Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
1. DEFINICIÓN
2. CARACTERISTICAS JURÍDICAS
a. FUNCIÓN DE REPRESENTACION
El representante legal del menor de edad es el tutor, en todos los actos de
naturaleza civil, por tanto, su cometido no es el de una mera asistencia o el de
prestar un simple concurso al pupilo, sino de una auténtica y verdadera
representación. Es decir, “El tutor representa al menor en todos los actos
civiles, excepto en aquellos que, por disposición de la ley, éste puede ejecutar
por sí solo”6
3
Escobar de la Riva. Derecho de familia. 1943. Pg. 3
4
Peralta Andia Javier R. Derecho de Familia en el Código Civil; 4° edición, edit. IDEMSA; 2008; pg. 621,
622.
5
Código Civil Peruano Art. 502.
6
Código Civil Peruano Art.527
TUTELA Y CONSEJO DE FAMILIA 3
Ello significa que, no sólo velará por su persona prestándole el sustento
necesario, dirigiendo su educación, formación moral y laboral, debe además
gestionar y administrar sus bienes en la mejor forma posible. La representación
del menor, sin embargo, no es del todo absoluta porque conforme va
alcanzando mayor capacidad de discernimiento, podrá tener mayor
participación en la gestión y administración de sus bienes ya que la ley le
confiere algunas facultades y responsabilidades en el orden patrimonial.
c. DESEMPEÑO UNIPERSONAL
Por regla general, la tutela en ningún caso puede desempeñarse
conjuntamente, ni aunque los padres la hubiesen dispuesto en esta forma.
Tampoco es posible, refiere Borda, admitir que en el testamento se designe un
tutor y se encargue la guarda a otra persona; porque ello importa un
desmembramiento de funciones. Sólo por excepción la ley admite la
designación de un tutor especial para la atención de determinados asuntos,
que por distintos motivos no podría estar a cargo del tutor general.
7
Código Civil Peruano Art. 502
TUTELA Y CONSEJO DE FAMILIA 4
El actual Código acepta virtualmente la regla general y no admite excepciones
cuando se trata de la tutela legítima y de la dativa. Sin embargo en su artículo
505 el código civil, menciona que “si fueren nombrados dos o más tutores en
testamento o por escritura pública, el cargo será desempeñada en orden del
nombramiento, salvo disposición contraria.”8 Y precisa que cuando se no se
haya establecido el orden o modo de ejercer las funciones, ésta será
mancomunada.
d. PERSONALÍSIMA E INTRANSFERIBLE
Ello implica que el ejercicio de la tutela debe desempeñarse en forma personal
y no puede transferirse por acto inter vivos o de última voluntad, esto es, no
puede ser objeto de cesión ni sustitución, lo que ciertamente no impide que el
tutor se sirva de los servicios auxiliares de otras personas para el mejor
cumplimiento de sus fines.
No obstante lo mencionado, el actual Código recoge limitadamente esta
peculiaridad cuando dispone que todos los herederos del tutor, si son capaces,
están obligados a continuar la gestión de su causante hasta que se nombre
nuevo tutor.9
e. ORGÁNICO Y PUBLICO
8
Artículo 505 del Código Civil peruano
9
Artículo 551 del código Civil peruano. Establece: “Los herederos del tutor, si son capaces, están obligados a continuar la gestión de su
causante hasta que se nombre nuevo tutor”
f. FUNCIÓN REMUNERADA
3. CLASES DE TUTELA
a. TUTELA LEGÍTIMA.
La tutela legitima es la que resulta impuesta por ministerio de la ley cuando no
haya tutor testamentario, tiene su origen en la ley y el llamamiento legal solo
rige para el caso en que el padre o la madre no hubiere designado otro tutor,
porque en defecto de los padres se presume que ejercerán mejor el cargo los
parientes, particulares, los ascendientes y los hermanos.11
10
Código Civil Artículo 539: “El tutor tiene derecho a una retribución que fijará el juez teniendo en cuenta la importancia de los bienes
del menor y el trabajo que ha demandado su administración en cada período. Nunca excederá dicha retribución del ocho por ciento de las
rentas o productos líquidos consumidos ni del diez por ciento de los capitalizados”.
11
Código Civil Artículo 506 : A falta de tutor nombrado en testamento o por escritura pública, desempeñan el cargo los abuelos y demás
ascendientes, prefiriéndose: 1) El más próximo al más remoto. 2) El más idóneo, en igualdad de grado. La preferencia la decide el juez
oyendo al consejo de familia.
b. TUTELA TESTAMENTARIA
c. TUTELA DATIVA
El consejo de familia por ley tiene la facultad de designar tutor a una persona
que reside en el domicilio del menor a falta de tutor testamentario o escriturario
12
En el caso de tutela plural la ley dispone que, si fueran nombrados dos o más tutores en testamento o por
escritura pública, el cargo será desempeñado en el orden del nombramiento, salvo disposición contraria. En
este último caso, si el instituyente no hubiera establecido el modo de ejercer las atribuciones de la tutela, ésta
será mancomunada.
TUTELA Y CONSEJO DE FAMILIA 7
y de tutor legítimo, se advierte que este tipo de tutela es de carácter supletoria
de las dos anteriores13.
