RECONOCIMIENTO JUDICIAL

DEL EMBARAZO O PARTO-

FILIACIÓN

1
 INTRODUCCIÓN

El presente trabajo está conformado por dos capítulos en el cual el primero le

corresponde al reconocimiento del embarazo el cual se encuentra relacionado

con los derechos que le corresponden a la persona, aquella sujeta de derecho.

Si bien sabemos la vida humana empieza desde la concepción y esta se

extingue con la muerte; la mujer puede solicitar judicialmente el reconocimiento

de su embarazo o parto con citación de las personas que tengan interés en el

nacimiento, el derecho suma importancia dentro de la regulación de dicho acto

asiéndolo mas efectivo y conforme, asimismo el capítulo II de filiación se

relaciona con el de reconocimiento del embarazo ya que existen dos tipos de

filiación la matrimonial y la extramatrimonial se entiende por filiación al vínculo

de procreación del que se derivan ciertos efectos jurídicos , en donde

analizaremos sus antecedentes históricos dados en diferentes épocas , una de

ellas es la época Romana esto nos quiere decir que la filiación siempre estuvo

presente los romanos consideraban que la generación de la vida es la principal

actividad del hombre , para ellos aquel que no pueda realizarla se estaría

inmortalizando en cuanto a la transcendencia de sus genes y nombre. Se

abarcaran diversos puntos correspondiente al tema asimismo el cambio que se

ha venido desarrollando desde la antigüedad hacia la actualidad a tal punto de

que podamos reflexionar acerca de la importancia que tiene dicho tema , ya

que todos y cada uno de nosotros contamos con una filiación porque todos

somos hijos de alguien quien nos engendro y a los cuales les corresponde

hacer que seamos reconocidos como se debe para conocer nuestra identidad

biológica desarrollarnos de manera adecuada ,finalmente se anexa una

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sentencia en la cual se puede analizar cómo se aplica la materia de filiación

extramatrimonial .

INDÍCE

Capítulo I
‘‘RECONOCIMIENTO JUDICIAL DEL EMBARAZO O PARTO’’
I. Definición……………………………………………………………….
II. Formas de reconocimiento …………………………………………
Capítulo II
‘‘LA FILIACIÓN’’
I. Antecedentes históricos ............................................................
I.1 Definición .........................................................................................
II. Concepto ………………………………………………………………….
III. Generalidades ……………………………………………………………
IV. Determinación de la filiación………………………………………….

V. Prueba de Filiación………………………………………………………

VI. De las acciones para reclamar sobre la filiación…………………..

VII. Elementos

1.Sujetos ………………………………………………………………………
2. Hijo……………………………………………………………………………
3. Padre-madre………………………………………………………………..
4. Objeto ……………………………………………………………………….
5.Hechos ………………………………………………………………………

VIII. Clasificación de filiación

1. Filiación matrimonial……………………………………………………..

2. Filiación extramatrimonial……………………………………………….
2.1 Filiación extramatrimonial del hijo de la mujer casada………….
IX. Importancia…………………………………………………………………
X. Conclusiones……………………………………………………………….
XI. Referencias ………………………………………………………………..

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 XII. Anexos………………………………………………………………………

Capítulo I: RECONOCIMIENTO JUDICIAL DEL EMBARAZO O PARTO

1-Definición:

El reconocimiento judicial del parto, refiere a la solicitud emitida por la mujer

embarazada para hacer una plena citación a las personas que tengan interés

en el nacimiento o concepción, ciertamente en lo que respecta al interés,

referimos al interés por parte de parte del padre, tal como expresa el artículo 2

del código civil. Por otra parte, se puede decir que el concebido para algunas

teorías se consideran desde ya una persona con pleno derecho, el cual el

derecho que radica el concebido, es el derecho a la vida, en cuanto a partir de

ese momento de la concebido ya tiene capacidad jurídica, es decir, aptitud para

la titularidad de algunos derechos, así mismo es considerado que, si el

embarazo no culminaría en el nacimiento del bebe, en este supuesto caso se

estima como si nunca hubiese existido.

El reconocimiento del embarazo se relaciona con los derechos

que tiene la persona desde su concepción el nacimiento y el

derecho sucesorio, respectivamente. Nuestro ordenamiento Civil

en el título Primero en el cual se destaca el principio de la persona

legisla la situación jurídica del concebido como sujeto de derecho

y la consiguiente eventualidad diseñada al designio del

nacimiento.

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El artículo 1 del C.C. dice. “La persona humana es sujeto de derecho desde su

nacimiento.

La vida humana empieza con la concepción. El concebido es

sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de

derechos patrimoniales está condicionada que nazca vivo”

De la normalidad precedente podemos deducir dos criterios, por

un lado, el que se refiere a Sujeto de derecho y en segundo lugar

al término persona, pero en ambos casos tiene un correlato fijo y

único porque ambos conceptos semánticos se refieren a la vida

humana, he ahí la trascendencia conclusiva respecto al derecho

que le asisten al concebido como a la persona ya nacida, al ser

expulsada del claustro materno. Nacida la persona sobre quien se

hace extensiva y concluyente el concepto de sujeto de derecho

que la tiene desde su concepción obtiene para sí el beneficio no

sólo de los nombres paternos de sus progenitores sino también el

derecho patrimonial que proviene desde la sucesión hasta otros

que le sean propios. El artículo 2 del C.C. que textualmente dice

“La mujer puede solicitar judicialmente el reconocimiento de su

embarazo o del parto con citación de las personas que tengan

interés en el nacimiento, como se puede apreciar en esta parte

normativa se destaca sobre manera la facultad solamente para la

mujer y se deja de lado al derecho que le asiste al hombre, quien

en situaciones especiales por el divorcio o que el matrimonio haya

sido declarado nulo; bien podría ejercer sus derecho para tutelar

sus apellidos y tal vez la sucesión en el futuro. Para ejercer el

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 derecho del reconocimiento del embarazo como lo precisa la

misma norma contenida en el artículo 2, del C.C es través de una

prueba anticipada en la vía proceso no contencioso, siendo las

partes procesales la madre que solicita el reconocimiento del

embarazo con citación de las personas que indique la solicitante.

(Gonzales. 1990, p. 1).

Cabe mencionar al respecto que el reconocimiento del embarazo se encuentra

relacionado con los derechos que tiene la persona que desde ya se convierte

en sujeto de derecho desde su concepción, el nacimiento y el derecho

sucesorio le corresponden. En el código civil se encuentra prescrito que la

mujer puede solicitar judicialmente el reconocimiento de su embarazo con

citación de las personas que tengan interés con el nacimiento esto quiere decir

que el niño está participando de la filiación que viene hacer el vinculo que se da

entre progenitores, de tal manera que podrá conocer sus orígenes paternofilial

y maternofilial sin necesidad de que se vea vulnerado ante sus derechos.

En lo que respecta al reconocimiento judicial del embarazo, Navarro y Barboza

(2018), manifiesta que:

El reconocimiento del embarazo o del parto consiste en realizar

una acción judicial de prueba anticipada ante el juez de familia,

para que este constate que hay embarazo, parto o los dos y lo

acredite en un documento público. Estas normas, debidamente

integradas, indican que el interés de que se trata es de naturaleza

particular y puede ser económico (por ejemplo, asuntos de

herencia) o moral (buena reputación, relaciones especiales, pero

de naturaleza jurídica entre la futura madre y el interesado como

6
 por ejemplo matrimonio o aún esponsales, etc.). Los intereses de

que se trata no tienen que ser necesariamente actuales; pueden

ser también expectativos, como por ejemplo derechos sucesorios

futuros, o ciertos derechos sujetos a condición (suspensiva o

resolutoria) de que el niño nazca, etc. Como podemos ver según

la legislación peruana, el reconocimiento del embarazo se

relaciona con los derechos que tiene la persona desde su

concepción, el nacimiento y el derecho sucesorio,

respectivamente. Nuestro ordenamiento Civil en el título Primero

en el cual se destaca el principio de la persona legisla la situación

jurídica del concebido como sujeto de derecho y la consiguiente

eventualidad diseñada al designio del nacimiento. En síntesis, el

interés por el que alguien es citado tiene que ver con la

posibilidad de que sus derechos jurídicamente establecidos, o

jurídicamente previsibles, queden afectados. Por lo que

comenzaremos por analizar los artículos 2 y 4 del Código Civil

peruano de 1936, el Decreto Legislativo N° 310 y el artículo 2 del

Código Civil vigente de 1984 de ahí la importancia que ha tomado

este tema motivo por el cual se ha investigado. (p. 37).

Tal y como recalcan los autores mencionados que el reconocimiento del

embarazo o parto consiste en poder realizar una acción judicial de la prueba

anticipada ante el juez, en este caso de familia, cuya prueba logra la

certificación de manera mas eficiente constatando de que existe embarazo y a

si lo pueda acreditar mediante un documento publico .Dichas normas

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integradas indican que bien el interés de que se trata es de naturaleza

particular o también puede ser económico.

Así mismo, en lo que respecta del tema:

El reconocimiento es un acto voluntario por el que el padre o la

madre de un hijo extramatrimonial declara formalmente la relación

paterno-filial. Impulsado por razones de conciencia, o por la

íntima convicción de la veracidad del vínculo, o por cualquier

motivo semejantes. El derecho no hace fuente a este acto, sino

otorgarle validez cuando se realiza con ciertas formalidades que

le confieren autenticidad y seriedad. Méndez Costa María Josefa

(1986) nos dice que el reconocimiento es un acto jurídico familiar

por el cual una persona declara que otro es hijo suyo. (Melo,

2016, p. 24).

Si bien es cierto cabe rescatar lo que los autores hacen mención al decir que el

derecho no hace fuente al acto de reconocimiento sino mas bien le otorga esa

validez en cuanto se realiza formalmente para conferirle autenticidad y

seriedad. Ya que este es un acto que se reconoce de manera voluntaria ya sea

por el padre o la madre hacia el hijo extramatrimonial.

II. Formas de reconocimiento

Referente a las formas de reconocimiento, Melo (2016), manifiesta que:

El reconocimiento es un acto formal, que exige determinadas

solemnidades establecidas por la ley para que tenga valides y

eficacia el fundamento se encuentra en la trascendencia que

posee el acto y en la conveniencia de que sea meditado,

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 indubitado y fehaciente. La ley establece que el reconocimiento

debe constar en el registro de nacimiento, en la escritura pública

o en testamento y no existe otra forma de practicar uno valido. El

Código Civil peruano, admite sólo tres formas de reconocimiento

de hijos extramatrimoniales: En el registro Civil, en escritura

pública o en testamento.

Reconocimiento en el registro del estado civil, se debe hacer

delante del oficial de registro en los siguientes casos: a) Al

asentar la partida de nacimiento del hijo la que tiene que ir

firmada por el padre b) Por declaración posterior, asentada un

acta en el mismo registro por el que la práctica, ante dos testigos

y autorizada por el funcionamiento del registro civil o por el

alcalde. Reconocimiento por escritura pública, el reconocimiento

de un hijo extra matrimonial puede hacerse delante de un notario

por escritura pública. Este documento produce también fe plena

debido a la solemnidad con lo que se ha revestido el acto.

Reconocimiento por testamento. se puede reconocer a un hijo

extramatrimonial por testamento, cualquiera que fuere la forma de

este del tal modo que en in testamento cerrado o ante notario u

ológrafo iría contra el principio de que solo por documento público

se debe reconocer al hijo por baste que el testamento ológrafo

este firmado, escrito y fichado por la mano testador para que sea

válido.

II.LA FILIACIÓN

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I. Antecedentes históricos

I.1 Definición:

La filiación de manera general en Roma, Varsi (2006), manifiesta que:

Denominada desde roma filiación legitima, era la derivada por

efectos del matrimonio otorgando a los hijos ex iusto matrimonio

la condición de libres con todos sus derechos civiles y políticos.

Esta filiación se encuentra unida al matrimonio entre progenitores,

siendo su causa esencial. Sin embargo, el solo acto matrimonial

es insuficiente para establecer una filiación, hecho por el cual han

surgido diversas teorías que tratan de determinar que hijos son

matrimoniales y cuales extramatrimoniales. (p.23).

Tal y como manifiesta el autor que en la época Romana la filiación era un

Derecho dentro del matrimonio que otorgaba a la persona su condición de

libres con todos sus derechos tanto como civiles y políticos, se encontraba

atribuida al vínculo paterno y materno por medio del acto matrimonial, sin

embargo, Varsi nos asegura de que dicho acto no constataba lo suficiente en

dicho Derecho.

En lo que respecta del tema de filiación, Alvarado (2009), manifiesta que:

El termino filiación indica la generación de una persona física por

la unión de un hombre y de una mujer, o como bien lo indica Di

Prieto y Lapieza “es el vínculo de procreación del que se derivan

ciertos efectos jurídicos”. La filiación supone una relación jurídica

entre los progenitores y su descendencia, tanto por lazo de

sangre como por vínculos estrictamente jurídicos y tanto por

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descendencia había de matrimonio como fuera de matrimonio, lo

que lugar a diversas clases. En consecuencia, por relaciones de

filiación se ha de entender a los vínculos jurídicos que

recíprocamente surgen entre los progenitores y el generado como

consecuencia del nacimiento o de la entrada a la familia por otras

vías. No se puede aplicar a Roma estrictamente la distinción

moderna entre filiación legítima e ilegítima, o filiación matrimonial

y no matrimonial, pero en todo caso los Juristas romanos

advierten diversas categorías de hijos, con distintas atribuciones

de derechos a cada una de éstas categorías con la palabra Páter

los Romanos designaban al progenitor y algunas veces

consideraban a los precedentes y ascendentes, así tenemos a

Juliano que en Digesto (D.) 50,16,201 nos señala: “Se ha de

admitir por justa interpretación, que en la denominación de ´hijo´,

así como respondimos muchas veces que está contenida la de

hija de familia, se considera que también está comprendido el

nieto; y entiéndase que con el nombre de ´padre´ se designa

también al abuelo: Iusta interpretatione recipiendum est, ut

appellatione ´filii´, sicuti filiamfamilia contineri saepe respondimus,

ita et nepos videatur comprehemdi, et patris nomine avus quique

demostrari intellegatur .En el lenguaje técnico - jurídico romano se

usa unir el adjetivo natural para distinguir el progenitor (aquél que

como varón ha participado en la generación de una determinada

persona física) del paterfamilias (aquél que es titular de la patria

potestad sobre una persona libre). En nuestro derecho “padre

11
 natural” indica el progenitor del ilegitimo, esto es, el nacido fuera

del matrimonio, designado con la expresión de hijo “hijo natural” y

los juristas romanos utilizan el término “pater naturalis” en

referencia al expuesto o al hijo adoptivo o también para indicar el

progenitor del ilegitimo. Parentis (ascendiente), tiene también un

significado más amplio, designado todos los ascendientes aún de

sexo femenino, así Gayo, en D. 50,16,51, nos dice: “En la

denominación de ´ascendiente´ se comprende no solamente al

padre, sino también el abuelo, y el bisabuelo y todos los demás

ascendientes; pero también la madre , abuela y bisabuela:

appellatione ´parentis´ non tantun pater, sed etiam avus et

proavus et deinceps onmes superiores continetur: sed et mater et

avia et proavia:” y en el D.2,4,4,2, nos dice: Ulpiano que el pretor

prohibía citar en juicio a los ascendentes y que esto debe

entenderse en referencia a ambos sexos, leamos lo que nos dice

el jurisconsulto: “Entiende aquí por ´ascendientes´ a los de ambos

sexos; pero se pregunta, si esto es lo infinito. Unos dicen que se

denomina ascendiente hasta el quinto abuelo y que los anteriores

se les llaman mayores. (p. 5).

