Direito Penal II

Tipicidade

O tipo legal, segundo Taipa de Carvalho, não desempenha apenas

uma função de garantia do cidadão (tipo-garantia, exigido pelo princípio
da legalidade penal e, em última análise, pelo Estado de Direito), mas
cumpre também a função político-criminal de protecção dos bens
jurídicos-penais, através da:

- impositiva (de acções adequadas a evitar a lesão de bens jurídicos)

O tipo legal, sob o ponto de vista dogmático, co-constitutivo do
ilícito criminal.

O tipo legal são os pressupostos de criminalização de uma

conduta, isto é, são pressupostos da criação de um tipo legal a dignidade
penal, a ilicitude penal in se da conduta lesiva de um relevante bem
jurídica, e a necessidade penal, ou seja, a decisão de discricionária do
legislador sobre a inexistência de alternativas jurídicas não penais à
criminalização-tipificação da conduta.

A partir da consagração do Estado de Direito não são possíveis os

“crimes naturais”. a decisão legislativa criadora do tipo legal (isto é,
criminalizadora) é, também por força do princípio político-criminal da
“necessidade penal” ou da intervenção mínima do direito penal, co-
constitutiva do ilícito penal. Assim, em abstracto, uma conduta (acção ou
omissão) típica é também ilícita.

Um facto que em princípio em abstracto, constitui um tipo de

ilícito, pode, em concreto, por força das circunstâncias em que é
praticado, transformar-se num facto justificado, aprovado pela ordem
jurídica e, portanto, não ilícito.
Ex: A destruição da montra de um estabelecimento de produtos anti-incêndio tanto
pode ser um acto de puro vandalismo (tipo de ilícito de dano – 212º CP), como,
opostamente, pode ser um meio de salvamento solidário de um edifício (ou de uma
pessoa encarcerada num automóvel que se incendiou) que corre o risco de ser devorado
pelo fogo.

Tal acontece quando: uma norma jurídica atribuía eficácia

justificante.

A primeira qualificação jurídico-penal da conduta é a sua

tipicidade. Na verdade, o legislador ao criar os tipos legais, está a
selecionar, de etnre as condutas socialmente danosas, aquelas que quer
evitar, através dos meios reforçados ou mais graves, que são as penas. E,
nesta medida, está a indicar à sociedade e a cada pessoa quais os valores
ou bens jurídicos que são considerados fundamentais para a realização
pessoa e para a vida social. Assim, conduta (acção ou omissão) típica é,
necessariamente, uma conduta que lesa ou põe em perigo um desses
valores fundamentais.

Segundo o critério sistemático, também a característica ou

categoria da tipicidade tem prioridade lógica e metodológica sobre a da
ilicitude. Com efeito, só depois de se analisar e concluir pela tipicidade da
conduta é que tem sentido averiguar da eventual exclusão da ilicitude da
conduta que, no plano formal ou abstracto, é uma conduta típica.
A averiguação da cusa de justificação só tem sentido depois da
conclusão que a acção praticada é subsumível a um tipo legal de crime.
Os tipos legais (e, portanto, a tipicidade) só podem constar de
uma lei penal, já as causas de exclusão da ilicitude penal podem constar
de normas jurídicas extra-penais, e, portanto, não seujeitas, na sua
criação, ao princípio da reserva da lei.

A questão da culpabilidade do agente não tem sentido abordar-se

sem, previamente, se ter concluído pela ilicitude do facto, também, seria
irrazoável analisar-se a eventual exclusão da ilicitude penal do facto antes
de se saber se o facto em causa é, jurídico-penalmente típico.

Desvalor da acção e desvalor de resultado

Para Taipa de Carvalho o desvalor de acção como o desvalor de
resultado pertencem ao ilícito.
Quando o legislador, através dos tipos legais, proíbe ou impõe
determinadas condutas, fá-lo com o objectivo de prevenir, evitar
determinados resultados.
Isto não significa que não possa haver um ilícito ou tipo de ilícito
sem haver desvalor de resultado – o legislador com a preocupação de
conceder uma protecção reforçada e antecipada de determinados bens
jurídicos, constrói os tipos legais sem exigir a ocorrência do resultado
(cuja evitação continua a ser a razão do tipo legal). Tal é o caso dos
chamados crimes formais ou de mera conduta (mera acção ou mera
omissão).

