdad del hecho alegado. Negocio
simulado es el que tiene una apariencia contraria a la realidad,
sea porque no existe en absoluto, sea porque es distinto de
como aparece. Entre la forma extrínseca y la esencia íntima
hay un contraste llamativo: el negocio que aparentemente es
eficaz y serio, es mentiroso y ficticio o constituye una máscara
para ocultar un negocio distinto (Ferrara, Francisco, La simula-
ción de los negocios jurídicos, Madrid, 1931, Págs. 60/61).
Requisitos clásicos del negocio simulado son (Ferrara, ob. cit.,
Págs. 61/62).
- una declaración deliberadamente disconforme con la inten-
ción,
- concertada de acuerdo entre partes,
- para engañar a terceras personas.
Es innegable la importancia de la voluntad como generatriz del
negocio jurídico, como hecho psíquico, como potencia anímica
que tiene su manifestación en la declaración (Mosset Iturraspe,
Jorge, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, Bs. As.,
1974, T. I, Págs. 11).
Lo más característico de la simulación es para una posición, la
divergencia intencional entre voluntad y declaración. Lo querido
y lo declarado están en oposición. Se emite una declaración
disconforme con la voluntad que predetermine la nulidad del
acto jurídico. La voluntariedad de la divergencia distingue el
caso del error en que la contradicción es involuntaria. El que
simula dice deliberadamente lo que no quiere (Ferrara, ob. cit.,
Págs. 62).
Puede en realidad -desde otro punto de vista y viendo la cues-
tión como un negocio unitario- considerarse que ambas son
queridas. Se entiende así que el fenómeno de la simulación
exhibe dos zonas diferentes una visible, representada por el
negocio simulado, y otra oculta, representada por el acuerdo
simulatorio. La simulación concurre -por una parte- a la crea-
ción de una apariencia, vale decir de una situación ostensible
que todo el mundo conoce o puede conocer, por oposición a la
realidad que queda oculta, sino para todos, para la mayoría de
las personas; y -por otra parte- la situación creada es falsa,
inexacta, en cuanto no corresponde a la realidad, que es disi-
mulada. A una situación real que permanece oculta, correspon-
de una situación aparente y contraria a la realidad. Por ello, si
se inquiere cuál de las dos declaraciones es querida por las
partes, la que corresponde al negocio simulado o la pertinente
al acuerdo simulatorio, debe concluirse que ambas son queri-
das, que no hay en realidad tal divergencia entre voluntad y
declaración. Se considera que la cuestión está en el contenido
del querer, el fin perseguido. Las partes quieren las declaracio-
nes que emiten, aunque no quieren el contenido de esas decla-
35 / 42
raciones (Mosset Iturraspe, ob. cit., T. I, Págs. 15/22).
Mas de todos modos, hay algo que es esencial. Esta discon-
formidad entre lo querido y lo declarado (o disconformidad con
relación al contenido de lo declarado) es común a ambas partes
y concertada entre ellas. Existe un acuerdo para emitir una
declaración deliberadamente divergente. La simulación supone
un concierto, una inteligencia entre las partes, éstas cooperan
juntas en la creación del acto aparente, en la producción del
fantasma jurídico que constituye el acto simulado. Sin el con-
curso de todos, la simulación no es posible; no basta con el
propósito de uno solo (Ferrara, ob. cit., Págs. 62). El contraste
entre lo real y lo aparente, entre el acuerdo simulatorio -que
encierra la verdadera intención de las partes- y el negocio simu-
lado, que es el que resulta del procedimiento simulatorio -se lo
considere un negocio jurídico autónomo, un mismo hecho o
integrando con éste un negocio complejo- origina una doble
relación: la relación interna y la relación externa.(Mosset Itu-
rraspe, ob. cit., T. I, Págs. 16).
Puede, en suma, definirse a la simulación como “el acto o ne-
gocio jurídico que por acuerdo de las partes se cerebra exterio-
rizando una declaración recepticia no verdadera para engañar a
terceros, sea que ésta carezca de todo contenido, o bien que
esconda uno verdadero diferente al declarado” (Cifuentes, ob.
Cit., Págs. 502).
Nuestro Código civil, a través de los arts. 955/956 da la des-
cripción de la figura. De acuerdo a la doctrina y la ley, los prin-
cipales elementos de la simulación son (Cifuentes, ob. cit.,
Págs. 502/504):
a) es un acto o negocio jurídico de los que se celebran con el
fin inmediato de establecer relaciones jurídicas (de pura apa-
riencia o de apariencia que encubre realidad). Es un acto volun-
tario con sus elementos internos y externos intachables;
b) debe haber acuerdo simulatorio entre las partes. Ello importa
reconocer que se ha concertado para aparentar un negocio que
no es, o es diferente; y este acuerdo debe ser previo a la decla-
ración del acto simulado;
c) la concertación simulatoria sólo es posible cuando deriva en
una declaración recepticia, es decir que se la emite frente a una
persona determinada, que forzosamente toma conocimiento y
participa en ella. Ello no es más que una consecuencia de la
configuración necesaria del acuerdo simulatorio;
d) el objeto perseguido con la simulación es engañar a los ter-
ceros. El engaño es de la esencia de la simulación.
Lo relevante es que se comparte entre las partes el desacuerdo
entre la voluntad y la declaración (o contenido de la declara-
ción) y ambas partes resultan contestes en lo querido (Compa-
gnucci de Caso, Rubén H., El negocio jurídico, Bs. As., 1992,
Págs. 312; Ferrara, ob. cit., Págs. 61/66; Cifuentes, ob. cit.,
Págs. 503; Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil.
Parte general, Bs. As., 1978, T. II, Págs. 516/517).
La simulación es una especie de mentira convenida entre los
contratantes, a diferencia de la reserva mental o del dolo, que
es la mentira de una sola de ellas (Carbonnier, Jean, Derecho
Civil, T. II-II, Págs. 302). La simulación unilateral no es simula-
ción sino dolo (Ferrara, ob. cit., Págs. 64).
VIII) Ciertamente, como lo apunta la apelante, la carga de la
prueba en una acción como la presente, reposa en la actora.
De acuerdo a los hechos probados y que no se controvierten, el
18-08-1987, por escritura pública N° 208 pasada ante el escri-
bano Carlos A. Hermansson de esta Capital Federal (copia fs.
231/233 autos “Tagle de Arana, Rosa s/sucesión ab intestato”
agregado ad effectum videndi), N. D. A., entonces de 80 años
de edad, firmó una cesión de derechos y acciones hereditarios
a favor de J. A. T., por la suma de U$S 42.959,43 (equivalente
entonces a australes 90.000), de la cual -según consta en el
instrumento- recibe en efectivo U$S 12.959,43, por los cuales
otorga suficiente recibo y carta de pago al momento de la escri-
tura. El saldo de precio de U$S 30.000 era pagadero en 3 cuo-
tas iguales de U$S 10.000 cada una con vencimientos sucesi-
vos cada 6 meses, el 20-02-1988, el 20-08-1988 y el 20-02-
1989, suscribiendo y entregando en ese acto el cesionario sen-
dos pagarés en dólares estadounidenses por dichos montos,
que se individualizan con atestación notarial. Luego se deja
constancia de que los pagarés se abonarán en australes al
cambio oficial del día.
La cesión se refiere a los derechos y acciones de dos suceso-
rios, los de la indicada cónyuge premuerta R. T. de A. y los del
hijo N. G. A.
