“AÑO DE LA LUCHA CONTRA LA CONRRUPCION Y LA IMPUNIDAD”

VIII CICLO

DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

Tema: Test de proporcionalidad

CURSO: Argumentación Jurídica

DOCENTE: Dr. José Alberto Peña Diaz

ALUMNOS: Abel Limer Olivera Saldimar

Dagner Lozano Diaz
Wilson Vásquez Tanta

BAGUA
2019

1
 Introducción
Desde que la justicia, hizo efectiva y materialmente existente a la Constitución como

norma jurídica, dotada de eficacia y vinculación a todos los órganos y poderes estatales,

dejando de lado la antigua percepción y aplicación de la Constitución como un mero

documento político, se han venido dando como es lógico una serie de “problemas”, es

decir, situaciones que requieren de solución. Una de tantas situaciones es la denominada

“Colisión de derechos fundamentales”, teoría que, si bien es cierta, es tomada o

aceptada por la mayor parte de la doctrina, tiene argumentos en contra, los que también

serán desarrollados en el presente trabajo. Esta denominada colisión se da al aceptar que

la Constitución es un documento dinámico, siendo inexorable que se den.

La presente investigación busca resolver o dar luces sobre los fundamentos del

denominado principio de proporcionalidad, o juicio de ponderación, usado para

“balancear” los derechos que colisionan y lograr que, según el caso concreto, se

resuelva la controversia, dándose a uno el mayor grado de tutela que al otro, por la

trascendencia de ambos en el conflicto. También se tendrá en cuenta que se erige como

parámetro a la arbitrariedad de los operadores del Derecho, en este caso, jueces que

deben aplicar estrictamente una metodología, que, si bien no se encuentra en la

Constitución, está ampliamente desarrollada en la jurisprudencia y la doctrina. De esta

manera conceptualizaremos y expondremos las posiciones que se han dado, tanto la

conflictovistas como las no conflictivistas, para culminar exponiendo y criticando los

pronunciamientos de nuestra justicia peruana respecto a este tema, los cuales no han

sido muy pacíficos, sino, muchas veces se han encargado de desorientar en vez de

cimentar y unificar sus propios criterios.

2
No ha sido ajena a la jurisprudencia peruana el empleo de los juicios en los que se

compone el principio de proporcionalidad. Como se tendrá oportunidad de hacer notar,

él ha invocado y aplicado este principio en varias situaciones en las que se encontraba

en juego algún derecho fundamental. La finalidad de este trabajo es precisamente

mostrar y valorar la aplicación de este principio en la jurisprudencia.

La recepción del test de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional peruano (en adelante, TC) ha sido obra, como en muchos otros casos, del

seguimiento del Derecho comparado, en un esfuerzo por construir los pilares de una

estructura institucional que permita una efectiva defensa de los derechos fundamentales

en el marco del Estado democrático y constitucional de Derecho. El auge en su

utilización por parte de la jurisprudencia constitucional nacional se explica además a

partir de los cambios producidos en un ámbito de mayor cobertura democrática,

producto de la transición democrática y la recomposición del TC peruano tras la huida

de Fujimori y el desmoronamiento de su régimen dictatorial. Aun cuando no se trata de

hacer un balance minucioso de su desarrollo actual, en las líneas que siguen nos interesa

resaltar, básicamente, la forma en que ha asumido el Tribunal Constitucional, tanto su

justificación como su estructura. Con este esquema, trataremos de presentar algunos de

los casos más resaltantes que muestran el desarrollo de la jurisprudencia y el importante

aporte que el test de proporcionalidad ha brindado en el control del ejercicio del poder,

tanto público como privado. Al final como reflexión de cierre, mostramos algunas de las

dificultades y retos que plantea su utilización a la judicatura constitucional.

3
Dedicatoria
A mi madre con mucho amor y cariño le dedico

todo mi esfuerzo y trabajo puesto parala

realización de este trabajo.

4
 Índice

Introducción
Dedicatoria
1. La noción de proporcionalidad ………………………………………………. 6-7
2. Sobre el principio de proporcionalidad………………………………………..7-8
3. Justificación del principio de proporcionalidad…………………………………8
3.1. En Alemania…………………………………………………………..….8-9
3.2. En España……………………………………………………………9-10-11
3.3. En el Perú……………………………………………………….11-12-13-14
4. Dimensiones del principio de proporcionalidad……………………………….14
4.1. Triple juicio…………………………………………….………………14-15
4.2. Juicio de idoneidad……………………………………….……………15-16
4.3. Juicio de necesidad……………………….……………………………17-18
5. Aplicación del principio de proporcionalidad……………………………...18-19
6. Estructura del test de proporcionalidad…………………………………….19-20
7. Los subprincipios de la proporcionalidad……………………………………...21
7.1. Idoneidad………………………………………………….………..21-22-23
7.2. Necesidad…………………………………………………………...….23-24
8. Proporcionalidad en sentido estricto………………………………..24-25-26-27
Conclusiones
Bibliografía

