DERECHOS REALES LIMITADOS (3° PARTE)

Estudiado ya el más completo de los d° reales (el dominio), corresponde referirse a algunos menos
completos, limitados en relación a aquél. Las diferentes concepciones del dominio provocan
consecuencias al enfrentarlo a los derechos reales limitados.
Concebido el dominio como una suma de facultades separables: uso, goce, disposición (noción
clásica) (definición analítica), se entiende que los demás derechos reales no son más que fracciones
que surgen como desmembraciones de aquél; por tanto, se "transfieren" (por tradición) a otra
persona. En cambio, si se concibe como un poder o señorío máximo y único (definición sintética),
sin que puedan precisarse fraccionamientos de facultades, esos otros derechos no emanan como
desmembraciones del dominio, sino que se constituyen fuera de él (sin perjuicio que luego de
constituidos se puedan transferir).
En cuanto a denominaciones, están influidas dichas concepciones. Se utilizan las expresiones de
desmembraciones del dominio, limitaciones al dominio, derechos reales en cosa ajena, derechos
reales limitados. Aquí se emplea esta última.
Antes de continuar cabe recordar que nuestro sistema de transferencia de bienes por acto entre vivos
requiere de la dualidad título-modo y que los derechos (reales y personales) son cosas, por lo que,
quien adquiere un d° real limitado está adquiriendo cosas (incorporales).
1) PROPIEDAD FIDUCIARIA
Es la propiedad que “está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una
condición.” Luego el 733CC señala que “la constitución de la propiedad fiduciaria se llama
fideicomiso. Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria”, con lo cual el
legislador expresa que el fideicomiso comprende tanto el acto solemne por el cual se constituye la
propiedad fiduciaria, como la cosa que queda afecta a la propiedad fiduciaria.
La constitución del fideicomiso es solemne, y la solemnidad depende de cómo se originó su
constitución: si se constituye por acto entre vivos, requiere instrumento público; si es por
testamento, queda incluido (el fideicomiso) en la solemnidad del acto testamentario (735CC).
Todo fideicomiso que afecte a inmuebles debe inscribirse, a nombre del propietario fiduciario, en el
Registro de Propiedad. Cuando se constituye por acto entre vivos, la inscripción tiene el rol de
tradición (modo) de la propiedad fiduciaria, del constituyente al propietario fiduciario. Mientras
que, cuando se constituye por testamento, la inscripción no significa tradición, puesto que allí el
modo de adquisición es la sucesión por causa de muerte; para algunos la inscripción es en este caso
solemnidad de la constitución del fideicomiso, y para otros tiene por finalidad mantener la
continuidad de las inscripciones.
Elementos de la propiedad fiduciaria
a) Cosa susceptible de darse en fideicomiso. Según el 734CC puede constituirse sobre cualquier
cosa, sea corporal o incorporal, a excepción de los bienes consumibles (solo podrían incluirse
cuando forman parte de una herencia o de una cuota de ella).
b) Concurrencia de tres partes.
Constituyente. Propietario de un bien que declara transferirlo a otro, con una condición (por acto
entre vivos o por testamento).
Propietario fiduciario. Aquél que recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al gravamen de
traspasarlo a otro si se cumple la condición.
El constituyente puede nombrar más de un propietario fiduciario, de forma simultánea o
substitutiva (742CC); Si no designa a nadie, gozara fiduciariamente de la propiedad el mismo
constituyente (748CC). Si habiendo sido designado, falta el propietario fiduciario se genera lo
siguiente:
- Si falta antes que se le transfiera la propiedad fiduciaria, ésta pasará a los substitutos que hubiere
nombrado el constituyente; si no hay sustitutos, habrá derecho de acrecer en caso que sea posible, lo
que requiere de la existencia de varios propietarios fiduciarios (750CC) (1147CC: Destinado un
mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción de uno de ellos, que por falta de éste se junta a
las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas). Si no hay sustituto nombrado, ni tiene lugar el d°
de acrecer, el constituyente pasa a ser propietario fiduciario si vive; si ha fallecido, sus herederos
quedarán en tal calidad (748).
- Si falta luego de haber adquirido la propiedad fiduciaria, ésta se trasmite a sus herederos con el
mismo gravamen (751).
Fideicomisario. Aquél que tiene la expectativa de ser dueño absoluto del bien, si se cumple la
condición. Se pueden nombrar varios, de llamado simultáneo o de forma substitutiva.
El fideicomiso siempre exige que exista el fideicomisario a la época de restitución. Por lo tanto, el
fideicomisario puede ser una persona que al tiempo de transferirse la propiedad fiduciaria no existe,
pero se espera que exista (737, 738).
A la falta de designación del fideicomisario se dan distintas soluciones. Por un lado, se sostiene que
el fideicomiso sería nulo y, por otro, que el fideicomiso se extinguiría por confundirse el propietario
fiduciario y el fideicomisario en la misma persona (748, 763n°6).
Si habiendo sido designado, falta el fideicomisario se provoca lo siguiente:
Si falta antes de cumplirse la condición y se designó un sustituto, éste último pasa a ser
fideicomisario. Si no hay sustituto, el propietario fiduciario se convierte en propietario absoluto,
puesto que, al fallecer nada transmite el fideicomisario a sus herederos (762CC).
