Supuestos básicos del derecho

1. Derecho y libertad.
El derecho es un imperativo de la vida en sociedad. La observancia del orden jurídico es
indispensable para lograr una convivencia pacífica y ordenada de los asociados. El
derecho es una exigencia de la sociedad humana. Ahora bien, siendo el derecho una
obra humana, solo puede ser comprendido por medio de su idea. Hay que indagar el
concepto de derecho y para esto se debe precisar su objeto. Como lo expresa GUSTAV
RADBRUCH, “el derecho solo suele comprenderse en el circulo de la conducta
impregnada de valor. El derecho es un fenómeno cultural, es decir; un hecho
relacionado a un valor. El concepto de derecho solo puede determinarse como un
conjunto de datos, cuyo sentido estriba en la realización de la idea del derecho.
El derecho es espiritualidad, ya que la personalidad humana es su fundamento. “el
derecho es algo sagrado en general, solo porque es la existencia del concepto absoluto
de libertad autoconsciente”.
La existencia implica libertad. Como advierte LEGAZ y LACAMBRA, “la existencia
implica, pues, constitutivamente, metafísicamente, la libertad y la libertad es el signo
del espíritu. Así es, el espíritu es la posibilidad radical de la existencia. No es que la
existencia sea solo espíritu, si no que sin el espíritu no hay existencia posible. Pero la
existencia de una persona solo se entiende en relación con las demás existencias, por lo
cual implica la “coexistencia”.
Según el autor citado, la sociabilidad tiene como ingrediente ontológico la libertad,
porque en ella adquiere realidad y forma la libertad. Y una de las formas de libertad que
adquieren realidad en la sociabilidad es el derecho. Es la ecuación sociabilidad-
existencia-derecho-libertad-espíritu, que propone el español LEGAZ y LACAMBRA,
para quien el derecho es existencia de libertad- que es espíritu, persona, moralidad-, en
tanto que la libertad es la sustancia de la existencia, incluso en su dimensión de
coexistencia y sociabilidad”.
El derecho es un complejo de forma de vida social. La idea del derecho aparece ligada a
la existencia, a la coexistencia, a la sociabilidad, al respeto de la persona en su
dimensión trascendente.
La idea de derecho es la unidad de todos los valores jurídicos y tiene una finalidad
personalista en cuanto busca la finalidad de la persona y el respeto a sus derechos.

2. Sociedad y derecho.
El supuesto previo fundamental en la noción del derecho es la existencia de la sociedad;
y el que vive fuera de la sociedad por organización y no por efecto del azar, es ,
ciertamente, o un degradado, o un ser superior a la especie humana;… es un bruto o un
dios.
El derecho tiene sentido para el hombre en sociedad, ya que nunca podrá tener origen
en una agrupación de animales, ni menos aún, de seres inanimados. En este sentido
expresa LUIS DORANTES TAMAYO que “únicamente el ser humano puede llegar a
descubrir el derecho, a crearlo, porque solo el posee esa gracia divina que se llama
razón. Ni para los animales, ni para los seres que no alientan vida, puede tener
significado el derecho”.
Como lo dice DEL VECCHIO, no se concibe sociedad sin derecho, ni un derecho sin
una sociedad humana (Ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi ius ergo ubi homo, ibi
ius)

