Universidad Austral de Chile

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Escuela de Derecho

EL DIVORCIO POR INCUMPLIMIENTO DE DEBERES CONYUGALES.

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LAS CAUSAS DEL ART. 54 LMC.

MARCELA ANDREA OLIVARES ORTIZ

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS

JURÍDICAS Y SOCIALES

PROFESOR PATROCINANTE: DRA. SUSAN TURNER SAELZER.

VALDIVIA - CHILE
2012
 ÍNDICE.

I.- INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………………….4

II.-Capítulo I: Marco Conceptual……………………………………………………………….5

1.-Divorcio. ………………………………………………………………………………..….5
1.1 Definición…………………………………………………………………………...…5
1.2 El divorcio en el derecho comparado………………………………………………….5
1.3 Concepto recogido en Chile……………………………………………………………6

2.-Tipos de divorcio…………………………………………………………………………….7
2.1 Tipos teóricos de divorcio……………………………………………………………..7
2.2 Sistema de divorcios reconocido en la LMC…………………………………………..8
2.3 Divorcio en la jurisprudencia chilena………………………………………………….8

III.- Capítulo II: Divorcio por culpa. Artículo 54 inciso 1º LMC………………….…………9

1.-Divorcio por culpa o divorcio sanción……………………………………………………..9

1.1 Definición doctrinal del divorcio sanción………………………………..……………..9
1.2 Requisitos divorcio por culpa. Artículo 54……………………………….………...…10
1.2.1.- Falta imputable al otro cónyuge........................................................................11
1.2.2.- Que dicha falta constituya una violación grave de los deberes y obligaciones
que les impone el matrimonio a los cónyuges, o bien una violación grave de los
deberes y obligaciones para con los hijos…………………………………………….12
1.2.3.- Que dicha falta torne intolerable la vida en común…………………………...19

IV.- Capítulo III: Divorcio sanción y deberes matrimoniales, una estrecha relación. Art. 54
inciso 2º LMC. ……………………………………………………………………………..……21

1.- Causales ejemplares del divorcio sanción. Art. 54 inciso 2º LMC………………………..21

1.1.- Atentado contra la vida o malos tratos graves contra la integridad física y psíquica
del cónyuge o de alguno de los hijos……………………………………………………..23
1.1.1.- Deber de respeto y protección recíprocos………………………………...24
1.2.- Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad
propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común es una forma
de trasgresión grave de los deberes del matrimonio……………………………………...25
1.2 1.- La fidelidad………………………………………………………………..26
1.2.2.- El abandono……………………………………………………………….29
1.3.- Condena ejecutoriada por la comisión de ciertos crímenes que involucre una grave
ruptura de la armonía conyugal…………………………………………………………..30
1.4.- Conducta homosexual………………………………………………………………31

2
 1.5.-Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos……………………..32
1.6.- Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos. …………………………….33

2.- Otros problemas en la jurisprudencia…………………………………………………..….33

V.- CONCLUSIÓN………………………………………………………………………..…….36

VI.- BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………………..…38

1.- Publicaciones…………………………………………………………………………38
2.- Jurisprudencia…………………………………………………………………….…39