El acto es complejo, pues en la misma escritura el cesionario
“reconoce y acepta el usufructo, uso y habitación gratuito y
vitalicio que el cedente se ha reservado para sí y para su cón-
yuge, con derecho de acrecer entre ellos, del departamento
designado con la letra “A”, del sexto piso, de la finca de la ave-
nida Callao N° 1695 de esta Capital Federal, y para el caso que
por cualquier razón no le correspondiera el inmueble referido,
se compromete con el producido de la cesión a asegurar al
cedente y su esposa una habitación decorosa en otro inmue-
ble”. Y presente la esposa del cedente J. J. M. G. C., acepta el
usufructo, uso y habitación vitalicio que su esposo ha reservado
para sí y para ella, con derecho de acrecer entre ellos del bien
relacionado.
N. D. A. falleció el 23-04-1990, siendo sus herederos los acto-
res J. O. A. T., L. A. A. y H. del C. A. de E. (hoy sus sucesores
P. E. y M. P. E.), además de la cónyuge supérstite J. J. M. G. C.
IX) R. T. de A. falleció el 05-07-1970; y las actuaciones en los
respectivos autos sucesorios se iniciaron el 03-03-1971, con la
presentación del cónyuge N. D. A. y los entonces cuatro hijos
del matrimonio, habiéndose dictado declaratoria de herederos
el 24-08-1971. Allí, entre otros bienes denunciados, obran
agregadas copias de los títulos de los inmuebles gananciales
ubicados en Juncal 760 piso 6 departamento 11 adquirido el 06-
11-1951 (junto con el departamento 12 que fue vendido el 11-
08-2006) y Callao, piso 6, departamento A (unidad 13) adquiri-
do el terreno el 11-04-1955 y adjudicado por división de con-
dominio el 28-05-1969. Liquidado y satisfecho el pertinente
impuesto el 12-12-1975, el expediente fue archivado.
El 13-10-1986 se solicita oficio a los fines de poner en letra los
autos y el 16-02-1987 los aquí actores J. O. A. T., L. A. A. y H.
del C. A. de E. piden partición en atención al tiempo transcurri-
do y nuevo matrimonio del padre N. D. A.
El 01-04-1987 N. D. A. plantea nulidad de notificación de au-
diencia fijada a los fines del art. 697 Código Procesal. En tanto,
los hijos hacen saber que tienen el mayor interés en la parti-
ción, que no figura entre sus expectativas que el padre pueda
verse privado o molestado siquiera en la ocupación del inmue-
ble Callao y que no tienen inconveniente de concurrir a una
audiencia de conciliación, se fija ésta para el 30-07-1987, fecha
en la cual se celebra y las partes (comparecieron el padre y los
3 hijos) de común acuerdo piden suspensión por 15 días a fin
de continuar con las tratativas. El juzgado despacha favorable-
mente la suspensión, con reanudación automática de plazos al
vencimiento del término.
El 05-11-1987, atento al tiempo transcurrido desde la audiencia
de conciliación, los hijos piden se resuelva el incidente de nuli-
dad de notificación, que fuera rechazado con costas el 10-11-
1987.
Apelado que fue el decisorio, esta Sala fija audiencia de conci-
liación que se lleva a cabo el 22-03-1988, fijándose en nueva
fecha para continuar con las tratativas para el 19-04-1988.
Llegado este día, N.D.A. y J.O.A.T. en un mismo escrito, solici-
tan nueva audiencia que se establece para el 29-06-1988. El
19-05-1988, N. D. A. por derecho propio, indica que las partes
no han arribado a un acuerdo por lo cual solicita la reanudación
del trámite. Así, el 30-06-1988 se resuelve confirmar el pronun-
ciamiento desestimatorio de la nulidad incoada por N.D.A.
Recién el 06-03-1989 J. O. A. T., L. A. A. y H. C. A. de E. piden
inscripción de declaratoria en relación los inmuebles Juncal y
Callao, que se ordena el 07-03-1989, auto que resulta notifica-
do al domicilio constituido del padre el 21-03-1989.
Frente a ello, con fecha 06-04-1989 comparece J. A. T., quien
consigna: “el heredero N. D. A. me ha cedido la totalidad de sus
acciones y derechos de los bienes gananciales con reserva de
usufructo que consta en el mismo conforme surge del instru-
mento público que acompaño”. En tal contexto, agrega la ce-
sión que data del 18-08-1987.
Asiste razón a los actores en cuanto a que es más que llamati-
vo que su padre N. D. A. hubiera al mismo tiempo cedido sus
derechos, mas no obstante comparecido ante el tribunal a los
36 / 42
fines conciliatorios sin mencionar jamás este dato.
Pues si la cesión es del 18-08-1987, se consumó como conse-
cuencia o inmediatamente tras la audiencia del 30-07-1987, en
la cual reitero comparecen el padre y los 3 hijos, de común
acuerdo y piden suspensión por 15 días a fin de continuar con
las tratativas; pero, más aún, ya estaba absolutamente consu-
mada para cuando los autos estaban en esta Sala y se llevó a
cabo la audiencia de conciliación del 22-03-1988, donde se fijó
nueva fecha para continuar con las tratativas; y muy especial-
mente, al momento en que N. D. A. y J. O. A. T. en un mismo
escrito, solicitan nueva audiencia que se establece para el 29-
06-1988.
Y carece de razonabilidad que el 19-05-1988, N. D. A. por de-
recho propio, solicitara la reanudación del trámite, como conse-
cuencia de lo cual el tribunal confirmara el pronunciamiento
apelado.
Y ello es contundente para acreditar el ocultamiento de la ce-
sión por parte de la demandada, frente al modo lento y respe-
tuoso en que actuaban los hijos en el sucesorio; no resultando
suficiente para desvirtuarlo la mera alegación del cesionario en
cuanto a la expectativa del cedente de llegar a un acuerdo con
sus hijos a los fines de la partición y adjudicación del inmueble
Callao (instrumento fs. 235).
X) Los autos “A., N. D. c/C. R., F. s/desalojo” referidos al in-
mueble Juncal 760, piso 6, departamento 11, donde vivía el hijo
insano N. G. A. junto a su pareja que lo atendió por 7 años, F.
C. R., fueron iniciados por N. D. A. el 2-7-86, habiendo fallecido
el indicado hijo el 19-5-86 (según constancias de los autos “A.,
N. G. s/insania” y “A., N. G. s/sucesión”, todos agregados ad
effectum videndi).
Invocó allí ser propietario exclusive del bien, mas luego de la
intervención de los hijos J. O. A. T., L. A. A. y H. del C. A. de E.,
quienes habían dado autorización a C. R. F. para permanecer
en el departamento, esta Cámara Civil (sala L) revocó la sen-
tencia de primera instancia que condenaba a desocupar, en-
tendiendo que las cuestiones entre condóminos no podían
dilucidarse en el estrecho marco del juicio de desalojo contra un
tercero. Esta sentencia data del 01-08-1989.
Si la cesión es del 18-08-1987 también resulta llamativo que en
los autos sobre desalojo N. D. A. continuara su trámite por
derecho propio, pidiendo certificación de prueba, alegando,
solicitando sentencia, pidiendo suspensión de términos proce-
sales y su reanudación al mismo tiempo que en la sucesión de
R. T. de A., pago de honorarios, etc., todo después de haber
cedido sus derechos y acciones.
XI) Asimismo, el 29-05-1987 N. D. A. demandó nuevamente, en
autos “A., N. D. c/R., F. C. s/sumario” a los fines de cobrar ex-
pensas y valores locativos referidos al inmueble Juncal.
También acá invoca ser propietario, sin aclarar que sus hijos
tienen una participación en la copropiedad.
En audiencia del 19-02-1988 las partes llegan a un acuerdo,
habiendo intervenido el actor personalmente, sin tampoco hacer
aclaración alguna respecto de haber cedido derechos sobre el
departamento.
XII) La justificación de la cesión en una supuesta necesidad de
dinero no ha quedado comprobada.