Este tipo de tutela surte efecto ante la falta de tutela testamentaria y legal, el
tutor dativo es nombrado por el consejo de familia, y debe residir en el lugar de
el domicilio del menor.
d. TUTELA ESTATAL
Esta tutela es ejercida por el Estado sobre los incapaces menores de edad a
falta de tutor testamentario o escriturario, legítimo o dativo. Estas funciones
tutelares corresponden al deber del estado de proveer de asistencia a quienes
lo necesitan desde el primer momento: atención personal, seguridad
patrimonial. Los beneficiarios de esta especie de tutela se le denominan
expósitos o niños que se hallan abandonados en lugares públicos a
expectativa que una persona caritativa los recoja, no poseen datos de
identificación, siendo entregados a las autoridades para que se hagan cargo de
ellos y siempre están a la espera de que alguna persona de buen corazón
tome la iniciativa de cuidarlos.
Según nuestro código civil es aquella que recae sobre los expósitos
(desamparados), menores en situación irregular, moral o materialmente
abandonados, menores en peligro moral.14 Este tipo de tutela es ejercida por
los superiores de los establecimientos correspondientes (albergues, orfanatos,
etc.).
e. TUTELA OFICIOSA
13
Código Civil Artículo 508, tutor dativo: “A falta de tutor testamentario o escriturario y de tutor legítimo, el
consejo de familia nombrará tutor dativo a una persona residente en el lugar del domicilio del menor. El
consejo de familia se reunirá por orden del juez o a pedido de los parientes, del Ministerio Público o de
cualquier persona”.
14
Artículo 508 del Código Civil peruano. Establece: “Los expósitos están bajo la tutela del Estado o de los
particulares que los amparen. La tutela del Estado se ejerce por los superiores de los respectivos
establecimientos”.
TUTELA Y CONSEJO DE FAMILIA 8
También llamada tutela irregular, es aquella en la que no existe propiamente
designación legal, testamentaria ni dativa, de modo que persona que hace sus
veces, sin haber cumplido con los requisitos exigidos por ley, y solo movido por
sentimientos de piedad o designios inconfesables ejerce de hecho el cargo de
tutor en un menor determinado, cuidando de su persona y asumiendo el
manejo de su bienes15.
Pueden ser tutores todas las personas capaces de ejercer por sí mismos sus
derechos civiles, porque el hecho de asumir este cargo es obligatorio para el
designado. Tal como señala Duguit, “todo individuo tiene en la sociedad una cierta
función que cumplir, una cierta terea que ejecutar, por tanto, no puede rehusar al
cargo, tiene que aceptarlo”.
Sin embargo, los requisitos mínimos para ser tutor son:
Que el designado o llamado ofrezca un mínimo de condiciones de
moralidad y rectitud.
Que el tutor se halle en pleno ejercicio de su capacidad civil.
Que dicha persona no tenga enemistad, intereses encontrados ni otros
semejantes que sean perjudiciales a los derechos e intereses del tutelado.
Las condiciones para ser tutor se toman en cuenta para salvaguardar los intereses
del menor es por eso que las leyes tratan de que este cargo recaiga en la persona
indicada o más idónea para que pueda cumplir con los fines de tutela, es por ello
que existen ciertos impedimentos que limitan a algunos el ejercicio de esta
institución tal como lo detallaremos en un título posterior, pero además existen
escusas para no ejercerla.
Así mismo, ante el objeto de asegurar la responsabilidad en que pudiera incurrir el
tutor, se estableció una serie de medidas que constituyen condiciones para el
desempeño del cargo, las cuales detallamos a continuación:16
15
Código Civil, art. 563. Establece: “La persona que se encargue de los negocios de un menor, será
responsable como si fuera un tutor. Esta responsabilidad puede serle exigida por el ministerio público, de
oficio o a pedido de cualquier persona. El juez a pedido del ministerio público, puede ordenar que se
regularice la tutela. Si ello no fuera posible, dispondrá que el tutor oficioso asuma el cargo como dativo”.
16
Artículo 520 Código Civil “Son requisitos previos al ejercicio de la tutela (…)
TUTELA Y CONSEJO DE FAMILIA 9
Constitución de garantías: Puede ser real o personal (hipoteca una
prenda), pero si no le es posible al tutor otorgar alguna de ellas, la garantía
será la fianza, con tales garantías asegura la responsabilidad de su
gestión. El tutor legitimo o legal no está obligado a prestar garantías para
asegurar la responsabilidad de su representación, al menos que el juez a
pedido del consejo de familia lo considere necesario al interés del menor.17
Facción de inventario judicial de bienes del menor.- en esta acción puede
intervenir el tutelado, siempre y cuando haya cumplido 16 años de edad, en
tanto se realice esta diligencia los bienes quedan en depósito.18
Discernimiento del cargo: Es una diligencia solemne por la cual el tutor
adquiere la potestad inherente a su cargo, obligándose a prometer que
guardará fielmente la persona y bienes del menor, así como declarar si es
su acreedor y el monto de su crédito bajo sanción de perderlo, o si es su
deudor o fiador de su deudor. El acto de discernimiento del cargo del tutor,
con enumeración de los inmuebles, inventarios y relación de las garantías
prestadas, así como su remoción, acabamiento cese y renuncia, deben
inscribirse en el registro personal19.