O que nunca pode haver, segundo Taipa de Carvalho, é ilícito sem

desvalor de acção ou de omissão, isto é, sem acção ou omissão ou
violadoras do dever objectivo de cuidado.
 Sem desvalor de acção não há ilícito, embora possa haver ilícito
sem haver desvalor de resultado.

Crimes de omissão
A omissão também pode constituir um comportamento ou
conduta socialmente relevante. Tanto a acção como a omissão é uma
forma de comportamento humano.
A reprovabilidade da omissão, segundo o critério ético-social é
pressuposto da atribuição de relevância jurídico-penal à omissão, ou seja,
é condição da eventual criminalização da omissão.
 A omissão de determinada acção, ético-socialmente exigível, na
medida em que a prática desta acção seja necessária para salvaguardar
interesses ou valores individuais ou sociais, pode ser jurídico-penalmente
imposta e, portanto, ser tipificada como crime.
A decisão legislativa de qualificar determinada omissão como
crime depende de vários factores, nomeadamente da especial
importância, individual e/ou social do bem jurídico em perigo e/ou da
relação entre o omitente e o bem e causa.
Nas considerações globais sobre a criminalização, ou não, das
omissões das acções adequadas a evitar a lesão ou o perigo de lesão dos
bens jurídico-penais, há-de estar sempre presente a ideia de um uma
excessiva criminalização da omissão poderá trazer mais desvantagens do
que benefícios, dada a generalizada intromissão na vida alheia a que tal
generalizada criminalização da omissão poderia conduzir.

Contudo, a criminalização da omissão deixou de ser uma

excepção. Por um lado, o aprofundamento do princípio da solidariedade
entre as pessoas, e, por outro, o avanço e a complexidade tecnológica da
sociedade levam a um crescendo da criminalização da omissão.
Ex: compreende-se e justificar-se-á a responsabilidade penal da empresa que, apesar de
ter cumprido todas as regras quanto a segurança ou qualidade do produto, descobre,
depois de este ter sido lançado no mercado, que ele é nocivo à saúde dos consumidores,
e nada faz para evitar que ele continue a ser consumido, não informado os potenciais
consumidores e não o recolhendo.

A partir da valoração político-criminal (normas valorativas ou

normas de ilicitude) jurídico-constitucionalmente fundamentada (18ºCRP
princípios da dignidade penal e da necessidade penal) são criadas as
normas de determinação das condutas: normas de proibição das ações e
normas de imposição.

A capacidade individual de praticar a acção

 A relevância negativa da omissão pressupõe que o omitente
pudesse ter praticado a acção que teria sido adequada a evitar a lesão ou
perigo de lesão do bem jurídico . Portanto, se o omitente não podia
praticar a acção, a omissão não só não é ilícita, como nem sequer é típica.

A incapacidade de praticar a acção não tem que ser absoluta, mas

pode bastar uma incapacidade relativa para excluir não só a ilicitude
como a própria tipicidade da omissão.
Assim, será jurídico-penalmente irrelevante:
1) A omissão de acção de salvamento do filho, que se está afogar nas
violentas e perigosas ondas do mar, por parte do pai que, pura e
simplesmente, não sabe nadar – incapacidade absoluta;
2) Como por parte do pai que sabe nadar como qualquer normal
amador- incapacidade relativa.

A omissão deixa de ser relevante, não podendo, no caso de

verificação de um resultado desvalioso, ser este imputado ao omitente,
,quando a prática da acção implicasse para aquele um risco sério de
morte ou de lesão grave da sua integridade física.
Aplica-se tanto para os tipos de crime de omissão própria como
para os crimes de comissão por omissão. É aplicável o 200º/3 que prevê o
tipo de crime de omissão de auxílio. A exclusão de punibilidade da
omissão reconduz-se, dogmaticamente, a uma exclusão da própria
tipicidade da omissão.

A capacidade individiual de praticar a acção impeditiva do resultado

não se reduz, necessariamente, à capacidade de praticar a acção pelas
próprias mãos, isto é, pela própria pessoa sobre a qual recai o dever
jurídico de acção, quer este seja um dever jurídico de garante quer seja
um dever geral de auxílio. Assim: o pai, que não sabe nadar, é obrigado a pedir
socorro a quem sabe nadar, no caso de o filho se encontrar em risco de morrer afogado.
 Relativamente à medida de risco que é de exigir, ou não, que a
pessoa sobre a qual, em princípio, recai o dever de acção deve correr, é
uma questão que não pode ser respondida em abstracto. Apenas se
poderá afirmar que deve haver uma certa correlação entre o risco a
correr com a prática da acção e a relevância do bem jurídico em perigo e,
especialmente, como eventual dever profissional ou institucional da
pessoa sobre a qual recaia o dever de acção.