Si falta después de cumplida la condición, no hay problema, ya que al verificarse la condición la
persona adquiere el “d° al dominio” (no el dominio) de la cosa dada en fideicomiso, dejando de ser
fideicomisario. Ahora el “fideicomisario” (acreedor) tiene su título (AJ que originó el fideicomiso)
y su derecho, por lo que puede exigir la tradición (modo) de la cosa; con ésta adquirirá el dominio
de manos del propietario fiduciario. Con lo expuesto, si el fideicomisario falta después de cumplirse
la condición, pero antes de obtener la tradición de la cosa, transmite a sus herederos el d° a exigir la
transferencia del dominio.
c) Condición en virtud de la cual el propietario fiduciario debe transferir la propiedad al
fideicomisario. La condición impuesta en el fideicomiso, de verificarse, produce un efecto
resolutorio para el propietario fiduciario (se resuelve su d° real limitado) y uno suspensivo para el
fideicomisario (nace su d° personal). Ésta puede estar pendiente máximo cinco años, si transcurrido
dicho plazo no se cumple, se entiende fallida de pleno derecho (739).
Efectos del fideicomiso
El fiduciario es un propietario, aunque sujeto al gravamen de transferir el dominio de la cosa a otro.
Dentro de sus d° el propietario fiduciario puede transferir y transmitir la cosa (manteniéndose el
gravamen de eventual restitución), y gozar de los frutos (751, 754, 781, 790). También tiene
obligaciones como la de conservar la integridad y valor de la cosa que debe restituir, respondiendo
de los deterioros causados por su hecho o culpa (758); si la condición impuesta se cumple, nace
para el propietario fiduciario la obligación de restituir al fideicomisario, obligación que cumplirá
efectuándole la tradición (733).
Con la constitución del fideicomiso el fideicomisario adquiere la simple expectativa de llegar a
obtener el dominio de la cosa (761). Si la condición se cumple, adquiere el derecho (personal) a
exigir del propietario fiduciario la tradición de la cosa dada en fideicomiso.
Extinción
El fideicomiso se extingue principalmente por la restitución (translación de la propiedad al
fideicomisario), por la destrucción de la cosa en que está constituido o por no haberse verificado la
condición en tiempo hábil (763).
2) USUFRUCTO
Según el 764CC, “es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de
conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de
devolver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.” Sin
embargo, esta definición confunde el usufructo con el cuasiusufructo y los bienes consumibles con
los fungibles.
Dicho correctamente, el usufructo es un d° real que consiste en la facultad de usar y gozar de una
cosa (no consumible) con la obligación de conservar su substancia, para luego restituirla a su dueño.
Este d° deja a su titular como mero tenedor de la cosa fructuaria y coexiste con el d° de dominio,
que queda reducido a la facultad de disposición. Es temporal, pues su duración la fija el plazo
estipulado en el título (765).
Elementos
a) Bien susceptible de usufructo. Se puede constituir sobre cosas corporales o incorporales, pero
éstas deben ser no consumibles (cuando 764 habla de no fungible quiso decir no consumible), pues
de ser consumibles habría cuasiusufructo.
El usufructo es un título de mera tenencia respecto de la cosa fructuaria, por lo que, llegado el
momento de restitución, el usufructuario debe devolver la misma cosa. El nudo propietario puede
ejercer la acción real de dominio para obtener la cosa dada en usufructo. (cosas no consumibles).
En cambio, el cuasiusufructo es un título traslaticio de dominio y, en consecuencia, su titular se
hace dueño el bien que recibe. Por lo tanto, el sujeto que tiene d° a la restitución sólo tiene un
crédito (d° personal) en contra del cuasiusufructuario para exigir la entrega de la una cosa de igual
cantidad y calidad o de su valor. (cosas consumibles).
b) Concurrencia de tres partes.
Constituyente. Es quien crea el d° de usufructo.
Nudo propietario. Aquél que tiene el dominio de la cosa fructuaria (sin el uso y goce). Puede ser el
mismo constituyente, en cuyo caso conserva la propiedad nuda, o un tercero, a quien se le atribuye.
Usufructuario. Titular del d° de usufructo.
c) Plazo. Primero que todo, el usufructo dura como máximo toda la vida del usufructuario, por lo
que, con su fallecimiento se extingue el d° real.
Si se establece un plazo de duración, habrá que atenerse a él, con la limitación de la muerte del
usufructuario. Si se establece una condición, habrá que atenerse a ella, y expirará el usufructo
cuando se cumpla, pero con la limitación antes dicha (770, 771, 773, 804).
Constitución del usufructo
a) Por ley (810CC).
b) Por voluntad del propietario. El dueño de una cosa puede originar un usufructo sobre ella, por
testamento o por acto entre vivos. En el primer caso, el usufructo se somete a las formalidades del
testamento, mientras que, en el segundo, la formalidad depende de la naturaleza de la cosa
fructuaria; si recae sobre muebles es consensual, si recae sobre inmuebles es necesario instrumento
público inscrito (767).