3. Importancia del derecho.

El derecho regula la vida del hombre desde su nacimiento o antes de este y se extiende
hasta después de su muerte.
SANCHEZ, afirmaba que “el derecho es la fuerza que coordina todas las actividades
sociales del hombre; que el derecho es la síntesis de todas las incontables energías de la
sociedad, porque todas ellas se destruirían mutuamente y matarían el organismo social
si el derecho, como fuerza soberana, no interviniera conciliando, en una suprema
síntesis de equilibrio, todas estas corrientes impetuosas de la vida humana, de la vida
material y económica, de la vida intelectual, de la vida artística, de la moral, de la vida
religiosa”.
Agrega que “si el derecho desapareciera, la humanidad solo duraría el tiempo necesario
para su propia destrucción”. Este pensamiento pone de relieve la enorme importancia
que tiene el derecho para evitar la anarquía imponer el orden en la sociedad, solucionar
los conflictos entre los asociados, permitir la convivencia y coexistencia pacíficas, el
libre ejercicio de sus derechos y, términos generales, armonizar todas las actividades de
la colectividad. El derecho forma parte de la cultura, es vida humana objetivada, es un
deber ser, implica valores, como la justicia, el orden, la seguridad, la paz, el bien común
y, en general, la ordenación de la vida humana.
Observa RUDOLF STAMMLER que, “hasta hoy nadie ha conseguido un pueblo sin
derecho. Y difícilmente lo puede uno concebir”.
Dicho ya que el derecho es forma de coexistencia, hay que intentar una definición,
siquiera aproximada, de lo que debe entenderse por la locución derecho. Sin embargo,
se han dado múltiples definiciones de ella, por lo cual es más didáctico explicar las
distintas aceptaciones del mencionado termino.
 4. Aceptaciones del vocablo “DERECHO”
La palabra derecho es empleada en sentidos diversos, los cuales son los siguiente
a) Derecho valor: en este caso la palabra derecho se emplea para designar algunos
impuestos.
b) Como sinónimo de ciencia del derecho o derecho concepto: desde este punto de
vista el derecho es considerado como criterio doctrinario.
c) El derecho como pretensión: en este caso se habla de derecho subjetivo o facultad
jurídica, es decir, la facultad o poder que tiene un sujeto, bajo la protección legal de
hacer determinados actos libremente y con exclusión de los demás.
d) Derecho como norma o sistema de normas: se ha la en este caso como derecho
objetivo e independiente de los sujetos sobre los cuales recae. En esta acepción se
trata de un conjunto de reglas de conducta que rigen la convivencia de los hombres
en sociedad, y así se dice, por ejemplo, derecho civil, derecho argentino, etc.
e) Derecho como sinónimo ideal de justicia: no se puede afirmar que existía una
identidad entre nociones de derecho y justicia. Según BONNECASE, “ la noción de
derecho gobierna todas las manifestaciones de jurídicas, y la justicia no es si no la
obediencia a esa noción de derecho, elemento supremo del orden social.
f) Derecho positivo y derecho natural: en el derecho romano se distinguía el ius
naturale, el ius Gentium y el ius Civile. El derecho civil (ius proprium civium
romanorum) estaba formado por el uso de instituciones jurídicas privativas de los
ciudadanos romanos.
El derecho natural nace con la pretensión de ser derecho vigente y por esto entra en
colisión, o hay la posibilidad de que exista tal contradicción, con el derecho positivo
(iusnaturalismo y positivismo). Pero como lo observa AFTALION, “esta posición es
falsa, ya que derecho vigente, y justicia no están en una relación de medio a fin, si no en
la que se encuentra en general un bien. (cosa valiosa) y el valor en realizado. En otros
términos, el derecho vigente lleva dentro de si, en una inherencia esencial, a la justicia.
Según MARCO TULIO CICERÓN, el verdadero derecho, la verdadera ley, proviene de
la recta razón y nos ha sido dada por la naturaleza y nos une a Dios.
Las principales aceptaciones en las cuales ha sido considerada la expresión derecho
natural son las siguientes.
a) Derecho natural como un sentimiento subjetivo de lo justo y de lo injusto, que es
una nota especifica de la naturaleza humana y que implica una actitud valorativa
(ARISTOTELES).
b) Concepción teológica del derecho natural. SOCRATES. Refiere las existencias de
este derecho a la voluntad divina y distingue las leyes escritas o derecho humano, de
las no escritas inmutables, por la divinidad.
c) Concepción expuesta por la escuela clásica del derecho natural. Según GROCIO, el
derecho natural tiene un fundamento puramente racional y se basa en el instinto de
sociabilidad propio de la naturaleza humana.
d) Escuela de derecho racional. Según esta escuela la razón es no solo el instrumento
por el que conocemos el derecho natural si no también la base o fundamento de su
existencia.
e) EDUARDO GARCIA MAYNEZ, emplea los términos intrínsecamente valido para
el tradicionalmente llamando natural, derecho formalmente valido para el creado o
reconocido por la autoridad soberana; y derecho positivo para el intrínseco, formal o
socialmente valido, cuando goza de menor o mayor eficacia.
Otros tratadistas expresan que el derecho natural y el derecho positivo se
complementan, ya que componen una unidad superior a ambos, que es el derecho.
Explican que no es que haya dos derechos, si no que la expresión derecho natural debe
sustituirse por el termino justica como valor, puesto que el derecho lleva dentro de si a
la justicia.
El fundamento del derecho natural esta en la naturaleza humana y, en ultimo termino,
en Dios, en este sentido nos parece acertada la síntesis que hace FRANCISCO
ORDOÑEZ NORIEGA., al expresar lo siguiente. “en la del hombre adecuadamente
considerada, en la inviolable dignidad de la persona humana como ser racional que se
mueve libremente a su fin, encontramos el fundamento próximo del derecho natural.
Sin el puede concebirse un derecho divino, positivo, mas no natural. el derecho natural
se fundamenta en sus inclinaciones naturales y en el dictamen de su razón natural,
puesta frente a un dato objetivo. El fundamento inmanente, no obstante ser necesario
con necesidad absoluta para la existencia de un derecho natural, con todo, no es
fundamento suficiente. Si no existiera Dios, si suponemos la existencia de la ley eterna,
no habría orden alguno, no existiría derecho.
El derecho natural es uno, las condiciones sociales varían según los tiempos y los
lugares; así como el derecho positivo se diferencia según los medios, a pesar de surgir
del fondo común y constante del derecho natural.