A omissão ilícita in causa designa a situação em que a

incapacidade de praticar a acção jurídico-penalmente imposta foi
ilicitamente criada pelo próprio omitente.
Ex: o médico que, estando em serviço de urgência hospitalar, se embriaga ou toma
um forte sonífero, acabando, assim, por não atender um doente, por causa do que
vem a morrer. Estamos, portanto, num caso em que, apesar de, no momento em
que devia ser pratica a acção (assistência médica), esta não podia ser praticada, só
que essa incapacidade do omitente foi ilicitamente (uma vez que ele estava de
serviço de urgência) criada por ele próprio. Logo, o eventual resultado (ex: morte)
será imputado à omissão da acção de assistência média, a não ser na hipótese (mas
este é outro problema) de se comprovar que, mesmo que tivesse sido praticada a
assistência exigível, o resultado ter-se-ia verificado na mesma.

Foi o omitente que criou iliciatamente essa incapacidade de acção,

na omissio ilícita in. Na actio libera in causa o agente actua culposamente
porque, embora inimputável no momento em que pratica a acão, a
verdade é que foi ele mesmo que culposamente se colocou nessa
situação de inimputabilidade ou de incapacidade de culpa.

Crimes de omissão própria ou crimes omissivos

Crimes de omissão própria / pura – crimes omissivios são aqueles
cujo ilícito é constituído pela mera omissão da acção descrita no tipo
legal. Pertencem, pois, à categoria dos crimes formais ou de mera
conduta, o que significa que é irrelevante, para efeitos do preenchimento
do tipo de crime e da pena aplicável (penal legal), que o resultado se
produza ou não. Assim, no crime de omissão de auxílio, previsto no
200º/1 é irrelevante que, por ex, no caso de perigo de morte, esta se
venha a verificar ou não: a consumação do tipo de ilícito coincide com a
omissão do auxílio, e a pena aplicável é, quer ocorra a morte ou não,
sempre a pena de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias.
Outros exemplos de crime de omissão própria podem: 284º e
369º.

Pressupostos
Os crimes de omissão próprias são:
1) Aqueles e todos aqueles que o legislador expressamente tipificar
Mas isso não significa que, por força do princípio da intervenção
mínima do direito penal, não haja uma racionalidade político-criminal
subjacente à decisão legislativa criadora de tipos de crime de omissão
própria.
São, portanto, fundamentalmente, dois os pressupostos da
criminalização de meras omissões:
- Estejam em causa bens jurídicos muito importantes
- Que se encontre numa posição-dever especial para com o bem
jurídico protegido, que constitui a ratio da imposição da acção.

A afirmação, que Taipa de Carvalho concorda, de que é irrelevante a

ocorrência, ou não, do resultado, não significa que a consideração deste
seja absolutamente irrelevante.

Quanto à tipicidade e ilicitude da omissão, embora o resultado não

seja elemento do tipo legal, o certo é que a acção imposta visa impedir a
lesão ou o perigo de lesão do bem jurídico. Dondo que, se fosse
inequivocamente evidente, no momento em que se omite a acção, que
esta era inteiramente ineficaz para evitar a lesão o bem jurídico, dever-
se-ia negar a ilicitude e a tipicidade da omissão. É que o dever de agir,
mesmo nos crimes de omissão própria, é um dever com um objectivo; se
este é manifestamente inatingível, cessa aquele dever.
Relativamente à relevância da ocorrência do resultado, para efeitos
de determinação da pena concreta, tal relevância existe, pois que, de
acordo com o 71º/2 a), o tribunal deve atender, entre outras
circunstâncias que não façam parte do tipo de crime, às consequências
do facto, logo, no caso de omissão própria, deve tomar em conta o
resultado, se este se verifica, a não ser que a ocorrência deste constitua
uma causa da agravação da pena legal estabelecida para a omissão
própria (caso da morte em consequência da recusa de médico – 285º).
Os crimes comissivos por omissão
A doutrina tradicional
A expressão que, tradicionalmente, foi utilizada para fundamentar
a equiparação da omissão à acção, nos tipos de crime de resultsdo, foi a
de dever jurídico de garante: o omitente de uma acção, que seria
adequada a evitar o resultado, seria penalmente responsável por este
sempre que sobre aquele recaísse um dever jurídico de garante, isto é, de
impedir tal resultado.