Cabe resaltar que la filiación es el vínculo de procreación del cual se derivan

efectos jurídicos entre progenitores y su descendencia, ya sea por lazo de

sangre como por vínculos estrictamente jurídicos, tanto por descendencia

dentro del matrimonio o fuera de él. Los lazos de parentesco son muy variados

y múltiples, de diverso origen e intensidad. La generación de la vida es la

principal actividad del hombre, aquel que no pueda realizarla se estaría

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inmortalizando en cuanto a la transcendencia de sus genes y nombre. La

filiación es pues un estado de toda familia que asigna la ley a toda persona, la

cual permite salvaguardarla y protegerla.

La filiación, derecho Romano clásico, Venedito (2016):

Previamente a abordar la filiación hay que tener en cuenta como el derecho

Romano Justinianeo reconocía dos tipos de parentesco: aquél que surge de la

patria potestad, agnaticio; y aquel parentesco de sangre, cognaticio. El primero

es en el que se funda la familia civil y resulta exclusivo del varón que se

constituía en el pater familias; en cambio respecto de la madre solo se tenía el

parentesco cognaticio o de sangre. Otro concepto esencial para poder entender

la filiación en el derecho Romano es el de patria potestad. Se trató de una

potestad que ejercía el pater familias respecto de todos los descendientes por

parentesco de agnación. Hay que decir que si bien esta patria potestad fue

cuasi-plenipotenciaria según los mores maiorum, fue disminuyendo su poder

posteriormente a lo largo del tiempo. Efectivamente, según Martínez Diez “La

potestad del pater familias era en un principio prácticamente plena e ilimitada,

aunque más tarde fuera suavizada por las costumbres y la acción normativa del

pretor y las constituciones imperiales. Por lo tanto, el bien del menor no era un

fin de la potestad paterna en sí mismo”. (…). Así si la filiación frente a la madre

siempre era por naturaleza, ya que era solo cognaticia. La filiación paterna que

atribuía la sumisión a la patria potestad se adquiría por adopción, o por

nacimiento con las siguientes condiciones: a) legitimidad del matrimonio, ya

que se aplicaba la regla de pater is est quem nuptiae demostrant; b) Del hecho

de producirse el parto tras los 6 meses que siguen la extinción del matrimonio

por divorcio o muerte del padre; c) de la aceptación del hijo por su padre o del

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reconocimiento judicial, si bien se podía incoar una acción para que el padre

reconociese a sus hijos habidos en matrimonio legítimo . De estas condiciones

se deduce claramente que en derecho romano clásico no se podía hablar de un

concepto de filiación de forma autónoma al matrimonio o unión entre los

padres. Efectivamente, la condición de hijo va unida a las distintas uniones que

gozan del favor o desfavor de la sociedad y del derecho. Cabe señalarse que

esta falta de autonomía del concepto de filiación ha perdurado hasta la

actualidad. La filiación en el derecho romano clásico, se clasificó siguiendo el

criterio del tipo de unión entre sus padres. Así, la filiación se clasificaba en justa

o legítima, natural o "spurii o vulgo concepiti". De esta manera, se consideraba

hijo legítimo a aquel que era fruto de una "Iusta Nuptiae", según el derecho

Romano. Se entendía como hijo natural a aquel que provenía de un

concubinato y que pudiendo legalizar su situación no lo hacía o que

posteriormente a la concepción se les prohibiera a los padres celebrar

matrimonio. El hijo era “Spurii o vulgo concepiti” si provenía de una unión que

no podía ser asimilada al matrimonio. Los diversos tipos de filiación suponían

distintos derechos y deberes para los hijos. En este sentido, las consecuencias

propias de la filiación legítima eran varias. Fundamentalmente suponía la

adquisición de la condición civil del padre. A demás, los hijos quedaban bajo la

patria potestad del padre. También tenían frente al padre los siguientes

derechos: derecho a ser alimentados y a la sucesión. Como deberes tenían el

de "obsequium y pietas", y el de alimentar al padre en caso de necesidad. (p.

35).

Venidito nos dice que dentro del derecho romano el jurista Justinianeo

reconocía dos tipos de parentesco el agnaticio el cual tenía regimiento a la

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patria potestad, este parentesco estaba conformado por la familia civil el cual

exclusivamente solo se encontraba constituido por el varón al cual se le

denominaba Pater Familias el cual fue disminuyendo su poder a lo largo el

tiempo ; en cuanto al tipo de parentesco cognaticio se encontraba relacionado

a la consanguinidad el cual solo era considera a la madre .Asimismo dentro del

derecho romano los diversos tipos de filiación suponían los distintos deberes y

derechos que se le otorgaban a los hijos .

La filiación, derecho Romano medieval, en influencia del derecho Germanico,

Venedito (2016):

Además del derecho Romano, también resulta fundamental para

comprender las tradiciones jurídicas del derecho Civil y Canónico

el estudio de la influencia del derecho de los pueblos germánicos

que se establecieron en las distintas partes del imperio, para

entender el primer derecho medieval en materia de filiación. Así,

la influencia del derecho germánico llevó en general a una menor

distinción entre los distintos tipos de filiación, produciéndose una

tendencia unificadora de la misma. En la península Ibérica, la Lex

Romana Visigotorum más influida por el derecho Romano que el

resto de ordenamientos germánicos, distinguía los efectos de la

filiación legítima o matrimonial y la ilegítima o no matrimonial. Sin

embargo, el breviario de Alarico II aumenta los derechos de los

hijos naturales al concurrir con la madre. Este acercamiento llega

a su punto álgido con el Liber Iudiciorum. En este cuerpo jurídico

desaparece la categoría jurídica de hijos naturales; así,

únicamente se afirma que “los hijos”, sin distinguir entre legítimos

15
 y naturales. En este sentido, parece muy acertada la conclusión

de Gacto Fernández cuando afirma: "Parece que sólo tuvieron un

trato desfavorable los hijos nacidos de uniones que atentaban a

los principios de la moral cristiana que regían en aquellas

comunidades, tales como el adulterio o el incesto". Fuera de las

compilaciones jurídicas como derecho privado hay que mencionar

como institución del derecho bajo medieval presente en el

derecho visigótico la afiliación. Tal institución puede encontrar

cierto precedente en la adrogación romana. Sin embargo, hay que

decir que el efecto de esta filiación o fraternidad por afiliación tuvo

una relevancia más patrimonial que Civil. (p. 38).

Recapitulando todo lo señalado anteriormente con respecto a los antecedentes

históricos de diversas épocas, se puede llegar a que la filiación tenía diversas

perspectivas en su aplicación, como se pudo comprender en el derecho

romano se encuentra unida al matrimonio entre progenitores por medio del acto

matrimonial, Autores manifiestan que era la generación de una persona física

por la unión del hombre y la mujer, era aquel vinculo de procreación del cual

surgían efectos jurídicos, a través de ella se derivan relaciones paterno

filiales ,el vínculo entre padres e hijos entre los cuales se encuentra el nombre ,

patria potestad , alimentos , sucesiones , nacionalidad y estado civil del sujeto

de derecho .

Paz Espinoza enseña que la filiación es un instituto jurídico que

surge con la familia monogámica a través de la cual las relaciones

intersexuales entre varón y mujer es posible determinar certera y

exclusivamente, la paternidad de los hijos .En Roma la prole fue

16
 considerada como un favor de los dioses, su carencia, un castigo.

Sobre la base de un criterio religioso, con la perpetuación de la

prole se preocuraba que más y más personas rindiesen culto a

sus antepasados .La procreación fue símbolo de fertilidad y de

fortaleza de las creencias. Los infértiles impotentes y desganados

sexuales, encontraron en la adopción el remedio social para

seguir con las tradiciones asumiendo el rol de padres .Tanto el

matrimonio cum manu como el sine manu tuvieron como fuentes

la legitimidad. Él matrimonio concedía un estatus matrimonial al

hijo concebido y nacido fuera del matrimonio .Ambos , legitimado

y legítimo , tenían los mismo derechos y obligaciones , así

también el adoptivo .Los tres eran iguales .El ilegitimo era natural

o no natural , dependiendo de la capacidad nupcial de sus padres

, y mientras más grave moral y éticamente era el impedimento ,

menos derechos tenían (bastardos , adulterinos , incestuosos,

sacrílegos).Los naturales heredaban en inferior proporción a los

legítimos .Antes la filiación fue legitima e ilegítima .Luego

matrimonial y extramatrimonial ,Hasta hoy .La tendencia es

identificar los derechos de los hijos sin importar su origen. Se es

hijo independiente de la forma, circunstancia y medio en que fue

procreado. (Varsi, 2013, p. 64).

Tal y como se hace mención por el autor Espinosa que a través de la familia

monoganica se da el nacimiento a la filiación, en Roma la prole fue considerada

como un favor de los dioses, su carencia, su castigo para los romanos tenía

mucho significado. La procreación fue un símbolo de fertilidad y de fortaleza

17
dentro de sus creencias religiosas, en la cual aquellos que eran infértiles,

imponentes sexuales, a través de la adopción encontraban un remedio social; y

de esa manera podían continúan a lo que ellos le llamaban tradición de asumir

el rol de padres.

II.Concepto:

La filiación es la relación jurídica que se establece entre padres e

hijos y de la que se derivan una serie de derechos y obligaciones.

(...). La filiación puede ser: Natural cuando se produce de manera

biológica o a través de técnicas de reproducción humana asistida,

diferenciándose entre matrimonial y extramatrimonial. Adoptiva,

sin embargo, en la actualidad no existe ninguna diferencia legal

entre hijos naturales o adoptivos, matrimoniales o

extramatrimoniales. (Legaticas, 2015, párr. 1- 3).

La filiación puede ser de manera natural que es aquella que se produce de

manera biológica o por medio de la reproducción asistida a diferencia de la

filiación matrimonial y extramatrimonial, es aquel vinculo que se establece por

ambos cónyuges padre y madre hacia el hijo de la cual nacen derechos y

obligaciones.

Un concepto claro de filiación:

La Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM, 2019) afirma que:

La filiación es considerada como el vínculo jurídico existente entre

dos personas donde una de ellas es descendiente de la otra, sea

por un hecho natural o mediante un acto jurídico. De la relación

filial se desprenden ciertas consecuencias. En primer término,

18
 puede darse que no toda persona tenga una filiación o estado

filial. En segundo lugar, la filiación biológica puede perfectamente

no coincidir con la filiación jurídica; por ejemplo, si alguien siendo

padre biológico, pierde el juicio de reclamación por sentencia

pasada en autoridad de cosa juzgada. (p. 3).

Tal y como se señala ante lo citado la filiación trae consigo ciertas

consecuencias, primero se da que no toda persona tenga una filiación a estado

filial , segundo no siempre la filiación biológica coincide con la filiación jurídica ,

con respecto a ello podemos decir que a través de la prueba del ADN la cual se

encuentra en el artículo 413° de nuestro código civil ,medio favorable que

ayuda a determinar y salir de cualquier duda de manera más eficaz con el fin

de eliminar cualquier duda acerca de la paternidad .

III.Generalidades:

La procreación natural es un acto biológico tan humano que

implica la participación conjunta (pro- crear). Son dos quienes

engendran a uno. Es “uno” necesita conocer a esos “dos”, o a uno

de los dos. Mis orígenes, mis padres, nada como sentirse

identificado con quienes nos dieron la vida. Bosh ilustra esta

posición y sostiene que: “la necesidad de conocer de manera

precisa sus orígenes, estuvo siempre latente en el hombre, la

búsqueda de quienes fueron sus ancestros era importante para

consolidar el grupo. Hasta el siglo XIX la descendencia de los

reyes no era un asunto que hacía a la intimidad. Se encontraba

19
de por medio el trono, el destino del país. Establecer los vínculos

parentales deja de ser un tema personal, propio de cada quien,

convirtiéndose en una situación de estado, en la que debía

asegurarse la legitimidad del trono, la corona y el poder. La

filiación es un tema recurrente. No faltara oportunidad para

tratarlo ni para analizarlo. Es un problema cotidiano que va en

aumento de una manera incontenible, más aún en estos tiempos

donde la filiación es vista como una institución dirigida a la

protección del hijo, dejándose de lado su mero contenido de

parentalidad. (…). Luego, la diferenciación va sensibilizándose y

se liberalizan los procedimientos de investigación. Aunque

algunos aun defienden el sistema dispar de la filiación, sobre todo

los conservadores, existe una fuerte y marcada tendencia a un

tratamiento unívoco de la filiación que no distingue entre la

matrimonial y la extramatrimonial, como es el caso del sistema

brasilero (artículos 1591° y ss. Del Código Civil) y el de Quécbec

que expresamente señala que todos los menores con filiación

establecida tienen los mismos derechos y obligaciones, sin

importar las circunstancias de su nacimiento del menor (artículo

523°). (…). Tal como se presenta la relación filial, como institución

esencial del Derecho de familia, su estudio tiene un corte critico

que busca la modernización de sus normas. Es difícil aceptarlo,

pero la renovación del sistema no es fácil; implica remecer los

cimientos de la familia tradicional, echar por la borda varios siglos

de tradición jurídica, de doctrinas que en algún momento fueron

20
vanguardistas grandes obras de la mitología jurídica y que hoy

son historia. Diversos factores impulsaron la reforma de la filiación

en el código civil peruano. Lo normado en su oportunidad, más

obsoleto y mantenido por tanto tiempo vigente, representa una

muestra de lo poco efectivo y anacrónico de muchas instituciones

privadas. Años de trabajo en la formulación de un sinnúmero de

proyectos de ley en materia filial, velada esperanza de la

jurisprudencia en familia tomo un nuevo rumbo en pro de la

filiación, los procesos de paternidad incrementándose día a día,

sin encontrar solución, generaron como consecuencia lógica y

necesaria que el 8 de enero de 2005 se dictada la ley N° 28457,

que aprueba un proceso especial para investigar la paternidad

extramatrimonial, la nueva normativa va de la mano con la

urgente actualización que requieren nuestras leyes en materia de

procreativa y genómica, descubrimiento que conducen a la

necesidad de generar principios y el preceptos jurídicos claro a

las nuevas problemáticas. La filiación ameritaba ver analizada y

regulada con un criterio real, con una tendencia vanguardista

propia del pensamiento posmoderno. Debía validarse la realidad

frente a la formalidad, claro sin aplastar la esencia de su

contenido. Lo que no podía seguir sucediendo es dar la espalda

al tecnicismo, el cual es una herramienta maestra en los actuales

problemas de orden filial, sobre todo los extramatrimoniales que

entrañan “uno de los problemas más ardorosos en los más

21
 variados planos del pensamiento humano que impone la biología

en la naturaleza humana. (Varsi, 2006, p. 35).