3
 INTRODUCCIÓN.

Si bien el artículo 54 de la Ley de Matrimonio Civil (en adelante LMC), de divorcio por
culpa, no resulta una de las normas mas aplicadas actualmente frente al artículo 55 de divorcio
por cese de convivencia, es uno de los artículos que más problemas ha presentado en su
aplicación.
Pareciera ser que uno de los problemas que se presentaría en la aplicación sería respecto
de las exigencias que establece la ley referidas a la violación grave y reiterada de los deberes y
obligaciones propios del matrimonio, necesaria para que se decrete el divorcio, y por tanto se
ponga fin al vínculo matrimonial. Es decir, las exigencias son referidas a lo que debe entenderse
por grave, reiterada, intolerabilidad de la vida en común, entre otras. Pero también otro problema
que se presenta es respecto al contenido de los deberes y obligaciones propios del matrimonio, el
cual no está claro ni en la doctrina, ni en la jurisprudencia.
Es por esto que a continuación se estudiará y analizará el divorcio por culpa, su concepto,
efectos, problemas que suscita su consagración, vacíos que se aprecian en las normas citadas,
críticas formuladas por la doctrina en general, entre otras cosas.
Para lograr lo señalado anteriormente, se realizará una revisión doctrinaria tanto del
divorcio en general como del divorcio por culpa, como fue evolucionando en los distintos países,
las exigencias para que se concrete el divorcio por culpa, su aplicación jurisprudencial, pero
también resulta necesario explicar otros temas, tales como los deberes emanados del matrimonio,
los cuales son los que se ven principalmente implicados en este estudio.
Para lograr lo propuesto, se analizará jurisprudencia nacional a nivel de Cortes, desde que
la LMC entró en vigencia hasta el año 2011.

4
 II.- Capítulo I: Marco Conceptual.

1.- Divorcio.

1.1.- Definición

La palabra divorcio deriva de la voz latina “divorcium”, que significa separar.1

Claro Solar nos señala que en su acepción etimológica el divorcio es la separación de
ambos cónyuges que se van cada uno por su lado para no volver a juntarse.2
En un sentido jurídico, esta palabra abarca dos posibilidades: la disolución del vínculo
matrimonial, y la mera separación de cuerpos que deja subsistente el vínculo. 3

Debido a la falta de definición del concepto por parte de la ley, ha sido la doctrina la
encargada de encontrar una aproximación conceptual a lo que se entendería por divorcio. En este
sentido encontramos autores que señalan que, “en términos generales, el divorcio es la ruptura de
un matrimonio válido, viviendo ambos cónyuges, pudiendo por lo tanto, ambos cónyuges
contraer nuevas nupcias”4. Otra definición señala que “el divorcio produce la ruptura del vínculo
matrimonial, pudiendo los ex cónyuges contraer válidamente muevas nupcias”5.

1.2.-El divorcio en el derecho comparado.

Chile ha sido uno de los últimos países en introducir el divorcio vincular en su

ordenamiento jurídico, pero no sin antes presentar un extenso debate, no sólo a nivel legislativo,
sino que también a nivel social, ya que existieron sectores significativos de la sociedad, que
argumentaban que esta figura debilitaba la institución de la familia chilena.
Es por esto que en el derecho comparado se ha podido apreciar una evolución de los tipos
de divorcios, dentro de los cuales se pueden mencionar:
- Derecho francés: Aquí, se introdujo el divorcio en el año 1792, siendo abolido en el año 1816 y
restablecido finalmente en el año 18846. En su ordenamiento jurídico se acepta el divorcio por
petición de ambas partes. A partir del año 2005 se eliminó la exigencia de que el matrimonio
tuviera una vigencia mínima de seis meses. Y de que hubiera que renovar la petición de divorcio
después de un plazo de reflexión. Además se le exige a los cónyuges, que presenten un acuerdo
que regule las consecuencias del divorcio.7
- Derecho español: En este país, la Constitución del año 1931 declaró que le matrimonio podía
disolverse, siendo la ley del año 1932 la encargada de regular el divorcio por mutuo

1
Somarriva M., Derecho de familia. Tomo I. Ediar Editores Ltda., Santiago (1983), p.109.
2
Claro Solar L., Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Vol I: de las personas, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, (1992), p. 34.
3
Cfr Fueyo F., Derecho civil, Tomo VI. Derecho de familia, Vol I, Imp. y Lito. Universo S.A, Valparaíso, (1959),
p.184.
4
Troncoso, H., Derecho de familia. Legal publishing, Duodécima edición, Santiago (2009), p. 91.
5
Ramos, R., Derecho de familia, Tomo I, Editorial jurídica, Séptima edición, Santiago (2010), p. 101.
6
Cfr Barrientos J., y Novales, M., Nuevo derecho matrimonial chileno. Ley Nº 19.947: celebración del matrimonio,
separación, divorcio y nulidad, Lexis Nexis, Santiago (2004), p. 358.
7
Cfr Ramos, R., ob, cit, p.103.