Segundo a doutrina tradicional, as fontes deste dever jurídico de

garante:
1) A lei
Ex: Os pais tinham o dever jurídico de garante relativamente aos filhos; donde que, se,
ex, estes se encontrassem numa situação de perigo de vida, os pais responderiam pelo
resultado morte (Crime de homicídio), se este resultado tivesse podido ser evitado pelos
pais, através, p.ex, da acção de o levarem a um hospital.

2) O contrato
Ex: A pessoa contratada para guardar as instalações de uma empresa ou uma casa
de habitação, respondia, a título de comissão por omissão, pelo crime de furto, se a
pessoa contratada, podendo, sem grave risco para si, impedir que o ladrão
subtraísse determinados objectos, nada tivesse feito neste sentido.

3) A ingerência.
O omitente responderia com base no princípio de quem cria uma
situação de perigo tem a obrigação jurídica de praticar a acção (possível)
adequada a impedir a concretização do perigo, ou seja, a produção do
resultado.
Ex: Se A atropela B, tem o dever jurídico de chamar uma ambulância, sob pena de, não
praticando esta acção, responder pela morte deste (Crime de homicídio), se se vier a
comprovar que, se tivesse chamado a ambulância, o atropelado não teria morrido.

Critica
 A teoria tradicional foi objecto das seguintes críticas:
1) Que a teoria violava o principio da legalidade penal, na exigência,
decorrente deste princípio, de lei aprovado pelo Parlamento
(Poder Legislativo) ou com autorização deste: ao elevar a lei em
geral, o contrato e a ingerência a fundamento do dever jurídico do
garante e, consequentemente, a fundamentos da criminalização
da omissão e da responsabilização do omitente pelo resultado,
estaria a violar o referido princípio da legalidade.
2) O facto de estes fundamentos formais (lei, contrato e ingerência)
restringirem demasiado a equiparação na omissão à acção,
deixando fora da responsabilização penal muitas situações de
omissão.

A posição adoptada pelo Código Penal de 1982

O art, 10º/1: o princípio da equiparação geral da omissão à acção
O art. 10º/2 o critério do dever jurídico pessoal do garante

Uma enumeração taxativa dos fundamentos do dever jurídico de

garante acabaria, quase de certeza, por muito exaustiva que pretendesse
ser, por deixar de fora situações em que, político-criminalmente, fosse
aconselhável a equiparação.

O dever jurídico pessoal de garante na doutrina portuguesa

Segundo Figueiredo Dias o fundamento do dever jurídico de
garante esta nas exigências de solidariedade do homem para com os
outros homens dentro da comunidade, ou seja, na proximidade
existencial do eu e do outro.

Segundo Faria Costa, o fundamento do dever jurídico de garante

estará num imperativo de justiça.
Taipa de Carvalho discorda destes critérios: carácter vago e impreciso
(colocando em causa o princípo da legalidade penal=, tanto o primeiro
(relação fáctica de proximidade existencial) como o segundo (dever moral
ou social configurador de um imperativo ou dever de justiça) não
constituem um dever jurídico, como o exige o 10º/2.

Posição de Taipa de Carvalho

O 10º/2 exige, como fundamento da equiparação da omissão à
acção e, portanto, como fundamento da responsabilidade penal do
omitente pelo resultado, que sobre o omitente recaia um dever jurídico
pessoal de impedir a ocorrência do resultado.

Situações em que não existe o dever jurídico pessoal do garante

1) Nas situações de proximidade existencial não existe um dever
jurídico de garante reciproco.
Exemplos: as relações entre namorados e as relações entre amigos.

É evidente que, nestas situações, a omissão de uma acção, que

teria impedido o resultado (ex, morte ou lesão da integridade física), tem
uma reprovabilidade moral e social hiperqualificada, relativamente às
situações de omissão de auxílio em que entre o omitente e o carecido de
auxílio em que entre o omitente e o carecido de auxílio não existe
qualquer relação de convivência ou de amizade e confiança recíproca.
Não existe um dever jurídico de garante. Na verdade, também , por
ex: não existe da parte de uma qualquer pessoa o dever jurídico de garante
relativamente à vida de uma pequena criança que se encontra em risco de morrer
afogada no pequeno lago de um jardim.