En Autor recalca la importancia que tiene el nacido es cual es resultado de la

procreación natural acto biológico que implica la participación conjunta ; el

nacido necesita conocer a sus progenitores o a uno de ellos ,necesita conocer

sus orígenes , sus padres ,su identidad biológica .Toda persona tiene el

derecho a sentirse identificado con quienes le dieron la vida .Bosh sostiene que

la necesidad de conocer a nuestros orígenes siempre estuvo presente en el

hombre ; la búsqueda de las personas que fueron sus ancestros era importante

para poder consolidad el grupo. En el siglo IXI la descendencia de los reyes

hacia el trono se encontraba al destino del país , el estable sus vínculos

parentales ; dejo de ser un tema personal convirtiéndose en una situación del

Estado , la cual debía asegurar la legitimidad del trono , la corona y el poder .

La filiación es un problema recurrente observado en el día a día dentro de la

sociedad que aumenta de manera incontenible, mas aun en la actualidad

donde la filiación es vista como una institución dirigida a la protección del hijo,

apartando el mero contenido de parentalidad. Mediante un sin numero de

proyectos de ley en lo que respecta a materia filial, de la jurisprudencia en la

familia, se toma un nuevo rumbo pro de la filiación, los procesos de

paternidades han ascendido de manera inexorable, sin que se le pueda dar

solución, lo que género como consecuencia lógica y necesaria que se dicte la

ley N°28457 la cual aprobó el proceso especial para la investigación paterna

extramatrimonial , estas normativas de actualización que requiere nuestras

leyes en materia procreativa y genómica , lo cual implica descubrir aquellas

22
necesidades que genera principios y preceptos jurídicos a las nuevas

problemáticas entorno de la sociedad .

IV.Determinación de la filiación.

En contexto se determina a la determinación filial según, (Varsi, 2006),

manifiesta que:

La determinación de la filiación es la afirmación jurídica de una

realidad biológica presunta. Las dos clases de filiación: la

matrimonial y la extramatrimonial, tienen sus antecedentes y

deben su origen al derecho romano. En Roma, el advenimiento

de la prole se consideró como un beneficio de los dioses y sus

faltas como castigo, lo cual se explicaba porque, con la

perpetuación de la progenie, se procuraba la existencia de seres

que rindiesen culto a sus antepasados. Una de las características

esenciales del Derecho familiar romano era dividir a los hijos en

aquellos habidos dentro del matrimonio y los habidos fuera de él,

criterio que prevalece hasta nuestros días a efectos de la

determinación filial, mas no para su jerarquía, la cual ha sido

desplazada por el principio de igualdad (unidad de la filiación). (p.

39).

V.Prueba de Filiación:

La Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM, 2019) afirma que:

La filiación de los hijos se aprueba con el acta de nacimiento.

Cuando no exista el acta o fuera defectuosa, incompleta o falsa,

se podrá probar la filiación mediante la posesión continua del

estado de hijo. A falta de los requisitos anteriores podrá probarse

23
 la filiación por cualquier medio, ya sea a través de documentos,

como el acta de matrimonio, o de cualquier prueba que el avance

de la ciencia permita, o de testigos, siempre que para

fundamentar el dicho de los testigos exista un principio de prueba

por escrito, presunciones o indicios que se den como resultado de

hechos ciertos que a juicio del juez tengan tal relevancia que sean

admisibles. (p. 5 - 6).

Con respecto a la prueba de filiación la UNAM indica que se constata mediante

el acta de nacimiento , cuando esta se falta o no exista se podrá probar

mediante la posesión continua del estado de hijo , en caso de carencia de los

requisitos podrá probarse la filiación por cualquier otro tipo de medio que

permita su verificación ya sea por escritos , testigos que puedan dar la

certificación a juicio del juez .La prueba procede por imperio de la ley en virtud

de que una necesidad social y una problemática viva afecta la identidad

personal , aquella prueba sirve para fundar lo demandado , en este caso

legitimo derecho del accionante .

VI. De las acciones para reclamar sobre la filiación

En razón a la acción para reclamar sobre la filiación, La Universidad Nacional

Autónoma de México (UNAM, 2019) afirma que:

Las acciones que la ley reconoce al hijo para reclamar su filiación

son imprescriptibles para él y sus descendientes. Ara el caso de

los demás herederos, solo podrán ejercer la acción, siempre que

se presente alguna de las siguientes situaciones: a) si el hijo ha

24
 muerto ante de los veintidós años. b) Si el hijo fue declarado

incapaz antes de los veintidós años y después murió en el mismo

estado. Los herederos podrán en todo caso: a) continuar acción

indiciada o ejercida en tiempo por el hijo, ante la autoridad judicial

competente. b) contestar cualquier demanda relacionada con la

filiación del hijo. Estas acciones prescriben a los cuatro años

contados a partir de la muerte del hijo. La persona que cuida o ha

cuidado de un niño durante su lactancia, que lleva su nombre o

ha permitido que lo lleve, que públicamente le ha reconocido el

estado de hijo y le ha proporcionado educación y subsistencia

podrá contradecir el reconocimiento que haga o pretenda hacer

cualquier persona de ese niño. El termino para ejercitar esta

acción es de sesenta días contados a partir de que tiene

conocimiento de dicha acción de reconocimiento. Entretanto no

podrá ser separada del menor sino por sentencia dictada por

autoridad competente. Cuando una madre contraiga el

reconocimiento de su hijo hecho sin su consentimiento, este

quedara sin efecto y lo relativo a la paternidad se resolverá en el

juicio sobre contradicción que corresponda. (p. 7).

La acción forma parte de la filiación ya que sin ella no podrá reconocerse esta ,

en caso de los herederos solo podrá aplicar la acción siempre y cuando se

susciten dichas situaciones mencionadas anteriormente en donde señala que

las acciones prescriben a los cuatro años contados a partir de la muerte del hijo

, la persona que se hace cargo de un niño durante su lactancia , que se lleve su

nombre o a permitido que lo lleve y halla realizado otras acciones en bien del

25
niño tiene el derecho de contradecir el reconocimiento que haga o pretenda

hacer cualquier otra persona de ese niño .Por lo tanto si ejercita la acción de

dicho reconocimiento no podrá ser separado del menor por sentencia dictada

por la autoridad competente .

VII.Elementos:

En razón a los elementos de la filiación, se expresa:

La filiación de componer de los siguientes elementos:

1.Sujetos

Son los sujetos de la filiación, el hijo y el padre/madre

2. Hijo

Llamado filias, prole, vástago. Procreado, generado. Filiado o

afiliado. Llamado descendente (…). Es el sujeto activo de la

filiación. El pariente consanguíneo en línea recta descendente de

primer grado. Infancia, Childhood.

3. Padre-madre

Llamado páter, mater. Progenitor –a,m-padre,generante.Filiante o

afiliador.Ascendente.Procreante.Paternidad,parenthood.Maternida

d parenthood.Maternidad,motherhood.

4. Objeto

Podríamos decir que es donde se deriva sea natural (procreación)

o civil (Adopción o asistida) y debe estar reflejada en un título de

estado, partida de nacimiento.

5.Hechos

26
 Fecundación, concepción , gestación y parto cumplen una función

para el establecimiento de la filiación , sea del padre o de la

madre Como dice Magallón Ibarra son hechos naturales del

hombre que

se toman en Derecho y tienen relación con la paternidad y la

filiación y es que la procedencia de los hijos no es solo una

cuestión que interese a los padres e hijos sino también a la

humanidad y al Estado .Fecundación de la madre más presunción

de la paternidad es la forma de atribuir la paternidad . Parto,

propio de la madre, es un medio de prueba directo, en lo que

refiere al padre mediando matrimonio se le atribuye la calidad de

padre al marido. (Varsi, 2013, p. 78).

VIII.Clasificación de filiación:

Referido a la clasificación de filiación, Varsi (2013), manifiesta que:

Existen dos tipos de filiaciones, por naturaleza o por adopción

(como lo conceptualizan Códigos como el de Argentina, Cataluña

y España), la primera y delimita, según su contexto, en

matrimonial y extramatrimonial. Al igual que la reciente Ley

Chilena sobre el nuevo estatuto de la filiación , N°19,585,solo se

reconoce hijos , todos ellos iguales ante la ley

,independientemente de las circunstancias de su nacimiento o

concepción , por lo que se hablara no de ´´hijos

extramatrimoniales ´´ sino de filiación extramatrimonial , o

matrimonial , llegado al caso .A lo largo de la historia del Derecho

se han realizado distintas clasificaciones de los hijos .La principal

27
razón de su existencia fue establecer diferentes categorías

sociales ,Diferenciación que permitió durante mucho tiempo,

desde el punto de vista jurídico ,efectuar una discriminación

tajante entre las categorías del hijo .Suprimidas las calificaciones

de antaño , la distinción según que el nacimiento se produzca o

no en el marco de la institución matrimonial reviste importancia a

fin de considerar bajo qué criterios se determinara in limine, la

atribución paternal, sea legal (presunciones),negocial

(reconocimiento)o judicial ( acciones) .El movimiento reformista

de la filiación se ha desenvuelto en torno a un elemento decisivo ,

la igualdad intrínseca de todos los hombres , traducida en las

múltiples manifestaciones de la vida social y en la posibilidad de

la comprobación científica de la relación materno-paterno-filial

.La recepción de la unidad de la filiación aparece a nivel

internacional , constitucional e interno .Ha sido consagrada en la

declaración Universal de Derechos del hombre , la Declaración

Universal De los Derechos del Niño ,La Convención Americana

sobre Derechos Humanos las que no admiten distinciones

excepciones o discriminaciones con motivo de nacimiento , y

garantiza a todos los niños , nacidos dentro o fuera del

matrimonio , igual derecho a la protección social .Lo que ha

determinado su incorporación a nivel constitucional.

Se observa en la actualidad un cambio notable .Las modernas

legislaciones han abandonado las calificaciones del hijo para

discutir las calificaciones del padre /madre (gestante , genético o

28
 biológico , volitivo o por la elección , etc.) conforme su grado de

participación en el proceso procreativo .Esta situación puede

originarse de los choques entre la realidad biológica y la voluntad

procreacional, distinguiéndose las intenciones de ´´solidaridad´´ ,

lo que viene complejizándose con las técnicas de procreación

asistida (ovodonacion ,embriodonacion , maternidad subrogada,

entre otros ). (p. 76 – 77).

Las dos clases de filiación , matrimonial y la extramatrimonial tienen sus

antecedentes y deben su origen al derecho Romano , si bien es cierto ellos

consideraban a la prole como un beneficio de los dioses y su falta como un

castigo, asimismo en el derecho familiar Romano era el dividir a los hijos en

aquellos habidos tanto dentro del matrimonio como fue de el , una de las

determinaciones que prevalecen hasta la actualidad , dentro de la jerarquía filial

.La recepción de la unidad filial aparece a nivel internacional respaldado por

entidades que protegen los Derechos Humanos la cual no admite distinciones

excepciones o discriminación con respecto al nacimiento , para garantizar la

protección tanto a los niños fuera o dentro del matrimonio .

1. Filiación matrimonial

En referencia a la filiación matrimonial, (Sáenz, 2017), manifiesta:

Qué duda cabe que el instituto familiar de la filiación deviene en el

más importante en el seno del derecho de familia, toda vez que

es una expresión directa del derecho natural, que produce los

efectos jurídicos trascendentes en las relaciones familiares. A

decir de Méndez Costa “Es una de las notas del estado de familia,

29
la de mayor jerarquía dentro del parentesco y portadora de las

más importantes consecuencias jurídicas”. En esa misma línea de

pensamiento Varsi Rospigliosi afirma que “La filiación es

la conditio sine qua non para conocer la situación en que se

encuentra una persona como hijo de otra. Es una fórmula de

estado de familia” concluyendo que “la filiación es consubstancial 

e innata al ser humano en el sentido que el status filii es un

atributo natural, siendo aceptado y fomentado actualmente que

toda persona debe conocer su filiación no sólo para generar

consecuencias legales sino para permitir la concentración y goce

del derecho a la identidad” La filiación como instituto familiar

reviste de gran importancia social e individual, toda vez que es a

través de este instituto que los individuos se vinculan con sus

progenitores de forma directa y cierta, siempre que concurra la

verdad biológica como hemos visto. En ese sentido, Diez-Picazo

y Gullón citados por Martínez Coco indican que “[…] la relación

jurídica de filiación se establece entre las personas a quienes el

derecho coloca en la condición de padres (padre y madre) y las

que sitúa en la de hijos”. Asimismo, la filiación es la expresión

directa del derecho natural, toda vez que a través de la misma se

busca vincular jurídicamente al engendrado con su progenitor, de

ahí que se concluya que “todo ser humano cuenta con una

filiación por el solo y único hecho de haber sido engendrado. Esta

es la denominada filiación biológica (hecho físico o natural) que

surge del acto propio de la concepción con relación a los

30
 progenitores”. En efecto, se debe distinguir en forma clara, el

vínculo jurídico del biológico o como indica Placido “[…] hay que

distinguir la filiación como hecho natural y como hecho jurídico”.

Estando a ello se debe notar que el vínculo jurídico no crea el

vínculo biológico, siendo que este último sí da origen al primero;

conclusión que recoge Varsi de López del Carril. Sin embargo,

habrá excepciones a lo postulado, tomando como ejemplo la

adopción. La filiación cumple diferentes roles en el marco del

derecho familiar, como por ejemplo la generación de derechos

hereditarios, la imposibilidad de contraer matrimonio (artículo 242º

Código Civil), deberes y derechos para con los padres, etc. Sin

embargo, a efectos del presente estudio importará identificar la

paternidad como consecuencia directa de la filiación y asimismo

de los derechos constitucionales relativos a la personalidad, que

veremos infra. La filiación se encuentra regulada en nuestro

ordenamiento, en el título primero de la sección tercera del libro

tercero del Código Civil, en la que se desarrolla lo que nuestra

normatividad denomina la sociedad paterno filial. Sin embargo, no

se realiza una definición del instituto, no obstante, del conjunto de

normas se puede extraer que la filiación es el instituto que permite

identificar que una persona es el padre o madre de otra, al

establecerse un nexo biológico y jurídico entre ellos. (párr. 17).