5
consentimiento y el divorcio causal. El divorcio es abolido posteriormente en el año 1938, siendo
restablecido en el año 1982.8
En el año 2005, se incorpora al derecho español, el divorcio sin expresión de causa, el cual no
exige ni plazo de duración mínima del matrimonio, ni periodo de reflexión.
- Derecho argentino: El divorcio vincular se estableció en junio del año 1987. Previo a esto,
existió un conocido fallo de la Corte Suprema de Justicia, el “caso Sejean”, el cual declaró
inconstitucional el artículo 64 de la Ley Nº 2.393, que obstaba al divorcio vincular. Fallo que en
buena medida, precipitó la incorporación del divorcio vincular.9
- Derecho colombiano: La ley Nº 862, del año 2005, contempla un divorcio sin expresión de
causa y por vía notarial, siempre y cuando este se realice mediante escritura pública, por
intermedio de abogado, por mutuo acuerdo, estableciendo la cesación de los efectos civiles de
todo matrimonio religioso o matrimonio civil. 10
- Derecho japonés: este país, además del divorcio judicial, cuenta con la particularidad de tener
un divorcio administrativo cuando ambos cónyuges están de acuerdo. 11

1.3.- Concepto recogido en Chile.

En Chile, antes del año 2004, el divorcio consistía en la mera separación de cuerpos.
A su vez, el divorcio se clasificaba en dos tipos: divorcio perpetuo y divorcio temporal, se
diferenciaban por las causales que los originan (las cuales eran taxativas en ambos casos) y por
los efectos que producen12, y caracterizando a este último el hecho de que su duración no pasara
de cinco años.13
Con la LMC la cual entró en vigencia en nuestro país desde octubre del año 2004, se pone
fin a la discusión acerca de la inclusión del divorcio vincular en el ordenamiento jurídico chileno.
Con esto, se consagra el divorcio como forma de terminación del matrimonio, reflejada en la
reforma del artículo 1764 del Código Civil, dejando atrás esa concepción canónica del divorcio,
la cual consistía en la mera separación de cuerpos.

Sin embargo, y como se señaló anteriormente, el divorcio, propiamente tal, no se

encuentra definido en la normativa chilena, sólo se vislumbra una aproximación conceptual en el
artículo 42 de la LMC, en el cual se señala como una causal que pone término al matrimonio. En
el artículo 53 de la misma ley, se señalan sus consecuencias jurídicas, que son: poner término al
matrimonio y la no afectación de la filiación ya determinada ni de los derechos y obligaciones
que emanan de ella. Además, en el artículo 60, se establece que el divorcio pone fin a las
obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en el
matrimonio.
Sin embargo, podemos encontrar en la doctrina un concepto de divorcio mas completo, el
cual lo define como “la causal de término del matrimonio válidamente celebrado, que declara el

8
Cfr Barrientos J y Novales M, Ob, cit. p. 359
9
Ramos R., Ob cit, p. 105
10
Ibid., p.104
11
Ibid.
12
Cfr .Somarriva M,. Ob. cit, p. 114
13
Cfr. Ibid, p.124.

6
juez, a petición de uno o de ambos cónyuges, cumpliendo previamente los requisitos que lo
autorizan y en ciertos casos, trascurrido que sea el plazo previsto en la ley”14. Se entiende que
esta definición es una de las más completas en el sentido de que comprende los diferentes tipos
de divorcios que se contemplan actualmente: el divorcio sanción o divorcio por culpa, el divorcio
remedio o solución y el divorcio por mutuo consentimiento.
El divorcio no sólo implica el final de un vínculo jurídico, sino que el de uno afectivo,
económico y social, aspectos todos que deben revisarse y replantearse luego de la separación. A
esto se agrega el fracaso que implica el divorcio como proyecto personal, todo lo cual repercutirá
en el proceso legal.15

2.- Tipos de divorcio.