5
 Test de Proporcionalidad
1. La noción de proporcionalidad

La noción de proporcionalidad no es una novedad de nuestros tiempos, por el

contrario, ha sido considerada como el instrumento de control más antiguo de la

intervención estatal, debido a que se remonta a los inicios de la historia del

pensamiento jurídico, moral y filosófico. Desde entonces, esta noción se

caracteriza por ser una herramienta que combina elementos de la justicia del

caso concreto, de la lógica en la moderación del poder y de la carga o deber de

motivar que incumbe al Estado.

Con la llegada de la nueva concepción liberal del Estado que surge en el siglo

XIX, se empieza a manifestar la preocupación por el reforzamiento de la

protección de las esferas jurídicas individuales ante las intervenciones que el

Estado realiza por medio de la potestad o actividad de policía. En este contexto,

la proporcionalidad se convierte en una técnica de control de dicho poder,

debido a que se entiende que la actividad de policía se encuentra limitada por

normas y principios que determinan la licitud de sus actos.

Pero será a partir de la segunda Posguerra el momento en que el principio de

proporcionalidad pase a convertirse en un instrumento de control constitucional

de la ley, debido a que en dicha época comienza a manifestarse la noción de

Estado Constitucional de Derecho, la que se caracteriza por reconocer la

vinculación de todos los poderes del Estado -incluido el legislador a las normas

de derecho fundamental, las que a su vez, empiezan a introducir una teoría

material de la justicia, basada en el reconocimiento de la dignidad humana y en

el respeto de los derechos fundamentales.

6
 Sin embargo, este principio alcanzará su mayor funcionalidad en el instante en

que se asume la posibilidad de que en ciertos casos los derechos fundamentales

puedan verse restringidos en favor de la protección de otros derechos, e incluso,

que dicha restricción pueda realizarse con el objeto de mantener la vigencia de

determinados bienes colectivos.

No sólo considera que las normas constitucionales que reconocen derechos

fundamentales y/o bienes colectivos presentan la estructura de principios, que

caracteriza como mandatos de optimización, los cuales requieren su máximo

grado de realización según las posibilidades fácticas y jurídicas, sino que,

además, reconoce que dichos principios pueden entrar en conflicto. Surgiendo en

ese instante la máxima de proporcionalidad como un instrumento regulador de

las colisiones entre derechos fundamentales o de éstos con bienes colectivos.

(Bernal,2015. p.57)

2. Sobre el principio de proporcionalidad

El test de proporcionalidad tiene diversas denominaciones que sugieren ser

sinónimas en la jurisprudencia constitucional peruana, dentro de las cuales

encontramos al llamado “test de razonabilidad”; “test de razonabilidad o

proporcionalidad”, “test de igualdad”.

Se equipará a un mecanismo de aseguramiento de la justicia y control de la

actuación del Estado, toda vez, que es un análisis de proporcionalidad que está

directamente vinculado con el valor superior de justicia; por tanto, constituye un

parámetro indispensable de constitucionalidad para determinar la actuación de los

poderes públicos, más aún cuando se estaría afectando el ejercicio de los derechos

fundamentales.

7
 Cabe resaltar que para la ponderación los derechos fundamentales son relativos;

con lo cual, su interpretación se tiene que hacer teniendo en cuenta sus límites y

alcances; de ahí que, al aplicar el test de proporcionalidad, sea posible determinar

qué derecho y en función de qué circunstancias prevalece en cada caso concreto.

Siendo que el principio de proporcionalidad se vuelve relevante si aceptamos que

no existen derechos absolutos, sino que se enfrentan a la posibilidad de ser

limitados; pero la cuestión importante es determinar de qué manera y con qué

requisitos se puede limitar los derechos. Con lo cual, se trata de una técnica de

interpretación cuyo objetivo es tutelar los derechos de la mejor manera posible,

expandiendo su ámbito de protección, pero que sean compatibles entre ellos. En

ese sentido, este principio constituye el límite de los derechos fundamentales, el

mismo que supone una barrera frente a las intromisiones indebidas en el ámbito

de los propios derechos.

3. Justificación del principio de proporcionalidad

3.1. En Alemania

Para entender mejor el principio de proporcionalidad conviene empezar su

estudio adentrándonos, aunque brevemente en las razones que, con base en

la norma constitucional, se han presentado en el ordenamiento constitucional

alemán y español para fundamentar la vigencia y plena efectividad del

principio.