La filiación con instituto familiar reviste de gran importancia social e individual,

en la cual los individuos se vinculan con sus progenitores de forma directa

siempre y cuando que concurra la verdad biológica; la teoría de la concepción

31
explica que son hijos matrimoniales los engendrados por padre casados, sea

que nazcan dentro del matrimonio o nazcan después de disuelto o anulado. Por

lo tanto, los concebidos antes del matrimonio serán extramatrimoniales.

En la relación de la temática desarrollada, la filiación, (Varsi, 2006), manifiesta

que:

Denominada desde Roma como filiación legitima, era la derivada

a efectos del matrimonio otorgando a los hijos, ex iusto

matrimonio, la condición de libres con todos sus derechos civiles

y políticos. Esta filiación se encuentra unida al matrimonio entre

los progenitores, siendo su causa esencial. Sin embargo, el solo

acto matrimonial es insuficiente para establecer una filiación,

hecho por el cual surgido diversas teorías que tratan de

determinar que hijos son matrimoniales y cuales

extramatrimoniales. (p. 40).

En la época Romana se denominaba filiación legitima a la unión mediante el

acto del matrimonio entre ambos progenitores. Sin embargo para los romanos

no fue suficiente para que se pueda establecer una afiliación, a raíz de todo ello

le dan surgimiento a diversas teorías en la cual su fin es buscar determinar que

hijos forman parte del matrimonio y cuáles del extramatrimonial .

Así mismo manifiesta, (Varsi, 2013), que la filiación es:

Llamada filiación nupcialista o casamentaria. Son hijos

matrimoniales los concebidos y nacidos dentro del matrimonio.

Así también, los concebidos fuera, pero nacidos dentro del

matrimonio (luego de los 150 días de su celebración) y los

32
 concebidos dentro y nacidos fuera (dentro de los 300 días de

disolución).

La filiación matrimonial se aprueba con las partidas de nacimiento

del hijo y de matrimonio de los padres. A falta de estas pruebas,

la filiación matrimonial acreditada por sentencia recaída en juicio

en que se haya demostrado la posesión constante del estado o

por cualquier medio siempre que exista un principio de prueba

escrita que provenga de uno de los padres (art. 375). (p. 129).

2. Filiación extramatrimonial

En la filiación extramatrimonial, los progenitores carecen de un

estado legal vinculante con respecto a su descendencia,

básicamente casados no están. No existe el acto jurídico

matrimonial que garantice que la calidad de progenitor resida en

el marido de la mujer. Es la voluntad de parte (reconocimiento) o

la imposición jurisdiccional, iussu iudicis (por orden del juez) los

únicos medios de establecerla (art. 387). Son dos las formas, por

decisión o imposición. Frecuentemente, el hijo extramatrimonial

goza de hecho de status personae pero no del status familiae, en

especial status filii. Tendrá un nombre, pero no se le adjudican

relaciones familiares patero- filiales, salvo que esté reconocido o

exista sentencia que lo declare. Cuando se trata de los hijos

concebidos fuera del matrimonio y a falta de emplazamiento la

filiación materna puede ser acreditada con independencia de la

paterna y viceversa, sin que por establecer una se induzca la

existencia de la otra (situación dispar que pasa en el matrimonio

33
 pues la determinación de la maternidad lleva de la mano el

establecimiento de la maternidad). Actualmente, lo dispuesto por

este articulo 386 ha quedado desfasado como consecuencia de

las modernas técnicas de reproducción asistida, el congelamiento

de material genético sexual y la crioconservacion de embriones

pues puede perfectamente concebir un hijo antes o dentro del

matrimonio, crioconservarse y ser implantado luego de disuelto el

vínculo, incluso luego de transcurrido en exceso el exceso el

plazo de 300 días, estos casos de implantación posmatrimonial

vienen alterando la calidad legal y el estado civil de los hijos.

Estos casos, diversos y controversiales, ameritan un análisis

especial (vide Capitulo Sétimo) tomando en cuenta la doctrina y

jurisprudencia existente y la normativa naciente. (Varsi, 2013, p.

160).

Así mismo, la filiación extramatrimonial, Flores (2005), manifiesta que:

Concurriendo en el aspecto propuesto, el derecho de filiación

extramatrimonial, recae sobre la base del reconocimiento del

vínculo que existe (biológico) y el que debe existir (legal) entre los

padres del menor y este último. Según la Convención de los

Derechos del niño, toda persona tiene derecho a su identidad

filiatoria (conocer a sus padres, corresponder y; saberse

correspondido a la identidad del vínculo con sus familiares). Nos

situamos en el marco actual, y teóricamente, el Código Civil,

destaca la sociedad paterno-filial, y distingue tres modalidades: la

filiación matrimonial (para los hijos nacidos dentro del

34
matrimonio), filiación para los hijos adoptivos, y la filiación

extramatrimonial (los concebidos y nacidos fuera del matrimonio).

En esta última modalidad, se avocarán las siguientes líneas. La

filiación extramatrimonial, ha pasado por un proceso legislativo,

evolutivo y paradigmático, donde el legislador y la normatividad,

han tenido que afrontar la difícil tarea de disolver lo normado en la

materia, por encontrarse obsoleto y porque evidentemente, no

correspondía la normativa previa a una sociedad actual, donde el

formalismo, no puede prevalecer por sobre la realidad. En

referencia a lo anterior, el autor Varsi, E (2006:14) lo describe de

la siguiente manera: La investigación de la paternidad tiene toda

una evolución y, aún, no avizoramos su puerto final.

Antiguamente no solo fue vedada- desde el punto de vista social-

sino que de iure condendo, la legislación clásica, influenciada por

la francesa, limitó y desterró el denominado reconocimiento

forzado en aras del respeto al honor del varón y de la integridad

de la familia matrimonial que este conformaba. Actualmente el

Código Civil, en materia de filiación extramatrimonial, se

complementa con la Ley n° 28457, ley que regula el proceso de

filiación judicial y que es una clara muestra del avance en la

materia. La ley, regula un proceso judicial, meramente probatorio,

lo que constituya la prueba de ADN, es la evidencia biológica de

paternidad, otorgando como única oposición al demandado el

realizarse esta prueba, el efectuarse la mencionada prueba u

otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de

35
certeza. Ante la negatividad o rebeldía del demandado, el juez

declarará judicialmente la paternidad. Se desprende una

controversia en este estado del proceso (oposición del

demandado), que sea en buen aporte, concluye con la carga

probatoria. La declaración judicial de paternidad es una medida

que se le otorga al juez para que en casos como: a) un resultado

negativo de la prueba genética y/o b) el demandado no haya

formulado oposición o este declarado rebelde; en plena

jurisdicción y potestad declara padre al demandado y oficia a la

entidad de registros para la emisión de una nueva partida.

Podemos apreciar de esta disposición, que la parte demandada,

se encuentra en un estado vulnerable en el sentido que, la prueba

de ADN, se comportara como único medio para probar su

paternidad, y para oponerse a la pretensión de la demandante,

mas no resulta el “único medio indispensable” para resolver la

pretensión originaria de filiación. De esta manera, se limita y

coacciona, su derecho de defensa a este único medio. En este

caso, la ley presume que la prueba tiene una certeza indubitable-

que si bien es elevada y constante- no debe el juez al aplicar la

ley, simplemente evadir el resto de carga probatoria, si fuese el

caso o si existiera. Bajo esta premisa, queda en evidencia, que la

ley restringe al menor de madre casada a su derecho filiatorio, y,

por ende, a reconocer su verdad biológica y el reconocimiento de

su padre. Resulta propicio mencionar, que la ley debe perseguir y

velar por el estado, protección y desarrollo del menor. (p. 7)

36
 2.1 Filiación extramatrimonial del hijo de la mujer casada.

En proporción, se determina de una forma más fondo, la filiación

extramatrimonial del hijo de la mujer casada, Flores (2015), expresa que:

Es de nuestro conocimiento que el menor, al amparo de sus

derechos reconocidos y ratificados en los diversos mecanismos

jurídicos nacionales e internacionales, tiene como derecho

inherente, su identidad. Hemos comprendido, que la identidad no

solo se limita al ámbito legal, sino que tiene una implicancia

sustantiva en el ámbito biológico, además de ser su génesis. El

menor no solo comparte y es reconocido por nombres, apellidos y

nacionalidad, que sus padres le han otorgado, sino que al mérito

de su identidad, la componen los rasgos y características tanto

físicas como psicológicas, y el reconocimiento por parte de su

entorno, entiéndase por referidos no solo los padres, sino los

familiares y cercanos. Observemos el artículo 362 del Código Civil

detalla: “El hijo se presume matrimonial aunque la madre declare

que no es de su marido o sea condenada como adúltera.”

Claramente la ley muestra una preponderancia a la relación

matrimonial, por sobre la identidad filiatoria y bilógica del menor.

En tal sentido nuestro ordenamiento en la materia, permite la

vulneración de derechos fundamentales del menor, no solo el ya

mencionado derecho a la identidad, sino también el derecho a su

libertad, igualdad, desarrollo personal y social, y en su conjunción

se estaría violando la dignidad del menor. La familia como

37
institución jurídica y social, es pilar fundamental en el desarrollo

de cualquier país. El derecho de familia entonces, debe ser muy

compacto y preciso, y por sobretodo adaptarse a la realidad, para

así, lograr un verdadero sentido a la norma protegiendo y

promoviendo a la familia como institución base del derecho. Sin

embargo, existen aspectos y circunstancias que el derecho (en

cualquier ámbito) no ha podido prever. Como lo hemos podido

apreciar el derecho de familia, y en su subsecuente, el de

filiación, no es extinto a ello Es un caso específico, el artículo 396

del Código Civil detalla: “El hijo de mujer casada no puede ser

reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y

obtenido sentencia favorable.” Observamos, como este artículo es

concorde con el artículo 392, el legislador, prepondera lo antes

mencionado, pero no prevé la situación real de nuestra social

actual. Con frecuencia podemos encontrar hijos

extramatrimoniales, no reconocidos por el impedimento de “la

mujer casada”, a pesar de que se compruebe la carga biológica

de paternidad (prueba de ADN). Ante este acontecimiento es

válida la pregunta: ¿Podríamos decir que el niño ha quedado

restringido de su derecho a ser reconocido? El problema, se torna

en su estado procesal, para el reconocimiento del menor, se

necesitará la negación de paternidad y/o impugnación de

paternidad, y no solo como un precedente probatorio, sino que

después de interponerse la demanda, la sentencia resulte a favor

del marido. Como mencionamos líneas anteriores, la ley

38
prepondera el matrimonio civil- que en muchos casos ya no

existe, por encontrarse en separación de cuerpos- sin percatarse

del menor, que, en este sentido, urge de su verdadera identidad.

La filiación busca una adecuación entre la verdad biológica y la

relación jurídica y social, entre el padre y el menor. La casuística

en materia de filiación, nos muestra un razonamiento del juez en

pro de buscar un amoldamiento entre la intimidad, relación

matrimonial del padre o la familia y el derecho de identidad del

menor (que no podemos presumir arbitrariamente, que carece de

una familia). El juez, por ende, puede calificar la demanda de

impugnación de paternidad o filiación extramatrimonial, sobre la

base del caso en concreto y a los requisitos y pruebas

presentadas, por sobre la aplicación efectiva o no, de la ley en

mención. Entendiendo, que no existe ninguna vulneración, porque

el derecho a la identidad, está estipulado en la Constitución,

norma suprema del estado. No podemos evitar mencionar, que el

principio “interés superior del niño”, es pilar fundamental, en el

accionar del Estado, respecto a los derechos, deberes, protección

y desarrollo no solo del menor, sino también, de sus padres y su

familia. Finalmente podemos argüir, que tanto el juez, en su

potestad jurisdiccional de aplicar la ley, debe prevalecer los

derechos del menor, reconocidos en los instrumentos jurídicos

nacionales e internacionales, y respecto al derecho de filiación

extramatrimonial en hijo de mujer casada, como se ha podido

apreciar en la jurisprudencia peruana al respecto, en muchos

39
 casos la norma no se ajusta a realidad, por consiguiente, el juez

toma un adecuado sentido de razonamiento(con apego al interés

superior del niño) para darle al menor, no solo su reconocimiento

legal, sino la verdad biológica que pretende y necesita reconocer,

para su pleno desarrollo. (p. 10).

Tal y como lo expresa el autor Flores que dentro de la filiación extramatrimonial

del hijo de la mujer casada , el menor tiene como derecho inherente , su

identidad a que se respeten sus derechos a que la ley los haga cumplir ya que

es un ser incapaz .El reconocimiento dentro del derecho de familia es un acto

unilateral , formal , facultativo y personal , en el cual se requiere de una

declaración de voluntad por parte de quien lo practica .La familia es una de las

bases mas importantes , es el pilar fundamental que ayuda a la realización de

la persona y es fundamental dentro del desarrollo de cualquier país .

IX. Importancia:

La trascendencia del derecho de la filiación se da en el

reconocimiento jurídico de la relación padre-hijo. Su tratamiento

se centra en la conformación de derechos y obligaciones,

facultades y deberes que emergen y entretejen en el vínculo filial.

A diferencia de los restantes institutos que conforman el Derecho

de Familia, la filiación y su regulación legal se caracteriza por los

permanentes cambios experimentados frente a la presencia de

dos variables principales. a) la social y b) lo biotecnológico.

Mientras que la adopción y la igualdad de los hijos naturales

dentro o fuera del matrimonio son consecuencia de los cambios

sociales , la incorporación de la prueba biológica y las técnicas de

40
 reproducción humana asistida son el resultado de la incidencia de

la biotecnología en el ambiente jurídico .Esta situación ha

marcado la importancia en la actualidad del Derecho de la filiación

tomando en cuenta que su (re)adaptación no solo es necesaria

sino permanente en honor a la protección de la familia .Y es que

junto con el derecho matrimonial ,representa la esencia de la

familia de allí que deba mostrarse y aplicar de forma amplia y

veraz , tomando para si el medio social y los avances

biotecnológicos .En general el Derecho de la familia, y en especial

, el Derecho de la filiación deber ser , a decir de Chaves de Farias

y Rosenvald , más sensible , abierto y poderoso a los nuevos

elementos que se descubren en la sociedad (…) un Derecho más

real , humano y , por consiguiente , justo a fin de democratizar las

relaciones familiares . (Varsi, 2013 p. 86).

Con respecto a la importancia que radica en el derecho de familia y el derecho

de la filiación Chaves Farrias y Rosenvald opinan que debe ser más sensible ,

abierto y poderoso a los nuevos elementos que se descubren en la sociedad

.El nacimiento de un niño constituye dentro del hogar matrimonial un

acontecimiento que se muestra de manera pública que se espera de ambos

padres como un evento venturoso para con todos los parientes vinculados al

nuevo ser a gran diferencia de la filiación extramatrimonial en la que no

siempre el recibimiento del hijo que se espera no se revise como un evento

venturoso que ya no rige la obligación de fidelidad , la filiación extramatrimonial

suele constituirse en un ambiente de clandestinidad , de disimulo u otros

factores que impiden y dificultan la determinación de los progenitores

41
mayormente la del padre , de tal manera que esta afecta al reconocimiento del

procreado ya que en muchos casos el padre no quiere reconocer a su hijo

como suyo afectando la integridad del menor no permitiendo su correcto

desarrollo en el entorno que se encuentre .