2.1.- Tipos teóricos de divorcio.

Es posible apreciar en el amplio escenario del derecho comparado tres grandes sistemas
de divorcio, a saber: a) sistema de divorcio-culpa o de divorcio-sanción; b) sistema de divorcio
consensual, y c) sistema de divorcio-remedio.16
a) El sistema de divorcio culpa: aquí, se estructura el divorcio como una institución fundada en la
existencia de un acto culpable de uno de los cónyuges (sistema subjetivo). Es decir, en este tipo
de sistema de divorcio se realiza, principalmente, un debate sobre la culpabilidad o inocencia de
uno de los cónyuges, lo cual resulta algo escandaloso y difícil de saber a ciencia cierta, debido a
que los hechos que se imputan como una falta imputable, ocurren dentro de la vida conyugal.
b) El sistema de divorcio consensual: es aquel en el cual el mutuo acuerdo de los cónyuges,
puede solicitar al juez decretar el divorcio. Este tipo de divorcio descansa en la idea del
matrimonio como contrato, por lo que existiendo acuerdo mutuo, los cónyuges pueden declarar
que el divorcio sea declarado judicialmente.17
c) Y por último el sistema de divorcio remedio o divorcio quiebra: descansa en el hecho de la
ruptura de la unión conyugal, sin referencia alguna a una eventual culpabilidad de alguno de los
cónyuges.18 En este caso, nos encontramos frente a la constatación por parte del juez de la
existencia de una causal objetiva, que sería la existencia del quiebre, y no los motivos o una
eventual culpabilidad de alguno de los cónyuges (sistema objetivo).

Tanto la doctrina como la legislación, transitan principalmente entre dos sistemas de

divorcio, el divorcio sanción y el divorcio remedio. Durante el paso del tiempo, se ha ido
adquiriendo una especie de “preferencia” por la concepción del divorcio remedio. El legislador
inglés fue uno de los primeros en romper con el tradicional divorcio sanción, para establecer el

14
Orrego J., Análisis de la nueva Ley de Matrimonio Civil, pág. 10. Citado por López C., Manual de Derecho de
familia y tribunales de familia, Tomo I . p. 250.
15
Lopez, C, ob,cit, pp 168-169.
16
Barrientos J., y Novales, M.,Ob cit, p. 358
17
Cfr. Illanes, A., “El divorcio: sistema adoptado por la legislación chilena. Divorcio. Sanción”, en Vidal, A.
(coord.) El nuevo derecho chileno del matrimonio (Ley Nº 19.947 de 2004), Editorial jurídica de Chile, Santiago
(2006), p. 164.
18
Cfr. Barrientos J., y Novales, M., ob. cit p. 358

7
divorcio remedio.19 Así mismo sucedió en California, en el año 1969, en donde se desplazó la
idea del divorcio sanción, por la del divorcio remedio.
Pero en definitiva, mas que buscar posiciones extremas, lo que se esta buscando hacer es
lograr un consenso, una formula intermedia entre estos tipos de sistemas, es decir un sistema
mixto.20

2.2.- Sistemas de divorcio reconocidos en la LMC.

Respecto a la clasificación del divorcio, en Chile, la LMC ha recogido un sistema mixto,

en el cual se combinan estos tres sistemas o tipos teóricos:
- El artículo 54 establece el divorcio por culpa, o también denominado en la doctrina como
divorcio sanción, cuya solicitud se basa en la existencia de una falta imputable a uno de los
cónyuges que torne intolerable la vida en común.
- En el artículo 55, en los incisos primero y segundo, se regula el divorcio por mutuo
consentimiento, en el cual los cónyuges de mutuo acuerdo, invocan una condición objetiva como
lo es el cese de la convivencia por más de un año.
- Y por último, en el artículo 55 inciso tercero, se encuentra recogido el denominado divorcio
remedio, el cual puede ser solicitado por uno de los cónyuges, fundamentado en el cese efectivo
de la convivencia por mas de tres años.21

2.3.- Divorcio en la jurisprudencia chilena.