En lo que respecta al primero de ellos, el alemán, su estudio se justifica

porque fue en ese sistema donde tuvo su origen la máxima de razonabilidad

8
 o principio de proporcionalidad en el derecho continental europeo a cuya

tradición pertenece el derecho peruano. Concretamente tiene su origen en las

sentencias de finales del siglo XIX del Tribunal Supremo Administrativo en

el área del Derecho de policía.

Actualmente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán ha hecho

radicar el fundamento del principio en la cláusula del Estado de derecho que

viene recogido en el artículo 28.1 de la Ley Fundamental de Bonn, en el que

se dispone que el orden constitucional de los Länder deberá responder a los

principios del Estado de Derecho republicano, democrático y social en el

sentido de la presente Ley Fundamental.

En este sentido el mencionado Tribunal Constitucional alemán tiene

expresado que en la República federal de Alemania el principio de

proporcionalidad tiene rango constitucional. Se deriva del principio de

Estado de Derecho, en razón de la esencia misma de los derechos

fundamentales que, como expresión de la libertad general de los ciudadanos

frente al Estado, no pueden ser limitados por el poder político más allá de lo

que sea imprescindible para la protección de los intereses públicos”.

3.2. En España

Es del mismo modo relevante saber cuál ha sido la fundamentación que se le

ha dado a este principio en el ordenamiento constitucional español debido a

que el TC peruano dirige regularmente su interés a la jurisprudencia de su

homólogo español para afirmar o adoptar criterios jurisprudenciales. Un

primer fundamento de este principio en el ordenamiento jurídico español lo

constituye la interdicción de la arbitrariedad garantizada por la Constitución

9
española en el artículo 9.3 CE3. Esta interdicción de la arbitrariedad ha sido

entendida no sólo como prohibición de exceso en la actuación del poder,

sino también como el mandato de actuar razonable o proporcionadamente

cuando se trata de afectar derechos constitucionales.

El Tribunal Constitucional español, por su parte y en esta misma línea, ha

manifestado que el principio de proporcionalidad exige una relación

ponderada de los medios empleados con el fin perseguido, para evitar el

sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales, cuyo

contenido esencial es intangible. Este principio inherente al valor justicia y

muy cercano al de igualdad se opone frontalmente a la arbitrariedad en el

ejercicio de los poderes públicos, cuya interdicción proclama el art. 9 de

nuestra Constitución.

Un segundo fundamento, y de la misma manera a lo que ocurría en el

ordenamiento jurídico alemán, el principio de proporcionalidad ha sido

hecho radicar en la cláusula de Estado de derecho que, en el ordenamiento

constitucional español se encuentra recogida en el artículo 1.1 CE, en el que

se dispone que “España se constituye en un Estado social y democrático de

Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico

la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. Así, el Tribunal

Constitucional español tiene manifestado que “al efectuar la ponderación

debe tenerse también muy presente la relevancia que en la misma tiene el

criterio d Como tercer fundamento, y con base en la proclamación de la

justicia como valor superior en la comunidad política española (artículo 1.1

CE), se ha afirmado que el principio de proporcionalidad viene justificado

por las exigencias de justicia material. Así, por ejemplo, tiene declarado el

10
 Tribunal Constitucional español en referencia al principio de

proporcionalidad predicado de la labor del legislador penal, que la norma

desproporcionada “socava los principios elementales de justicia inherentes a

la dignidad de la persona y al Estado de Derecho” en la proporcionalidad

como principio inherente del Estado de Derecho”

3.3. En el Perú

En el ordenamiento jurídico peruano, y a diferencia de lo que ocurre en las

Constituciones alemana y española, se ha previsto en un dispositivo

constitucional la existencia del principio de proporcionalidad, aunque para

referirlo a la vigencia de los derechos constitucionales dentro de un régimen

de excepción. Precisamente se trata del último párrafo del artículo 200 CP,

en el que se dispone que cuando se interponen acciones de esta naturaleza

acciones de garantía en relación con derechos restringidos o suspendidos en

un régimen de excepción, el órgano jurisdiccional competente examina la

razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo”.

Es este dispositivo constitucional uno de los invocados por el TC para hacer

residir el fundamento del principio de proporcionalidad en el ordenamiento

jurídico peruano.

Ha establecido el mencionado TC que el principio de proporcionalidad es un

principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción

ha de analizarse en cualquier ámbito del derecho. En efecto, en nuestro

ordenamiento jurídico, éste se halla constitucionalizado en el último párrafo

del artículo 200 de la Constitución. En su condición de principio, su ámbito

de proyección no se circunscribe sólo al análisis del acto restrictivo de un

11
derecho bajo un estado de excepción, pues como lo dispone dicha

disposición constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo

de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se

haya declarado o no”.