Por un lado, el alto grado militar de N. D. A. (General de Divi-
sión) no da pie a pensar que fuera escaso su haber. Por otro, la
índole del departamento en que vivía -propio y con expensas
baratas por solventárselas mayormente con el rendimiento de
locales comunes-, siendo reconocidamente una persona sobria
y de gustos sencillos, con apoyo institucional que podría haber-
lo cubierto en momentos difíciles sin que parezcan obrar -no
alegándose que obren- créditos concedidos, no hace aparecer
como verosímil la realidad de la cesión de derechos y acciones
fundada en un requerimiento monetario.
XIII) La defensa del demandado cesionario J. A. T. (similar a la
de la codemandada J. J. M. G. C.) indica claramente que el
luego cedente N. D. A. le manifestó a mi mandante su profunda
preocupación por el futuro de su esposa, ya que por la tirante
situación que vivía con sus hijos, la que había quedado demos-
trada en la posición asumida en la demanda de desalojo y el
impulso otorgado tendiente a la partición del haber relicto del
sucesorio de su primera esposa, suponía era intención de los
aquí actores reclamar su parte en dicha sucesión para obtener el causante dirigidas a otras personas, por ejemplo “Roberto” a
la desocupación del inmueble de la calle callao (anexo A donde quien se le envían U$S 3000 que prestara; que, por otra parte,
los actores en el expediente “T. de A., R. s/Sucesión” manifies- proviniendo del mismo causante que era parte del acto en per-
tan su voluntad de partición ante la circunstancia del nuevo juicio de sus hijos y en beneficio de su segunda cónyuge, no
matrimonio del padre”. puede tomarse como prueba documental emanada de fuente
Recién luego justifica la cesión en que estaba necesitado de suficiente.
dinero “no sólo para su subsistencia y de su esposa sino tam- Se advierte entonces que -tal como surge de la sentencia- en el
bién para cancelar deudas de honorarios que había asumido, caso, se ha simulado una apariencia, una situación ostensible
entre otros, con quien suscribe la presente presentación (es de transmisión que es inexacta, en cuanto no corresponde a la
decir, el letrado), preocupado por el futuro de su cónyuge, aten- realidad. Esta disconformidad fue concertada entre N. D. A. y J.
to los hechos denunciados, decidió enajenar las acciones y A. T., a fin de favorecer a J. J. M. G. C., quienes cooperaron en
derechos que le correspondían con motivo de la muerte de su la creación del acto aparente.
primera esposa y de su hijo reservando el usufructo para él y En consecuencia, voto por la confirmatoria del decisorio.
para su esposa. XVI) Los actores J. O. A. T., L. A. A. y H. C. A. de E. (hoy sus
Agrega que tras la audiencia de conciliación del 30-07-1987, la sucesores P. E. y M. P. E.) se quejan por haberse omitido to-
circunstancia referida a un diálogo que allí se habría suscitado mar decisión alguna sobre lo reclamado en la ampliación de
“llevó a N. D. A., a manifestarse más interesado en la concre- demanda de fs. 151/153, en lo referente al valor locativo.
ción de la transferencia de sus acciones y derechos, y a buscar El reclamo de la compensación por la cuota parte de los actores
incluso terceros. Así se comunicó telefónicamente con mi man- es procedente, mas en tanto la herencia se encuentra indivisa,
dante y le manifestó que continuaba con interés en vender las no existe un porcentual actual sobre cada bien que pertenezca
acciones y derechos que le correspondían en la sucesión de su a cada uno de los coherederos, de modo que la determinación
primera esposa y de su hijo, y que habían averiguado que su deberá hacerse al tiempo de la partición, considerando que el
valor rondaría la suma de U$S 50.000. Así las cosas y teniendo presente ha colocado en mora a la demandada respecto de la
en cuenta la reserva de usufructo acordada para el cedente y pretensión.
su cónyuge, ambas partes acordaron el precio de la cesión en En consecuencia, y si mi voto es compartido, propicio se con-
la suma de U$S 42.000. Estando de acuerdo en el precio, con- firme la sentencia en todo lo que decide y fuera materia de
vinieron la forma de pago y de inmediato se encargó la confec- agravios, con costas de Alzada a la demandada vencida (art.
ción de las correspondientes escrituras de transferencia. A 68, Código Procesal).
mediados de agosto de 1987 mi mandante viajó a Buenos Aires Por análogas razones a las aducidas por la vocal preopinante,
con el dinero para pagar el anticipo convenido y el día 18-08- los Dres. Posse Saguier y Zannoni votaron en el mismo sentido
1987 por escritura... se instrumentó la cesión venta y transfe- a la cuestión propuesta. Con lo que termina el acto. Elena I.
rencia de derechos hereditarios con reserva de usufructo, abo- Highton de Nolasco - Fernando Posse Saguier - Eduardo A.
nando en ese acto y, en dinero en efectivo la suma de U$S Zannoni.
12.959,43 y por el saldo, mi mandante suscribió y entregó al Por lo que resulta de la votación que instruye al Acuerdo que
cedente tres pagarés por la suma de U$S 10.000 cada uno, con antecede, se confirma la sentencia en todo lo que decide y
vencimiento”. fuera materia de agravio.
Cabe reconocer que el relato, de por sí, es poco convincente y Las costas de Alzada se imponen a la demandada vencida (art.
trasunta la intención de sacar del patrimonio los bienes del 68, Cód. Procesal).
cedente a fin de proveer un futuro seguro a la segunda esposa Elena I. Highton de Nolasco - Fernando Posse Saguier - Eduar-
del cedente, madre del cesionario. do A. Zannoni
La intención es loable y válida, mas el problema radica en la
existencia de intereses que entraban en conflicto con tales
designios y no se podían obviar por este método.
XIV) El testimonio (fs. 523/524) del encargado del edificio Ca-
llao 1695 cuya valoración cuestionan los apelantes es claro y
especifico, siendo que no se advierte su falta de conocimiento
sobre los elementos en que se basa su deposición, sino todo lo
contrario.
Ha tenido relación con todos los intervinientes en el juicio desde
los años '50, o los ha ido conociendo a medida de su incorpora-
ción a la familiar Asevera que entra en el departamento cuando
se lo piden por alguna emergencia, como humedad; que estuvo
en la unidad alrededor de 20 días antes de la audiencia con el
plomero mirando una pérdida de agua; que cree que nunca
hicieron viajes; que nunca observó cambio de muebles; que
pintura menos que menos, que el departamento está caído en
pintura totalmente; que nunca lo han pintado; que está más o
menos en cuanto a limpieza porque no tienen personal de lim-
pieza.
En lo tocante a los dos vecinos, si bien no es mucho lo que
saben, dan cuenta de una vida austera y sencilla, sin grandes
cambios, nada han visto al respecto.
XV) Respecto de la titularidad de los muebles, si bien no son
objeto de reclamo, cabe señalar que -salvo para preconstituir
prueba- no es habitual una declaración como la de fs. 883/884
por la cual se deja expresa constancia de la pertenencia de
estos elementos a la cónyuge J. J. M. G. C., quien los habría
adquirido durante matrimonios anteriores.
Esta manifestación, por otra parte, no condice con la inexisten-
cia de movimientos de cambio de muebles en la casa de que
dan cuenta los vecinos y el portero.
En cuanto al instrumento en que se pide un refuerzo de U$S
3000, o donde se agradece, nada de esto es habitual.