Sendo, portanto, chocante a omissão de salvamento.

Por isso, propõe Taipa de Carvalho que o actual tipo de crime de
omissão de auxílio (200º) deveria ser alterado, nomeadamente subindo o
limite máximo da pena para cinco anos de prisão. Uma tal alteração
permitiria uma punição, político-criminalmente mais adequada, destas
chocantes situações de omissão de auxílio, sem ter de se subverter o
sentido do dever jurídico do garante, 10º/2, tentando nele incluir
situações que não configuram um dever jurídico, embora fundamentem
um acrescido dever moral e social.

Situações que há o dever jurídico pessoal de garante

A lei, o contrato e a ingerência são um fundamento do dever
jurídico do garante.

Devido ao 10º/2 já não são objecto de inconstitucionalidade. A

única exigência para que tais figuras possam fundamentar um dever
jurídico-penal de evitar o resultado, é que delas resulte um dever jurídico
pessoal de auxílio.
Ex: Entre país e filhos ou entre cônjuges, há um recíproco dever jurídico pessoal legal do
garante: encontrando-se um deles numa situação de perigo para determinado bem
jurídico, o outro tem de praticar a acção possível e adequada a evitar o resultado, isto é,
a concretização do perigo. Tal dever está previsto no CC (1874º e 1672º)

Relativamente às pessoas que vivam em união de facto – o dever de assistência,

existindo um dever jurídico pessoal de garante. Existe um dever jurídico-civil pessoal de
ajuda, então, por força do 10º/2 têm o dever jurídico-penal de, numa situação de perigo,
praticarem a acção adequada a evitar o resultado.
= para as pessoas do 2009º CC.

O dever jurídico pessoal de garante pode também derivar de um

contrato: dever jurídico pessoal contratual de garante.
Ex: A pessoa contratada para guarda pessoal ou das instalações de uma empresa ou de
um edifício habitacional, a ama, a educadora infantil, o nadador-salvador, estão
obrigados a acções adequadas a impedir resultados lesivos dos bens jurídicos (pessoas
ou patrimoniais) respectivos. Não o fazendo, responderão, jurídico-penalmente, a título
de comissão por omissão, pelo resultado produzido.

O efeito é independente da validade ou invalidade do contrato.

Quando o contrato estiver viciado por coação: dever-se-á

distinguir se a pessoa em favor da qual foi realizado o contrato é a titular
dos bens jurídicos a proteger pela acção do contratado, ou não. Na
primeira hipótese: é de negar o dever jurídico do garante, pois as
expectativas do que usou de coação não merecem protecção jurídico-
penal, nem, obviamente jurídico-civil. Já na segunda hipótese manter-se-
á o dever jurídico do garante até que o contratado declare a cessação das
suas funções e estas possam ser assumidas pela pessoa contratante.

Este mesmo tratamento jurídico-penal vale para os casos comuns

de assunção voluntária do dever de vigilância ou de cuidado. Como
exemplo, o vizinho que se compromete a tomar conta de uma criança, durante a ida dos
pais a um cinema ou a um passeio.

Relativamente às situações chamadas de comunidade de perigo –

existe um dever jurídico de garante, nestas situações os diversos
membros da respectivda comunidade assumem, tacitamente, a obrigaço
jurídica de assistência mútua, em caso de necessidade.
Ex: um grupo de montanhistas ou de caçadores durante o tempo que
media entre a partida e a chegada da sua actividade lúdica.

A ingerência, enquanto criação não lícita de uma situação de

perigo para bens jurídico-penais, é também fonte de dever jurídico de
garante e, portanto de responsabilização penal do omitente pelo
resultado, a título de crime de comissão por omissão.
Dentro do conceito de “não lícita” cabem:
- a Ingerência ilícita;
- a ingerência objectiva: a criação de uma situação de perigo que, embora
não ilícita, fundamenta, no plano jurídico-civil, uma responsabilidade
objectiva ou pelo risco.
Ex: Caso de um atropelamento, quer em consequência de excesso de velocidade ou de
rebentamento de um pneu novo. Sobre o condutor recai o dever jurídico de praticar a
acção adequada a evitar a morte ou o agravamento da lesão da integridade física do
atropelado, chamando uma ambulância ou transportando-o ao hospital.
 Na hipótese de a responsabilidade do atropelamento ser exclusiva
do atropelado, não há ingerência fundamentadora do dever jurídico de
garante, recaindo sobre o condutor apenas o dever geral de
auxílio,estabelecido no 200º.