El TC, como se puede concluir de su declaración trascrita, acertadamente

reconoce la existencia del principio de proporcionalidad como un principio

del entero ordenamiento jurídico peruano, invocable por tanto en cualquiera

de los ámbitos del derecho y no sólo aplicable para los casos de determinar

la proporcionalidad de la concreta medida restrictiva de un derecho

constitucional suspendido en un régimen de excepción.

Pero no es el único fundamento del principio de proporcionalidad

encontrado por el TC, sino que éste al igual que ocurría en el ordenamiento

jurídico alemán y español también hace fundar aquel principio en la cláusula

del Estado de derecho y, complementariamente, en el valor justicia. Así,

tiene manifestado el TC que en la medida que el principio de

proporcionalidad se deriva de la cláusula del Estado de Derecho, él no sólo

comporta una garantía de seguridad jurídica, sino también concretas

exigencias de justicia material.

En la medida que el Estado de derecho se define a partir del sometimiento

del poder político a las normas del ordenamiento jurídico estatal y,

especialmente, a la primera de esas normas que es la Constitución, se puede

considerar que la cláusula del Estado de derecho viene recogida en el

artículo 45 CP, al disponer que el poder del Estado emana del pueblo.

Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la

Constitución y las leyes establecen.

12
No hay duda que el Estado de derecho fundamenta el principio de

proporcionalidad en la medida que, al sujetarse el poder político a la

Constitución, se sujeta también a los dispositivos constitucionales que

reconocen y garantizan derechos, sujeción que le obliga a un respeto

irrestricto de los mismos y, en todo caso, a que la afectación de los derechos

sea razonable y equilibrada, es decir, se ajuste a las exigencias del principio

de proporcionalidad.

Pero esta exigencia de que toda afectación de cualquier derecho

constitucional sea equilibrada y razonable, es decir, que no sea inútil ni

desproporcionada, tiene también como basamento la propia dignidad de la

persona humana que nunca debe olvidarse se ha convertido por mandato

constitucional en el fin de la existencia misma del Estado (artículo 1 CP). El

respeto a la persona humana, a su dignidad de persona, obliga a que cuando

se tenga que afectar las concreciones y exigencias jurídicas de esa dignidad

que son sus derechos fundamentales, se realice de modo digno, es decir, que

se haga en beneficio de la misma persona humana y siempre se haga de

modo estrictamente necesario y ponderado.

Muy de la mano de la concepción de la persona humana como fin del Estado

y el consecuente respeto irrestricto de su dignidad, se encuentra las

exigencias de justicia material. Sólo son tratos dignos con la naturaleza

humana los tratos justos; los tratos injustos atentan contra la propia dignidad

del hombre. Precisamente el principio de proporcionalidad como se verá más

adelante sirve para establecer en cada caso concreto si una medida, una

orden o una conducta se apega o no a las exigencias del valor justicia. Y es

que el mencionado principio encarna una idea elemental de justicia material

13
 al proscribir toda injerencia inútil, innecesaria o desproporcionada en un

derecho constitucional. Por lo demás, resulta inconcebible pensar en un

verdadero Estado de derecho desvinculado del valor justicia. (López,2013.

p.250)

4. Dimensiones del principio de proporcionalidad

4.1. Triple juicio

Afirmado esto, debe decirse que cuando se habla de proporcionalidad o

razonabilidad se habla fundamentalmente de evitar la actuación arbitraria del

poder, en particular, cuando se refiere de su actuación respecto de los

derechos constitucionales o fundamentales. En palabras del TC, el principio

de razonabilidad implica encontrar justificación lógica en los hechos,

conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes

públicos. Este principio adquiere mayor relevancia en el caso de aquellos

supuestos referidos a restringir derechos.

Se trata de determinar si existe una relación de equilibrio o de adecuada

correspondencia entre la afectación que llega a sufrir un derecho

constitucional, y la conservación de un bien o interés público que aparece

precisamente como causa de esa afectación. Este principio de

proporcionalidad tiene una lógica y mecánica interna en la determinación de

la existencia de esa adecuada relación entre lo sacrificado y la finalidad del

sacrificio, que exige someter la medida o acto cuya proporcionalidad se

pretende evaluar a un triple juicio. Ese triple juicio está conformado por el

juicio de idoneidad, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad

sensu estricto. Para que una medida sea calificada de proporcionada o

razonable, debe necesariamente superar cada uno de estos tres juicios. Es

14
 decir, debe ser idónea, necesaria y proporcionada en sentido estricto. Estos

tres juicios no han sido ajenos, al menos no en su enunciación, a la

jurisprudencia del TC.