Con el transcurso de los años, desde la entrada en vigencia de la LMC, las demandas de
divorcio presentadas en los tribunales de familia han ido en aumento.

Resulta un poco difícil señalar una cifra exacta respecto a la cantidad de divorcios
presentados en Chile desde la entrada en vigencia de la LMC, pero a modo preliminar se puede
decir que la nulidad -que era el mecanismo disponible hasta 2004- tenía una tasa de cerca de 0,4
cada mil habitantes, mientras que la tasa de divorcio en 2009, la más alta desde entonces, fue de
3,2. Aun así, y considerando que al momento de promulgarse la ley había ya una acumulación de
parejas que querían divorciarse, la tasa de divorcio en Chile no es sustancialmente mayor a la de
otros países desarrollados y latinoamericanos, siendo bastante menor, por ejemplo, a las de
EE.UU. y Uruguay.22

El divorcio, a su vez, posee una distribución más igualitaria dentro de la sociedad, a

diferencia de la nulidad, a la cual accedían principalmente los sectores mas adinerados. Esto se
debe principalmente a que para acceder a una nulidad se requiere contratar a un abogado, en

19
Cfr. Corral H., Ley de divorcio. Las razones de un no. Estudios de derecho actual, Universidad de los Andes
(2001). pp. 41-42.
20
Ramos, R., Ob, cit. p. 106.
21
Cfr. Illanes, A., Ob, cit,.pp. 164 -165.
22
Cox, L., Divorcio en Chile, ¿Qué dicen los datos?. Artículo de opinión publicado en el diario El Mercurio, 16 de
mayo de 2011, Santiago. Este artículo se basa en el seminario: Divorcio en Chile, realizado por el Centro de Estudios
Públicos, CEP, el 10 de mayo de 2011 en Santiago

8
cambio con para divorciarse, se puede además, recurrir a los tribunales de justicia por medio de la
Corporación de Asistencia Judicial.
Sin embargo, este aumento de los divorcios en Chile ha servido, paradojalmente para que
se presente un aumento relevante de los matrimonios celebrados desde la entrada en vigencia de
la LMC. Esto se debería a que las personas casadas pero separadas pudieron obtener el divorcio y
volvieron a casarse. Pero hay otra parte que podría atribuirse a que el divorcio facilitó la decisión
de matrimonio, pues lo hizo menos definitivo.23

III.- Capítulo II: Divorcio por culpa. Artículo 54 inciso 1º LMC.

1.- Divorcio por culpa o divorcio sanción.

1.1) Definición doctrinal del divorcio sanción.

La doctrina señala que este tipo de divorcio responde a la concepción del matrimonio con
carácter perpetuo, idea que fue recepcionada del derecho canónico por las legislaciones
nacionales; se dice que bajo este prisma el divorcio se considera como una institución de carácter
excepcional, de ahí que su procedencia quede sujeta a un juicio de reproche a uno de los
cónyuges por conductas consideradas como contrarias a derecho.24
El divorcio por culpa o divorcio sanción, es uno de los tipos de divorcio que más presenta
problemas en su aplicación. Esto, se debe principalmente a que uno de los cónyuges puede
solicitarlo cuando exista una falta imputable por parte del otro cónyuge, la cual debe ser grave, y
en algunos casos, reiteradas, de los deberes matrimoniales.
Este tipo de divorcio es considerado por la doctrina, como “una pena para el cónyuge
culpable de una conducta que lesiona gravemente la vida familiar”.25 He aquí la razón del nombre
de divorcio sanción, que se le ha otorgado.