Quando há concurso de causas, ou seja, há responsabilidade de

condutor (ex, excesso de velocidade) e do atropelado (ex, peão que
atravesse repentinamente a rua) – nesta hipótese: recairá sobre o
condutor o dever jurídico do garante.

As situações de domínio sobre as causas de perigo

Outro grupo de situações em que o omitente pode ser
penalmente responsabilizado pelo resultado, é o das situações de
domínio sobre as causas de perigo.
O que detém o domínio (o dono animal, o utilizador da maquina, o
manipulador de explosivos) é obrigado, no caso de se gerar uma situação
de perigo, mesmo que sem culpa sua, a praticar a acção que impeça o
resultado de concretização do perigo ou do agravamento da le~soa.

Nos casos de responsabilidade pelo produto – a situação

reconduz-se ao seguinte: determinada empresa lança no mercado
determinado bem. Depois de colocado no mercado, descobre-se que,
afinal, o produto é perigoso para a vida ou saúde dos consumidores.
Todavia, a respectiva empresa não pratica as acções necessárias a evitar o
consumo e, assim, prevenir a lesão ou perigo de lesão dos respectivos
bens jurídicos.
Neste caso, só estaremos perante um problema de comissão por
omissão, no caso de ter sido cumpridas as respectivas regras de
fabricação do produto e de ser desconhecida a nocividade do produto
antes de ser lançado no mercado, pois que, na hipótese de se não
verificar um destes dois requisitos, estaremos perante um crima de acção
(282º), e não de omissão.

Não se trata de uma situação de ingerência, já que a empresa, ao

lançar o produto no mercado, não criou nenhuma situação de perigo,
tendo em conta os conhecimentos científicos da altura.
Deve se afirmar a responsabilidade civil e pena pelos resultados
(danos) que a empresa e os respectivos quadros técnicos pudessem ter
evitado com a sua acção de intervenção no sentido de avisos públicos e
recolha do produto que, apesar de considerado cientificamente
inofensivo no moneto em que foi lançado no mercado, se veio
posteriormente a revelar como perigoso para a saúde.
O fundamento: recai sobre a empresa o dever jurídico de
vigilância e de prevenção de eventuais riscos que possam resultar dos
seus produtos, mesmo depois de estes terem sido produzidos e lançados
no mercado, com a observação de todas as exigências cientifico-técnicas.

As relações de autoridade sobre as pessoas de que provém o perigo

Os pais poderão ser responsabilizados penalmente, a título de
comissão por omissão, pelos resultados derivados de acções praticadas
pelos filhos menores, quando pudessem ter impedido tais acções ou
quando pudessem impedir os resultados destas derivados.

Do mesmo modo, o superior hierárquico pode ser penalmente

responsável pelos resultados derivados dos actos do subordinado, no
âmbito do respectivo serviço.
Por exemplo, o superior do guarda prisional, que é responsável pela alimentação dos
recursos, tem o dever de obrigar o inferior a levar as refeições ao recluso que está
encerrado na sua cela (ou o dever de o obrigar a abrir a cela.

A criação de uma situação de perigo por causa do exercício de uma causa

de justificação
 Deve-se saber o que causou a situação de perigo real, ou não, um
dever jurídico de garante. E, nas hipóteses em que se negue o dever
jurídico de garante, saber se existirá o dever especial de auxilio (200º/2)
ou o dever geral de auxílio (200º/1).

Situações de dever jurídico de garante

Considera que existe o dever jurídico de garante no caso em que a
situação de perigo resulta do exercício do direito de necessidade – 34º.
Nesta hipótese, a pessoa, cujo bem jurídico fica em perigo, em nada
contribuiu para tal, e, sobretudo, porque esta situação de perigo é
consequência de um acto praticado para salvamentoo de um interesse
jurídico do próprio causador da situação de perigo ou de terceiros.

As forças policiais quando criam situações de perigo têm o dever

jurídico de garante, em consequência do exercício justificado de acções
de defesa ou, mais em geral, do exercício das suas funções de
manutenção da ordem pública. Têm um dever especial funcional de
prestar socorro.