4.2. Juicio de idoneidad

El juicio de idoneidad tiene una doble exigencia. En primer lugar, requiere

que la medida o acto de limitación del derecho constitucional tenga un fin

constitucionalmente permitido y socialmente relevante; y en segundo lugar

exige que la medida en sí misma sea adecuada para el logro de ese fin. Debe

tenerse siempre en cuenta que lo que exige este primer juicio o subprincipio

de idoneidad es que la medida elegida como medio para alcanzar el fin no

resulte desde todo punto de vista absolutamente incapaz para conseguir la

finalidad que se persigue. De manera que, por ínfima que sea la afectación

de un derecho fundamental, si tal restricción es manifiestamente inútil, será

una medida desproporcionada por no idónea e irrazonable. En cualquier

caso, y dado que se presume la constitucionalidad o legalidad de las

actuaciones estatales, en caso de duda se ha de estar por la idoneidad de la

medida.

El TC peruano en más de una oportunidad ha aplicado el juicio de idoneidad

para determinar la proporcionalidad de una medida.

El TC sometió a un test de proporcionalidad la medida legislativa

impugnada, y como primer paso se formuló el juicio de idoneidad antes

expuesto. Siguiendo el iter propio del juicio de idoneidad, el mencionado TC

se preguntó en primer lugar por el fin de la medida: “es pertinente

15
 preguntarse si el propósito legislativo de hacer del derecho de propiedad un

derecho oponible frente a terceros (registrarlo), a través de la reducción de

los costos que supone la obligatoria utilización de la escritura pública para la

inscripción del mismo, no termina por sacrificar en tal grado el principio

constitucional de la seguridad jurídica, que termina resultando

desproporcionado aun cuando el fin resulte legítimo”.( Correa,2015.p.230)

En segundo lugar, se preguntó por la legitimidad del fin encontrado: “es

reconocible la intención del legislador, quien, a través de la utilización del

formulario registral, procura crear para los propietarios de escasos recursos

una vía menos costosa para inscribir su derecho. El fin perseguido, por lo

pronto, aparece como constitucionalmente legítimo, pues se pretende dotar al

derecho de propiedad de las garantías suficientes para su pleno desarrollo, a

través del registro del mismo”.

Como último paso del juicio de idoneidad, el TC se preguntó si la medida

era en sí misma capaz de alcanzar la finalidad que perseguía: “se puede

concluir razonablemente que la reducción de los costos de transacción en la

búsqueda de inscribir el derecho de propiedad, generará que un mayor

número de personas puedan acceder a dicha inscripción, razón por la cual se

entiende que la medida adoptada es idónea para alcanzar el objetivo que se

busca”.

4.3. Juicio de necesidad

Si la medida que afecta un derecho fundamental ha superado el juicio de

idoneidad no por ello es necesariamente una medida que se ajuste al

16
 principio de proporcionalidad, sino que ha de superar como siguiente paso el

juicio de necesidad. Este juicio, también llamado juicio de indispensabilidad,

consiste en examinar si la medida que se evalúa es la menos restrictiva del

derecho fundamental que otras medidas igualmente eficaces. Definido así el

juicio de necesidad, es claro que presupone el juicio de eficacia, en cuanto

que el juicio de necesidad sólo se realiza entre medidas igualmente eficaces

para el logro de la finalidad que se persigue.

5. Aplicación del principio de proporcionalidad

Uno de los principales aportes de la sentencia “Curva del Diablo” es haber

utilizado el test de proporcionalidad por primera vez de forma expresa, como

herramienta para examinar la constitucionalidad y la legitimidad de las medidas

de fuerza realizadas por las comunidades nativas que estaban protestando, y que

se tradujeron en el “bloqueo del paso de vehículos de transporte terrestre”, con la

finalidad de llamar la atención del Gobierno, luego de que éste aprobará normas

sin consultar previamente a las comunidades nativas, a pesar que ella afectan los

territorios ancestrales de las mismas.

Ciertamente, cualquier medida de fuerza, como la toma de una carretera, es

repudiada por el Estado; supone un fracaso y una derrota del Estado de derecho

y de la razón. Sin embargo, en determinadas circunstancias, y en forma

excepcional, estas medidas de fuerza estarían justificadas como un mal menor, si

es que están dirigidas y orientadas a proteger derechos y bienes jurídicos de

mayor relevancia constitucional. En esencia, ese es el argumento de la sentencia

“Curva del Diablo”.

17
 Uno de los aportes de esta sentencia es precisar que la restricción de la libertad

ambulatoria y del transporte público estaría justificada desde una perspectiva

constitucional, porque lo que buscaban era protestar por la aprobación de normas

que facilitaban la disponibilidad de sus territorios ancestrales, que tienen una

especial importancia para los pueblos indígenas, pues son la base de su identidad

cultural y de su subsistencia.

En general, no toda restricción de derechos fundamentales es inconstitucional.