Menos tener notas (fs. 236) escritas a máquina y suscriptas por

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Medina Sandra Marcela s/P.s.a. Circunvención de Incapa-
ces Recurso de Casación
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia de Córdoba - Sala Penal
Fecha: 24-04-2009
SENTENCIA NÚMERO: NOVENTA Y CINCO
En la ciudad de Córdoba, a los veinticuatro días del mes de
Abril de dos mil nueve, siendo las doce horas, se constituyó en
audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justi-
cia, presidida por la Sra. Vocal Dra. María Esther Cafure de
Battistelli, con asistencia de las señoras Vocales doctoras Aída
Tarditti y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines
de dictar sentencia en los autos "MEDINA Sandra Marcela
p.s.a. circunvención de incapaces -Recurso de Casación-" (Ex-
pte. "M", 24/08), con motivo del recurso de casación interpuesto
por los pretensos querellantes particulares Carlos Alberto y
José Omar García, contra el Auto número veintiuno, de fecha
veintisiete de Febrero de dos mil ocho, dictado por la Cámara
de Acusación de esta ciudad de Córdoba.
Abierto el acto por la Sra. Presidente, se informa que las cues-
tiones a resolver son las siguientes:
1. ¿Es ajustada a derecho la decisión de la Cámara de Acusa-
ción en cuanto resolvió excluir a la parte querellante?
2. En su caso, ¿qué Resolución corresponde dictar?
Las señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden:
Dras. Aída Tarditti, Maria Esther Cafure de Battistelli y Maria de
las Mercedes Blanc G. de Arabel.
A LA PRIMERA CUESTION:
La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:
I. Por Auto nº 21, del 27/02/2008, la Cámara de Acusación de
esta ciudad de Córdoba, resolvió: "Revocar la Resolución ape-
lada en cuanto fuera materia del presente recurso, sin costas
(art. 550 y 551 C.P.P.)- (fs.324/326).
La Resolución apelada (auto nº 179, del día 8/08/2006, el Juz-
gado de Control Nº 7) resolvió no hacer lugar a la oposición
interpuesta y, en consecuencia, tener por admitidos como que-
rellantes particulares a Carlos Alberto García y José Omar
García en su calidad de herederos forzosos de Elda Elisa Ca-
rrera (fs. 230/231).
II. Comparecen Carlos Alberto y José Omar García, en su cali-
dad de pretensos querellantes particulares, con el patrocinio
letrado del Dr. Alejandro Zeverín, y deducen recurso, invocando
ambos motivos casatorios (art. 468, inc. 1º y 2º del C.P.P.),
contra dicha Resolución (fs. 1/21).
Bajo el acápite -El Perjuicio-, señalan que su exclusión como
parte querellante cercena sus derechos y les acarrea la imposi-
bilidad de participar activamente en la causa, impidiéndoles
coadyuvar con el actor penal público en el impulso de la preten-
sión penal (art. 94 CPP); además, los priva de asistir a determi-
nados actos de investigación, emitir conclusiones y cuestionar
decisiones que se adopten, incluso, llegar hasta la máxima
instancia jurisdiccional. Perjuicio que se agudiza en la etapa del
plenario ante un eventual pedido de absolución del Sr. Fiscal de
Cámara.
La exclusión resulta arbitraria y el daño ocasionado es irrepara-
ble -explican- pues de no existir la defraudación que se investi-
ga, ellos serían los únicos titulares dominiales de los inmuebles
de la causa. De confirmarse el decisorio en crisis -observan-
existiría el dislate de resultar condenada la imputada por un
delito sin ofendidos, sin víctimas y sin perjuicio económico.
Al desarrollar sus agravios, exponen, en primer término, el
concepto que entienden debe aceptarse de querellante particu-
lar y ofendido por el delito: es quien porta en el contexto concre-
to el bien jurídico protegido por la norma penal de prohibición o
de mandato presuntamente infringida. Tal acepción permite la
admisión como querellante particular a quien frente a la supues-
ta comisión de una conducta ilícita, cuya definición legal no lo
erige directamente como titular del bien jurídicamente protegi-
do, según la sistematización del Cód. Penal., ha sido afectado
real y directamente en un bien individual, situación que se pre-
senta en los delitos de ofensa compleja.
Censuran que el fallo, en cuanto los excluye argumentando que
su madre -Elda Carreras de García- no se constituyó en parte
querellante mientras vivía, adolece de una debida fundamenta-
ción lógica y legal, se desvía de las reglas de la experiencia y la
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razón e inobserva la Ley adjetiva. Constituye una sinrazón -
reflexionan- que el tribunal coloque en cabeza de una persona
incapaz, que padecía demencia senil, la carga de solicitar su
participación como parte querellante, so pena de que sus here-
deros forzosos no puedan ser parte en la causa, una vez acae-
cida su muerte (fs. 15).
Ello -afirman- no resiste el menor análisis cuando el delito in-
vestigado finca en analizar si existió o no circunvención de
incapaces (art. 174 inc. 2 C.P.) en relación a las disposiciones
patrimoniales que efectuara la fallecida García a favor de la
imputada y sobre el patrimonio que compartía como co-
heredera con sus hijos, Carlos Alberto y José Omar García, por
sucesión de su difunto esposo.
Con el devenir de los hechos -continúan- el absurdo se agudiza
pues la Sra. Carrera también ha fallecido y quienes eran cohe-
rederos con ella serían los únicos dueños del patrimonio. Por
ello, la calidad de ofendidos por el delito que demandan y el
interés en la revocatoria de los actos de disposición ilegales
que se denunciaron.
Grafican la situación -Si -A- -Sra. Carrera- y -B- -Sres. García-
eran dueños en condominio por coherederos de un patrimonio
por el fallecimiento de -C- -Omar García- y denuncian ambos
que -X- -la imputada- quien en aprovechamiento de la incapaci-
dad de -A- se queda con todos sus bienes, en perjuicio también
de la alícuota de -B- ¿Quiénes son los ofendidos por el delito-
La respuesta es evidente, los ofendidos son -A- y -B-, por ser
su patrimonio el defraudado y por haber sido ellos los denun-
ciantes- (fs. 15 vta.).
José Omar García desde su primera denuncia admitió que fue
el medio utilizado por la acusada para la consecución de su
plan delictivo, pues al seducirlo constituyó el elemento idóneo
para llegar a su madre. Con ambos engañados y manteniéndo-
lo a él neutralizado, la Medina pudo lograr el éxito de su empre-
sa criminal.
Censuran que la Resolución se equivoca al unificar sobre la
cabeza de la fallecida -incapaz- todas las facultades emergen-
tes de la denuncia penal, cuando en realidad el conjunto de
derechos le asistía tanto a ella como a su coheredero José
Omar García; la supresión u olvido de éste, constituye un vicio
invalidante de la Resolución.
Las fallas del razonamiento del tribunal fincan en el desapego
de las constancias de la causa, pues de autos surge que la
denuncia realizada por la víctima, Carrera de García, fue archi-
vada y con posterioridad, al reanudarse la investigación penal,
resultaba imposible que la mujer instara su querella pues había
fallecido.
Seguidamente, muestran que lo central para descalificar la
decisión en crisis deviene de la sucesiva supresión de elemen-
tos dirimentes tales como: que uno de los García fue codenun-
ciante, acusó delitos de los que también resultó víctima; que
puede entenderse que concurrió por derecho propio o como
persona de confianza de su madre incapaz; Carlos Alberto no
conocía la situación existente, al enterarse concurre a la causa;
existen instrumentos públicos que acreditan los bienes jurídicos
afectados y las titularidades detraídas, así como el perjuicio
irrogado, las fechas de los hechos, y la relación de los mismos
con el estado de insanía de la mujer. Subrayan que los actos
patrimoniales fueron realizados en períodos de sospecha de
insania de su madre, sin ningún indicio de que ello ocurriera en
intervalos lúcidos, pero nada de ello ha sido analizado por el
tribunal.
Puntualizan dos vicios del fallo: supresión de elementos diri-
mentes y desapego de las constancias de la causa; ambos
acarrean la ilogicidad del mismo y su falta de fundamentación
legal (fs. 18 vta.).
