Formazione di una categoria giuridica:

fondamentali nella riflessione sui diritti della personalità sono 3 esperienze

paradigmatiche, quella francese della nozione di persona nella codificazione
napoleonica, poi il modello tedesco e infine l'esperienza svizzera che costituisce
uno degli esempi più avanzati di protezione della personalità realizzata in via
legislativa.
L'ordinamento francese dell'800 presentava un profondo iato con riguardi alla
tutela delle persone tra diritto pubblico e privato. Infatti nel code napoleom
erano del tutto assenti proposizioni normative volte a tutelare la persona umana
nei suoi attributi corporei o immateriali. Le nozioni di persona umana o
personalità non compaiono mai in tale codice. Esso costituiva la proiezione di
quei valori e principi che erano avvertiti come indispensabili in quel contesto
culturale e ideologico. Non a caso le esigenze di tutela della personalità di erano
realizzate nel sistema del diritto privato da un lato in quanto tutela della
proprietà e dall'altro in quanto garanzia dell'autonomia contrattuale. In ciò si
rifletteva una visione ad un tempo materialistica e idealistica. Materialistica
perchè l'attuazione e protezione dei valori dell'individuo era rimessa a libertà
tipicamente economiche, idealistica perchè il modello antropologico sotteso al
cc guardava all'uomo oltre che come essere nobile e padrone si se stesso e del
proprio destino, anche come persona filosofica e essere astratto. Tale
concezione prettamente volontaristica era compensata da una quasi totale
indifferenza per la dimensione corporea dell'individuo. Infatti quello del code
napoleon è un soggetto astratto non solo perchè a livello storico rappresenta il
superamento del modello di soggetto affermatosi nell'Ancien regime, il quale
era frammentato nella varietà delle appartenenze di classe, censo , religione ecc
ma anche in quanto prescinde totalmente dalla dimensione della fisicità e
riflette un modello di uomo rilevante sotto il profilo giuridico solo in quanto
ente razionale dotato di intelletto e volontà. L'esigenza di tutelare la vita
materiale, l'integrità fisica della persona rimangono completamente assenti dalla
scena del diritto privato. Tale atteggiamento rifletteva il modello antropologico
sotteso al codice napoleonico dove uno dei tratti connotativi era appunto
l'elemento volontaristico. Dunque sostanzialmente le cura della persona come
organismo corporeo viene lasciata nella sfera del giuridiacemente irrilevante ,
rimettendosi solo all'iniziativa del buon padre di famiglia di provvedere con i
suoi beni a sé e ai figli. Tuttavia non può dirsi che nel ssitema francese dell'800
la tutela della persona fosse lasciata al solo diritto pubblico e al diritto penale.
Questo potrebbe sembrare vero dal punto di vista del formante legale ma non da
quello delle regole applicate dalla giurisprudenza. Infatti sin dalla metà del'800 i
tribunali francesi iniziarono ad essere investiti con sempre maggiore frequenza
di controversie sull'uso indebito del nome, sulla violazione dell'onore , sulla
pubblicazione non autorizzata dell'immagine ecc. sotteso a tali contenziosi era il
processo di liberalizzazione della stampa e il sempre maggiore perso politico e
economico assunto dai mezzi di informazione e poi il progressivo dissolversi
delle barriere tecnologiche e sociali che fino ad allora aveva limitato la
possibilità di interferenza con la sfera personale dell'individuo. In questo
periodo infatti si affermò il fenomeno della democratizzazione del ritratto e la
diffusione della fotografia. L'immagine si impose quindi come un nuovo bene
di scambio. Ciò agevolò la conoscibilità di persone e eventi ma diede anche
anche adito a numerosi soprusi e violazioni dei diritti individuali. Pertanto i
giudici francesi si dedicarono ad un'attenta opera di integrazione dei testi di
legge, costruendo l'immagine come oggetto di un diritto assoluto e
subordinandone la riproduzione al consenso della persona interessata. Tale linea
si estese poi anche agli altri attributi e interessi della persona. Tutto ciò fu
possibile poiché nel sistema francese erano presenti una serie di presupposti
normativi e istituzionali tali da consentire un rapido adeguamento della risposta
giuridica alle nuove istanze sociali. Questi presupposti sono: la presenza di una
clasuola generale di responsabilità ossia l'art 1382 del codice napoleonico che
consentì di aprire il sistema della resp aquiliana anche a situazioni non
espressamente nominate come il diritto al nome e all'immagine. Poi il principio
di risarcibilità dei danni morali e il meccanismo della tutela d'urgenza che ha
incrementato la rapidità e flessibilità della risposta giuridica. ( procedura del
referè con cui il giudice disponeva di un'azione innominata) e infine l'esistenza
di un sistema sanzionatorio che garantisse l'effettività dei provvedimenti
giudiziari adottati a tutela della persona. I diritti della persona non trovarono
invece autonomo rilievo dottrinario prima della circolazione delle teorie
tedesche, tra la fine del 19 secolo e l'inizio del 20 esimo. Per una svolta
bisognerà aspettare le categorie personalistiche elaborate in area tedesca che
influenzeranno anche la dottrina francese.