Hay restricciones que están justificadas, ya que buscan proteger y concretar

bienes jurídicos constitucionales de mayor relevancia e importancia que los que

se están restringiendo y sacrificando. En tal sentido, para que una medida sea

constitucional debe cumplir con las exigencias del principio de

proporcionalidad, es decir, solo será válida esta restricción si ella representa una

limitación o afectación idónea, necesaria y ponderada.

El aporte fundamental de la sentencia es la aplicación del principio de

proporcionalidad a los casos de protesta social, en la medida que plantea y

establece una metodología de análisis para determinar cuándo estamos ante

medidas de fuerza justificadas o no justificadas constitucionalmente.

6. Estructura del test de proporcionalidad

El principio de proporcionalidad no solo constituye un principio que guarda una

relevancia constitucional, sino también una estructura, toda vez que es una

estrategia argumentativa para resolver conflictos de derechos. Como se ha dicho,

la ponderación es solo una estructura compuesta por tres elementos, por medio

18
de los cuales se puede fundamentar una relación de precedencia condicionada

entre los principios en colisión, para poder establecer cuál de éstos deberá

determinar la solución para el caso específico. Por lo cual, cuando nos referimos

a su estructura, ya no se habla de “principio”, sino del “test de

proporcionalidad”.

Según algunos autores se estableció una estructura de tres niveles para

aplicación del test de proporcionalidad, cuyo punto de partida es la

consideración de los derechos fundamentales como principios. Y en tanto

principios, los derechos fundamentales constituyen mandatos de optimización

con relación a las posibilidades fácticas y jurídicas. Teniendo en cuenta la

verificación respecto de las posibilidades de hecho en que pueden ser cumplidos

los derechos fundamentales, dependerá de los subprincipios de idoneidad y

necesidad(de los cuales se hablara más adelante). En cambio, el análisis

respecto de las posibilidades de cumplimiento de los derechos fundamentales en

cuanto a sus posibilidades jurídicas, dependerá del subprincipio de

proporcionalidad en sentido estricto.

Por último, con respecto a los subprincipios restantes, esto es, de idoneidad y de

necesidad, se advierte que con ellos se trata de impedir ciertas intervenciones en

los derechos fundamentales, evitables sin costo para otros principios. Siendo

calificada la decisión como óptima cuando las medidas que se tomen sean las

adecuadas o eficaces para promover el fin perseguido, siempre y cuando no

existan otros medios que permitan obtener lo mismo, pero con menores riesgos

y/o lesiones para los derechos involucrados. Con lo cual, el control de las

posibilidades fácticas no es propiamente un control jurídico, sino más bien, se

19
 busca la racionalidad práctica, en la medida en que se involucran cuestiones

como el entendimiento racional común para la evaluación de los medios, los

fines y de las posibilidades reales para su realización.

7. Los subprincipios de la proporcionalidad

El principio de proporcionalidad no se define como un principio, en el sentido

de una norma jurídica que imponga un mandato de optimización, por el

contrario, es un conjunto de tres reglas que ordenan ser cumplidas cuando

concurran los supuestos en los que debe ser aplicado este principio, y que

prohíben ser aplicadas cuando tales supuestos no se presentan. De modo que,

para su adecuada aplicación, el principio de proporcionalidad comprende de tres

aspectos establecidos para satisfacer la medida legislativa orientada a intervenir

lícitamente los derechos fundamentales: idoneidad, necesidad y

proporcionalmente en sentido estricto.

7.1. Idoneidad

El primero de los subprincipios exige la identificación de un fin de

relevancia constitucional en la medida legislativa que limita un derecho

fundamental, siendo solo constitucionalmente válida si tiene como fin la

protección de bienes jurídicos de relevancia constitucional y tipifica

conductas que lesionen realmente o pongan en situación de peligro tales

bienes jurídicos. Con lo cual, podemos decir que nos encontramos ante un

bien jurídico merecedor de protección por parte del Estado, si concurren la

relevancia constitucional del bien jurídico y el daño social.

20
Cabe mencionar que pueden proponerse dos versiones del subprincipio de

idoneidad: una versión fuerte o de la idoneidad en sentido amplio; y una

versión débil o de la idoneidad en sentido estricto; cuya diferencia se basa en

la circunstancia de que un medio puede ser idóneo en diversos grados para

alcanzar un fin, los cuales se proyectan en diferentes perspectivas. Si bien la

idoneidad presupone que entre el medio y el fin debe existir una relación

positiva: el medio debe facilitar la obtención del fin.