Por su parte, la jurisprudencia ha recalcado que “en este tipo el proceso de divorcio es un
debate sobre la culpabilidad o la inocencia”26
Pero este tipo de divorcio presenta la inconveniencia de que el proceso es un debate sobre
la culpabilidad o la inocencia y determina la búsqueda a veces, escandalosa y nada convincente,
de los más escondidos pliegues de la vida conyugal.27 Es por esto, que este tipo de divorcio, se
solicita, en ocasiones, en forma subsidiaria o de forma reconvencional, ya que se prefiere solicitar
el divorcio por el cese de convivencia, en el cual solo se debe probar la existencia de la
separación de hecho durante un cierto lapso de tiempo.

23
Cox, L. ob,cit.
24
Mizrahi, M. Familia, Matrimonio y Divorcio. 1° Reimpresión, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2001. p.193. citado
por Corral, H. Ley de Divorcio. Las Razones de un No. Universidad de Los Andes, Santiago, 2001, pp. 41 y ss.
25
Ramos, R., ob.cit., p.101.
26
Sentencia CA de Concepción. Rol: 2.437 – 2007, 26 de mayo de 2008. Considerando primero.
27
Canales, P, y Lioseau V, El divorcio en la legislación comparada. Undespu/Bcn/Serie estudios. Años III, Nº 71,
Santiago, 1993 p-1, citado por Illanes, A., ob.cit, p. 163.

9
 En sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción se falló: “que atendida la
gravedad de las causales antes transcritas, para acogerlas y fundar en ellas la sentencia que
declara el divorcio, dichas causales deben encontrarse suficientemente acreditadas en el juicio
respectivo, pues su invocación por el cónyuge actor significa para el otro un menoscabo moral
difícil de superar, que daña su autoestima y lo disminuye, como persona, en el entorno social”28.
Con lo anterior queda de manifiesto de que este tipo de divorcio es uno de los que mas afecta a
las personas tanto de forma sicológica, como en su autoestima, ya que de cierta forma se le esta
reprochando respecto a algo que se comprometió a cumplir, y no lo hizo.

Este tipo de divorcio, se caracteriza porque el legislador chileno optó por establecer una
causa genérica que habilita al cónyuge “inocente” para impetrar la declaración judicial de
divorcio. Pero además se incluye una enumeración no taxativa de ciertos hechos cuya ocurrencia
hace que se incurra en la causa genérica de divorcio.29

1.2) Requisitos divorcio por culpa. Artículo 54 LMC.

Según lo señalado anteriormente el divorcio por culpa se distingue por ser un divorcio
causado.
En el artículo 54, es posible distinguir una causal genérica de divorcio culpable, consagrada
en el inciso 1º, y causales específicas enumeradas por vía ejemplares el inciso 2º. La causal
genérica indica que el divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta
imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que
les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
intolerable la vida en común.
De ello se desprende, en primer término, que se trata de una causal unilateral, es decir, que
puede ser invocada tan sólo por uno de los cónyuges, sin que se requiera acuerdo del otro; y que
no requiere del transcurso de un determinado plazo para su invocación y aplicación.

Según un sector de la doctrina, esta causal al igual que la de la separación judicial, establece
dos requisitos o elementos, uno objetivo y uno subjetivo, los cuales deberán cumplirse de manera
copulativa. Como requisito o elemento objetivo se trata de justificar la existencia de la falta, y
luego como elemento subjetivo que producto de esta falta se haya vuelto intolerable la vida en
común. Esto se considerado subjetivo, ya que se puede dar el caso de que para algunos
matrimonios una falta no se considere suficiente para que se torne intolerable la vida en común, y
en cambio para otros es suficiente.30

Entonces, los requisitos para que se proceda este tipo de divorcio son:
1.- Una falta imputable al otro cónyuge.

28
Sentencia CA de Concepción. Rol: 2.437 – 2007, 26 de mayo de 2008. Considerando primero.
29
Cfr. Barrientos, J y Novales, M, ob, cit, pp.361-362.
30
Figueroa, G. Separación y divorcio: causales y efectos, Facultad de derecho Universidad Diego Portales, Santiago,
(2006) .pp 85-89.

