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1ª Questão
Esse conceito econômico deve ser complementado com a análise jurídica que a
doutrina faz desse conceito, lembrando de fazer referência a duas correntes: a) finalista e b)
maximalista. Para a primeira corrente o conceito de consumidor é mais restrito, segundo uma
interpretação teleológica da norma, segundo sua finalidade, que é a proteção do mais vulnerável,
mais fraco na relação, sendo certo que a segunda corrente, a maximalista, amplia esse conceito
de consumidor.
A definição, tão somente de consumidor do art. 2º não nos serve para a definição da
relação de consumo, pois precisamos saber se os bancos de sangue podem ser considerados
fornecedores de serviços (se a relação do doador com os bancos de sangue é de consumo ou
não). E, para isso, é necessário que busquemos o conceito de fornecedor, que tem previsão legal
no art. 3º da Lei 8078/90, bem como precisamos do conceito de serviço, que está no §2º.
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Transcrição – Turma de Exercícios – Diurna (16/03/2010 a 29/04/2010)
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Interpretando um caso análogo analisado pelo STJ, que entendeu que a doação de
sangue é de consumo, não por conta do que o doador paga, pois ele nada paga, mas pelo aspecto
do fato que o sangue é objeto de transação/venda ou comercialização para outros hospitais.
Logo, há remuneração indireta, estando a relação caracterizada como de consumo.
Nessa mesma esteira de pensamento está o idoso que tem isenção de pagamento ao
se utilizar do transporte público, pois não é pelo fato de não realizar o pagamento que não
haveria a relação de consumo. O mesmo pensamento se aplica quando usamos a vaga, mesmo
que gratuita em termos, de um Shopping Center – se o veículo for furtado no interior desse
estacionamento, mesmo que prevista uma cláusula de não indenizar (que é abusiva), há relação
de consumo, pois há um serviço mesmo que remunerado indiretamente.
Vejam, isso é tão importante que interfere na segunda pergunta, já que, caso não se
tratasse de relação de consumo, a demanda não poderia ter sido proposta na Comarca de São
João de Meriti, mas em outra comarca aplicando-se o art. 100 do CPC, que seria o domicílio do
réu, local do ato ou do fato.
Sendo relação de consumo, aplicamos o art. 101 do CDC, que concede uma
prerrogativa para que o consumidor ajuíze a ação no foro de seu domicílio. Então a
assistida, mesmo morando fora da Comarca do Rio de Janeiro, poderá ajuizar na comarca de seu
domicílio.
CAPÍTULO III
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Há responsabilidade civil objetiva com direito à indenização por dano moral, pois
temos uma relação de consumo (que é um dos fatores que define a natureza da responsabilidade
civil), sendo certo que houve o dano moral por ter sido dito à consumidora/assistida que ela tinha
uma moléstia que, na realidade, não tem. Deve esse dano ser aferido economicamente mediante
indenização à consumidora.
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A questão apresentada pode se dar por dois enfoques legislativos quando temos uma
relação de consumo envolvendo um serviço público, tanto pelo art. 14 do CDC (responsabilidade
fato do serviço) , como posso trazer a fundamentação legal do art. 37,§6º da CF/88, sendo
importante, nesse caso, mencionar tal matéria na petição inicial, para a hipótese de eventual
recurso extraordinário, pois se isso não for aventado na inicial, depois não poderá haver o tal
recurso por falta de prequestionamento, tanto que temos no STF diversas ações envolvendo
destinatários finais de serviço público. O STJ dá a palavra final quanto à aplicação da legislação
infraconstitucional, sendo que o STF é quem dá o enfoque constitucional.
Universidade Pública e Previdência Pública pelo INSS também não são relação de
consumo, pois são de participação estatal, mas a Previdência Privada é relação de consumo, de
acordo com a Súmula 321 do STJ; logo, o mesmo em relação aos Hospitais Privados:
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Então, serviços públicos remunerados por tributos, taxas, não são considerados
serviços ligados a uma relação de consumo. Por outro lado, em havendo serviço público
remunerado por TARIFA (preço público), implicam em relações de consumo.
2ª Questão
equiparação. São os chamados pela doutrina de BYSTANDERS. Essa expressão vem do Direito
Americano e é bastante difundida na jurisprudência, por isso devemos ter atenção a ela.
b) No sistema clássico do Código Civil cada pessoa responde pelos seus atos, na
idéia de que a relação jurídica é válida para as partes (contrato). O seguro foi feito com a
Seguradora e, se fosse considerado o sistema clássico do Direito Civil, a resposta seria negativa,
pois somente a Seguradora vende o seguro e banco celebraria somente o contrato de abertura de
conta-corrente. Entretanto, Banco e Seguradora são do mesmo grupo econômico, o que gera para
o consumidor uma sensação de confiança, um dos princípios mais importantes do CDC.