Situações em que não há dever jurídico de garante

Nas situações de perigo causadas pelo exercício do direito de
legitima defesa, a afirmação do dever jurídico de garante só pdoeria ter
por fundamento a ingerência. Mas as situações de perigo resultantes do
exercício do direito de legítima defesa não foram, em rigor, criadas pelo
defendente, mas sim pelo agressor. Logo, não se pode falar de
ingerência. – ou seja: não há dever jurídico de garante relativamente aos
bens jurídicos postos em perigo pela acção de defesa.

Nos casos efectivos que existia uma relação fundamentadora de

um dever jurídico de garante (pais e filhos, cônjuges), a relação de
garante cessa com a agressão praticada.
 Há um dever geral de auxílio (200º/1). Isto porque, para se afirmar
o dever qualificado de auxílio, tinha de se considerar que foi o agredido-
defendente a criar a situação de perigo (200º/2); ora, tal não é verdade,
pois quem, quer na perspectiva social quer jurídica, criou a situação de
perigo foi o agressor. Na verdade, na agressão cometido por inimputável,
não deixa de ter sido a acção agressiva deste a criadora da situação de
perigo derivada da justificada acção de defesa.

No caso de existência de excesso de legítima defesa – o acto

excessivo de um facto ilícito, então já se poderá afirmar a existência de
uma ingerência ilícita e, consequentemente, a afirmação do dever
jurídico do garante.

O erro nos crimes comissivos por omissão

O erro sobre a posição de garante e o erro sobre a adequação da
acção omitida para evitar o resultado são espécies de erro sobre a
factualidade típica. Trata-se de representações erróneas da realidade
fáctica que, como tais, excluem o dolo, 16º/1.

- O erro sobre a posição de garante existe quando o omitente pensa que

o objecto (pessoa ou coisa) em perigo não é um objecto daqueles em
relação aos quais o omitente tem o dever jurídico de garante, quando, na
realidade, é.
Ex: A pensa que a criança em perigo não é do grupo das crianças que ela, enquanto
educadora, tem sob a sua vigilância, quando, na verdade, é.

- O erro sobre a adequação consiste em o omitente pensar que a acção

que, em princípio, é obrigado a praticar não é adequada a evitar o
resultado, quando, na realidade, é.

O erro sobre o dever jurídico de garante é uma espécie do erro

sobre a ilicitude. Existe quando o agente, posto que represente
correctamente a realidade fáctica, todavia não pratica a acção salvadora
(ou que evitaria o perigo) porque, erroneamente, pensa que não é
juridicamente obrigado a praticá-la; pensa que não é obrigado a evitar o
resultado. É, pois, um erro sobre a ilicitude; especificamente, é um erro
sobre a imposição jurídica: é-lhe imposto agir, pensado ele que não é. É
um erro que deve resolvido de acordo com o 17º; se for não censurável,
exclui-se a culpa (17º/1); se for censurável, o omitente será punido por
crime doloso, podendo a pena ser especialmente atenuada (17º/2).

A solução legislativa, que confere ao tribunal a faculdade de

atenuar especialmente a pena – 10º/3, é, politico-criminalmente,
razoável também nestes casos de erro sobre o dever jurídico de garante.

A graduação da gravidade do ilícito e da culpa nos crimes comissivos por

omissão
O 10º/3 consagra a faculdade de o tribunal atenuar especialmente
a pena no caso dos crimes de comissão por omissão. Trata-se de uma
solução legislativa razoável e justa. Esta faculdade é polícito-
criminalmente vinculada, o que quer dizer que o tribunal deve sempre
usá-la, desde que e só quando considerar que o concreto ilícito comissivo
por omissão e a concreta culpa do omitente são menos graves.
Neste caso, de acordo com o 72º/1 deverá o tribunal proceder à
atenuação especial da pena, 73º.

Esta maior ou menor gravidade do ilícito e da culpa dolosa está

relacionada com a maior ou menor intensidade do dever jurídico de
garante e o maior ou menor perigo de lesão do bem jurídico em causa.
Assim, o dever jurídico dos pais relativamente aos filhos, e vice-versa, é
mais intenso que o dever jurídico de garante que vincula , por ex, os irmãos.
Donde que será razoável considerar, quer no plano do ilícito quer da culpa, mais grave
um homicídio, por omissão, de um filho (ou de um pai) do que de um irmão.