Inscripción en el registro público correspondiente del discernimiento del
cargo: Se entiende que es con enumeración de los inmuebles
inventariados y la relación de las garantías presentadas, acabamiento,
cese y renuncia, ésta medida Hinostroza Mingues, lo considera dentro de
la facción de inventario tal como se deduce del párrafo anterior.
17
Artículo 520. Inc. 2 Código Civil “La constitución de garantía hipotecaria o prendaria, o de fianza si le es
imposible al tutor dar alguna de aquéllas, para asegurar la responsabilidad de su gestión. Tratándose del tutor
legítimo, se estará a lo dispuesto en el artículo 426”
18
Artículo 520. Inc. 1 Código Civil “La facción de inventario judicial de los bienes del menor, con
intervención de éste si tiene dieciséis años cumplidos. Hasta que se realice esta diligencia, los bienes quedan
en depósito”
19
Artículo 520. Inc. 3 del Código Civil peruano. Establece: “El discernimiento del cargo. El tutor en el
discernimiento del cargo está obligado a prometer que guardará fielmente la persona y bienes del menor, así
como a declarar si es su acreedor y el monto de su crédito bajo sanción de perderlo o si es su deudor o fiador
del deudor”
TUTELA Y CONSEJO DE FAMILIA 10
Según el Código de Niños y Adolescentes, es “el Juez especializado es
competente para nombrar tutor y es el responsable de supervisar periódicamente
el cumplimiento de su labor”20
Y según el Código Civil, el tutor podrá ser nombrado por testamento o por escritura
pública por las siguientes personas:21
El padre o la madre sobreviviente, para los hijos que estén bajo su patria
potestad.
El abuelo o la abuela, para los nietos que estén sujetos a su tutela legítima.
Cualquier testador, para el que instituya heredero o legatario, si éste
careciera de tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor legítimo y la
cuantía de la herencia o del legado bastare para los alimentos del menor.
Puede tambien ser nombrado por disposición legal, a falta de tutor nombrado por
testamento o escritura pública 22. A falta de todas las modalidades anteriores de
nombramiento, es el consejo de familia, según el artículo 508 del Código Civil, el
encargado de nombrar al tutor.
6. IMPEDIMENTOS
Impedidos de ejercer la tutela las siguientes personas (art.515):
Los menores de edad.
Los sujetos a curatela.
Los deudores o acreedores del menor y los fiadores de aquellos, salvo que
fueren nombrados por el padre conociendo de dicha circunstancia.
Los que tengan intereses contrarios al del menor, en un pleito propio, de
sus ascendientes, descendientes o cónyuges.
Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos.
20
Artículo 100 del Código de Niños y Adolescentes.
21
Artículo 503 del Código Civil peruano
22
Artículo 506 del Código Civil peruano. Establece: “A falta de tutor nombrado en testamento o por escritura
pública, desempeñan el cargo los abuelos y demás ascendientes, prefiriéndose: 1. El más próximo al más
remoto. 2. El más idóneo, en igualdad de grado. La preferencia la decide el juez oyendo al consejo de
familia”.
Sin embargo, los poderes del tutor son más restringidos que los conferidos al
progenitor que ejerce la patria potestad, es decir la actividad desarrollada por el
Los deberes del tutor se rigen por las disposiciones relativas a la patria potestad,
bajo la vigilancia del consejo de familia. Cuando el menor carezca de bienes o
éstos no sean suficientes, el tutor demandará el pago de una pensión alimenticia
El artículo 526 del Código sustantivo dispone que el tutor debe alimentar y educar
al menor de acuerdo con la condición de éste y proteger y defender su persona;
que estos deberes se rigen por las disposiciones relativas a la patria potestad, bajo
la vigilancia del consejo de familia; y que el tutor demandará el pago de una
pensión alimenticia cuando el menor carezca de bienes o éstos no sean
suficientes.
El artículo 98 del Código de los Niños y Adolescentes declara que son derechos y
deberes del tutor "...Ios prescritos en el presente Código y en la legislación
vigente".
Hay controversia respecto al tutor dativo, dado que en el artículo 474 dispone que
se deben alimentos recíprocamente los cónyuges; los ascendientes y
descendientes; y los hermanos. Para la hipótesis de que sean dos o más los
obligados a dar los alimentos, el artículo 475 establece el orden en que ellos se
prestan: por el cónyuge; por los descendientes; por los ascendientes; y por los
hermanos.En concordancia con estas normas, el tutor dativo deberá demandar el
pago de una pensión alimenticia a los ascendientes; a los descendientes; y a los
hermanos de la persona sometida a tutela.