Se ha discutido el rol de la inscripción. Algunos sostienen que desempeña el doble papel de
solemnidad del acto constitutivo y de tradición del d° real de usufructo; para otros, sólo desempeña
esta última función, quedando perfecto el acto constitutivo con el sólo otorgamiento del instrumento
público (y sin que haya un plazo para proceder a la inscripción). En resumen, unos afirman que la
inscripción del I.P. sirve para perfeccionar tanto el título como el modo, quedando automáticamente
la persona dueña de su d° real; mientras que, otros señalan que solo sirve para perfeccionar el modo,
pues con el otorgamiento del I. P. se habría originado un d° personal para el “usufructuario” de
exigir el cumplimiento del AJ, vale decir, la tradición del d° de usufructo.
Pero hay otro planteamiento que preferimos. Versando el usufructo sobre un inmueble, la norma
que exige inscripción (767), concibe la inscripción en función constitutiva, no en función traslativa
(tradición). Esto debido a que al crearse un d° real se está en presencia de una constitución, no de
una transferencia, por ende, aquí no hay tradición. En resumen, la inscripción del I. P. en el Registro
de hipotecas y gravámenes del Conservador sólo perfecciona el título, no el modo que no es
necesario, puesto que no hay transferencia sino constitución del d° real. Además de la inscripción,
deberá ponerse el predio a disposición del usufructuario para el ejercicio de su derecho (702).
Si el usufructo recae sobre inmuebles y se constituye por testamento, no es necesaria la inscripción
del d° real, porque ella se exige para el constituido por acto entre vivos y porque en esta situación el
usufructo se adquiere por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte (767).
Respecto de los muebles, se mantiene el debate sobre si los d° reales limitados se “constituyen” o si
se “transfieren” como una desmembración del dominio. Si se trata de la constitución de usufructo
sobre mueble, no hay tradición, pero debe entregarse materialmente la cosa al usufructuario para
que pueda ejercer su d°. Si se sigue el pensamiento de que el usufructo se origina como una
desintegración (transferencia) del dominio, cuando versa sobre un mueble tendrá que efectuarse
entregando la cosa a modo de tradición del d° de usufructo (702).
Si se trata de la transferencia de un usufructo ya constituido, aquí indudablemente sí hay tradición,
la cual se efectúa por inscripción si versa sobre un inmueble (686) o entregando la cosa si recae
sobre mueble (684).
c) Por prescripción. Puede tener aplicación en casos en que se ejercita el d° de usufructo con un
título (de usufructo), pero que ha resultado ineficaz para adquirir el d° propiamente. Por ejemplo,
cuando se constituye usufructo sobre una cosa ajena, se entregó la cosa para el ejercicio del d° y,
desde entonces, el usufructuario comenzó a poseer el d°, que no obtuvo porque el constituyente no
era dueño; si posee el d° por el tiempo exigido terminará ganándolo por prescripción (2512).
d) Por sentencia judicial. Un ejemplo es el caso contenido en la ley 14908 “el juez podrá fijar
también como pensión alimentaria un d° de usufructo, uso o habitación sobre bienes del
alimentante...”
Efectos del usufructo
El usufructuario tiene d° a usar y a gozar de la cosa fructuaria (781, 782, 787). Con el goce adquiere
los frutos, naturales y civiles, pero no los productos. También tiene derecho a administrar la cosa
(777). Para proteger su d° dispone de la acción reivindicatoria y, si recae sobre inmueble, de las
acciones posesorias (891, 916, 922).
Si se trata de un cuasiusufructo, se agrega la facultad de disponer de la cosa, lo que es obvio, pues
se habrá adquirido el dominio.
Para poder gozar de la cosa fructuaria, el usufructuario antes debe practicar inventario y rendir
caución de conservación y restitución. Si no lo hiciere, no podrá entrar en la administración de la
cosa, la que en el intertanto corresponderá al propietario (775, 776). Sin embargo, el constituyente o
nudo propietario puede liberar al usufructuario de las obligaciones de confeccionar inventario y
rendir caución (775).
Estas exigencias no forman parte de la constitución del d° de usufructo, sino que son posteriores y
sólo previas a la entrada del usufructuario en el goce de la cosa.
Durante el ejercicio del d° de usufructo, el titular debe mantener la cosa fructuaria, conservando su
forma y substancia (764). Se ha discutido el alcance de esta obligación, pero se refiere
principalmente a la mantención de la estructura física, función o destino de la cosa, dependiendo del
caso concreto.
Una vez extinguido el usufructo, el usufructuario debe restituir la cosa (764,787). Si se trata de un
cuasiusufructo, lo que debe restituirse es otra cosa de igual cantidad y calidad o su valor (789).
Extinción
El usufructo se puede extinguir por: el cumplimiento del plazo o condición establecidos, muerte del
usufructuario, resolución del d° del constituyente, prescripción, renuncia del usufructuario,
destrucción de la cosa fructuaria, sentencia judicial o consolidación del usufructo con la nuda
propiedad (806). Esta última expresión se suele usar para explicar la situación en que los d° de
usufructo y nuda propiedad se reúnen en un solo sujeto; pero el 806 se refiere específicamente al
caso en que el usufructuario llega a tener la propiedad plena.
3) USO O HABITACIÓN
Conforme al 811, “El derecho de uso es un d° real que consiste, generalmente, en la facultad de
gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la
utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación”.