Bajo el título -Limitación temporal a la facultad de ejercer quere-
lla- advierten que la falta de motivación legal se trasluce en la
imposición temporal que aduce la Cámara al referirse al mo-
mento en que la Carrera debió constituirse en parte querellante,
so pena de considerarse que no tuvo interés si no lo hizo en
vida.
Según el razonamiento del tribunal existiría un límite temporal
para instar participación en el proceso y la Carrera no lo hizo.
Dicha imposición no existe en la Ley en los términos que la
Resolución lo plantea. Ello, pues las instancias de querella
particular y de acción civil se pueden ejercer hasta antes de
dictado el Decreto de clausura de la instrucción, no existiendo
en consecuencia, la limitación temporal que la Resolución pre-
tende, al entender que la instancia debería haber sido impuesta
inmediatamente, luego de formalizada la denuncia, sin advertir
que existió el archivo de las actuaciones y la muerte de la mujer
a pocos días de esa decisión. De ello derivan dos cuestiones: la
magistratura le impone a la víctima del delito una condición que
la Ley no exige y que, además, era de imposible realización
considerando que la ofendida era una moribunda internada en
UTI -según certificados médicos y constancias de autos-, que
no pudo instar su querella en una causa luego archivada, que si
bien luego se reactiva, ello sucede cuando la Carrera había
fallecido.
La Cámara inobserva, además -agregan-, las previsiones del
art. 3 del C.P.P. que ordena una interpretación restrictiva cuan-
do se discute acerca de un poder conferido a los sujetos del
proceso o cuando se establecen sanciones procesales. En la
causa bajo examen se cuestiona la facultad de poder constituir-
se como querellante particular (fs. 19).
Tampoco comparten la interpretación efectuada por el tribunal
del art. 7 del C.P.P., pues entienden que lo hace en violación de
lo normado por el art. 3, ya mencionado, efectuando un distingo
donde la Ley no lo hace, apartándose del texto legal al realizar
apreciaciones en abstracto, pues afirma que la única posibilidad
de que los herederos forzosos sean parte querellante es cuan-
do del delito ha devenido la muerte de la víctima, o cuando
constituida en parte querellante ésta hubiere luego fallecido;
sólo entonces podrá ser sucedida por sus forzosos en el ejerci-
cio de la acción, no encontrándose tal limitación en la Ley.
Desde la faz del derecho civil, sostienen que la Resolución
inobserva disposiciones legales del derecho sucesorio, al igno-
rar facultades de los herederos forzosos.
Como síntesis, señalan que el patrimonio defraudado era de la
difunta Carrera por sucesión de su marido, Omar García, ella
era coheredera y, en consecuencia, condómino de sus hijos
José Omar y Carlos Alberto García.
Una vez fallecida la mujer, sus hijos entraron en posesión de la
herencia resultando doblemente ofendidos por el delito, prime-
ro, por ser coherederos conjuntamente con su madre -carácter
en el que denunciaron inicialmente a la imputada- y una vez
desaparecida ella, son ofendidos pues el bien defraudado ha
sido la totalidad de su acervo hereditario.
Solicitan se revoque la Resolución objeto de embate, confir-
mándose el auto nº 179 de fecha 08/08/06 admitiéndolos como
parte querellante.
III. La Cámara de Acusación resuelve revocar la Resolución
apelada dictada por el Juez de Control y en consecuencia,
excluir a la parte querellante del proceso, brindando los siguien-
tes argumentos:
Advirtiendo las facultades que la Ley le confiere al querellante
puede concluirse que de serles reconocidas a quien no reúne
dicha calidad, el perjuicio se muestra por demás evidente. En
esa dirección debe recordarse que aquéllas no se limitan sola-
mente a coadyuvar con el actor penal público en el impulso de
la pretensión penal, sino que además puede asistir a determi-
nados actos de investigación, emitir conclusiones y cuestionar
decisiones que se adopten, pudiendo llegar hasta la máxima
instancia jurisdiccional, debiendo incluso tenerse en cuenta
que, cuando la actuación se da en el marco de la investigación
penal preparatoria y se solicita el control por parte del juez, no
necesitará el querellante particular del mantenimiento de la
petición interpuesta por parte de representante alguno del mi-
nisterio público. De acuerdo a ello, y si estas intervenciones
(con sus consecuentes demoras) provienen de una parte inco-
rrectamente admitida (en definitiva, un extraño con las faculta-
des arriba mencionadas), puede razonablemente admitirse que
ello implica la vulneración de principios fundamentales sobre los
que se asienta el proceso, derivándose en una injustificada
alteración del contradictorio que debe presidir su trámite, colo-
cando al perseguido en una inautorizada situación de inferiori-
dad. Téngase en cuenta, además, que según la actual integra-
ción de la CSJN, si el caso llega a juicio, el pedido de absolu-
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ción del fiscal es vinculante para el tribunal, que debe resolver
en consecuencia la libre absolución del acusado si no hay que-
rellante particular. Pero si hay querellante particular, éste pue-
de, autónomamente, acusar, aunque el fiscal hubiese solicitado
la absolución, y el tribunal podrá en tal caso condenar con la
sola acusación de la querella (cfr. precedentes -Santillán-, cau-
sa S-1009 XXXII, 13-08-1998, T. 321 P. 2021; -Laglaive-, causa
L-192-XXXVII, 27-05-2004; y -Savio-, causa S-58-XLI del 25-
07-2007, entre otros).
Si la persona directamente ofendida por el delito no compareció
al proceso oportunamente a los efectos de salvaguardar su
derecho, resulta contrario a toda lógica conceder la inserción a
su heredero, a menos que el sujeto pasivo hubiera fallecido
como consecuencia del hecho investigado (cfr. CPPN, art. 82).
De lo anterior se colige que las únicas hipótesis de admisión de
los herederos forzosos para que intervengan en el proceso
penal como querellantes particulares, son las siguientes: a)
cuando el ofendido penalmente pre-fallece a la interposición de
la instancia de constitución como consecuencia del propio injus-
to investigado en esas actuaciones; o bien b) cuando, habiendo
sido admitido en el proceso como querellante (esto es, no tra-
tándose el hecho de un atentado contra su vida), la víctima
posteriormente fallece y sus herederos continúan ejercitando
los derechos y deberes que dimanan de la intervención conferi-
da al causante. La razón fundamental reside en que la Ley
adjetiva parece conferir al penalmente ofendido una suerte de
señorío absoluto para disponer del ejercicio de la pretensión
adjetiva, lo cual evidentemente supone que sólo aquél puede (y
aun debe) manifestar afirmativamente su voluntad de intervenir
en el proceso, personalmente o a través de sus representantes
o mandatarios. A menos que, lógicamente, la expresión de esa
(su) voluntad resulte materialmente imposible de lograr (tal lo
que acontece con la primera de las hipótesis de excepción
mencionadas), o bien resulta jurídicamente intrascendente por
carecer de la capacidad civil legalmente exigida como presu-
puesto (arg. art. 7 del CPP), casos en los que debe autorizarse
el ejercicio e intervención ab initio por los herederos forzosos, o
por sus representantes legales, respectivamente.
IV.1. Respecto de la extensión del concepto de ofendido penal
previsto en el ordenamiento procesal (art. 7 CPP), esto es,
saber quiénes son aquellas víctimas que se encuentran legiti-
madas para intervenir en el proceso como querellantes, resulta
útil analizar el marco constitucional e infraconstitucional en el
que se inserta el referido derecho que se reconoce a la víctima.
La intervención del querellante particular en el proceso penal se
presenta como una manifestación del derecho a la jurisdicción y
a la tutela judicial efectiva, que corresponde -entre otros- a la
víctima del delito.