Pero ocurre que esta persona necesitada de tutela carece de tutor testamentario o
escriturario y de tutor legítimo. Por ello, el consejo de familia procedió a nombrar
24
CORNEJO CHÁVEZ, Héctor; “Derecho Familiar Peruano”; Tomo II; Editorial Studium; Sétima Edición; 1988;
Lima – Perú Pág. 169
TUTELA Y CONSEJO DE FAMILIA 14
tutor dativo, recayendo este nombramiento en una persona residente en el lugar
del domicilio del menor. Ello significa que, además de no existir tutor nombrado en
testamento o por escritura pública, este menor carece de abuelos y de otros
ascendientes. De otro lado, es evidente que este menor no tiene cónyuge así
como tampoco descendientes. Así, el tutor dativo demandará a los hermanos de la
persona sometida a su tutela el pago de la pensión alimenticia.
25
Artículo 518 del Código Civil Peruano
TUTELA Y CONSEJO DE FAMILIA 15
causales de excusa del cargo de tutor se sustentan en supuestos de
incompatibilidad del nombrado para su ejercicio.
Consecuentemente, el artículo 251 del Código Civil español señala que será
excusable el desempeño de la tutela cuando por razones de edad, de enfermedad,
ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculos de cualquier clase
entre tutor y tutelado, o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el
ejercicio del cargo. Dispone además que las personas jurídicas puedan excusarse
cuando carezcan de medios suficientes para el adecuado desempeño de la tutela.
Asimismo, el Código Civil vigente suscita sobre el tema algunas dudas que deben
ser esclarecidas, las mismas que versan sobre:
26
Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurídica, 1998-Cornejo
TUTELA Y CONSEJO DE FAMILIA 17
La institución de la tutela y demás formas de guarda legal están adquiriendo una
mayor importancia social como consecuencia de la mayor concientización de las
autoridades públicas y de la ciudadanía, sobre la necesidad de proporcionar una
adecuada atención y protección jurídica a los menores que no están sujetos a la
patria potestad de sus padres y a las personas incapacitadas.
Por otro lado, no se pueden dejar de mencionar las fuertes influencias a las que se
ve sujeta la doctrina nacional, debido tal vez a factores como la globalización, el
hecho de correr a la par en cuanto a los avances tanto en materia tecnológica
como legal, sin tener en cuenta la disparidad jurídica, así como la realidad de cada
una de las formas de cultura existentes en el mundo; y el hecho de que por encima
de toda regulación se haya ido fomentando una consideración primordial: el
"Principio del Interés Superior del Niño", consagrado en instrumentos
internacionales con carácter vinculante como la Convención sobre los Derechos
del Niño, cuyos preceptos no solo priman sobre nuestro ordenamiento civil, sino
que señalan un norte para la vigencia de los derechos de los niños y adolescentes.
Este artículo está referido, en primer lugar, a los límites del ejercicio de las
funciones del tutor en relación con la administración de los bienes del niño y
adolescente, estableciendo para ello prohibiciones absolutas, sancionadas con
nulidad de ser realizadas por el tutor. Cabe agregar que, para los casos
mencionados, no se puede solicitar autorización del juez para ejecutar alguno de
dichos actos.
Artículo 531:” Los bienes del menor no pueden ser enajenados ni gravados
sino con autorización judicial, concedida por necesidad o utilidad y con audiencia
del consejo de familia. Se exceptúan de esta disposición los frutos en la medida
que sean necesarios para la alimentación y educación del menor”.
Respecto al primer artículo son de aplicación las normas generales sobre el acto
jurídico, en cuyo caso observamos que un requisito de validez del acto es que sea
realizado por persona capaz (artículo 140), y concordando esta norma con los
artículos sobre representación (teniendo en cuenta que el tutor es el representante
legal del menor de edad), dicha representación no es otorgada de manera directa
por el menor de edad, ya que es representación legal otorgada por la ley. El tutor
no va a realizar actos de administración y disposición sobre su patrimonio (sería
propietario), sino sobre el patrimonio del menor bajo tutela, de modo que dicha
actuación la va a realizar en nombre, a favor, por cuenta y en interés del menor, es
decir que los efectos de dichos actos van a recaer sobre el patrimonio del menor27.
27
“Código Civil Comentado”; Tomo II Derecho de Familia; Segunda Parte; Gaceta Jurídica
TUTELA Y CONSEJO DE FAMILIA 19
Esta prohibición también se explica por los diversos instrumentos nacionales e
internacionales que protegen al niño y al adolescente, es decir es el Estado el que
tiene que velar por los intereses del menor en aplicación del interés superior del
niño.
Por otro lado, el inc. 2) del artículo 538 que prohíbe al tutor adquirir cualquier
derecho o acción contra el menor, busca evitar que de manera indirecta, a través
de terceras personas el tutor adquiera algún derecho que pueda ejecutar luego
contra el menor tutelado, es decir hacer las veces de representante del deudor
(menor) y adquirir luego la calidad de acreedor. Debe tenerse en cuenta que tal
derecho no puede ser adquirido por el tutor cuando le ha sido conferida la
protección del menor; Y en caso contrario, cuando antes de generarse este deber
el tutor ya tiene un derecho contra el patrimonio del menor, resulta claro que ello
debe resolverse previamente antes de que se le confiera la calidad de tutor.
Obviamente se entiende que no se podría ejercer protección sobre un menor
teniendo pendiente un derecho personal o real sobre el patrimonio del tutelado.