5. ¿El derecho es la ley?

Dice DUGUIT que si el derecho es ley “no merece un minuto de esfuerzo”.
Es pues, el derecho una cosa distinta de la ley, la ley no es mas que un instrumento al
servicio del derecho, lo mismo que el contrato, lo mismo que el fallo judicial, si bien
representa un instrumento privilegiado.

6. Etimología de la palabra derecho.

Derecho deriva de la voz latina Directum, de dirigere, dirigir encausar; y que significa
lo que esta conforme a la regla, a la norma. Derecho se dice en italiano diritto; en
portugués, direito; en romano, dreptu, en francés droit.
7. Definición.
ABERLARDO TORRÉ define al derecho como sistema de normas coercibles que rigen
la convivencia social.
JORGE I. HUBNER GALLO dice que es, en general, un conjunto de normas y
decisiones destinadas a regir la conducta humana en orden al bien común.
Según RAFAEL ROJINA VILLEGAS, el derecho es un conducto de normas que regula
la conducta humana, estatuyendo, facultades deberes y sanciones.
PAUL ROUBIER expresa “ tomando la palabra derecho en su sentido de regla de vida
social, no podemos olvidar que esta palabra implica otra acepción: llamase también
derecho una prerrogativa una facultad que pertenece a una persona, para obtener un
efecto jurídico en virtud de la regla de derecho, con objetos de precisar mejor esta
dualidad de sentidos frecuentemente se emplean las palabras derecho subjetivo para
designar la prerrogativa de esta clase, en tanto que el termino derecho objetivo es el
derecho como regla.

8. conocimiento del derecho.