Uno y otro son derechos de raigambre constitucional por impe-
rio de lo prescripto en el art. 75, inc. 22, de la CN, que estable-
ce que los tratados internacionales que en él se mencionan
tienen jerarquía constitucional, no derogan art. alguno de la
primera parte de la Ley suprema y deben entenderse comple-
mentarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
Entre dichos instrumentos internacionales se encuentra, preci-
samente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos -
Pacto de San José de Costa Rica- (en adelante, CADH), cuyos
arts. 8.1 y 25, respectivamente, consagran los mencionados
derechos. La primera de estas disposiciones prescribe que toda
persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competen-
te, independiente, imparcial, establecido con anterioridad por la
Ley,...para la determinación de sus derechos y obligacio-
nes...de cualquier carácter; la segunda establece: -1. Toda
persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cual-
quier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales compe-
tentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, la Ley o la
presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida
por personas que actúan en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen: a) A garantizar que la
autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado
decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal
recurso; b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competen-
tes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el
recurso-.
Es indudable que, por virtud de estas directivas constituciona-
les, la víctima del delito tiene un verdadero derecho a una inter-
vención relevante en el proceso penal, para la satisfacción de
sus legítimos intereses jurídicos. En este contexto debe repa-
rarse también que los organismos internacionales, más preci-
samente, el documento de Naciones Unidas sobre Principios
Fundamentales de Justicia para las Víctimas del Delito y Abuso
de Poder, entiende que por víctima se debe considerar a las
personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños,
incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional,
pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos
fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones
que violen la legislación penal vigente en los Estados Miem-
bros, incluso la que prescribe el abuso de poder. También se
incluye en la expresión víctima, -a los familiares o dependientes
inmediatos de la víctima directa y a las personas que hayan
sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o
para prevenir la victimización- (Resolución de las Naciones
Unidas N° 40/34, del 29 de Noviembre de 1985, publicada en
Victimas, Derechos y Justicia, colección de Derechos Humanos
y Justicia, oficina de Derechos Humanos y Justicia de la Pro-
vincia de Córdoba, N° 3, p. 7).
El Código Procesal Penal de la Provincia, reglamentando las
máximas constitucionales precisadas (CN, 28, 121 y 122), con-
sagra derechos favorables a la víctima en su mero carácter de
tal (art. 96 C.P.P.), a la vez que admite la posibilidad de que ella
actúe en el proceso penal como acusador privado, interviniendo
en el rol de querellante particular (arts. 7, 91 y ss. C.P.P.).
2. Como se expuso en el punto III, la Cámara de Acusación
rechazó la constitución en querellantes particulares de los Gar-
cía por considerar que no reunían las calidades exigidas legal-
mente para ejercer dicho rol, desde que no resultaban directa-
mente ofendidos por el delito atribuido a Sandra Marcela Medi-
na.
Previo ingresar al nudo del asunto, resulta de utilidad señalar
algunos acontecimientos de la causa, que será necesario con-
siderar a los fines de brindar una correcta respuesta al planteo
efectuado.
* La maniobra estafatoria que habría realizado Sandra Medina
comenzó por obtener, mediante falsas promesas y mentiras, el
cariño y la confianza, primero de José Omar García y luego de
su madre, Elda Elisa Carrera de García. La acusada, simulando
un -amor profundo- hacia el hombre y con la supuesta preocu-
pación por salvar de embargos y de ejecución judicial los in-
muebles de propiedad de la Carrera, fue manipulando su con-
fianza hasta convencerla de transferirle por escritura pública
sus bienes de gran valor económico. Como consecuencia del
artificio utilizado por la Medina de proteger el patrimonio de
futuros acreedores, la Carrera realizó la cesión de derechos y la
venta de determinados bienes a su favor.
El accionar de la imputada se extendió en el tiempo procurando
luego intervenir en el juicio sucesorio de Omar García -esposo
de la Carrera y padre de sus hijos-, solicitando la homologación
de un acuerdo que nunca existió, fraguando las firmas de la
mujer y de uno de sus hijos -José Omar-, engañando, también,
la administración de justicia. Es decir que la acusada, con fecha
05/12/2003, continuando con el artificio y la simulación propios
de su estrategia estafatoria, intentó lograr la homologación de
un supuesto convenio con documentación falsa (fs. 111). Asi-
mismo, en el curso del año 2003 y comienzos del 2004, la Me-
dina, como consecuencia de la transferencia de los bienes
inmuebles a su nombre -adquiridos ilegalmente debido a la
defectuosa cesión realizada por la Carrera de García-, recaudó
a su favor, el dinero correspondiente a los alquileres de los
mismos (fs. 180/182).
* Por auto nº 407 de fecha 05/07/96 se resolvió declarar que por
fallecimiento de Don Omar García le suceden como únicos y
universales herederos su cónyuge supérstite Señora Elda Elisa
Carrera de García y sus hijos Carlos Alberto y José Omar Gar-
cía reconociéndoseles la posesión judicial de la herencia (fs.
103).
40 / 42
* De la escritura Nº 150, sección -A-, de fecha 25/10/2002,
obrante a fs. 4/6 de autos, surge que los inmuebles cuestiona-
dos son los ubicados en calle Arturo M Bas nº 448, municipio de
esta ciudad, departamento capital; cochera que forma parte del
edificio denominado -Monumental Guardacoches Rubin-, sito
en avenida Emilio Olmos nº 364/374, municipio de esta ciudad,
departamento capital, designada como unidad ochenta y nueve
(PH 105); cochera que forma parte del edificio denominado -
Monumental Guardacoches Rubin-, sito en avenida Emilio Ol-
mos nº 364/374, municipio de esta ciudad, departamento capi-
tal, designada como unidad ciento noventa y nueve (PH 215);
las unidades descriptas le corresponden al causante Omar
García, casado en primeras nupcias con Elda Elisa Carreras; y
la mitad indivisa del departamento que forma parte del Edificio -
Parque III-, sito en Avenida José Manuel Estrada nº 145/153,
municipio de esta ciudad, departamento capital, designado
como parcela horizontal cinco, unidad funcional D, unidad que
corresponde a Elda Elisa Carrera de García. Mediante dicha
escritura, Elda Elisa Carrera de García cede a favor de la seño-
rita Sandra Marcela Medina todos los derechos y acciones
hereditarios y por disolución de sociedad conyugal que tiene y
le corresponden.
Por su parte, la escritura Nº 160, sección -A-, del día
24/09/2002, describe los siguientes inmuebles: un lote de te-
rreno ubicado en pueblo General Paz, municipio de esta ciudad
departamento capital, frente a calle Rosario de Santa Fe nº
1488/1494, esquina calle Salta nº 1235, designado como lote
nueve de la manzana doscientos veintisiete, correspondiente a
Elda Elisa Carrera de García; y un lote de terreno ubicado en
avenida Olmos nº 401/405/409 esquina calle Salta nº 218, mu-
nicipio de esta ciudad, departamento capital, que le correspon-
de a Elda Elisa Carrera. Por dicha escritura, la señora Carrera
vende a favor de Medina los dos inmuebles precedentemente
relacionados -por un precio considerado vil por los pretensos
querellantes- (fs. 8/10).
* Las presentes actuaciones inician con la denuncia realizada
por Elda Elisa Carrera de García -por derecho propio- y José
Omar García -uno de sus hijos- en contra de Sandra Marcela
Medina, con fecha 19/03/2004 (fs. 1/3).
* Por Decreto de fecha 9/02/2005, el Fiscal de Instrucción del
Distrito Judicial Nº 6, Turno 3, ordena el archivo de las actua-
ciones pues la conducta denunciada no configura delito alguno,
conforme lo dispuesto en el art. 334 -primer párrafo- y ccs. del
C.P.P. (fs. 120/122).