Teniendo en cuenta que "la característica más importante de la función del tutor es
la de su heteronomía: la persona queda sustituida por el representante legal y las
decisiones de éste le son impuestas a su esfera jurídica y a su patrimonio con
todas sus consecuencias", la realización, por ende, de una liberalidad por parte del
Es importante decir que una donación se tiene que cumplir con todos los requisitos
de validez, es decir tiene que haber la voluntad de liberarse o desprenderse de
algo a favor de una determinada persona; ahora bien, entendiéndose que esta
voluntad debe ser consciente de la implicancia de dicha acción, obviamente el
menor no la podría realizar y tampoco la podría hacer el tutor, porque la función
que desempeña es, precisamente, asegurar la permanencia o el incremento del
patrimonio del menor tutelado y no la disminución de éste.
Con relación al inc. 4) del artículo 538 genera un versus con el artículo 1668 del
mismo cuerpo legal respecto al plazo de duración del arrendamiento (de duración
determinada) debiendo primar el inc. 4) del presente artículo 538, por cuanto
establecer un tiempo límite menor al estipulado en el artículo 1668 ayudaría a que
el bien arrendado circule, es decir evitaría que el bien materia de arrendamiento
pueda sufrir una limitación en cuanto a su provecho, pues los bienes del menor al
encontrarse en circulación pueden otorgarle mayores beneficios económicos y,
asimismo, evitaría que el tutor convenga con un tercero con el ánimo de obtener
algún tipo de beneficio al arrendar un determinado bien por mucho tiempo. Puede
ocurrir, si el plazo del contrato de arrendamiento es muy largo, que el menor en
1.- La facción de inventario judicial de los bienes del menor, con intervención de
éste si tiene dieciséis años cumplidos. Hasta que se realice esta diligencia, los
bienes quedan en depósito.
2.- La constitución de garantía hipotecaria o prendaria, o de fianza si le es
imposible al tutor dar alguna de aquéllas, para asegurar la responsabilidad de su
gestión. Tratándose del tutor legítimo, se estará a lo dispuesto en el artículo 426.
3.- El discernimiento del cargo. El tutor en el discernimiento del cargo está
obligado a prometer que guardará fielmente la persona y bienes del menor, así
como a declarar si es su acreedor y el monto de su crédito bajo sanción de
perderlo o si es su deudor o fiador del deudor.
12. COMPETENCIA
El artículo 100 del código de los Niños y Adolescente establece que “El Juez
especializado es competente para nombrar tutor y es el responsable de supervisar
periódicamente el cumplimiento de su labor”. Sin embargo, se evidencia que el
juez competente para tramitar estos procesos es el juez de familia.
Así, el tutor estará obligado, según lo señalan la doctrina y las normas legales
pertinentes, a llevar cuenta fiel y documentada de las rentas y de los gastos que la
administración y la persona del niño hubiesen hecho necesarios, aunque el
testador lo hubiera exonerado de rendir cuenta alguna. Por ello, podemos señalar
que la obligación de llevar cuentas es común a todo tutor, sea que haya sido
nombrado por los padres, sea tutela legítima, dativa, etc.
Esta norma se remite al artículo 427 del Código Civil en cuanto a la exoneración
del tutor legítimo de la obligación de rendir cuentas de la tutela en periodos
anuales.
Es decir, si bien el inc. 1) dei artículo 540 impone al tutor en general -es decir, a
toda clase de tutores- la obligación de informar sobre su administración
anualmente, al finalizar la tutela o al cesar en el cargo, ocurre que el artículo 541
contiene una norma especial para los tutores legítimos.
Como quiera que el artículo 427 se refiere a que los padres están obligados a dar
cuenta de su administración solo al terminar ésta, a no ser que el juez a solicitud
del consejo de familia resuelva otra cosa, se entiende entonces que los tutores
legítimos están sujetos a este mismo régimen, sin que sea necesario, en virtud de
la excepción establecida, que éstos den cuenta de su administración en forma
anual.
La tutela se acaba:
1.- Por la muerte del menor.
2.- Por llegar el menor a los dieciocho años.
3.- Por cesar la incapacidad del menor conforme al artículo 46.
4.- Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del artículo 580.
5.- Por ingresar el menor bajo la patria potestad.
Esta situación también se puede dar en el caso de que por mandato judicial se
restituya al menor dentro de la patria potestad de su padre (antes suspendida),
que es un supuesto contemplado como quinta causal de extinción de la tutela.Una
causal no contemplada, que surge de la interpretación sistemática de la ley
(artículo 421 del Código Civil), es el cese de la tutela cuando la menor tiene un hijo
ilegítimo bajo su patria potestad.
La tutela termina por causas imputables al tutor (a parte tutoris), teniendo carácter
de sanción por inhabilidad o indignidad, cuya remoción debe ser declarada por el
juez.
En este caso el fin de la tutela es relativo, ya que para el menor, la tutela continúa.
Solo hay un cambio de tutor. Éste fallece o es destituido o bien se torna incapaz o
hace prevalecer una causa de excusa en el curso de la tutela.Cuando la función
llega a su fin (aunque la tutela lato sensu continúe para el menor), se admite que
el tutor saliente conserve sus funciones, en principio y provisionalmente, hasta el
nombramiento de su sucesor (artículos 551 y 553 del Código Civil).