Modello tedesco: a differenza della Francia, in Germania la vicenda dei diritti

della personalità si è andata affermando più sul piano dottrinale che non
giurisprudenziale. Infatti la Germania presentava delle condizioni socio
economiche molto differenti. L'avvento dell'industrializzazione e l'apertura dei
mercati avvennero qui in modo travagliato e tardivo. Da qui un significativo
ritardo anche nello sviluppo di attività rilevanti per la materia dei diritti della
personalità. In secondo luogo l'autonomia della giurisprudenza tedesca era
molto più limitata anzitutto per la frammentazione politica della della Germania
e l'assenza di un apparato giurisprudenziale di base verticistica con il controllo
di un'unica corte suprema, poi per la presenza solo in alcuni ordinamenti
territoriali di una clausola aperta di responsabilità aquiliana comparabile a
quella francese e infine per i limiti posti alla riparazione del danno non
patrimoniale. Date queste premesse in Germania il discorso sui diritti della
personalità aveva assunto un carattere spiccatamente dottrinale, restando privo
sino alla fine del secolo di adeguati riscontri giurisprudenziali. Comunque
anche in dottrina diverse furono le teorie elaborate sulla tutela civile della
personalità. In particolare almeno in una prima fase del dibattito l'apporto dei
romanisti e dei germanisti è stato diverso e ha orientato la discussione su piani
concettuali distinti.
Romanisti: la riflessione sui diritti della personalità condotta prima nell'ambito
della scuola storica e poi della pandettistica presenta alcune costanti come
quella di essere una riflessione profondamente formalistica e concettuale,
incentrata sulla questione della compatibilità di tali posizioni di interesse con la
struttura dogmatica del diritto soggettivo.
I germanisti: la discussione sulla tutela civile della persona imposta sul modello
dei romanisti difficilmente avrebbe potuto avere effetti rilevanti sul piano
pratico. Ma la moderna sistemazione scientifica della categoria va ricercata pià
che altro nelle opere dei germanisti e in particolare in quelle di Karl Gareis,
Otto von Gierke e Joseph Kohler. Mentre la riflessione pandettistica aveva
seguito delle linee estremamente astratte e concettuali, i germanisti si
focalizzarono su una serie di tematiche fortemente rilevanti per la realtà
dell'epoca, tra cui il problema del riconoscimento e della regolamentazione
giuridica delle nuove forme di ricchezza immateriale create dalla rivoluzione
industriale, come marchi, brevetti, diritto d'autore ecc
la questione più spinosa comunque consisteva nella traduzione del modello
teorico dei diritti della personalità in un apposito apparato operativo. Il primo
porgetti di cc pubblicato nel 1888 non aveva dato grandi risultati infatti era stato
omesso qualsiasi riferimento alla categoria dei diritti della personalità ad
eccezione della menzione dell'onore quale bene protetto in via aquiliana. La
riparazione dei danni non patrimoniali era limitata ai casi previsti dalla legge tra
cui però non rientravano i diritti della personalità e infine non era prevista una
tutela inibitoria a salvaguardia degli attributi identificativi del soggetto e del
nome. Otto Von Gierke criticò tale modello di disicplina che ignorava
completamente le più importanti innovazioni della cultura giuridica moderna,
soprattutto con riguardo alla tutela della persona e dei beni immateriali. Nel
corso dei lavori della 2 commissione dunque venne inserita ex novo una
disposizione, il paragrafo 22 che poi sarebbe divenuto il paragrafo 12 nel
progetto definitivo , interamente dedicato alla tutela del nome. La regola
enunciata nel paragrafo 12 è molto rilevante perchè è la prima nell'intero
panorama dei codici europei ad ammettere espressamente una tutela civile del
nome ma anche per il modello da essa consacrato, infatti a differenza degli altri
beni della persona contemplati nel 823 1 comma BGB , il patronimico è oggetto
di uno specifico diritto, il diritto di farne uso e protetto con un'azione ricalcata
sullo schema dell'azione negatoria. Una disciplina analoga verrà estesa di lì a
poco anche alla fattispecie della pubblicazione dell'immagine. In un modello
codicistico incentrato per lo più sulle funzioni di allocazione e circolazione
della ricchezza era ovvio che i primi diritti della personalità ricevere specifico
riconoscimento normativo sarebbero stati quelli come il nome e l'immagine
dotati di u immediato rilievo patrimoniale. Invece per quanto riguarda quegli
attributi della persona privi di immediata incidenza economica, il codice
tedesco mantenne un atteggiamento restrittivo ritenendo che la loro tutela fosse
puù di competenza del diritto pubblico che non del diritto privato. Pochi aspetti
della persona tutelati dal 847 BGB NON VOLENDO estendere troppo i margini
dell'arbitrio giudiziale. Sebbene tale scelta risultasse particolarmente miope,
influenzerà l'evoluzione di altri sistemi europei in primis quello italiano.