Es sabido el que pensamiento humano puede reducirse a tres formulas: la idea, el juicio,
y el raciocinio. En caso de la idea el derecho o concepto “del mundo de los valores
jurídicos”, el primer paso es la percepción de lo jurídico que, según RAUL AUGUSTO
BADARACO “consiste en el acto del espíritu humano de enfrentarse a una realidad
dada, ósea, a lo que se ha entendido por derecho a través de los siglos por la humanidad,
tratando de captar de esta realidad los elementos esenciales que nunca han fallado, por
las diferencias de evoluciones y épocas.
El segundo paso en el conocimiento jurídico es la asociación de percepciones percibidas
con otras similares y que capta los elementos comunes (normatividad y coercividad)
que permanecen en el derecho. Después viene la atracción de lo jurídico que se produce
“cuando el espíritu humano fija su atención cognoscitiva no ya sobre el objeto derecho,
si no sobre sus cualidades”.
Por último, viene la generalización de lo jurídico. Aplicando los pasos anteriores
BADARACO, concluye que la exacta idea de lo jurídico se expresa diciendo que, “el
derecho es el conjunto de normas coercitivas, sobre los aspectos de la conducta humana
que efectivamente pueden ser reglados y controlados por el estado con una finalidad de
beneficio para el individuo y el grupo social y con base en una escala de los valores
preexistentes”.
Es apenas lógico que el derecho tiene como objeto la conducta humana conceptualizada
como norma jurídica. La conducta humana implica la posibilidad de elección, de
decisión, de cambio, es decir de libertad. Así mismo la conducta implica preferencia,
valoración.
Como el derecho es un objeto cultural hay que dejar bien en claro que el método que
emplea es lo que CARLOS COSSIO denomina empírico-dialectico, que se constituyen
sobre objetos que están en la experiencia y que requieren un acto de comprensión.

9. El derecho como ciencia.

KARL JASPERS “define la ciencia como un conocimiento metódico, cuyo contenido
es de certeza constrictiva y valides universal”. “la ciencia aparece como saber de lo que
es y su campo es la experiencia” y a ese campo se escribe.
Toda ciencia implica un campo metódicamente fundado acerca de los objetos. El objeto
de cada ciencia en particular es una construcción, realizada a partir de la experiencia y
que busca un fin de conocimiento.
En relación con el método se puede observar, que las ciencias que tratan objetos ideales
utilizan un método racional-deductivo e implican una intuición racional. Los objetos
que estudian la naturaleza utilizan un método empírico o inductivo y emplean un acto
de conocimiento llamado explicación.
Conforme a lo expuesto, las ciencias se clasifican según la naturaleza del objeto así,
ciencias de objetos ideales, por ejemplo, matemáticas y lógicas, ciencias de objetos
naturales, como química física, etc. Ciencias de objetos culturales como economía,
sociología, derecho. Etc.
El derecho este situado dentro del mundo de los objetos cultural, pertenece al campo de
la cultura y, por ende, significa que posee un sentido, tiene un contenido, valioso, y
debe ser comprendido como un fenómeno espiritual.
El positivismo (COMTE) considera al derecho como una ciencia de objetos reales
SAVIGNY afirmaba que el objeto del derecho está en la experiencia, es algo real que se
da en la historia, en el espacio, (ciencia de experiencia de realidad)
El derecho una ciencia practica que tiene por objeto discernir cual es la conducta
adecuada para alcanzar en una determinada relación, la justicia es en otras palabras una
ciencia practica que define lo que es justo en las relaciones interhumanas, y
especialmente lo justo en casos concretos. Como todas las ciencias practicas el derecho
se fundamenta en conocimientos teóricos; para poder hacer el discernimiento de lo
justo, el derecho se basa en conocimientos de la naturaleza del ser humano, las
características de los actos humanos, de los primeros principios que rigen la conducta
humana, de lo que son.
10.Objeto del derecho.
En la doctrina no hay uniformidad sobre lo que constituye el objeto del derecho,
veamos someramente las tesis que se han expuesto.
Tesis positiva – conforme ya se observó, para esta escuela el derecho tiene como objeto
estudio de las normas o derecho positivo vigente, sin que haga consideraciones éticas o
metafísicas