La primera causal del cese de cargo de tutor es la propia muerte del tutor. Tal
como lo señalamos anteriormente, la muerte pone fin a la persona (artículo 61 del
Código Civil), no siendo posible que continúe la tutela sin la existencia del
tutor.Ante esta eventualidad la ley (artículo 551 del Código Civil) prevé la
continuidad de la tutela, es decir, de los cuidados del menor al amparo de los
herederos del tutor, quienes están obligados a continuar la gestión del causante.
La segunda causal de cese del cargo es por la aceptación de la renuncia del tutor.
Se sabe que el cargo de tutor es obligatorio (artículo 517 del Código Civil) para
quienes no tienen impedimento legal o no se excusaron en los casos permitidos
por la ley. No obstante lo antes señalado, cabe la renuncia en dos supuestos:
a) En el caso de que sobrevengan impedimentos o causas de excusa que
no existían antes de discernir el cargo.
b) Tratándose de tutor dativo (nombrado por el juez a requerimiento del
consejo de familia), que ha ejercido el cargo durante por lo menos seis años, y
decide libremente apartarse (artículo 552 del Código Civil).
Otra causal de cese del cargo es su no ratificación en el caso del tutor dativo
(artículo 509 del Código Civil), quien debe ser ratificado cada dos años por el
consejo de familia. Esta ratificación debe realizarse dentro del plazo de treinta días
contados a partir del vencimiento del período.
Otra causal de cese del cargo de tutor es la remoción. Viene a ser la destitución
del cargo y procede cuando el tutor incumple sus funciones o deja de ser idóneo
para seguir ejerciéndolas.El Código Civil norma estos supuestos en el artículo 554,
precisando que será removido de la tutela el que incurra en alguno de los
impedimentos del artículo, si no renuncia al cargo, y el que cause perjuicio al
menor en su persona o intereses.El primero es un caso de pérdida de idoneidad
que se explica por su solo enunciado.El segundo es un caso de incumplimiento, de
ineficacia, para cuya operancia como causa de remoción es indiferente que haya
Con la tutela podría decirse que el pupilo tiene en el tutor un segundo padre.
Como la patria potestad, la tutela afecta a todas las relaciones personales y
patrimoniales del menor. Es un poder que implica cargar y deberes que se asumen
en beneficio del incapaz.
Es así que la tutela dativa se instituye por designación del consejo de familia.
Surge a raíz de que el progenitor sobreviviente fallece sin dejar tutor
testamentario, ni escriturario y sin dejar ascendientes llamados al desempeño de
la tutela (tutela legal).
Ante, este vacío, los llamados a enmendarlo son el consejo de familia. El consejo
de familia se compone de las personas que haya designado por testamento o en
escritura pública el último de los padres que tuvo al hijo bajo su patria potestad o
su curatela; y en su defecto, por las personas designadas por el último de los
abuelos o abuelas que hubiera tenido al menor o incapaz bajo su tutela o
curatela.A falta de las personas mencionadas, forman el consejo los abuelos y las
abuelas, tíos y tías, hermanos y hermanas del menor.
Cuando los padres no tienen la administración de los bienes de sus hijos, ellos
serán miembros natos del consejo que se conforme.No obstante lo antes señalado
sobre la irrenunciabilidad de la tutela, ésta sí procede en dos supuestos:
a) Cuando sobrevienen impedimentos que no existían al inicio del cargo, es
decir algunas circunstancias establecidas en los artículos 515 y 518 (que se han
analizado ampliamente en el comentario del artículo 550 del Código Civil).
b) Cuando tratándose del tutor dativo, que ha ejercido el cargo durante por
lo menos seis años, decide libremente apartarse.
Este caso es exclusivamente aplicable al tutor dativo. Los de las otras clases
tienen que seguir ejerciendo el cargo mientras no surjan causales de impedimento.
CONSEJO DE FAMILIA
1. Definición:
Conocida como “institución amparadora de los incapaces”.
Se determina el consejo de familia cuando la guarda de la persona y de los bienes
del incapaz viene ejercida por los padres en virtud de la patria potestad o con
sujeción a las reglas de ésta, ordinariamente no se requiere la intervención
fiscalizadora, decisoria u orientadora de ningún otro organismo o autoridad, por
cuanto, en tesis general, nadie más interesado en la suerte del incapaz y en su
felicidad que sus propios padres y en el afecto natural e insustituible de éstos por
sus hijos radica la principal garantía de un ejercicio eficiente y cuidadoso de las
funciones de la guardaduría. Solo por excepción, como se verá en su momento, tal
intervención fiscalizadora o precautoria se produce.
Mas cuando, por tratarse de incapaces que carecen de padres expeditos, no
funciona la patria potestad y la guarda no se ejerce con arreglo a las normas de
ésta, máxime si entonces sus funciones son conferidas a parientes más lejanos y
aun extraños, la necesidad y prudencia de que alguien controle, vigile y
eventualmente corrija el ejercicio de aquellas funciones resulta evidente.