Aquí estamos ante un solo derecho, el d° real de uso, que al recaer sobre una casa toma el nombre
de d° de habitación. El uso o habitación otorga a su titular las facultades de uso (se entiende
incorporada) y goce sobre la cosa, incluyéndose los frutos (811 y sgtes).
La extensión de este d° se determina por el título que lo constituye, y a falta de esta determinación,
se limita a las necesidades personales del usuario o habitador (814,815). Cabe señalar que no se
puede transferir ni transmitir, ya que es un d° personalísimo (819).
Se constituye y extingue según las reglas del usufructo. Eso sí, el titular no está obligado a rendir
caución ni practicar inventario (812,813).
4) SERVIDUMBRES
Servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro (predio) de distinto
dueño (820).
Elementos
a) Dos predios de distinto dueño. Se ha discutido la clase de inmuebles que pueden quedar
comprendidos en el concepto de “predios”. Unos sostienen que se refiere a todo tipo de inmuebles,
mientras que para otros solo se refiere a los inmuebles por naturaleza (568).
b) Gravamen que pesa sobre un predio en favor de otro. Puede consistir en tolerar los actos del
dueño del predio dominante o en no hacer actos que obstaculicen el ejercicio de la servidumbre.
Éste origina la denominación de predio sirviente y predio dominante.
Características
Para el predio sirviente la servidumbre es un gravamen. En cambio, para el predio dominante es un
derecho real, inmueble, accesorio y perpetuo; la accesoriedad se refiere a que el d° no puede
subsistir sin el predio sobre el cual recae, de lo que se sigue que el sujeto tiene un d° real de
servidumbre por ser propietario de un predio (dominante); la perpetuidad se refiere a que el d°
subsiste mientras existan los predios a que se refiere y la necesidad o justificación del gravamen.
Clasificación
1. Según su origen (831)
a) Naturales. Aquellas que provienen de la situación natural de los lugares. El predio sirviente no
recibe indemnización alguna. La única que contempla el CC es la del libre descenso de las aguas, al
señalar que “El predio inferior está sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior
naturalmente” (833).
b) Legales. Son las impuestas por la ley. Se dividen en relativas al uso público o a la utilidad de los
particulares (839).
- Las servidumbres de utilidad pública no son realmente servidumbres, sino más bien constituyen
restricciones del dominio, por utilidad pública. El 839 da ejemplos.
- Las servidumbres de utilidad privada son aquellas en que el gravamen solo reporta una utilidad al
dueño del predio dominante. La circunstancia de que sean calificadas de servidumbres legales
significa que, cumplidos los supuestos en cada caso, pueden imponerse porque la ley lo permite,
aun contra la voluntad del dueño del predio sirviente, pero no que operen de pleno derecho. Es por
ello que será necesario acudir al juez.
El CC regula las de demarcación, cerramiento, medianería, tránsito, acueducto, luz y vista.
Servidumbre de demarcación (842). Demarcación es el acto de fijación de la línea de separación
entre dos predios colindantes, de distintos dueños, mediante signos materiales. No constituye en
realidad una servidumbre, pues no existen los elementos para ello: predio dominante, predio
sirviente ni gravamen. Se trata sólo de una facultad derivada del dominio, por la cual el dueño
puede desplegar actividades tendientes a precisar el objeto de su derecho.
La demarcación puede efectuarse de común acuerdo por los vecinos, pero si no hay acuerdo,
pueden acudir al tribunal ejercitando (cualquiera de ellos) la acción de demarcación. Esta acción
procede sea que el conflicto se deba a la realidad del terreno o a los títulos que describen los
deslindes, y tiene por objeto pedir al juez que fije la línea de deslinde, pero no recuperar el terreno
poseído por otro pues en ese caso se ejerce la reivindicatoria.
Se ha resuelto que, si la zona conflictiva no es poseída efectivamente por ninguno de los
contendores, procede la demarcación; por el contrario, si ese territorio está siendo poseído por otro
(vecino), y se pretende la restitución, procede la reivindicatoria.
Esta acción se concede a todo propietario (842), la que debe dirigirse contra otro dueño. La
contigüidad de los predios es requisito de la acción.
Servidumbre de cerramiento (844). El cerramiento es el d° de todo propietario de cerrar su predio y
lograr que contribuyen a esa actividad los dueños de los predios colindantes. No es una
servidumbre, sino más bien una facultad derivada del dominio.
Servidumbre de tránsito (847). Derecho que tiene el dueño de un predio destituido de toda
comunicación con el camino público por la interposición de otro predio, para exigir su paso a través
de él, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, previo pago de la justa
indemnización. Esta sí es una servidumbre.
c) Voluntarias. Son las constituidas por un hecho del hombre. En virtud de éstas, cada cual podrá
sujetar su predio a las servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos con la
voluntad de sus dueños, con tal que no se dañe con ellas al orden público, ni se contravenga a las
leyes (880). Estas servidumbres se pueden constituir:
- Por título. Se refiere al acto jurídico que da origen a la servidumbre. El título puede ser un acto
entre vivos o un testamento, y puede constituir toda clase de servidumbres.
En cuanto a la tradición del d° real de servidumbre, volvemos al debate sobre el origen de los d°
reales limitados.