Modello svizzero: costituisce storicamente il più compiuto es di protezione

della personalità realizzata sul piano del formante legale. Confrontata con il
BGB la disciplina del cc svizzero del 1907 e del codice delle obbligazioni del
1911 presenta 2 fondamentali differenze: 1 ) non limita la tutela a singole
posizioni soggettive specificatamente numerate come il diritto al nome, ma
introduce una clausola generale di protezione degli interessi della persona cioè
l'art 28 ZGB 2) ammette la riparazione del danno morale per lesione della
personalità, pur muovendo da un sistema chiuso analogo a quello del paargrafo
253 BGB. Quindi quello svizzero costituisce un modello più evoluto e
moderno. L'art 55 del primo codice federale sulle obbligazioni del 1881
prevedeva la risarcibilità del danno morale in tutte le ipotesi di lesione
dell'individuo nella sia situazione personale. Essa fu una delle prime norme ad
ammettere espressamente e in termini generali la riparazione del danno morale
ma anche la prima a introdurre una clausola aperta di protezione della
personalità sul piano del diritto civile.
Genesi dell'art 28 ZBG: dunque si affermò la tendenza a fare uso dell'art 55
non solo nelle fattispecie di lesione dei beni della personalità ma in ogni ipotesi
di pregiudizio non esattamente determinato nel suo ammontare. Bisogna
precisare meglio i suoi presupposti applicativi . Da qui la scelta del legislatore
svizzero di inserire nel libro 1 del cc una regola generale di protezione degli
interessi della persona e cioè il futuro art 28 il cui precedente si ritrova nell'art
26 del progetto preliminare del 1900. nell'art 28 del progetto definitivo però si
ammise la riparazione del danno non patrimoniale nei solo casi previsti dalla
legge .