Es así, especialmente en las legislaciones que siguen el llamado sistema latino,
por el que la guarda de los incapaces se entrega preferentemente a sus familiares
y no al Estado, el consejo de familia cumple tal papel.
TUTELA Y CONSEJO DE FAMILIA 30
Héctor Cornejo Chávez, es un organismo consultivo y a veces ejecutivo, que
controla a los tutores y curadores y excepcionalmente a los padres en ejercicio de
sus atribuciones, en orden a garantizar los derechos e intereses del incapaz. Y se
puede agregar que casi siempre, aunque no tanabsolutamente como su
denominación pudiera sugerir, dicho organismo se integra con miembros de la
propia familia del incapaz29.
En cuanto a esto último, conviene señalar que, en efecto, algunas legislaciones
establecen que sólo los familiares pueden integrar el consejo, pero otras admiten
en ciertos casos la intervención de extraños".
Javier Rolando Peralta Andía, señala, de acuerdo al artículo 619° del Código
Civil, es una institución del Derecho de Familia que consiste en un cuerpo
consultivo familiar que tiene por finalidad velar por la persona e intereses de los
menores y de los incapaces mayores de edad que no tengan padre ni madre en
los casos que señale la ley.
Es entonces, el consejo de familia un órgano superior que se encarga del cuidado
y administración de los intereses de las personas mayores incapaces y menores
de edad que no tienen progenitores.
Tiene efecto cuando los padres están imposibilitados de cumplir sus deberes. Se
compone por personas designadas por medio de un testamento o escritura
pública.
Institución que tiene por objeto la vigilancia, respecto a la guarda de la persona y
bienes de los que no estando sujetos a la Patria Potestad, tienen alguna
incapacidad para gobernarse a sí mismos.30
2. CARACTERÍSTICAS
La institución constituye una garantía frente a los malos manejos del tutor y
curador respecto de la persona sujeto a guarda y de su patrimonio.
2. El consejo de familia conserva y aviva el espíritu familia, alejando en lo posible y
razonablemente la intervención judicial.
3. La protección del consejo de familia es permanente, en tanto que la del juez es
accidental.
4. El consejo actúa con mayor rapidez, eficacia y gratuidad, en tanto que el juez
opera con dilación, sin interés y casi siempre en forma onerosa.
29
CORNEJO CHÁVEZ, HECTOR. Derecho Familiar Peruano, pág. 461 – 462.
30
BARRETO TRINIDAD, RAFAEL. http://www.teleley.com/articulos/art_barreto.pdf
TUTELA Y CONSEJO DE FAMILIA 31
En efecto, el consejo de familia es conveniente porque constituye una garantía
para el sujeto de la guardaduria, es superior al juez, porque a las ventajas de la
proximidad del lugar rapidez de tramitación y economía de gastos, añade el
prestigio del número de la garantía de los efectos naturales; y la protección del
consejo es permanente, mientras que la del juez es accidental y que es más fácil
exigir la responsabilidad de los vocales del consejo que de los jueces.
Según el libro de familia el fundamento real de la figura consiste en la necesidad
de supervigilar al tutor y curador y a veces a los padres en el cumplimiento de sus
funciones, como garantía de los derechos e intereses de los incapaces.31
Del tenor de la primera parte de artículo 623º, se desprende que existen miembros
de consejo testamentarios o escriturarios. Los primeros designados mediante
testamento y los segundos, por escritura pública. De este modo, el Código actual
supera los defectos del que lo precedió, sobretodo porque establece un orden de
prioridades.
B) EL LEGÍTIMO:
31
Javier Rolando Peralta Andía - Derecho De Familia en el Código Civil.
C) DATIVO:
Que es aquel que se integra con otros parientes consanguíneos (sobrinos, primos
hermanos), cuando no hay por lo menos cuatro miembros para constituir el
consejo legítimo.
Ahora bien, por disposición de la ley no pueden ser obligados a formar parte del
consejo las personas que no residan dentro de los cincuenta kilómetros de lugar
en que funciona pero son miembros si aceptan el cargo, para lo cual deberá
citarlos el juez si residen dentro de los límites de la jurisdicción.
La adopción de esta disposición se da en razón de una crítica justificada: la
necesidad de citar de todos modos a los parientes que vivan fuera del radio
geográfico, para el evento de su aceptación voluntaria, podía dilatar
innecesariamente la formación del consejo y hasta ser impracticable u ociosa si
tales parientes residiesen a centenares o millares de kilómetros dentro del país, y
aun en el extranjero.
4. FUNCIONES
5. ATRIBUCIONES:
Corresponde al consejo:
Nombrar tutores dativos o curadores dativos generales y especiales,
conforme a este Código.
Admitir o no la excusa o la renuncia de los tutores y curadores dativos que
nombre.
Declarar la incapacidad de los tutores y curadores dativos que nombre, y
removerlos a su juicio.
Provocar la remoción judicial de los tutores y curadores legítimos, de los
testamentarios o escriturarios y de los nombrados por el juez.
Decidir, en vista del inventario, la parte de rentas o productos que deberá
invertirse en los alimentos del menor o del incapaz, en su caso, y en la
administración de sus bienes, si los padres no la hubieran fijado.