X. Conclusiones

42
Al realizar un análisis en el capítulo I del reconocimiento judicial del embarazo o

parto se sintetiza la importancia de el derecho que se le otorga a la persona. El

reconocimiento del embarazo se relaciona con los derechos que tiene la

persona desde su concepción el nacimiento y el derecho sucesorio,

respectivamente si bien es cierto el derecho cumple la función reguladora de

este acto en el cual se le da mas conformidad a su celebridad así mismo

permite que se respete el derecho a la igualdad, a su integridad entre otros, se

lograron conocer cuáles son aquellos artículos que amparan a este proceso de

reconocimiento judicial del embarazo o parto.

Por otro lado, en el capítulo II se da a conocer sus antecedes históricos con

respecto al tema de filiación el cual se define como un vinculo existente entre

personas en virtud de la naturaleza(consanguinidad) asimismo que la filiación

se divide en dos tipos la filiación matrimonial y la extramatrimonial .

XI. Referencias

43
Alvarado, J. (2009). Serviciobc. Obtenido de http://servicio.bc.uc.edu.ve/derecho/revista/5-
2009/5-3.pdf

Benedito, V. (2016). Universitat de Barcelona. Obtenido de

https://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/401436/VBM_TESIS.pdf?
sequence=1&isAllowed=y

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http://www.repositorioacademico.usmp.edu.pe/bitstream/usmp/1091/1/flores_fpj.pd
f

Legalitas. (2015). Legalitas. Obtenido de https://www.legalitas.com/abogados-para-

particulares/actualidad/consultas-frecuentes/contenidos/Que-es-la-filiacion

mexico, U. n. (2019). Obtenido de

https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3270/12.pdf

Rospigliosi, E. V. (2013). Tratado de Derecho de Familia. Gaceta Juridica.

Saenz, S. (2017). Blog Sergio Saenz. Obtenido de

http://blog.pucp.edu.pe/blog/sergiosaenz/2017/11/20/impugnacion-de-paternidad-y-
filiacion-matrimonial-parte-i/

Varsi, E. (20113). Tratado de derecho de familia. Gaceta Juridica.

44
XII. Anexos:

EXPEDIENTE : 2401-2017-0-1706-JR-FC-02
DEMANDANTE : RAYSA STAPHANIE ZEGARRA SERRANO

DEMANDADO : PEDRO DAVID GALLASE QUIROZ

MATERIA : FILIACION EXTRAMATRIMONIAL Y OTRO

JUZGADO : TERCER JUZGADO DE FAMILIA

JUEZ : SILVIA JUANITA ALVARADO VERA

SECRETARIO : CINTHYA JANET VILLALOBOS CARLOS

R E V I S O R I O N° 0 4 5

RESOLUCIÓN NÚMERO: DIECINUEVE

Chiclayo, siete de mayo
del año dos mil diecinueve.-

I.- ASUNTO:

1. Es objeto de pronunciamiento, la apelación interpuesta por la parte

demandante contra: a] la resolución número doce de folios
doscientos veintiséis a doscientos treinta y uno, que resuelve
DECLARAR INFUNDADA LA OBSERVACION AL INFORME PERICIAL y
solicitud efectuada por escrito de fecha cuatro de julio del dos mil
dieciocho, presentado por la demandante RAYSA STAPHANIE
ZEGARRA SERRANO, disponiéndose poner los autos a despacho para
sentenciar. y, b] LA SENTENCIA contenida en la resolución número
trece de folios doscientos treinta y dos a doscientos cuarenta y dos,
que resuelve DECLARAR FUNDADA la OPOSICION formulada por el
demandado PEDRO DAVID GALLESE QUIROZ y en consecuencia
INFUNDADA LA DEMANDA presentada por la demandante RAYSA
STEPHANIE ZEGARRA SERRANO, sobre FILIACIÓN JUDICIAL DE
PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL y de FIJACION DE PENSION
ALIMENTICIA.

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II.- FUNDAMENTO DE LOS AGRAVIOS:

2. Respecto a la resolución número DOCE concedida con efecto

DIFERIDO, que resuelve DECLARAR INFUNDADA LA
OBSERVACION AL INFORME PERICIAL y solicitud efectuada
por escrito de fecha cuatro de julio del dos mil dieciocho,
presentado por la demandante RAYSA STAPHANIE ZEGARRA
SERRANO, precisa el apelante que: a] Los Informes Periciales -
BIOSYN ADN y BIOLINKS han infringido lo contemplado en el artículo
265° del Código Procesal Civil, debido a que se han emitido sin
ninguna motivación, explicación, método, técnicas, protocolos, ni
proceso de evaluación sin anexos. b] la citada resolución afecta
gravemente el derecho a la identidad, afectación al interés superior
del niño, principio de razonabilidad, tutela jurisdiccional, seguridad
jurídica y violación a las normas del debido proceso. c] el
cuestionamiento formulado por su parte no es sobre la extracción de
muestras, sino que se viene cuestionando el procesamiento, análisis,
seguridad y obtención de resultados en cada uno de los informes
biológicos. d] no existe pronunciamiento judicial sobre cada uno de
los puntos cuestionados en cada uno de los exámenes biológicos
(etapas del procesamiento y resultados). e] No existe
pronunciamiento sobre los cuestionamientos al Examen Biológico de
de BIOLINKS, que no han sido analizados en la resolución
cuestionada. f] no está debidamente garantizado las normas del
debido proceso ya que el procesamiento, obtención de resultados y
medidas de seguridad es dejado al albedrio y manipulación de
terceros sin ningún control por parte del órgano jurisdiccional. g] Ha
debido ordenarse el procesamiento biológico de las contra muestras
que obran en los laboratorios de la empresa BIOSYN ADN y
BIOLINKS, con la finalidad de garantizar la fiabilidad y seguridad de
que los resultados corresponden a las mismas muestras, medidas de
seguridad al momento del traslado desde la ciudad de Chiclayo a la
ciudad de Lima; h] Se debe ordenar el reexamen de las contra
muestras que han sido depositadas en cada uno de los laboratorios
BIOSYN ADN y BIOLINKS, para lo cual será necesario el aporte de
una tercera muestra (pelo o semen) para corroborar la seguridad,
fiabilidad y comparación de las muestras biológicas depositadas; i]
El demandado, siempre se atribuyó la condición de padre, es decir el
demandado siempre ha admitido de forma indubitable que es el
padre de su niña Kassiana Andrea y siempre ha actuado con
suspicacia y mala intención para que este proceso judicial se lleve
con normal desenvolvimiento, pudiéndose corroborar con todo lo
actuado en este proceso.

3. Asimismo en lo que respecta a la apelación de LA SENTENCIA

contenida en la resolución número trece de fecha dos de
octubre del año dos mil dieciocho, que resuelve DECLARAR
FUNDADA la OPOSICION formulada por el demandado PEDRO
DAVID GALLESE QUIROZ y en consecuencia INFUNDADA LA
DEMANDA presentada por la demandante RAYSA STEPHANIE

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ZEGARRA SERRANO, sobre FILIACIÓN JUDICIAL DE
PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL y de FIJACION DE
PENSION ALIMENTICIA, precisa la apelante que: a] Ha
violentado el derecho de identidad de su menor hija, el interés
superior del niño; se han violentado las normas del debido proceso y
la finalidad perseguida con la recolección de muestras y contra
muestras sustentándose únicamente en la realización de exámenes
biológicos con evidente vulneración a las normas del debido proceso,
a la debida motivación al haberse omitido procedimientos biológicos,
protocolos, evaluación, observación, técnicas y métodos,
herramientas y demás aspectos en cada uno de los informes
biológicos que son necesarios como lo exige el art. 265 del Código
Procesal Civil. b] Solicita que se revoque la sentencia contenida en
la resolución trece, se declare nula y sin efecto legal; en
consecuencia se ordene que la juez de la causa proceda a llevar a
cabo el reexamen de las muestras biológicas que obran en reserva en
los laboratorios contratados e implementar alguna adicional a fin de
garantizar la seguridad jurídica y verdad biológica de su menor hija
Kassiana Andrea, con asistencia y veeduría del personal jurisdiccional
durante todo el procedimiento de evaluación, procesamiento y
emisión de resultados, a fin de garantizar el derecho de identidad,
interés superior del niño, tutela jurisdiccional, seguridad; jurídica que
implica un proceso judicial evitando actos de manipulación y
alteración de resultados, debido a los antecedentes de la conducta y
actuar del demandado. c] el demandado, siempre se atribuyó la
condición de padre, es decir siempre ha admitido de forma
indubitable que es el padre de su niña Kassiana Andrea y siempre ha
actuado con suspicacia y mala intención para que este proceso
judicial se lleve con normal desenvolvimiento, pudiéndose corroborar
con todo lo actuado en este proceso. d] La sentencia impugnada, se
sustenta en los informes biológicos de incompatibilidad de
paternidad, sin embargo conforme se advierte de la resolución doce,
en el escrito de observación a informes biológicos están referido a los
dos informes, emitidos: BIOLINKS Y BÍOSYN; sin embargo la
juzgadora en dicha resolución no efectúa ningún análisis judicial
sobre el informe biológico de BIOLINKS, no existe ninguna indicación
de la forma como fueron recepcionadas las muestras biológicas
recaudadas el día veinticinco de mayo del dos mil dieciocho y
recibidas el veintiséis de mayo del dos mil dieciocho; tampoco existe
ninguna precisión, si fueron únicamente las muestras de sangre sobre
las cuales se obtuvieron los caracteres (alelos) de ADN o sí fueron
únicamente sobre las muestras de hisopado bucal; y según los
protocolos internacionales quienes se someten a evaluación deben de
recibir una respuesta concreta de los exámenes realizados; que los
resultados son totalmente ambiguos e imprecisos para poder vincular
el examen de muestras con el de resultados. No existe ninguna
precisión si fueron únicamente las muestras de sangre sobre las
cuales se obtuvieron los caracteres (alelos) de ADN, o si fueron
únicamente sobre las muestras de hisopado bucal, ello en atención
que según los protocolos internacionales quienes se someten a
evaluación deben de recibir una respuesta concreta de los exámenes
realizados; por lo que los resultados son totalmente ambiguos e

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 imprecisos para poder vincular el examen de muestras con el de
resultados. e] No solo implica la emisión por un ente autorizado,
sino que también brinde todos los mecanismos e información
necesaria que permita determinar que efectivamente se han seguido
los procedimientos, protocolos y métodos exigidos para este tipo de
análisis, más aun cuando se trata de un derecho sumamente
fundamental. f] el informe pericial ha vulnerado las normas del
debido procedimiento y por ende la sentencia emitida resulta
manifiestamente nula de pleno derecho, ya que la finalidad
perseguida en el presente proceso por sobre todo, es llegar a
determinar la verdad biológica de su menor hija.

III. ANALISIS:

4. De conformidad con lo que establecen los artículos 364° y 366° del

Código adjetivo, el recurso de apelación tiene por objeto que el
órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de
tercero legitimado, la resolución que le produzca agravio con el
propósito de que sea anulada o revocada total o parcialmente,
debiendo indicar el error de hecho o de derecho incurrido, precisando
la naturaleza del agravio y sustentando su pretensión impugnatoria.

5. El Órgano Revisor tiene la facultad de poder revisar y decidir sobre

todas las cuestiones propuestas y resueltas por el Juez inferior, sin
embargo, cabe precisar que la extensión de los poderes de la
instancia de alzada está presidida por un postulado que limita su
conocimiento, recogido por el aforismo tantum apellatum, quantum
devolutum, en virtud del cual el tribunal de alzada solamente puede
conocer mediante la apelación de los agravios que afectan al
impugnante.

6. Como lo sanciona el artículo IX del Título Preliminar del Código

Procesal Civil, las normas procesales contenidas en este Código son
de carácter imperativo, y en consecuencia de estricto cumplimiento
por las partes procesales y los Juzgadores, y en el presente caso
haciendo un estudio de autos se tiene que la pretensión está dirigida
a que se declare la Filiación Extramatrimonial de la niña Kassiana
Andrea Gallese Zegarra y que el padre biológico es don Pedro David
Gallese Quiroz.

7. Todo ser humano cuenta con una filiación por el solo y único hecho
de haber nacido, esta es la denominada filiación biológica, la que
constituye un hecho físico o natural, porque surge del propio acto de
la concepción, de las relaciones entre los progenitores, filiación que
está basada en la aportación de material genético con el que se
produce la fecundación. Para que surta efectos legales debe ser

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 reconocido conforme a derecho, de tal manera que la filiación legal, o
sea el hecho jurídico, es aquella que determina la ley tenemos casos
de presunción matrimonial de paternidad, declaración judicial o la
voluntad de procreación del hombre, esto es el reconocimiento
adopción o posesión constante de estado adquiriéndose la calidad de
Padre. La filiación está determinada por la paternidad y la
maternidad, de tal manera que el título de adquisición del estado de
hijo tiene su causa en la procreación, constituyendo ésta el supuesto
biológico fundamental de la relación jurídica paterno filial.

8. El Tribunal Constitucional al respecto ha señalado “/…/ la identidad a

que se refiere el inciso 1) del artículo 2º de la Constitución, ocupa un
lugar esencial entre los atributos esenciales de la persona. Como tal
representa el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido
estrictamente por lo que es y por el modo como es, encontrándose
constituido por diversos elementos tanto de carácter objetivo como
también de carácter subjetivo. Entre los primeros cabe mencionar
los nombres, los seudónimos, los registros, la herencia genética, las
características corporales, etc., mientras que entre los segundos se
encuentran la ideología, la identidad cultural, los valores, la
reputación, etc.1.

9. Con la dación de la ley número 28457, se regula el Proceso de

Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial, y se faculta a los
que tengan legítimo interés en obtener una declaración de
paternidad, puedan recurrir a un Juez de Paz Letrado, para que se
determine dicha filiación paterna, donde el presunto padre será
emplazado con las formalidades de ley, para de creerlo conveniente
formular oposición dentro del plazo de diez días de haber sido
notificado válidamente, quien asimismo se obligaría a realizarse la
prueba biológica del ADN.