Esse princípio da confiança relativiza a idéia de terceiro na relação. Aquele que gera
confiança, participando da negociação, pela teoria da aparência, gerando um ambiente de
confiança para o consumidor, responderá. Foi no Banco, por meio do banco, que a consumidora
contratou o seguro, que é do mesmo grupo econômico. Então, todos esses fatores levaram com
que a consumidora tivesse confiança naquele grupo econômico, sendo que essa confiança se
traduz em responsabilidade pela parte. Então, todo aquele que participar de uma cadeia de
fornecimento não é tido como terceiro na relação, mas participante ativo que gera legítimas
expectativas aos consumidores.
Não poderia haver a denunciação à lide do Banco para a Seguradora, pois se ele é
responsável direto. Isso seria até uma defesa contraditória. Caso semelhante foi publicado em um
julgado citado no Informativo 410 do STJ:
Esse é um tema polêmico (será um hard case), tanto que tem uma outra ação
parecida, que tem mais de 10 anos e existem outros casos julgados sobre loteria: ex. o
consumidor perdeu o volante do jogo, mas sempre joga números específicos representativos de
datas e fáceis de comprovação na vida do apostador. Houve um vencedor, mas esse apostador
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não tinha o jogo para comprovar. Ficou reconhecido que ele tinha direito ao prêmio, com base
nesse fato, de que a prova não era exclusiva do volante de jogo.
c) Apesar da anuência da consumidora houve venda casada, pois para que esta
ocorra não é necessário o subjetivismo do consumidor. A venda casada é objetiva – condicionou
a aquisição de um produto a outro produto ou serviço, está caracterizada a venda casada,
consoante previsto no art. 39, inciso I do CDC, que configura prática abusiva nas relações de
consumo. A venda casada não é afastada pelo fato do consumidor aquiescer com sua ocorrência.
Tal doutrina entrou em vigor a partir de 2003, quando o Novo Código Civil surge,
pois o CC/02 veio após o CDC de 1990. Logo, essa doutrina surgiu para colocar em diálogo essa
duas fontes, afastando um pouco as idéias os princípios da essencialidade ou da anterioridade, de
que lei geral revoga especial, ou lei nova revoga anterior, para que possamos usar os dois em
diálogo, mas principalmente pelo fato de ser o Direito do Consumidor um Direito Fundamental,
previsto no art. 5º, XXXII da CF/88, devendo o Estado proteger esses direitos, criando norma
para dar efetivação a esse comando Constitucional.
d) A consumidora tinha um seguro que era descontado todo dia 5 e no dia 10 ela
recebe seus proventos previdenciários, quando eram gastos para sua sobrevivência e o desconto
do seguro voltava a ser descontado, agora com juros de mora e multa moratória. No dia 10 ela
veio a falecer, sendo certo que todo o dia 05 ela já não tinha numerário em conta, sendo uma
prática recorrente e usual. E, por estar em mora, a Seguradora se recusava a pagar a devida
indenização.
A data do desconto foi mudada automaticamente do dia 5 para o dia 15, isso porque
ocorreu o fenômeno da SUPRESSIO do direito do fornecedor, um dos deveres anexos da boa-fé
objetiva ( um padrão de comportamento dos contratantes que deve observar a lealdade, a
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Esse assunto está na moda atualmente, não somente pela doutrina que já era
conhecida, mas pelo fato de as expressões começarem a aparecer nos julgados, principalmente
no STJ, há menos de 6 meses. Conseqüentemente, 1 mês após aparecer no julgado, já era assunto
de prova de concurso federal. Logo, esses conceitos mencionados acima tem que ser de inteiro
conhecimento do concursando.
O julgado que inaugurou o assunto no STJ tratava de vaga de garagem, que não é
relação de consumo, sendo certo que a boa-fé objetiva não é restrita ás relações de consumo, pois
está positivada no Código Civil. Voltando ao caso, deveríamos citar o art. 4º do CDC e a
“venire”.
Quanto à mora: a consumidora não estaria em mora, não só pela SUPRESSIO, mas
também pelo fato de que a mora no contrato de seguro é ex-personae, que depende de
notificação prévia do devedor, pelo entendimento do STJ (a mora ex-re é aquela que tem um
termo certo).
SEÇÃO IV
Da Decadência e da Prescrição
Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de
fácil constatação caduca em:
I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de
produtos não duráveis;
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3ª Questão
A inversão do ônus da prova vem prevista no art. 6º, VIII da Lei 8.078/90, que trata
dos direitos básicos do consumidor. A natureza da inversão do ônus da prova tem natureza ope
iuris, pois o juiz que vai avaliar no caso concreto se vai inverter ou não, o que se defere da
inversão ope legis, pois esta ocorre quando a própria lei determina a inversão do ônus do sistema
clássico de distribuição do ônus da prova previsto no art. 333, I (autor) e II (réu) do CPC – teoria
estática de distribuição do ônus da prova (ex. art. 38 do CDC, o próprio CDC diz quem tem que
provar). A teoria dinâmica seria a possibilidade de o magistrado inverter o ônus para aquele que
tem melhores condições de produzir a prova. Essa última teoria não é restrita ao CDC.