No obstante, dicha relación puede tener una mayor o menor intensidad

cuando se mira desde diferentes puntos de vista. De manera que, desde el

punto de vista de la eficacia, un medio puede ser más o menos eficaz para la

obtención de su fin; desde la perspectiva temporal, un medio puede

contribuir con mayor o menor rapidez a la obtención de su fin; desde la

perspectiva de la realización del fin, un medio puede contribuir para que se

realicen más o menos aspectos relativos al fin; y, desde el punto de vista de

la probabilidad, un medio puede contribuir con mayor o menor seguridad

para alcanzar la finalidad propuesta.

De tal forma, dependerá de la posición que se adopte con respecto a las

variables planteadas que podrá defenderse una versión más fuerte o más

débil del subprincipio de idoneidad. Con respecto a la versión más fuerte, la

medida legislativa deberá ser considerada idónea solo si contribuye con

mayor eficacia, rapidez y seguridad para la obtención del fin. Por el

contrario, de acuerdo con la versión más débil, la idoneidad de una medida

adoptada por el Parlamento dependerá de que ella tenga una relación positiva

de cualquier tipo con el fin legislativo, esto es, que facilite su realización de

modo alguno (cualquier eficacia, rapidez, plenitud y seguridad).

21
 Asimismo, en jurisprudencia relevante, se ha establecido que la idoneidad

consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio

adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el

legislador. Tratándose del análisis de una relación medio fin; es decir, de lo

que se trata es de constatar que la idoneidad de la medida examinada tenga

relación con el

objetivo impuesto, pues debe contribuir de algún modo con la protección de

otro derecho o de otro bien jurídico relevante.

En otras palabras, la idoneidad se orienta a verificar si la medida legislativa

examinada constituye un medio idóneo para contribuir con el logro del fin

que con ella se persigue, esto es, cuando sea posible establecer algún nexo

de causalidad positiva entre la medida adoptada por el legislador y la

creación de un estado de cosas en el que se incremente la realización del fin

legislativo respecto del estado de cosas existentes antes de la intervención al

derecho fundamental en concreto; en cambio de no suceder así, la medida

carecerá de idoneidad cuando su relación con el fin sea de causalidad

negativa, pues dificulta su consecución, o cuando al implementarla resulta

indiferente a la realización del fin perseguido.

7.2. Necesidad

En cuanto al segundo subprincipio de la proporcionalidad, el Tribunal

Constitucional ha sostenido que la necesidad significa que, para que una

injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir

ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad

para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho

22
afectado. Al respecto, requiere, de un lado, analizar la idoneidad equivalente

o mayor del medio alternativo y, de otro lado, el menor grado en que éste

intervenga en el derecho fundamental.

Cabe precisar, que nos encontramos ante un principio comparativo y de

naturaleza empírica, en la medida en que el legislador debe buscar medidas

menos gravosas, pero igualmente eficaces. En la medida en que, guarda

relación en constatar si a la “luz del razonamiento lógico, de datos empíricos

no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha

estimado necesarias para alcanzar los fines de protección análogos, resulta

evidente la manifiesta insuficiencia de un medio alternativo menos

restrictivo de derecho para la consecución igualmente eficaz de las

finalidades deseadas por el legislador”.

Por cuanto, una vez que ha sido acreditada la idoneidad de la medida

legislativa, la argumentación continúa con la aplicación del segundo

subprincipio de necesidad, toda vez, que se llevará a cabo una comparación

entre la medida y los demás medios alternativos atendiendo a dos

parámetros: su idoneidad para promover el fin perseguido y su menor

lesividad en relación con los derechos fundamentales afectados por la

intervención. Siendo tal medida necesaria cuando, efectivamente, no exista

medio alternativo alguno que siendo igualmente idóneo resulte más benigno

al mismo tiempo. De tal forma, que se trata de un examen de eficiencia,

debido a que resulta ser una comparación con otros medios que puedan

alcanzar la finalidad promulgada con el menor sacrificio posible de otros

principios en juego.

23
8. Proporcionalidad en sentido estricto

Conforme al principio de proporcionalidad en sentido estricto, su definición

tiene que ver con las ventajas que se obtienen mediante la intervención

legislativa en el derecho fundamental, las cuales deben compensar los

sacrificios que esta implica para sus titulares y para la sociedad en general. Se

trata de una comparación entre la importancia de la intervención en el derecho

fundamental y la importancia de la realización del fin legislativo, cuyo objetivo

será fundamentar una relación de precedencia entre aquel derecho y su fin. Si

el derecho fundamental adquiere la prioridad, la norma iusfundamental

adquirirá una validez definitiva y la norma legal deberá ser declarada

inconstitucional. En cambio, si la prioridad es atribuida al fin, la norma

iusfundamental perderá cualquier tipo de validez y la norma legal será

declarada conforme a la Constitución.

Iusfundamental definición: debido proceso o proceso justo. Se trata de

plantear una serie de cuestiones tanto en el plano filosófico, como en el plano

del derecho positivo.