* Con fecha 10/02/2005 fallece Elda Elisa Carrera de García,
resultando sus hijos José Omar y Carlos Alberto, sus herederos
forzosos.
* Comparece Carlos Alberto García, con el patrocinio letrado de
los Dres. Alejandro Zeverín Escribano y Norberto Arconstanzo
Barufaldi e interpone escrito solicitando desarchivo de denun-
cia, imputación delictiva y medidas urgentes (fs. 124/130).
* Por Decreto de fecha 21/02/2006, el Sr. Fiscal de Instrucción
resuelve hacer lugar a la solicitud de desarchivo de las actua-
ciones (fs. 169).
* Por Decreto del día dos de Marzo del mismo año, el Sr. Fiscal
de Instrucción atento a que de las constancias obrantes en la
denuncia formulada por García José Omar y Carrera Elda Elisa
c/ Medina Sandra Marcela, con conocimiento e intervención de
la fiscalía a su cargo, surgen motivos bastantes para sospechar
que Sandra Marcela Medina habría participado en el hecho que
se investiga como supuesta autora del delito de circunvención
de incapaces previsto en el art. 174 inc. 2º del Cód. Penal re-
suelve: I) Practicar la correspondiente investigación penal pre-
paratoria (art. 328 y cc. del C.P.P.) para el esclarecimiento de la
verdad sobre el hecho denunciado, establecer su/s autor/es y
partícipe/s y/o encubridor/es e impedir que el/los delito/s come-
tido/s produzcan consecuencias ulteriores, investíguese el daño
causado por el/los mismo/s a cuyo fin ejecútese todos los actos
y diligencias necesarias para tal fin. II) Imputar a Sandra Marce-
la Medina del delito de circunvención de incapaces previsto en
el art. 174 inc. 2º del Cód. Penal a tenor del C.P.P. art. 306 in
fine, III) Notifíquese al imputado para que proponga abogado
defensor. (fs. 170).
3.a. Efectuado el detalle precedente se observa que del conte-
nido de la escritura nº 150 y de la declaración testimonial de
Carlos Alberto García (fs. 63/64) -hijo de la Carrera- se des-
prende que el inmueble ubicado en calle Arturo M. Bas y las
cocheras que forman parte del edificio denominado -
Monumental Guardacoches Rubin-, sito en avenida Emilio Ol-
mos, corresponden al causante Omar García, casado en prime-
ras nupcias con Elda Elisa Carrera, por lo que se trata de bie-
nes pertenecientes al acervo hereditario del causante (50% de
la Carreras y el 50% restante de los dos hijos de la pareja,
ahora pretensos querellantes).
Luego, tenemos que a pocos días después del archivo de la
denuncia contra la Medina (09/02/05) efectuada por la Carrera y
José Omar García -uno de sus hijos-, la mujer fallece, circuns-
tancia que ocasiona que al decidir el fiscal de instrucción el
desarchivo de la causa (aproximadamente un año después,
21/02/06) y la prosecución de las actuaciones, los únicos de-
nunciantes y ofendidos por el delito, resultan ser sus hijos y
herederos forzosos.
En consecuencia y antitéticamente a la solución brindada por la
Cámara de Acusación, también los hijos de Elda Elisa Carrera,
José Omar y Carlos Alberto, resultan ofendidos por la maniobra
estafatoria desplegada por la acusada Medina, pues parte de
los bienes a ella cedidos por su madre también les pertenecían
por integrar la herencia de su padre.
Es decir que, teniendo en cuenta que los inmuebles en discu-
sión, integraban el acervo hereditario de Don Omar García -
padre de los denunciantes y pretensos querellantes-, del cual
tanto la Carrera como sus hijos eran herederos forzosos, es
ineludible sostener que también éstos resultan ofendidos por el
delito atribuido a la acusada y no sólo la mujer como pretende
la Cámara, y en consecuencia, se encuentran legitimados para
adquirir la calidad de querellantes particulares en el proceso.
En efecto, los García tienen derecho a una intervención rele-
vante en el proceso penal en procura de la satisfacción de sus
legítimos intereses jurídicos. En modo alguno, resultan extraños
-como afirma la Cámara de Acusación- y tampoco se advierte
que su participación encubra una injustificada alteración del
contradictorio.
b. Ahora bien, si se concluyera -como lo hace el auto en crisis-
que los García no resultan ofendidos por el delito de estafa
atribuido a la acusada, negarles la calidad de querellantes par-
ticulares, evidenciaría un exceso de rigor formal, completamen-
te inaceptable.
Es que, en supuestos como el de autos, donde nos encontra-
mos con un claro caso de aprovechamiento de un incapaz,
resulta indispensable adherir a un concepto amplio de víctima,
en comparación al reducido o limitado de ofendido penal, en
consonancia con lo postulado por organismos internacionales.
No debe perderse de vista que el hecho bajo investigación ha
sido encuadrado en la figura legal de circunvención de incapa-
ces (ar. 174 inc. 2º C.P.), delito que supone -conforme autoriza-
da doctrina-, abusar de las necesidades, pasiones o inexpe-
riencia de un menor o de un incapaz, declarado o no tal, para
hacerle firmar un documento que importe cualquier efecto jurí-
dico, en daño de él o de otro, aún cuando el acto sea civilmente
nulo. Se atiende a las menores posibilidades de defensa de
quien por sus necesidades, pasiones o inexperiencia, facilita la
defraudación. Es una defraudación por abuso de la condición
de la víctima.
Son incapaces, entonces, con arreglo a la norma, los que, con
o sin declaración judicial, en el momento del hecho padecen
una disminución de su inteligencia, voluntad o juicio que los
incapacita para resguardar debidamente sus intereses econó-
micos. La figura requiere que el autor explote (abuse) los in-
tereses (necesidades), afectos o apetitos (pasiones) del inca-
paz o su falta de saber o inadvertencia (inexperiencia).
El documento debe significar o tener por contenido cualquier
efecto jurídico de carácter patrimonial perjudicial para el inca-
paz.
El delito no requiere efectividad del perjuicio y existe aunque el
acto realizado sea civilmente nulo por la incapacidad del firman-
te o por otra causa de nulidad. Es un delito de daño puramente
eventual que se consuma con la firma del documento por el
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incapaz; es doloso y exige además del conocimiento de la inca-
pacidad del otorgante, la intención de aprovecharse de su ne-
cesidad, pasión o inexperiencia (Nuñez Ricardo, -Manual de
Derecho Penal Parte Especial- 2º edición, Marcos Lerner, pags.
239/240).
Siguiendo la intelección restrictiva sostenida por el tribunal de
apelación, debe advertirse que Elda Elisa Carrera de García,
víctima del delito atribuido a la acusada por ser la dueña de los
inmuebles transferidos a nombre de aquella, era una mujer que
sufrió sucesivos golpes en su vida que la marcaron fuertemente
en su salud física y mental. Su marido muere en Diciembre de
1995 sumergiéndola en una gran depresión; luego, en Marzo
del año 2000, fallece su hermana y en Junio de ese mismo año,
es atropellada en la vía pública. Acontecimientos que no logró
superar.
La Carrera, padecía problemas psiquiátricos y se encontraba
bajo tratamiento médico desde el año 2002, tal como lo prue-
ban sus certificados médicos (fs. 16); informe psicofísico (fs. 58
bis), historia clínica (fs. 61/62), informe neurológico -del cual se
desprende su incapacidad para tomar decisiones- (fs. 131/132);
y las demandas de insanía presentadas por sus hijos (fs. 17 y
67).