Concibiendo el origen del d° real como un desprendimiento de facultades del dominio, el 698cc se
refiere a la “tradición” del d° de servidumbre, disponiendo que se efectúa por escritura pública, que
puede ser la misma del acto o contrato. Para cumplir con la regla, en la escritura en que se acuerda
la servidumbre se incorporará una estipulación destinada a efectuar esa llamada tradición.
En cambio, para la concepción que distingue entre “constitución” del d° real y posterior
“transferencia” a un tercero una vez constituido, el 698 incurriría en un error y la servidumbre se
constituiría simplemente por el otorgamiento de la escritura pública.
Preferimos la primera postura por la evidente conveniencia de exigir la inscripción de la E. P. para
dar origen a la servidumbre. Esto ya que al no quedar la constancia en el Registro (del lugar en que
se ubica el predio sirviente), los posibles terceros adquirentes se pueden encontrar con la sorpresa
de que el inmueble que adquirieron está gravado con una servidumbre.
Cualquiera sea la concepción que se adopte, después de originada la servidumbre ya no habrá
tradición, puesto que ella se tendrá que transferir junto a los predios, como accesoria de ellos.
- Por sentencia judicial (880). En realidad, las sentencias no pueden constituir servidumbres, ya que
éstas son declarativas y no atributivas de derechos; y si así fuere, no sería servidumbre voluntaria,
pues se impondría por el juez. El único caso es el 1337 regla 5°.
- Por prescripción (882). Sólo se pueden adquirir por prescripción las servidumbres continuas y
aparentes (a la vez). El plazo de posesión para prescribir es de cinco años.
- Por destinación del padre de familia (881). Acto por el cual el dueño de dos predios establece un
gravamen sobre uno en beneficio del otro, originándose la servidumbre posteriormente y de pleno
derecho al enajenarse uno de ellos, o ambos a propietarios distintos. Además, se exige que el
servicio que dará origen a la servidumbre sea continuo y aparente.
2. Según las señales de su existencia (824)
a) Aparentes. Son las que están continuamente a la vista.
b) Inaparentes. Las que no se conocen por una señal exterior.
3. Según su ejercicio (822)
a) Continuas. Aquellas que se ejercen o se pueden ejercer continuamente, sin necesidad de un
hecho actual del hombre.
b) Discontinuas. Se ejercen a intervalos más o menos largos de tiempo, y suponen un hecho actual
del hombre.
4. Según el carácter del gravamen (823)
a) Positivas. Imponen al dueño del predio sirviente la obligación de dejar (permitir) hacer.
b) Negativas. Imponen al dueño del predio sirviente la prohibición de hacer algo, que si la
servidumbre le sería lícito.
Extinción
Las servidumbres se extinguen por: la resolución del d° del que las ha constituido, cumplimiento
del plazo o condición establecidos, reunión de ambos predios en un mismo dueño, renuncia del
dueño del predio dominante o por haberse dejado de gozar durante tres años (885).
 ACCIONES PROTECTORAS
I. DIVERSAS FORMAS DE PROTECCIÓN
El dominio y los demás d° reales necesitan de protección jurídica cuando un tercero los vulnera o
pretende vulnerarlos. El OJ entrega diversos instrumentos para que el titular proteja su d°.
1. MEDIDAS GENERALES DE PROTECCIÓN
A) Legítima defensa: opera en el D° Penal y protege tanto a la persona como a los bienes (10 CP).
B) Garantía constitucional de inviolabilidad de la propiedad privada: en el marco de esta
garantía, la CPR otorga a los afectados el recurso de protección (20CPR).
C) Delitos contra la propiedad: su tipificación protege el dominio (432 CP).
2. MEDIDAS DE PROTECCIÓN EN EL DERECHO PRIVADO
A) Tenemos las acciones reales o protectoras, que tienden a la protección del dominio y demás d°
reales. La doctrina las clasifica:
Un primer grupo está constituido por las acciones de dominio propiamente tales, que lo protegen
directamente. Mientras que, el segundo grupo está formado por acciones que protegen el dominio
de forma indirecta, pues normalmente están destinadas a proteger la posesión, pero cuando el
poseedor lo es como consecuencia de ser dueño.
B) También hay acciones personales, emanadas del respectivo contrato, que protegen en definitiva
el dominio, cuando la perturbación a aquél d° deriva de una relación contractual.
Ej: si al terminar un contrato de comodato el comodatario no restituye la cosa al comodante (dueño), como es su
obligación (2180), éste puede ejercitar la acción personal derivada de dicho contrato para lograr judicialmente la
restitución.

ACCIÓN REIVINDICATORIA
“La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está
en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela” (889 CC).
REQUISITOS PARA REIVINDICAR
A) Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse
Pueden reivindicarse todas las cosas corporales, sean muebles o inmuebles (890 CC). También se
pueden reivindicar los d° reales que signifiquen cosas corporales singulares (ej. usufructuario
reivindicará el usufructo que tiene sobre cosa corporal singular, pues es dueño del d° real de
usufructo) (891 CC).
La cosa debe ser singular, esto es, debe estar debidamente individualizada (caballo, planta). Esta
exigencia excluye las universalidades de derecho, no así las universalidades de hecho (biblioteca,
rebaño). Éstas últimas son reivindicables en la medida en que esté suficientemente individualizado
el conjunto, pues la cosa universal estaría cumpliendo con la exigencia de estar determinada.