O CDC autoriza ao juiz a mudar o sistema clássico do art. 333 do CPC, dizendo que
o réu é quem vai provar a inexistência de fato constitutivo do direito do autor. Isso encontra
óbice na teoria processualista de que não se pode provar fatos negativos? Eu não posse provar
que não ocorreu um fato, somente se ele ocorreu? Essa teoria já está ultrapassada, pois podemos
provar fatos negativos por meio de outros fatos que são positivos.
CAPÍTULO III
Dos Direitos Básicos do Consumidor
(...)
A inversão ope iuris é automática? Não ocorre automaticamente, pois em nem toda a
relação de consumo terei a inversão do ônus da prova, pois dependerá da análise do coso
concreto pelo juiz, que ira verificar a presença de verossimilhança das alegações ou autor OU de
hipossuficiência. Um ou outro requisito autoriza a inversão, mas está o juiz atrelado aos critérios
da lei, podendo ser determinado de ofício.
Se estivermos fazendo uma peça, esse pedido deve estar expresso na petição, mas
com a demonstração da presença dos requisitos (faça um tópico na petição explicando a presença
dos requisitos). O mesmo ocorre com pedido de antecipação de tutela, tem que haver um tópico
explicando a caracterização da situação e ao final faça o pedido expresso.
que vamos aferir a presença de vulnerabilidade. Essa vulnerabilidade tem que estar provada, mas
isso não se confunde com a hipossuficiência e é analisada em seus vários aspectos (técnica –
conhecimento técnico acerca do produto ou serviços - fática ou econômica – se dá no contexto
da relação jurídica quando há um desequilíbrio entre a pessoa do consumidor e do fornecedor -
jurídica – contrato de consumo de adesão elaborado pelo fornecedor - e informacional –
constatação recente da Profa. Claudia Lima Marques no sentido de que atualmente as relações de
consumo carecem cada vez mais de informação do consumidor).
Ela sustenta ser cabível tal inversão, com espeque no art. 6º, VIII,
do CDC, razão pela qual incumbiria ao supermercado recorrido
demonstrar que não houve o corte de sua bolsa e o consequente
furto no interior do estabelecimento comercial.
Terceira Turma
CDC. INVERSÃO. ÔNUS. PROVA. MOMENTO.
O recorrido adquiriu uma garrafa de refrigerante em um posto de
gasolina de uma cidade interiorana. Sucede que, ao abri-la, seu
olho foi atingido violentamente pela tampinha, o que lhe causou a
perda quase total da visão desse olho e o impediu de ser promovido
em sua carreira de policial militar. Por isso, pediu, em juízo,
indenização dos danos moral e material, ao indicar o fabricante
local daquela marca de refrigerante como réu.
O juízo singular julgou improcedentes os pedidos sob o
fundamento de que, em apertada síntese, não provara o autor que o
réu era o fabricante do refrigerante causador do acidente. Porém, o
Tribunal a quo deu provimento à apelação do ora recorrido ao
fundamento de que cabia à sociedade demonstrar que não fabricava
ou distribuía tal refrigerante naquela região, o que faz entender
que invertera o ônus da prova no segundo grau de jurisdição.
Diante disso, no REsp, o fabricante alegava, dentre outras, a
violação do art. 6º, VIII, do CDC, ao afirmar que a inversão do
ônus da prova é regra de instrução processual e não de
julgamento, razão pela qual o Tribunal a quo não poderia tê-la
aplicado ao julgar a apelação.
Ao iniciar-se o julgamento neste Superior Tribunal, o Min. Castro
Filho, valendo-se de precedentes, conheceu e deu provimento ao
recurso, ao entender que essa inversão é realmente regra de
instrução e determinou o retorno dos autos para que o juízo se
pronunciasse a respeito do direito do recorrente de fazer a
prova.
Por sua vez, a Min. Nancy Andrighi, em seu voto-vista, valendo-se
da lição de vários doutrinadores, inclusive estrangeiros,
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Em sentido oposto, a 4ª Turma disse que se houver a inversão na sentença, deve ser
aberta a oportunidade para que a outra parte produza prova:
A corrente que é mais favorável á Defensoria é de que a inversão da prova seja uma
regra de julgamento (3ª Turma do STJ – informativo 324) e não de instrução, mas, como dito, há
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3 posicionamentos que devem ser demonstrados na prova e ao final o seu posicionamento. Veja
o julgado abaixo da 4ª Turma em sentido oposto, que diz que é regra de instrução. Aqui no Rio
de Janeiro, o entendimento da jurisprudência é que a inversão do ônus deve ser antes da
sentença:
Caso o fornecedor se recuse a custear a prova o juiz pode arbitrar multa? essa
pergunta vai obrigatoriamente passar pela distinção entre ônus, obrigação e dever, sendo certo
que a inversão é do ônus da prova. Dever jurídico é mais amplo que obrigação, que está
relacionada uma idéia de credor e devedor, vínculo obrigacional.
A inversão do ônus da prova não importa no custeio da prova que foi invertida.
(continuação: explicação da 4ª questão e demais se deu na 2ª parte da aula do dia 24/03 e de 07/04).
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