Dicha circunstancia muestra que la Carrera era una persona
incapaz cuya voluntad se encontraba viciada, pues no contaba
con el discernimiento, la intención y la libertad, necesarios para
otorgar validez a sus decisiones -según pruebas médicas-. El
estado presente en la mujer significaba un fuerte obstáculo para
su constitución como querellante dentro del proceso, luego de
efectuada la denuncia contra Sandra Medina (la que fuera ar-
chivada), pues carecía de la capacidad civil legalmente exigida
como presupuesto (art. 7 CPP). Posteriormente, al producirse el
desarchivo de la causa (en el mes de Febrero del año 2006) la
posibilidad de la mujer de solicitar su participación en tal calidad
se tornó imposible debido a su fallecimiento, en el mes de Fe-
brero del año 2005 -días después de la originaria desestimación
de la denuncia-.
La expresión de voluntad de la persona directamente ofendida
de ejercer su pretensión adjetiva resultó materialmente imposi-
ble de lograr.
En consecuencia, negar la constitución en querellantes particu-
lares de los García, alegando que tal derecho sólo le corres-
pondía a su madre -directamente ofendida- y no hizo uso del
mismo, resulta ilógico y encubre un exceso de rigor formal,
considerando que se trataba de una persona que había padeci-
do una disminución significativa e incapaz de solicitar su parti-
cipación en tal carácter, a los efectos de salvaguardar su dere-
cho.
Se comprenden, en consecuencia, las razones invocadas por
los presentantes, esto es, que resultan perjudicados patrimo-
nialmente por la maniobra estafatoria desplegada por la acusa-
da contra su madre, engañándola para que transfiriera determi-
nados inmuebles a su nombre.
En definitiva, resulta arbitrario desconocerle a los quejosos su
derecho a participar como querellantes particulares dentro del
proceso, debido a que, oportunamente, su madre -única ofendi-
da por el delito atribuido a la Medina, según el tribunal de ape-
lación- no solicitó su participación en tal carácter, ponderando
que constituye una verdadera iniquidad colocar en cabeza de
una persona incapaz dicha carga.
c. Por último, resulta importante recordar que el art. 3 del C.P.P.
exige una interpretación restrictiva de toda disposición legal que
limite el ejercicio de un poder conferido a los sujetos del proce-
so, mientras que el art. 7 del mismo cuerpo legal establece que
-...el ofendido penalmente por un delito de acción pública, sus
herederos forzosos, representantes legales o mandatarios po-
drán intervenir en el proceso como querellante particular en la
forma especial que este Código establece....
De la letra de la Ley no se derivan las hipótesis restrictivas
postuladas por la Cámara de Acusación y, en consecuencia, se
contradice el contenido del art. 3 ya citado. El tribunal efectúa
una errónea intelección del art 7 del C.P.P. que no se compa-
dece con su literalidad.
Dado el rango constitucional de la ratio que inspira el derecho a
la jurisdicción y a la tutela judicial efectiva, correspondiente
también a la víctima del delito, las exclusiones deben ser estric- votando, en consecuencia, de igual forma.
tamente interpretadas, sin que puedan ser ensanchadas por En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio
fuera del tenor literal y su complementación con los métodos de de la Sala Penal;
interpretación constitucionalmente admisibles. RESUELVE: I) Hacer lugar al recurso de casación presentado
En tal sentido, ha señalado el más Alto Tribunal que -para de- por Carlos Alberto y José Omar García, con el patrocinio letrado
terminar la validez de una interpretación, debe tenerse en cuen- del Dr. Alejandro Zeverín. Sin costas (CPP, 550/551).
ta que la primera fuente de exégesis de la Ley es su letra (Fa- II) En consecuencia, dejar sin efecto el Auto nº 21, del
llos: 304:1820; 314:1849), a la que no se le debe dar un sentido 27/02/2008, dictado por la Cámara de Acusación de esta ciudad
que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie de Córdoba, en cuanto resolvió: "Revocar la Resolución apela-
y conduzca a una integral armonización de sus preceptos (Fa- da en cuanto fuera materia del presente recurso, sin costas (art.
llos: 313: 1149; 327:769)-, asimismo que ha de cuidarse que -la 550 y 551 C.P.P.)- y confirmar el auto nº 179, del Juzgado de
inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un Control Nº 7, de fecha 8/08/2006, en cuanto resuelve tener por
derecho (Fallos: 310:937; 312: 1484)-, y que en las normas admitidos como querellantes particulares a Carlos Alberto Gar-
penales a estas reglas se añade que -el principio de legalidad cía y José Omar García en su calidad de herederos forzosos de
(art. 18 de la Constitución Nacional) exige priorizar una exége- Elda Elisa Carrera.
sis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que
consonancia con el principio político criminal que caracteriza al se dio por la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman
derecho penal como la última ratio del ordenamiento jurídico, y ésta y las señoras
con el principio pro homine que impone privilegiar la interpreta- Vocales de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, todo
ción legal que más derechos acuerde al ser humano frente al por ante mí, el Secretario, de lo que doy fe.
poder estatal- (C.S.J.N., -Acosta-, A. 2186. XLI, 23/04/2008).
También este Tribunal, en varias oportunidades, aún en materia
diferente a la interpretación de leyes penales, ha hecho aplica-
ción de la llamada interpretación "conforme-. Ella configura -un
principio que se deriva directamente de la Constitución como
norma que confiere fundamento y unidad al ordenamiento jurí-
dico (vid. María Luisa Balaguer Callejón, "Interpretación de la
constitución y ordenamiento jurídico", Tecnos, Madrid, 1997,
pág. 111)- y -posibilita que, de entre varios entendimientos
posibles de una regla de derecho, el intérprete opte por aquel
que "mejor se acomode a los dictados constitucionales" (Jimé-
nez Campo, J., "Enciclopedia jurídica básica", Madrid 1995,
pág. 3681)-, ya que se trata de -arbitrar una solución para el
caso concreto que partiendo "desde" la Constitución y orientán-
dose "hacia" la norma infraconstitucional, preserve la eficacia
de los principios y valores que subyacen en la Ley Fundamen-
tal, subsanando de ese modo las deficiencias de una formula-
ción normativa de menor jerarquía y de carácter excepcional,
que -no obstante ese carácter- debe encontrar siempre como
marco de referencia a la Constitución- (TSJ, Sala Contencioso-
Administrativo, S. nº 79, 30/5/2000, entre muchos otros).
Asi voto
La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:
La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones nece-
sarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello
adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.
La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de
Arabel, dijo: Estimo correcta la solución que da la señora Vocal
Dra Aída Tarditti, por lo que adhiero a la misma en un todo,
votando, en consecuencia, de igual forma.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN:
La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:
I) En mérito del resultado de los votos precedentemente emiti-
dos, corresponde hacer lugar al recurso de casación presenta-
do por los hermanos García con el patrocinio letrado del Dr.
Alejandro Zeverín y en consecuencia, dejar sin efecto el Auto nº
21, del 27/02/2008, dictado por la Cámara de Acusación de
esta ciudad de Córdoba, en cuanto resolvió: "Revocar la Reso-
lución apelada en cuanto fuera materia del presente recurso,
sin costas (art. 550 y 551 C.P.P.)- (fs.324/326).
En su lugar, confirmar el auto nº 179, del Juzgado de Control Nº
7, de fecha 8/08/2006, en cuanto resuelve tener por admitidos
como querellantes particulares a Carlos Alberto García y José
Omar García en su calidad de herederos forzosos de Elda Elisa
Carrera.
II) Sin costas en la Alzada atento el éxito obtenido.
Asi, voto.
La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:
La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones nece-
sarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello
adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.
La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de
Arabel, dijo: Estimo correcta la solución que da la señora Vocal
Dra. Aída Tarditti, por lo que adhiero a la misma en un todo,

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