Según lo enunciado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano,

el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, implica que para la

intervención del legislador en el derecho fundamental específico sea

considerado como legítima, el grado de realización del fin constitucionalmente

legítimo, debe ser por lo menos equivalente al grado de afectación del derecho

afectado.

24
De este modo, este subprincipio exige que exista proporcionalidad entre dos

pesos o intensidades: en primer lugar, aquel que se encuentra en la realización

del fin de la medida estatal que limita un derecho fundamental; y, en segundo

lugar, aquel que radica en la afectación del derecho fundamental de que se

trate, de tal forma que el primero de estos deba ser, por lo menos equivalente a

la segunda.

Por cuanto, una vez que ha quedado acreditada la idoneidad y necesidad de la

medida legislativa examinada, la aplicación del principio de proporcionalidad

culmina con el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, en donde

intervendrán; por un lado, los principios iusfundamentales afectados por la

medida y; por otro, los principios que ordenan la protección de los bienes

jurídicos que respaldan la intervención legislativa. Con lo cual, se trata de

establecer si el grado de afectación de los primero resulta compensado por el

grado de satisfacción de los segundos. (Fernández,2012. p.199)

Ahora bien, para determinar el peso que ha de asignarse a cada uno de los

principios que se encuentran en juego o conflicto, debe atenderse a tres

variables: el grado de afectación o satisfacción derivado de la medida

enjuiciada, el peso abstracto de la importancia material de los derechos

fundamentales afectados y de los bienes jurídicos protegidos; y la seguridad de

las premisas empíricas que sustentan los argumentos a favor y en contra de la

intervención.

Por otro lado, para establecer la intensidad que afecta a los derechos

fundamentales la imposición de la medida legislativa enjuiciada, debe tomarse

en consideración los criterios siguientes: en primer lugar, el alcance de la

25
intervención, siendo que la intensidad de la afectación del derecho será mayor

cuantos más sean los modos de ejercicio que se ven afectadas por la medida.

En segundo lugar, la probabilidad de que se produzca la intervención, mayor en

el caso de las afectaciones que se desencadenan como consecuencia directa y

necesaria de la medida legislativa y menor en el caso en que constituyen solo

potenciales afectaciones o amenazadas al derecho fundamental en específico.

En tercer lugar, la duración de la intervención en el derecho fundamental, que

tiene relación en cuanta mayor sea la duración de la pena establecida en la

norma enjuiciada, mayor será la intensidad de la intervención en los derechos

afectados por ésta. Finalmente, la comparación con la sanción prevista para

delitos de similar naturaleza en el propio ordenamiento como en el derecho

comparado, siendo la afectación de los derechos considerada intensa cuando la

sanción prevista en la norma enjuiciada sea mayor que la establecida en otros

ordenamientos para el mismo caso o en el derecho interno para hechos

similares.

De manera que, una medida legislativa será proporcionada en sentido estricto

cuando cualitativamente el beneficio que se obtiene el fin legislativo

promovido por ella es mayor o igual al perjuicio que ocasiona al derecho

fundamental. (Vasquez,2015.p.250)

26
 Conclusiones

El principio de proporcionalidad está sujeto con el control de

constitucionalidad, pues implica fijarse si la restricción a un derecho se

encuentra razonable y proporcionalmente establecida, contemplando

siempre el mayor beneficio y la menor restricción a la persona en el

ejercicio de sus derechos.

En efecto es necesario un criterio de jurisprudencia en el cual suceda de

manera expresa el contenido específico de cada subprincipio. Esto con la

finalidad de ofrecer certeza y reducir el margen de error al aplicar dicho

test proporcionalidad.

27
En ese sentido, el principio de proporcionalidad no está pensado para

brindar certezas plenas, sino para alcanzar una racionalidad verosímil en

caso de colisión entre principios constitucionales y en restricciones

legislativas a los derechos fundamentales.

Bibliografía

Bernal. C. (2015). “La racionalidad de la ponderación”. En El principio de

proporcionalidad en el derecho contemporáneo. Lima-Perú. Editorial

Palestra. Tercera edición.

López. L. (2013). “El poder judicial en el Estado Constitucional”, Lima-Perú.

Editorial Palestra, cuarta edición.

Correa, M. (2015).” La interpretación de la Constitución según el Tribunal

Constitucional”. Lima-Perú: Editorial Pontificia Universidad Católica

del Perú. Tercera edición.

28
Fernández. T. (2012). “Test de proporcionalidad”. Lima-Perú. Editorial PUCP.

Primera Edición.

Vázquez. M. (2015).” Análisis del principio de proporcionalidad”. Madrid.

Editorial Ardiles. Segunda edición.

29