Se puede reivindicar también una cuota determinada proindiviso que recae sobre una cosa singular
(892). Este sería el caso en que hay una comunidad (varios dueños de una misma cosa) sobre una
cosa singular y uno de los dueños quiere reivindicar su cuota (un propietario ejerce intenta
reivindicar su cuota sobre un departamento, que equivale al 25% del inmueble).
Es admisible la reivindicación de una cuota sobre una universalidad de hecho y de una cuota de
cada cosa perteneciente a esa universalidad. Pero se discute si es posible o no reivindicar una cuota
recaída sobre un bien singular perteneciente a una universalidad jurídica.
Aquí tiene incidencia la discusión doctrinaria referente a si la cuota que tiene cada comunero se
comunica a cada uno de los bienes que componen la universalidad jurídica o, por el contrario,
permanece como una cuota abstracta, sin que ningún comunero pueda pretender tener d° sobre cada
bien. Si seguimos la primera doctrina (romana) podrá admitirse que el comunero reivindique su
cuota en una cosa singular de la comunidad; de aceptarse la segunda doctrina, en la que se tiene una
cuota ideal (abstracta), la conclusión ha se ser negativa.
El 1268 CC, regulando la acción de petición de herencia, concede también al heredero la acción
reivindicatoria para perseguir un objeto de la herencia.
¿Qué cosas no pueden reivindicarse?
- D° real de herencia: No se pueden reivindicar universalidades jurídicas. Heredero está amparado
por la acción de petición de herencia (1264), a través de la cual puede discutir su calidad de
heredero, no el dominio; pero sí puede reivindicar cosas singulares que forman parte de la herencia.
- D° personales, pero sí se puede reivindicar el documento en que consta el crédito (ej. pagaré).
- Bienes muebles comprados por su poseedor en feria, tienda u otro establecimiento en que se
vendan cosas muebles de la misma clase (890).
B) Que el reivindicante sea dueño
Puede revindicar el propietario del bien, cualquiera sea su calidad (pleno o nudo, absoluto o
fiduciario) (893).
Excepcionalmente podrá reivindicar el poseedor, aunque no pruebe dominio, ejercitando la acción
publiciana (894), que se concede al que ha perdido la posesión regular del bien y se hallaba en el
caso de poder ganarla por prescripción; pero esta acción no se podrá ejercer contra verdadero dueño
(se discute debe tener cumplido el plazo de prescripción, pero se concluye que no).
El demandante, al interponer la acción reivindicatoria, debe probar su calidad de dueño, pues al
demandar reconoce en el demandado la calidad de poseedor, con lo que éste se apoya en la
presunción de dominio del art. 700 CC, que el reivindicante queda obligado a destruir.
Para acreditarlo, tiene importancia determinar si el reivindicante lo adquirió por un modo originario
o derivativo. En el primer caso le bastará probar los hechos que constituyeron ese modo originario.
Pero si adquirió por un modo derivativo (ej. tradición), no basta con probar que ese modo se
configuró a favor del que se pretende dueño (si se trata de un mueble, que se le entregó con ánimo
de transferírsele el dominio o, si se trata de inmueble, que tiene inscripción a su nombre), porque
quedará la duda de si el antecesor, a su vez, tenía o no el dominio. Así que, hay que retroceder hasta
llegar a una adquisición por modo originario (ej. prescripción adquisitiva o extintiva).
C) Que el reivindicante esté privado de la posesión de la cosa
En relación con los inmuebles, surge el problema de si corresponde entablar acción reivindicatoria a
un propietario que, teniendo inscrito a su nombre un predio, le es arrebatado materialmente. Para
solucionar esto, debemos analizar la discusión sobre el valor que tiene la inscripción:
- Si se estima que la inscripción conservatoria es única prueba de dominio, vale decir, que
representa la tenencia y el ánimo, no le corresponde la acción reivindicatoria, pues nunca perdió la
posesión. El dueño tendrá que entablar acción de precario (2195) o querella de usurpación.
- Si se estima que la posesión de inmueble requiere de inscripción y de tenencia material, el dueño
podrá ejercer la acción reivindicatoria pues, a pesar de tener posesión inscrita, al privársele de la
tenencia material se le ha privado de una parte integrante de la posesión, su fase material. El dueño
también podría ejercer una acción posesoria, sea de amparo o de restitución.
D) Que la acción se dirija contra el actual poseedor
La reivindicación se debe entablar contra el poseedor actual del bien (895). Sin embargo, hay casos
excepcionales en que se puede reivindicar contra alguien que no es poseedor:
a) Se puede dirigir contra el que dejó de poseer, haya estado de buena o de mala fe:
- 898: Se puede reivindicar contra el que dejó de poseer enajenando la cosa, siempre que la
enajenación haya hecho difícil la persecución del bien, para que restituya lo que recibió por ella. Si
enajenó de mala fe, es decir, sabiendo que la cosa era ajena (aunque haya adquirido de buena fe al
inicio), podrá además exigir indemnización de perjuicios.