10. En cuanto a la actuación de la prueba genética de ADN como

medio probatorio de la pretensión demandada, corresponde precisar
qué “/…/ la prueba de ADN, como tal, es pertinente e indispensable
para resolver la pretensión de declaración judicial de paternidad y,
más aún, para resolver los puntos controvertidos fijados en el
proceso judicial. De esta manera, se evidencia que la prueba de
ADN cumple, pues, el requisito de pertinencia respecto a lo que
constituye el objeto del proceso de declaración de paternidad. …/…/
aprecia también que detrás de toda pretensión de declaración de
paternidad subyace in vivito  el ejercicio del derecho fundamental a la
identidad, el cual comprende el derecho a un nombre – conocer a sus
padres y conservar sus apellidos, el relativo a tener una nacionalidad
y la obligación de que el Estado reconozca su personalidad jurídica  2,
1
Sentencia 04509-2011-PA/TC - San Martín -Etálin Mello-Pinedo.
2
Sentencia Nº  02432-2005-PHC, Fundamento 4.
2

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 derecho éste que encuentra concretización y operatividad judicial en
la actuación – de parte o de oficio – de la prueba de ADN; razón por
la cual la actuación de esta prueba no puede estar circunscrita o
limitada en su uso a un único y específico proceso judicial /…/, sino
que, por el contrario, su actuación corresponderá ser ordenada en
todo tipo de proceso judicial cuando esté de por medio el derecho a
la identidad de las personas (declaración judicial de paternidad).” 3.

RESPECTO A LA APELACIÓN CON EFECTO DIFERIDO

11. Haciendo un estudio de lo actuado en el proceso se tiene que

con escrito de folios sesenta y cuatro a setenta, el demandado ha
formulado oposición al requerimiento de declaración judicial de
paternidad, por lo que con resolución número seis de folios ochenta a
ochenta y cuatro se resuelve tener por formulada la oposición,
designándose al laboratorio BIOSYN ADN SAC, para la realización de
la toma de muestras, el mismo que fue propuesto por el demandado.

12. Por su parte, con escrito de folios setenta y dos a setenta y

tres, la demandante, propuso la realización de dicha prueba, con un
laboratorio de parte, designando al Laboratorio BIOLINKS, para la
toma de muestras de ADN, respecto del cual señaló expresamente lo
siguiente: “laboratorio con el cual sostengo coordinación y
suscripción de contrato a fin de que concurra a su Despacho la toma
de muestras y prueba de ADN; con la asistencia de personal
acreditado para la extracción, atendiendo que cuenta con las
medidas de seguridad” (el sombreado es nuestro).

13. En ese sentido, mediante resolución número seis de folios

ochenta a ochenta y cuatro, se dispuso como fecha para la toma de
muestras por parte del personal de cada uno de los laboratorios
propuestos por las partes, para el día treinta de mayo del dos mil
dieciocho, en las instalaciones del Segundo Juzgado de Paz Letrado
Familia - Chiclayo; disponiéndose además que el demandado y la
demandante cumplan con cancelar la totalidad del pago de la
realización de la prueba genética hasta la fecha de la audiencia, bajo
apercibimiento de imponerse una multa de cinco unidades de
referencia procesal e ingresar los autos a despacho a fin de emitir la
resolución correspondiente, concluyéndose el proceso. Al respecto,
mediante escrito de folios noventa y tres a noventa y seis, el
demandado solicitó la reprogramación de la fecha de audiencia para
el viernes veinticinco de mayo del dos mil dieciocho, en virtud de lo
cual mediante resolución número ocho de folios noventa y siete a
noventa y ocho, se reprogramó la diligencia de la Audiencia de Toma
3
Expediente. N.° 00227-2011-PA/TCLAMBAYEQUE – Renzo Fabricio Mariani Secada.
(Fundamentos 3 y 4).

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 de Muestras, para el día veinticinco de mayo del año dos mil
dieciocho.

14. Conforme se aprecia en el acta de audiencia especial de toma

de muestras para la prueba de ADN, de folios ciento treinta y nueve a
ciento cuarenta y tres, personal de los laboratorios propuestos por
ambas partes; es decir, BIOLINKS y BIOSYN ADN, respectivamente,
procedieron a la extracción de las muestras de las células epiteliales
de la cavidad bucal (02 del lado izquierdo, derecho, arriba y abajo) y
luego seis (6) muestras de sangre del dedo medio de la mano
izquierda, a RAYSA STEPHANIE ZEGARRA SERRANO, la niña Kassiana
Andrea Gallese Zegarra y a PEDRO DAVID GALLESE QUIROZ,
muestras que fueron codificadas e introducidas en sobres etiquetados
con los datos de la demandante, el demandado y la niña, ocurriendo
en forma similar respecto a al otro laboratorio. Advirtiéndose
además, que dichos sobres fueron codificados e insertados en sobres
diferenciados (códigos y colores), los cuales fueron lacrados, firmados
y sellados por la instancia judicial, la demandante y el demandado
quienes imprimieron su huella digital sobre su firma; diligencia en la
que intervinieron la juzgadora, asistida por el secretario judicial, las
partes del proceso y sus abogados defensores.

15. Posteriormente, el 28 de junio de 2018, durante la audiencia

especial de lectura de resultados, de folios ciento setenta y ocho, la
Juzgadora a cargo del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Familia de
Chiclayo, asistida por el secretario judicial respectivo, con la
presencia de la demandante, la apoderada del demandado y los
abogados defensores de ambas partes, se procedió a la apertura de
los sobres remitidos por los laboratorios BIOLINKS y BIOSYN ADN,
los cuales obran a folios ciento sesenta y dos a ciento sesenta y tres
y a folios ciento sesenta y seis a ciento setenta y cuatro.

16. Según los resultados contenidos en el Informe Pericial emitido

por el laboratorio BIOLINKS, propuesto por la parte demandante,
obrante de folios ciento sesenta y dos a ciento sesenta y tres: se
concluye que: “De los 22 loci analizados, 17 alelos paternos
presentes en la persona donante C no son compatibles con los alelos
presentes en la persona donante A; los Alelos no compatibles son:
D3S1358, VWA, D16S539, CSF1PO, D8S1179, D18S51, PENTA E,
D2S441, FGA, D22S1045, D5S818, D7S820, D10S1248, D1S1656,
D12S391, D2S1338 y PENTA D”. Así también, según los resultados
contenidos en el Certificado Filiación Mediante Prueba de
Identificación por ADN, emitido por el laboratorio BIOSYN ADN SAC,
propuesto por la parte demandada, de folios ciento sesenta y seis a
ciento setenta y cuatro, se concluye que: El presunto Padre PEDRO
DAVID GALLESE QUIROZ, es excluido de ser el padre biológico de
KASSIANA ANDREA GALLESE ZEGARRA, dado que no posee los
siguientes marcadores genéticos: D8S1179, D7S820, CSF1PO,
D3S1358, D16S539, D2S1338, D19S433, vWA, D18S51, D5S818,

51
 FGA. Los resultados de este análisis muestran que la probabilidad de
paternidad entre el Sr. PEDRO DAVID GALLESE QUIROZ y
KASSIANA ANDREA GALLESE ZEGARRA es 0.00% (…)”.

17. En ese orden de ideas, la demandante Raysa Stephanie

Zegarra Serrano, mediante escrito de folios ciento noventa y nueve a
doscientos once, observó los informes periciales antes mencionados
argumentando que se han violentado procedimientos y protocolos de
normas internacionales y se ha vulnerado el debido proceso y con ello
el derecho a la identidad de su menor hija; solicitando por tanto la
emisión de una prueba adicional de ADN basando su pedido en la
intención de contar con la extracción de una muestra biológica
adicional (pelos, semen u otra) del demandado, demandante y su
menor hija, con la finalidad de poder desvirtuar la verdadera
identidad biológica de su menor hija en aplicación del principio de
razonabilidad e interés superior del niño, de poder desvirtuar la
indebida forma de análisis y evaluación de los resultados de los
laboratorios propuestos por ambas partes, aspecto que sustenta en el
informe pericial de parte emitido por el Laboratorio ADN SOLUTIONS.

18. Es así que, mediante Resolución doce de folios doscientos

veintiséis a doscientos treinta y uno, el Segundo Juzgado de Paz
Letrado de Familia, resolvió declarar “INFUNDADA la observación al
informe pericial y solicitud efectuada por escrito de fecha cuatro de
Julio de dos mil dieciocho, presentado por la demandante Raysa
Stephanie Zegarra Serrano”, mediante la cual solicita se emita nueva
prueba adicional de ADN, basando su pedido en la intención de
contar con la extracción de una muestra biológica adicional
(pelos, semen u otra) del demandado, demandante y su menor hija,
ello con la finalidad de poder desvirtuar la verdadera identidad
biológica en su agravio, considerando que ha existido una indebida
forma de análisis y evaluación en que han incurrido los resultados de
los laboratorios observados en forma genéricas y en vulneración a los
procedimientos protocolos y normas del debido proceso, generando
con ello dudas en el presente caso más aun cuando los resultados no
esquematizan de forma clara que las muestras biológicas atendidas
en la audiencia del veinticinco de mayo del dos mil dieciocho hayan
sido las mismas que se hayan sometidas al examen biológico, pues
no obra en dichos resultados que su análisis provenga de las
muestras tomadas específicamente al demandado con quien
supuestamente existe incompatibilidad, existiendo por tanto una
duda razonable de la forma como se habría actuado en la realización
del análisis o emisión de resultados que no han sido verificados ni
garantizados por los órganos de justicia, mas aun cuando provienen
en entidades privadas.

19. Ante ello se ha emitido la resolución DOCE, de folios doscientos

veintidós a doscientos treinta y uno, mediante la cual se indica que
en el presente proceso son dos laboratorios privados los que fueron

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 designados para la realización de la prueba de ADN y que los mismos
están debidamente acreditados conforme a la regulación sanitaria
correspondiente; debiendo precisarse además que el abogado de la
demandante no cuestionó el procedimiento de extracción de
muestras tal y como consta del acta de folios ciento treinta y nueve a
ciento cuarenta y tres, en la que se dejó expresa constancia y se dio
fe que los sobres lacrados que contenían las muestras de sangre y
células epiteliales de la cavidad bucal eran de ambas partes, siendo
suscritas por la demandante y su abogado defensor; indica además
que el haber presentado su oposición al mandato de reconocimiento
de paternidad el demandado ha dejado sentada su posición de
desconocer la paternidad alegada por la demandante, y que en todo
caso la oposición según ley 30628 genera la voluntad expresa de
someterse a la prueba de ADN, no existiendo forma alguna de
cuestionar los procedimientos de obtención de muestras efectuados
por los laboratorios BIOSYN ADN y BIOLINK, uno de ellos contratado
por la propia demandante por lo que no se puede sostener que los
resultados se hayan condicionado a lo pretendido por el titular de la
celebración del contrato con dichos laboratorios, lo cual, incluso,
consistiría en un supuesto de ilegalidad, por todo ello resuelve
declarar infundada la observación al informe pericial y a la solicitud
presentada por la demandante.

20. Posteriormente, mediante escrito obrante de folios doscientos

cuarenta y ocho a doscientos cincuenta y siete, la demandante Raysa
Stephanie Zegarra Serrano interpuso recurso de apelación contra la
resolución número doce, de acuerdo a los argumentos descritos en el
fundamento 2 de la presente resolución.

21. Estando a lo señalado es preciso señalar previamente que la

apelación diferida integra el sistema de recursos en materia procesal,
como un medio de impugnación que se configura con un doble
propósito, a saber, como una herramienta de rescate procesal en
favor del justiciable y como una técnica de operatividad que favorece
la mecánica procesal en beneficio de la función judicial, ya que si bien
no es un medio de impugnación especial, por su naturaleza puede
entenderse como una derivación de la apelación en general. Por ello,
la apelación diferida obedece a las reglas generales del recurso de
apelación, ya que el adjetivo que lo acompaña define, únicamente, el
atributo que lo hace especial, esto es, la posibilidad de diferir los
efectos inmediatos que produce la interposición de un recurso de
apelación (elevación y resolución) para que estos se entiendan con la
decisión final y su eventual cuestionamiento.

22. Como aparece del presente proceso, han sido dos los
laboratorios privados que previa propuesta realizada tanto por parte
de la demandante, como por el demandado, fueron designados por el
Juzgado, para la realización de la prueba de ADN, ellos son: el
Laboratorio BIOLINKS y BIOSYN ADN, quienes en la audiencia

53
 realizada, como consta a folios ciento treinta y nueve a ciento
cuarenta y tres, procedieron a realizar la toma de muestras, con la
debida identificación de las partes intervinientes, realizando el
correspondiente lacrado para su posterior evaluación conforme se
evidencia en el acta resultante de la audiencia especial de toma de
muestra para prueba de ADN obrante de folios ciento treinta y nueve
a ciento cuarenta y tres, y señalada anteriormente, sin que respecto
de ellos, la parte demandante haya cuestionado el proceso de recojo,
cadena de custodia u otro que hubiera merecido la intervención de la
A quo; sino hasta después de la emisión de los resultados
correspondientes, los cuales fueron válidamente incorporados al
presente expediente judicial.

23. En efecto, en la audiencia antes señalada, se advierte

claramente y de manera bastante minuciosa, cómo se han extraído
las muestras de ADN de las partes procesales y de la niña por quien
se peticiona en autos, detallándose inclusive los códigos asignados a
cada una de las partes y laboratorios pertinentes, apreciándose por
otro lado que los contratos de ambos laboratorios por el servicio
prestado, fueron suscritos -firmados- en dicha audiencia, tanto por la
demandante, como por el demandado, y NO se solicitó la prueba,
recojo y análisis de muestras adicionales como lo peticiona hoy la
apelante, llámese sobre pelo, semen, u otros, prestando por tanto
conformidad con las muestras a analizar como son sobre células
epiteliales y muestras sanguíneas. Asimismo se advierte que no
hubo observación alguna sobre la forma en que se realizó la toma de
muestras de ADN, lo cual corrobora una vez más la conformidad de
ambas partes procesales, en cuanto a la actuación de la audiencia en
referencia.

24. De la revisión del PROTOCOLO para toma de muestras en

casos judiciales, presentado por el laboratorio BIOSYN ADN, el cual al
obrar en autos a folios ciento treinta y ocho, fue de conocimiento de
ambas partes procesales, se verifica que en dicho documento se
describe y detalla claramente cómo es el procedimiento de la toma de
muestras de ADN que realizará el personal de dicho laboratorio, los
tipos de muestras que serán objeto de análisis, como son: las
células epiteliales de la mucosa bucal y muestras sanguíneas, la
técnica a emplearse, y las medidas de seguridad a emplearse luego
de realizada la toma de muestras en referencia. Protocolo este, que
claramente señaló que las muestras a extraerse para el análisis y
dilucidación de la presente causa serían células epiteliales y muestras
sanguíneas, no advirtiéndose cuestionamiento alguno sobre ello por
parte ni de la demandante -hoy apelante-, ni del demandado,
prestando total consentimiento y aceptación sobre ello, no
habiéndose solicitado análisis adicional a ello como lo pretende a
estas alturas la accionante [análisis sobre pelo, semen, u otros].