Aceptar la donación, la herencia o el legado sujeto a cargas, dejado al
menor o, en su caso, al incapaz.
Autorizar al tutor o curador a contratar bajo su responsabilidad, uno o más
administradores especiales, cuando ello sea absolutamente necesario y lo
apruebe el juez.
Determinar la suma desde la cual comienza para el tutor o curador, según
el caso, la obligación de colocar el sobrante de las rentas o productos del
menor o incapaz.
La curatela no solo puede hacerse uso para administrar y hacer producir los
bienes del “CURADO”; sino para evitar abusos contra él de parte de algún mal
familiar.
Con esta figura una vez declarado INCAPAZ cualquier acto que celebre como
contratos, matrimonios etc. son NULOS.
El trámite es judicial, es falso que persiga que el anciano o incapaz pierda sus
bienes al contrario serán administrados con supervisión judicial y del consejo de
familia, su duración es de tres a cuatro meses.
Este trámite no es exclusivo para aplicarlo a ancianos, sino también a personas
jóvenes que tengan algún vicio en extremo (alcoholismo, drogas) o alguna
incapacidad física o mental a fin de que no solo administren sus bienes o sus
actos sean nulos sino que puedan reclamar una pensión de alimentos.
A.- Para los menores de edad y para los incapaces mayores incapaces que
no tengan padre ni madre (artículo 619).
-Cuando se trata de decidir si los bienes de los hijos de un matrimonio anterior
deben seguir siendo administrados por el padre o la madre (viudos, divorciados o
cuyo matrimonio anterior se invalido) que desean contraer nuevo matrimonio
(artículo 433);norma extensible a los padres del hijo extramatrimonial (artículo
B.- Por excepción, pueden darse las dos situaciones extremas, a saber:
Que, aun viviendo el padre o la madre, el consejo deba formarse; a) Cuando se
trata de decidir si los bienes de los hijos de un matrimonio anterior deben seguir
siendo administrados por el padre o la madre que desean contraer nuevo
matrimonio. b) Cuando sea necesario o conveniente solicitar la juez las medidas a
favor de los hijos de padres separados o divorciados. c) Cuando se trate de pedir a
los padres constituyan garantía para asegurar la responsabilidad de la
administración y la rendición de cuentas. d) Cuando se tenga que nombrar curador
para representar en juicio al hijo (perdida por los padres de la administración y
usufructo de los bienes de sus hijo, destitución de patria potestad).e) Cuando se
llegue al caso de designar judicialmente los curadores especiales (artículo 609)f)
Cuando el consejo deba opinar sobre una petición extrajudicial en que alguno
delos interesados sea incapaz o de una transacción hecha por el representante de
este. g) Cuando el consejo deba opinar sobre la designación de curador legitimo
para el incapaz mental o el minusválido, o de curador dativo para el prodigo, mal
gestor, ebrio habitual o toxicómano, o para curador dativo del incapaz mental o
minusválido. h) Cuando se trata de ejercer atribuciones a favor de los ausentes
(art. 638) Que, pese a tratarse de menores o mayores incapaces que carecen de
padres, el consejo no se forme
9. IMPEDIMENTOS
La obligatoriedad del cargo no implica que todos los llamados deban aceptar y
ejercer el cargo. Sólo deben hacerlo quienes no estén inmersos en alguna causal
de impedimento. Estas causales están enumeradas en el artículo 632° del Código
Civil:
No pueden ser miembros del consejo:
1. El tutor ni el curador.
2. Los que están impedidos para ser tutores o curadores.
3. Las personas a quienes el padre o la madre, el abuelo o la abuela hubiesen
excluido de este cargo en su testamento o por escritura pública.
4. Los hijos de la persona que por abuso de la patria potestad de lugar a su
formación.
5. Los padres, en caso que el consejo se forme en vida de ellos, salvo lo dispuesto
en el artículo 624.
Regularmente, asumen la responsabilidad de formar parte del consejo de familia
los designados por el último de los padres que tuvo al hijo bajo su patria potestad
o curatela mediante testamento o escritura pública, o los designados por el último
de los abuelos que hubiera tenido al menor o mayor incapaz bajo su cuidado.
5. Responsabilidad solidaria
Los miembros del consejo son solidariamente responsables de los daños y
perjuicios que, por dolo o culpa, sufra el sujeto a tutela o curatela, a no ser que
hubiesen disentido del acuerdo que los causó. (Artículo 651. CC)
El Dr. Cornejo Chávez señala dos reflexiones que hemos visto la necesidad de
reproducir:
1. Si ocurriera que en el futuro vuelva a instaurarse para el mismo incapaz otra
tutela u otra cúratela, volverá a tomarse igualmente el consejo de familia.
2. Tratándose del ingreso o reingreso del menor bajo la patria potestad, depuse,
se supone, de haber estado bajo tutela, el cese del consejo no significa tampoco
que no podrá volver a tomarse; aun en vida de sus padres cuando ello sea
procedente en los casos de excepción examinados en este mismo capítulo, y con
mayor razón si volviese a tutela o se instaure para él en el futuro una cúratela.