- 900: La reivindicación se puede dirigir contra el que poseía de mala fe y, por hecho o
culpa suya, dejó de poseer, para que restituya el valor de la cosa. También deberá indemnizar los
perjuicios causados al reivindicante.
b) Se puede dirigir contra el mero tenedor:
- 915: Permite reivindicar contra “el que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente
una cosa mueble o inmueble, aunque lo haga sin ánimo de señor”. Se discute contra quien
puede entablar esta acción el dueño.
Algunos sostienen que se puede reivindicar contra el tenedor a quien se le entregó la mera
tenencia de una cosa, en virtud de un contrato (ej. comodato, arriendo), pero que, al
terminar esa relación, se niega a restituir; el dueño tendría entonces la acción
reivindicatoria, además de la acción personal que surge del contrato. Otros afirman que sólo
se puede accionar contra los injustos detentadores, es decir, contra el tenedor que nunca
tuvo un titulo jurídico que justificara su detentación.
Se concluye que la acción procede en ambos casos, contra el detentador que nunca tuvo un
título que justificara su tenencia y contra el que había empezado a detentar con un título que
luego quedó sin justificación (porque luego fue declarado nulo, resuelto, etc.); ambos serían
“injustos detentadores”.
EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA POR PRESCRIPCIÓN
La acción reivindicatoria no se extingue por prescripción extintiva (por no ejercitarla en
determinado plazo), sino por la prescripción adquisitiva que corre en favor de otro (por haberse
perdido el dominio).
MEDIDAS PRECAUTORIAS
La reivindicatoria se tramita en juicio ordinario, durante el cual, el demandado (poseedor) puede
seguir disponiendo del bien reivindicado hasta que quede ejecutoriada la sentencia definitiva (902).
Por ello, es conveniente que el actor solicite medidas precautorias para asegurar los resultados del
juicio (901, 902) (puede pedir el nombramiento de interventor, prohibición de celebrar contratos si
es un inmueble, secuestro si es mueble, etc.).
PRESTACIONES MUTUAS
Consisten en las devoluciones e indemnizaciones que recíprocamente se deben el reivindicante y el
poseedor, cuando éste es vencido en el juicio reivindicatorio (904).
A) Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante
a. Restitución de la cosa (904, 905).
b. Indemnización de los deterioros que hubiere causado en la cosa (906).
Hay que distinguir si el poseedor estaba de buena o mala fe al momento en que se produjeron los
deterioros (recordar que después de la contestación de la demanda el poseedor de buena fe es
considerado de mala fe, pues ya sabe que su situación es discutible).
Poseedor de mala fe: responde por los deterioros que por su hecho o culpa sufrió la cosa.
Poseedor de buena fe: sólo responde de los deterioros cuando se aprovechó de ellos (ej.
demandado taló bosques y vendió madera de un predio que después tuvo que restituir).

c. Restitución de los frutos (907, 913).

Poseedor de mala fe: restituye frutos naturales y civiles de la cosa
Poseedor de buena fe: no está obligado a restituir los frutos percibidos antes de la
contestación de la demanda. Si los percibe después, responderá como poseedor de mala fe.
B) Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido
a. Indemnización de los gastos ordinarios invertidos en la producción de frutos (907).
b. Indemnización por las mejoras introducidas en la cosa.
Para el pago de las mejoras, se atenderá a dos factores: la buena o mala fe del poseedor vencido y la
calidad de las mejoras. Para asegurar el pago de estas indemnizaciones, se confiere al poseedor
vencido un d° de retención (914).
- Mejoras necesarias: obras ejecutadas para la conservación de la cosa. El reivindicante
siempre debe pagar al poseedor vencido estas mejoras (908).
 - Mejoras útiles: obras ejecutadas para aumentar el valor de la cosa (909). Hay que
distinguir si, al momento de hacer las mejoras, poseedor estaba de buena o mala fe (913).
Poseedor de buena fe: deben pagársele las mejoras útiles que ejecutó (909).
Poseedor de mala fe: no tiene d° a que se le paguen las mejoras útiles (910).
- Mejoras voluptuarias: obras consistentes en objetos de lujo y recreo. El dueño no está
obligado a pagarlas al poseedor, sea de buena o de mala fe (911).

ACCIONES POSESORIAS
Son aquellas que tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos
reales constituidos en ellos (916).
Son acciones inmuebles (916, 580), y su ejercicio deja a salvo el d° a discutir posteriormente el
domino entre las mismas partes (563, 576 CPC).
REQUISITOS PARA ENTABLAR ACCIONES POSESORIAS
1) Ser poseedor de la cosa
Sólo puede interponer estas acciones el poseedor del bien, sea regular o irregular. Pero su posesión
debe cumplir ciertas exigencias: debe ser tranquila, no interrumpida y por un año a lo menos (918).
Al exigirse posesión tranquila se niega protección a la posesión violenta y, en cuanto a la
clandestina, se ha concluido que tampoco esta protegida por estas acciones.
2) La cosa debe ser susceptible de acción posesoria
Sólo los bienes inmuebles y los d° reales constituidos sobre ellos pueden ser objeto de acciones
posesorias (916).
La protección alcanza todos los bienes raíces: por naturaleza, por adherencia y por destinación. En
cuanto a los d° reales constituidos sobre inmuebles, se excluyen de la protección las servidumbres
discontinuas y continuas inaparentes (917, 882).