54
25. Por otro lado de la revisión del acta de AUDIENCIA especial
de lectura de resultados, que corre a folios ciento setenta y ocho
se puede apreciar por un lado que la apertura de sobres remitidos por
los laboratorios BIOLINKS y BIOSYN ADN, se han encontrado
debidamente cerrados; y por otro lado que si bien el abogado de la
parte demandante ha dejado constancia que va a cuestionar los
resultados mediante escrito en el plazo de tres días; empero, queda
claro que no hace referencia alguna al procedimiento, tampoco
cuestionó si los sobres en referencia se encontraban abiertos, por lo
tanto si estaban debidamente cerrados y lacrados.

26. Ahora bien, conforme se ha precisado anteriormente, según los

resultados contenidos en el Informe Pericial emitido por el laboratorio
BIOLINKS, propuesto por la parte demandante, obrante a folios
ciento sesenta y dos a ciento sesenta y tres:, se ha consignado lo
siguiente: Datos de las partes procesales y de la menor por quien se
peticiona en autos; sus respectivos códigos (A) para el demandado,
(B) para la demandante, y (C) para la menor citada; el objetivo, que
consiste en la determinación del vínculo de paternidad biológica del
demandado sobre la menor; la metodología, consistente en el Análisis
de microsatélites (STR) utilizando la reacción en cadena de la
polimerasa (PCR), obteniéndose como resultados que: “De los 22
loci analizados, 17 alelos paternos presentes en la persona donante
C no son compatibles con los alelos presentes en la persona donante
A. Los alelos no compatibles son: D3S1358, VWA, D16S539,
CSF1PO, D8S1179, D18S51, PENTA E, D2S441, FGA, D22S1045,
D5S818, D7S820, D10S1248, D1S1656, D12S391, D2S1338 y PENTA
D” Siendo las conclusiones, entre otros que: “Según las normas
internacionales sobre prueba del ADN, para determinación de
paternidad, tres o más alelos que no coinciden entre un hijo (a)
y el supuesto padre, son demostración de exclusión de
paternidad. Por lo tanto, PEDRO DAVID GALLESE QUIROZ NO ES
PADRE BIOLOGICO de KASSIANA ANDREA GALLESE ZEGARRA”;
señalando además como metodología de la prueba de paternidad que
se ha realizado, el siguiente: “Análisis de microsatélites (STR)
utilizando la Reacción en Cadena de la Polimerasa (PCR)”.

27. Así también, según los resultados contenidos en el Certificado

Filiación Mediante Prueba de Identificación por ADN emitido por el
laboratorio BIOSYN ADN, propuesto por la parte demandada obrante
de folios ciento sesenta y seis a ciento setenta y cuatro, se verifica
entre otros que se consigna lo siguiente: Nombres y apellidos de las
partes, de la menor hija de la demandante; documento de
identificación; grupo étnico; número de códigos de cada uno de los
justiciables; fecha de colecta de muestras, donde se concluye que el
presunto padre PEDRO DAVID GALLESE QUIROZ, es excluido de
ser el padre biológico de KASSIANA ANDREA GALLESE ZEGARRA,
dado que no posee los siguientes marcadores genéticos: D8S1179,
D7S820, CSF1PO, D3S1358, D16S539, D2S1338, D19S433, vWA,
D18S51, D5S818, FGA”. Es decir de los dieciséis marcadores

55
 genéticos utilizados para analizar el ADN de los participantes
en la prueba de paternidad, once marcadores genéticos del
demandado no concuerdan con la menor en referencia. Los
resultados de este análisis muestran que la probabilidad de
paternidad entre el Sr. PEDRO DAVID GALLESE QUIROZ y
KASSIANA ANDREA GALLESE ZEGARRA, es 0.00% Además se
precisa: “Según los estándares internacionales para pruebas de
paternidad por ADN, si existen dos o más inconsistencias (es
decir, se comprueba que no existe herencia de ninguno de los dos
alelos del presunto padre hacia su presunto hijo para el marcador
genético analizado) se concluye que se trata de una exclusión de la
paternidad, por lo tanto el presunto padre no es el verdadero padre
biológico de su presunto hijo”.

28. Ahora bien, de la contrastación de ambos informes y resultados

de los laboratorios BIOLINKS y BIOSYN ADN, aparte de verificarse
que el número de alelos inconsistentes o no coincidentes entre
la menor citada y el demandado, que descartan la paternidad
demandada, son como mínimo dos o tres alelos, en la presente
causa se ha excedido de dicha cantidad, diecisiete y once
respectivamente, tal como se ha descrito anteriormente. Sumado a
ello se puede apreciar claramente que entre ambos informes emitidos
por los laboratorios BIOLINKS y BIOSYN ADN, independientemente
de la cantidad de marcadores utilizados al momento de realizar el
análisis [22 y 16 respectivamente], se puede advertir que entre
ambos resultados son diez los alelos inconsistentes que
coinciden en los dos laboratorios, es decir del análisis de los
códigos genéticos en referencia, se acredita una vez más la exclusión
de paternidad del demandado, siendo estos los siguientes.

BIOLINKS

LOCI CODIGO A (PDGQ) CODIGO C (KAGZ) CODIGO B (RSZS)

D8S1179 14,15 12,16 12,13

D7S820 11,11 10,11 11,11

CSF1PO 9,11 11,13 11,12

D3S1358 15,18 16,17 16,16

D16S539 9,9 10,10 10,11

D2S1338 23,24 17,24 19,24

VWA 16,17 18,19 18,19

D18S51 12,17 13,14 13,14

FGA 23,24 20,22 20,24

D5S818 12,13 9,12 12,12

56
 BIOSYN-ADN
  MADRE HIJA PRESUNTO PADRE
Sistema Alelo Alelo Alelo Alelo Alelo Alelo

D8S1179 12 13 12 16 14 15
D7S820 11 11 10 11 11 11

CSF1PO 11 12 11 13 9 11
D3S1358 16 16 16 17 15 18

D16S539 10 11 10 10 9 9
D2S1338 19 24 17 24 23 24

VWA 18 19 18 19 16 17
D18S51 13 14 13 14 12 17

D5S818 12 12 9 12 12 13
FGA 20 24 20 22 23 24

29. Bajo dicho contexto, de la comparación a la información

detallada por ambos laboratorios en los cuadros antes citados, se
advierte que tanto en los resultados emitidos por el laboratorio
propuesto por la parte demandante, BIOLINKS, como el laboratorio
propuesto por la parte demandada, BIOSYN ADN, no existe
coincidencia en diez de los marcadores genéticos pertenecientes a la
niña KASSIANA ANDREA GALLESE ZEGARRA, con los
correspondientes a PEDRO DAVID GALLESE QUIROZ, evidenciándose
con lo antes expuesto, que las muestras sujetas a análisis por ambos
laboratorios, corresponden a las que fueron extraídas en la audiencia
especial de toma de muestras para prueba de ADN, realizada en el
presente proceso, la que obra de folios ciento treinta y nueve a ciento
cuarenta y tres.

30. Es importante valorar asimismo que, en el certificado de

filiación del laboratorio BIOSYN ADN, de folios ciento sesenta y seis,
se ha dejado establecido lo siguiente: “(…) BIO-SYNTHESIS,
INCORPORATED y el Laboratorio de Pruebas de Identidad por ADN,
efectuaron el análisis de filiación de las muestras recibidos y dan fe
de los resultados obtenidos. La colección de muestras de los
individuos nombrados fue atestiguada y sus identidades fueron

57
 registradas, de acuerdo a lo que ellos mismos dan fe que son quienes
se identifican ser, a través de su respectivo documento de
identificación, en conformidad con las pautas de la cadena de
custodia establecida por nuestro representante en el Perú,
BIOSYNTHESIS & BIOGENETICA ADN CENTER S.A.C. Se señala
asimismo: el Ácido desoxirribonucleico (AND) fue extraído y los
marcadores genéticos fueron amplificados de las muestras
proporcionadas al Laboratorio de Pruebas de paternidad por ADN. Se
ha verificado la conclusión como verdad y correcto concerniente a los
perfiles de ADN presentados adjunto y los datos biográficos han sido
proporcionados por el cliente. (…) Los resultados son verdaderos y
correctos y que fueron llevados a cabo de acuerdo con los protocolos
estándar del Laboratorio de Pruebas de Identidad por ADN de Bio-
Synthesis. Inc y de acuerdo con las directrices de la AABB
(Asociación Americana de Bancos de sangre (…) (El subrayado es
nuestro).

31. Por su parte el laboratorio propuesto por la demandante,

BIOLINKS sí precisó la metodología utilizada en la prueba de
paternidad que realizó; en tanto que, el laboratorio propuesto por la
parte demandada BIOSYN ADN, sí certificó la conformidad de la
cadena de custodia y el resultado de la prueba de identidad por ADN
que realizó según los protocolos estándar de su representante en
Perú, BIOSYNTHESIS & BIOGENETICA ADN CENTER S.A.C.. y
que dichos resultados determinan la probabilidad de paternidad y sus
conclusiones definitivas; destacándose que garantizan la confiabilidad
y eficacia de las pruebas practicadas, por su especial naturaleza y
características, así como el grado de certeza que ofrecen, otorgan
seguridad, al ser una prueba incontestable, las mismas que una vez
practicadas y obtenido el resultado, que en este caso coinciden en
establecer la existencia de incompatibilidades de paternidad entre la
niña antes citada y el demandado, por lo que es deber de la A quo, el
resolver la causa por el solo mérito de dicho resultado, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley número
30628.

32. Del INFORME DE PERITAJE DE PARTE, elaborado por ADN

SOLUTIONS, con el cual la apelante sustenta la observación y que lo
adjunta de de folios ciento ochenta a ciento ochenta y tres, se puede
apreciar que en el punto 8. indica que el laboratorio BIOLINKS
[laboratorio contratado por la misma demandante y apelante] si ha
indicado la metodología utilizada para el procesamiento de las
muestras de ADN, siendo este el Análisis de Microsatélites utilizando
la reacción en cadena de la polimerasa, por tanto se desvirtúa el
argumento de que no se ha señalado la metodología respectiva para
el análisis de las muestras de ADN. Asimismo se ha señalado que:
“(…) Los alelos como forma de expresión genética heredado de los
padres biológicos, siempre van a estar presentes en las muestras de
ADN sean estas de sangre o hisopado bucal o cabello o cualquier otra
muestra biológica (…)”; sustento con el cual se determina que con las

58
 muestras tomadas en audiencia, tal como se ha descrito
precedentemente, es suficiente para poder descartar cualquier duda
sobre la supuesta filiación demandada, siendo irrelevante el hecho
que se haya detallado o no a qué tipo de muestras de hace referencia
en los informes, pues sea el análisis del hisopado bucal o de la
muestra sanguínea, lo cierto y certero es que estos tipos de muestras
analizadas son suficientes para o bien corroborar la filiación
demandada, o descartar la misma, no siendo necesario por ende un
nuevo análisis de muestras adicionales a las ya tomadas en sede
judicial, pues ello conllevaría un ejercicio abusivo del derecho, por lo
que no es prudente someter no sólo al demandado a un nuevo
análisis cuando ya dos laboratorios han coincido en su exclusión de
paternidad, sino también con ello se evitaría exponer una vez más a
la niña por quien se peticiona en autos, pues aquí entra a tallar el
interés superior de niño, ya que no se le puede obligar a practicarse
exámenes las veces que considere su madre, para analizar parte de
su sistema biológico. Ello se justificaría en todo caso si sólo se
contara con un resultado analizado únicamente por un laboratorio
contratado por el demandado, situación que no se presenta en autos,
pues las muestras obtenidas en audiencia especial, han sido
analizadas por dos laboratorios a nivel judicial, lo cual a todas luces
no genera duda para la suscrita.

33. En razón a lo expuesto, resulta relevante para el presente caso

la inexistencia de mérito alguno que permita a la A quo merituar el
acogimiento del recurso interpuesto por la parte demandante; más
aún, si adicionalmente a lo expuesto anteriormente, su
cuestionamiento se sustenta en torno a su incertidumbre respecto al
procedimiento de recojo y traslado de las muestras tomadas en dos
ocasiones o momentos procesales, por los laboratorios en mención,
así como supuestos o presunciones no legales, y que a modo de
especulación propone ya que el afirmar que los resultados biológicos
son totalmente adversos y contrarios a la verdad biológica, son solo
producto de su argumentación, el mismo que no se basa en ningún
medio de prueba de auxilio procesal para tal afirmación, exponiendo
de manera literal en su recurso de apelación, que “la suscripción de
un contrato de servicios-como alega la juzgadora- no implica que la
demandante tenga que aceptar un resultado que no es conforme a la
verdadera identidad genética de la menor”, con lo que se denota que
la motivación para cuestionar el procedimiento solamente
surge del resultado obtenido, mas no del procedimiento, ya
que en ningún momento, se ha dejado constancia alguna de su
cuestionamiento sino hasta ex post de la obtención del resultado lo
que demuestra que el hecho controvertido planteado no es sino un
argumento de defensa destinado a dilatar la presente causa, sobre la
base de afirmaciones sin sustento científico alguno, como lo realiza la
recurrente.

34. En efecto, como se ha señalado líneas arriba y aparece del

proceso, ante la oposición formulada por el demandado, mediante

59
 escrito de folios setenta y dos a setenta y tres, ha sido la propia
demandante quien ha propuesto la realización de la prueba de ADN,
con un laboratorio de parte, designando para tal efecto, al
Laboratorio BIOLINKS, para la toma de muestras de ADN, escrito
donde ella señala “laboratorio con el cual sostengo coordinación y
suscripción de contrato a fin de que concurra a su Despacho la toma
de muestras y prueba de ADN; con la asistencia de personal
acreditado para la extracción, atendiendo que cuenta con las
medidas de seguridad” (el sombreado es nuestro), evidenciándose
con dicha aseveración que ella ha sido debidamente informada
respecto a los términos del contrato, el que comprende tanto la
recolección, procesamiento y resultados, habiendo elegido y
propuesto a dicha empresa por cuanto conoce que brindaba las
condiciones necesarias, sin embargo, al haber obtenido un resultado
negativo sobre las muestras analizadas y por ende no favorable a la
misma, es que viene vía apelación a cuestionar a dicho laboratorio, lo
que evidencia a todas luces argumentos meramente especulativos y
dilatorios, no teniendo sustento válido que le permitan refutar los
cuestionamientos que señala a la prueba realizada por el laboratorio
que ella misma ofreció, cuyos resultados se encuentran detallados en
el Informe Pericial de folios ciento sesenta y dos a ciento sesenta y
tres, y respecto de los cuales se hace mención anteriormente.