3) Debe interponerse en tiempo oportuno
Así como se exige un año de posesión para tener acción posesoria, se concede el mismo plazo para
ejercitarla; al cumplirse el año, se extingue la acción (920).
En cuanto al cómputo del plazo, distingue la ley entre las acciones tendientes a conservar y a
recuperar la posesión. Las primeras prescriben al cabo de un año contado desde el acto de molestia
o embarazo; las segundas al cabo de un año contado desde que el poseedor anterior ha perdido la
posesión.
En caso de nueva posesión violenta, el año se cuenta desde el último acto de violencia; en caso de
posesión clandestina, desde que ésta cesa.
PRUEBA DE LA POSESIÓN
Quien deduce una acción posesoria debe probar: i) que es poseedor tranquilo y no interrumpido, por
un año a lo menos, ii) que sele ha arrebatado o turbado la posesión.
A) Prueba de la posesión tranquila y no interrumpida, por un año a lo menos
Mientras el art. 924 dispone que la posesión de los d° inscritos se prueba por la inscripción, el art.
925 establece que la posesión del suelo se prueba por hechos posesorios positivos.
La doctrina ha interpretado de manera diversa estos preceptos. Para algunos autores, el 924 es
aplicable a la prueba de la posesión de todos los d° reales, con excepción del dominio. Este último,
más fácil de ejercitarse mediante actos materiales, debe probarse en la forma indicada en el 925.
Para otros, que asignan un valor categórico a la inscripción como símbolo de la posesión y que
sostienen que siempre lo que se inscriben son d°, nunca los bienes mismos, el art. 924 se refiere a la
prueba de los d° inscritos y el art. 925 a la prueba de los d° no inscritos.
Aunque esta última posición admite también la prueba de hechos posesorios existiendo inscripción,
en determinadas situaciones: cuando el poseedor inscrito tiene menos de un año de inscripción, la
posesión material le servirá de prueba; cuando hay dos inscripciones paralelas, se prefiere al que
está en posesión material; cuando los deslindes indicados en la inscripción no son exactos, y hay
discusión respecto a ellos, se prefiere al que está en posesión material.
La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por la segunda doctrina.
B) Prueba de la turbación o privación de la posesión
El demandante deberá acreditar estos hechos y cuándo acaecieron, para dejar en claro si se
interpuso en tiempo oportuno.
CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES POSESORIAS
a) Querella de amparo.
b) Querella de restitución.
c) Querella de restablecimiento.
d) Acciones posesorias especiales: d.1) Denuncia de obra nueva
d.2) Denuncia de obra ruinosa
A) Querella de amparo
Es la que tiene por objeto conservar la posesión de los bienes raíces o de d° reales constituidos
sobre ellos (916, 921CC) (549 y sgtes CPC).
La querella la entabla el poseedor (no ha perdido la posesión) con el objeto de impedir o poner
término a la turbación o molestia que otro provoca en su posesión; la acción puede intentarse
cuando se ha tratado de turbar la posesión o cuando en el hecho ya se turbó (551CPC).
El demandante también busca que se le indemnicen los daños que con los actos de perturbación se
hubieren causado.
Turbación o molestia causada a la posesión es todo acto o hecho voluntario, ejecutado de buena o
mala fe que, sin despojar a otro de su posesión, supone disputar el d° de ejercerla que pretende tener
el poseedor.
La acción prescribe en un año, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido al poseedor
(920 CC).
B) Querella de restitución
Es la que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes raíces o de d° reales constituidos sobre
ellos (926 CC) (549 y sgtes CPC).
El querellante ha sido ahora despojado de su posesión y por la querella pide que se le restituya la
posesión de la que fue injustamente privado y que se le indemnicen los perjuicios causados (926).
Esta acción se dirige contra todo el que derive su posesión del que efectuó el despojo, pudiendo este
último ser total o parcial (927).
En cuanto al poseedor inscrito que es despojado materialmente de su inmueble, el problema
consiste en determinar si perdió o no la posesión, para lo cual debemos analizar el valor que tiene la
inscripción conservatoria:
- Si se concibe la inscripción como símbolo de posesión, vale decir, que representa la tenencia y el
ánimo, no hay privación (ni siquiera turbación).
El afectado debería recurrir a la querella de restablecimiento, si el despojo fue violento y actúa
dentro de los 6 meses; a la acción de precario (2195); a la querella de usurpación, etc. Sólo habría
turbación si alguien pretende inscribir a su nombre el mismo inmueble, y privación de posesión si
efectivamente inscribe.
- Si se concibe la inscripción sólo como garantía de la posesión, entendiéndose la posesión como
tenencia con ánimo de señor y dueño, el despojo material no supone privación de la posesión; pero
sí implica una turbación, lo que daría fundamento a la querella de amparo.
La acción prescribe en un año, contado desde que el poseedor anterior perdió la posesión (920).
C) Querella de restablecimiento
Es la que se concede al que ha sido despojado violentamente de la posesión o mera tenencia de un
inmueble, a fin de que le sea restituido, en el estado existente antes del acto de violencia (928CC)
(549 y sgtes CPC).
Esta acción la puede intentar un poseedor o un mero tenedor, con el objeto de recuperar la cosa de
la que fue violentamente despojado y que se le indemnicen los daños ocasionados. La acción
prescribe en seis meses, contados desde el acto de despojo (928).