35. Asimismo debe resaltarse lo afirmado por la A quo, respecto a

que el demandado manifestó, conforme al procedimiento
correspondiente la oposición, al pedido de filiación extramatrimonial
de la niña, demostrando de esta forma su voluntad procesal, no
existiendo sucedáneo probatorio alguno que implique evaluar o
analizar circunstancias precedentes a lo peticionado, ya que no se
trata de un proceso sobre hijo alimentista, sino un proceso basado en
la Ley 28457 modificada por Ley 29821 y 30628, por lo que los
argumentos expuestos por el recurrente no manifiestan significancia
jurídica alguna de cara al mecanismo procesal interpuesto (apelación),
pues los Informes Periciales - BIOSYN y BIOLINKS no han infringido
lo contemplado en el artículo 265 del Código Procesal Civil; no se ha
afectado el derecho a la identidad, afectación al interés superior del
niño, principio de razonabilidad, tutela jurisdiccional, seguridad
jurídica y violación a las normas del debido proceso; tampoco se ha
vulnerado el procesamiento, análisis, seguridad y obtención de
resultados en cada uno de los informes biológicos; se ha garantizado
las normas del debido proceso ya que el procesamiento, obtención de
resultados y medidas de seguridad no ha sido dejado al libre albedrio
y manipulación de terceros sin ningún control por parte del órgano
jurisdiccional; se advierte contradicción en lo peticionado en la
observación descrita en la presente resolución y lo requerido y
peticionado en el recurso de apelación respectivo, pues en la
apelación se solicitó el procesamiento biológico de las contra
muestras que obran en los laboratorios de la empresa BIOSYN ADN y
BIOLINKS ADN, y en la observación el reexamen de las contra
muestras que han sido depositadas en cada uno de los laboratorios
BIOSYN ADN y BIOLINKS, para lo cual será necesario el aporte de

60
 una tercera muestra (pelo o semen), debiendo por todo esto declararse
infundado el recurso de apelación interpuesto, conforme a los términos
ya resueltos supra y que son los mismos argumentos expuestos en
apelación de sentencia.

RESPECTO A LA APELACIÓN DE LA SENTENCIA

36. Respecto al recurso de apelación de la sentencia,
procederemos a analizar los demás argumentos dejados para este
punto, pues lo concerniente a las muestras de ADN, ya fueron
dilucidadas precedentemente y de donde tenemos que por el derecho
de acción, toda persona puede recurrir al Órgano Jurisdiccional a fin
de solucionar un conflicto de intereses con relevancia jurídica,
conforme lo establece el artículo 2 del Código Procesal Civil, en
concordancia con el artículo I del Título Preliminar de la norma
acotada.

37. Con la dación de la ley número 28457, se regula el Proceso de

Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial, y se faculta a los
que tengan legítimo interés en obtener una declaración de
paternidad, puedan recurrir a un Juez de Paz Letrado, para que se
determine dicha filiación paterna, donde el presunto padre será
emplazado con las formalidades de ley, para de creerlo conveniente
formular oposición dentro del plazo de diez días de haber sido
notificado válidamente, quien asimismo se obligaría a realizarse la
prueba biológica del ADN.

38. Puede describirse la identidad como “el conjunto de atributos y

características tanto estáticos como dinámicos, que individualizan a
la persona en sociedad. Se trata de todos aquellos rasgos que hacen
posible que cada cual sea uno mismo. (…) Es el bagaje de
características y atributos que definen la “verdad personal” en que
consiste cada persona” 4 Al respecto, la Constitución Política del
Estado en su artículo 2.1, sanciona que toda persona tiene derecho a
la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física, y a su
libre desarrollo y bienestar, norma que guarda relación con el artículo
1 del Código Civil, esto es que la persona humana es sujeto de
derecho desde su nacimiento, derechos innatos que también se
encuentran amparados por instrumentos internacionales como la
Convención sobre los Derechos del Niño suscrita por nuestro país,
que en sus artículos 7° y 8° sancionan que el niño deberá ser inscrito
inmediatamente después de nacido y tendrá derecho desde que nace
a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo
posible, conocer a sus padres y ser cuidados por ellos,

4
Fernández Sessarego, Carlos, en “La Constitución Comentada”. Gaceta Jurídica.
Tomo I. Primera Reimpresión. Lima. Febrero 2006. p. 18.

61
 comprometiéndose los Estados parte a respetar el derecho del niño a
preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las
relaciones familiares de conformidad con la ley.

39. Resulta que la recurrente cuestiona la sentencia al indicar que

se han violentado las normas del debido proceso, a la debida
motivación, interés superior del niño, ello en relación a que no se ha
cumplido con la finalidad perseguida con la recolección de muestras y
contra muestras, considerando que no resulta acorde a derecho que
se haya sustentado únicamente con la realización de los exámenes
biológicos, olvidando advertir que la observancia de las normas del
debido proceso es sobre todo en el procedimiento de traslado,
evaluación, análisis, aplicación de técnicas y métodos y obtención de
resultados, solicitando por ello se declare NULA y sin efecto legal la
sentencia impugnada ordenándose que la juez de la causa proceda a
llevar a cabo el reexamen de las muestras biológicas que obran en
reserva en los laboratorios contratados.

40. Previamente debe indicarse que la doctrina y la jurisprudencia

nacionales han convenido en que el debido proceso resulta ser un
derecho fundamental de toda persona -peruana o extranjera, natural o
jurídica- mediante el cual se alude al cumplimiento de ciertos recaudos
formales, de trámite y de procedimiento, para llegar a una solución
judicial mediante la sentencia5 y no sólo un principio o derecho de
quienes ejercen la función jurisdiccional. En esa medida, el debido
proceso comparte el doble carácter de los derechos fundamentales: es un
derecho subjetivo y particular exigible por una persona y, es un derecho
objetivo en tanto asume una dimensión institucional a ser respetado por
todos, debido a que lleva implícito los fines sociales y colectivos de
justicia6, en consecuencia, el debido proceso encierra en sí un conjunto
de garantías constitucionales que se pueden perfilar a través de
identificar las diversas etapas esenciales de un proceso así tenemos:
postulación, defensa, prueba y sentencia, que se traducen en otros
tantos derechos que enunciativamente a continuación se plantean:
igualdad sustancial en el proceso, a la libertad probatoria, al derecho de
defensa, a la contradicción entre otros.

41. Estando a ello corresponde identificar el supuesto de hecho

ocurrido en este proceso, y teniendo en cuenta la naturaleza del Derecho
al Debido Proceso, y si resulta ser atentatorio contra alguno de los
principios o derechos conformantes del mismo, en tal sentido al advertir
que la A quo ha decido declarar fundada la oposición formulada por el
demandado, quien se ha sometido de manera voluntaria a la práctica de
la prueba de ADN conforme el postulado legal establecido en la Ley
28457 modificada por Ley 29821, dando como resultado científico que

5
Néstor Pedro Sagüés, Elementos de derecho constitucional, tomo 2, Astrea,
Buenos Aires, 1993, pp. 328 y ss.
6
Reynaldo Bustamante, Derechos fundamentales y proceso justo, Lima, 2001, pp.
236 ss

62
 Pedro David Gallese Quiroz no es padre biológico de la menor Kassiana
Andrea Gallese Zegarra, conforme se ha concluido de los procedimiento
biológicos llevados a cabo por los laboratorios BIOSYN ADN y BIOLINKS,
asumiendo la validez de los resultados, debido a la coincidencia de los
mismos, incluso uno de ellos ofrecido por la propia parte demandante,
quien lo contrató, se considera que no existe forma alguna de cuestionar
válidamente los alcances de la sentencia emitida ya que ninguno de los
derechos conformantes del derecho continente Debido Proceso se ha
visto infringido, habiéndose garantizado de manera plena el derecho de
defensa al permitir que la parte demandante proponga su propia prueba
de ADN a través de un laboratorio contratado por ésta, a pesar de que la
parte demandada no ha ofrecido laboratorio o prueba alguna, por lo que
no pudiera cuestionarse los alcances de la sentencia, ya que más aun, la
propia parte contratante del laboratorio Biolinks, ha sido la demandante
en el curso del presente proceso, por lo que no corresponde alegar
indefensión alguna, más aún cuando el cuestionamiento plasmado al acto
de recojo y traslado de muestras no ha sido objeto de cuestionamiento
alguno sino hasta una vez obtenidos los resultados de los laboratorios,
esto es el cuestionamiento ha surgido ex post, a la obtención de los
mismos los cuales han sido desfavorables, tal como se ha descrito en
líneas anteriores.

42. Se entiende ahora el motivo o interés, carente de objetividad, de

cuestionar los alcances de la sentencia expedida, la cual confirma su
validez no solo al contener dentro de sus fundamentos la existencia de
dos pruebas de ADN que descarta el vínculo filial, sino que además la
prueba ofrecida por la parte demandante coincide en el citado resultado,
no siendo en lo absoluto procedente la interposición de tachas o
cuestionamientos contra la prueba de ADN porque incluso el proceso de
filiación de paternidad extramatrimonial en el que se enmarca el proceso
judicial en revisión, no contempla estadios procesales para cuestionar los
medios probatorios y hacerlo, podría resultar contraproducente y
soslayaría la normativa en el que debe enmarcarse el mismo.
Adicionalmente, es necesario agregar que una apelación, para ser
amparada, deberá ser correctamente sustentada, ya que la sola
suspicacia o sospecha no es suficiente para cuestionar la fiabilidad del
resultado científico de la prueba de ADN, más aún si no existen
elementos objetivos que la sustenten. Por lo tanto, para sostener un
cuestionamiento material se deberá probar fehacientemente las
irregularidades para sustentar la necesidad de un nuevo examen,
situación que además de no estar regulado en la normativa en mención,
tampoco se encuentra debidamente sustentado por la parte demandante.

43. En esa misma línea de argumentación y atendiendo a la naturaleza

sumaria de los procesos de filiación, y a que la pretensión de la
recurrente es, aparentemente, prolongar ad infinitum, el presente
proceso al punto de contar con un pronunciamiento científico que no
refleje la realidad de los acontecimientos sino lo más favorable a su
pretensión, corresponde invocar lo establecido la Casación expedida en
el proceso N° 4664-2010-Puno, sentencia dictada en el Tercer Pleno

63
 Casatorio Civil que ha dejado establecido que El derecho procesal de
familia se concibe como aquel destinado a solucionar con prontitud
los conflictos que surjan dentro de la esfera de las relaciones
familiares y personales, ofreciendo protección a la parte perjudicada,
ya sea que se trate de hijos, padres cónyuges, hermanos, etc., de allí
que se diferencie del proceso civil en razón a la naturaleza de los
conflictos a tratar, y que imponen al Juez una conducta conciliatoria y
sensible, que supere los formalismos y las meras cuestiones técnicas,
reservando la confrontación como última ratio”.

44. Respecto al invocado Principio de Interés Superior del Niño,

recogido por el artículo IX del Título Preliminar del Código de los
Niños y Adolescentes, es menester aclarar que el mismo no establece
o recoge la postura que tengan que modificarse los procedimientos
preexistentes de manera indiscriminada e inescrupulosa como bien lo
ha establecido el Tribunal Constitucional en diferentes
pronunciamientos en donde ha sentenciado que incluso los derechos
o principios de naturaleza constitucional, respecto a que no poseen
realidades ilimitadas o absolutas, sino que estos deben interpretarse
de manera sistemática y basado en una función netamente
integradora, lo que implica el respeto de otros derechos de
naturaleza constitucional o legal.

45. El Interés Superior del Niño, por tanto si bien resulta ser un
principio que garantiza la satisfacción de los derechos del menor, y
como estándar jurídico implica que dicho interés deberá estar
presente en el primer lugar de toda decisión que afecte al niño o
adolescente7, ello en todos sus aspectos, inclusive limitando el
indiscriminado propósito de exigir prolongar la incertidumbre de un
pronunciamiento judicial sin fundamento alguno, como en el presente
caso; por lo que este despacho no considera afectación alguna al
mismo, sino que, sobre la base del pronunciamiento efectuado, en
respeto de la normatividad vigente, muy por el contrario se viene
procurando que los intereses de la niña se correspondan con la
realidad procesal existente, la misma que se ha generado debido a
las actuaciones probatorias que, de naturaleza científica, han podido
resolver la incertidumbre jurídica planteada mediante nuestro sistema
de heterocomposición.

46. Asimismo debe indicarse además que actualmente la doctrina y

jurisprudencia, concuerda sobre la importancia de las pruebas
biológicas, principalmente porque a través de la concordancia hallada
en los exámenes genéticos, mediante la investigación del grupo
sanguíneo, el sistema de histocompatibilidad (H.L.A.), isoenzimas
eritrocitarias, proteínas plasmáticas y recientemente el A.D.N., puede
llegarse a la determinación positiva de paternidad con un alto grado
de probabilidad, e incluso cercano a la certeza (cotejo de ADN), por
tanto las pruebas biológicas de paternidad son una forma de las
7
Casación Nº 1805-2000-Lima, El Peruano, 30-01-2001, p.6810

64
 llamadas pruebas estadísticas, según las cuales es posible calcular cuál
es la probabilidad de que el padre alegado sea el padre biológico.
Permiten estimar cuál sería la probabilidad de paternidad, considerando
según el porcentaje resultante de más del 99% probabilidad
extremadamente probable y paternidad prácticamente probada, siendo
regulados por un protocolo del cual, ex ante, los contratantes tenían
perfectamente conocimiento, y aun así se sometieron a ello, como ha
sucedido en el presente caso, no habiendo cuestionado de modo alguno
las circunstancias precedentes, concomitantes, ni inmediatamente
posteriores al evento de la toma de muestra respectiva, por lo que
corresponde en este aspecto declarar infundado el medio de impugnación
planteado debiendo confirmarse la sentencia en todos sus extremos.

IV. DECISION:

Administrando Justicia a Nombre de la Nación, con sujeción a la

Constitución y a la Ley, y apreciando los hechos y las pruebas con las reglas
de la sana crítica, El Tercer Juzgado de Familia de Chiclayo,
RESUELVE:

a) CONFIRMAR la resolución número doce de folios doscientos

veintiséis a doscientos treinta y uno, que resuelve DECLARAR
INFUNDADA la observación al informe pericial y solicitud
efectuada por escrito de fecha cuatro de Julio de dos mil
dieciocho, presentado por la demandante Raysa Stephanie
Zegarra Serrano.

b) CONFIRMAR LA SENTENCIA contenida en la resolución número

trece, de folios doscientos treinta y dos a doscientos cuarenta y
dos, que resuelve DECLARAR FUNDADA LA OPOSICIÓN
formulada por el demandado PEDRO DAVID GALLESE QUIROZ
y en consecuencia INFUNDADA LA DEMANDA presentada por la
demandante RAYSA STEPHANIE ZEGARRA SERRANO, sobre
filiación judicial de paternidad extramatrimonial y de Fijación de
Pensión Alimenticia.

c) Se confirma lo demás que contiene.

d) DEVUÉLVASE al Juzgado de origen, para el cumplimiento de lo

ejecutoriado.

e) PRACTÍQUESE las notificaciones que corresponda. T. R.-

65
66