10
 2.- Que dicha falta constituya: 1) una violación grave de los deberes y obligaciones que les
impone el matrimonio a los cónyuges, o bien 2) una violación grave de los deberes y
obligaciones para con los hijos.
3.- Que la falta torne intolerable la vida en común31

En relación con los requisitos, es necesario realizar un examen respecto a cuándo se entiende
que se configura cada uno de estos, porque en la LMC, no se menciona lo que se tiene que
entender, o más bien, cuándo se debe entender que se configura o se encuentra presente cada
requisito.
Es por esto que tanto la doctrina como la jurisprudencia, han tenido que interpretar cada uno
de estos elementos. Dentro de estos, los que mayores problemas interpretativos presentan son:
qué se entiende por falta imputable, cuándo se constituye una violación de los deberes propios
emanados del matrimonio, cuándo se entiende que aquella violación es grave, cuándo se entiende
que la falta torna intolerable la vida en común.
A continuación se desarrollará cada uno de estos requisitos y sus respectivas problemáticas a
la hora de aplicarlas.

1.2.1.- Falta imputable al otro cónyuge

En relación con la existencia de una falta imputable, es necesario señalar que éste se refiere a
la atribución subjetiva de dolo o culpabilidad. Esto implica que no basta que exista la falta, sino
que ella debe ser susceptible de ser atribuida a dolo o culpa del otro cónyuge, exigencia que
presupone capacidad.32
- Como no se señala que es lo que debe entenderse por falta, es necesario recurrir al sentido
natural y obvio (articulo 20 CC) y del contexto de la ley, de lo cual resulta razonable entender
que ella se refiere a una cierta conducta que implica la ausencia de cumplimiento de un deber u
obligación.33
De la misma manera, el Diccionario de la Real Academia define falta (entre otras numerosas
acepciones) como el quebrantamiento de una obligación, los cuales no pueden ser otros que los
indicados en el propio articulo 54 LMC.34

- La imputabilidad implica un juicio de atribución de la conducta reprochable al cónyuge que

incurra en ella, en un vínculo causal entre conducta (u omisión) y el resultado de la falta,35 por
ejemplo, un acto realizado o una omisión en la que incurrido un cónyuge, que ha caído en
demencia con posterioridad a la celebración del matrimonio no cumple con esta exigencia de
imputabilidad.36

31
Cfr. López, C., Matrimonio civil nuevo régimen Contempla nueva normativa sobre tribunales de familia,
Librotecnia, Santiago (2004), p.175.
32
Cfr. Illanes, A., ob.cit, p. 169.
33
Barrientos, J y Novales, M, ob cit, p.363.
34
Lopez, C, ob,cit, p.176
35
Ibid.
36
Barrientos J y Novales M, ob cit, pp. 363-364.

11
 En una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago se señaló: “Que, dichas faltas son
imputables a la cónyuge, ya que ésta actuó con pleno conocimiento y voluntad respecto a su
comportamiento de infidelidad, ya que además de allanarse a la demanda, reconoce el abandono
del hogar común, la existencia duración de su relación extramarital con Carlos Contreras y su
convivencia con éste”37
La sentencia anterior, demuestra que lo que se exige para que sea imputable la falta es el
conocimiento, la capacidad y voluntad de la persona para cometer la falta, es decir que sea
consiente de que esta cometiendo una omisión en el cumplimiento de un deber, atribuible a título
de dolo o culpa del otro cónyuge.38

Lo que no queda claro es lo sucede cuando la falta es imputable a ambos cónyuges. Al

respecto un sector de la doctrina se pronunció y señala que en caso de que la falta (o faltas) sea
imputable a ambos, el divorcio debiera proceder sin más, por cuanto no cabe aplicar aquí el
principio de derecho común según el cual en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes
está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se
allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. Dicho en otras palabras, en materia matrimonial
la falta de una parte no se puede compensar con la de otra.39
Pero esto no es lo que sucede en la jurisprudencia actual, ya que se ha señalado en diversas
sentencias que la falta debe ser imputable sólo a uno de los cónyuges, según el criterio
interpretativo que han adoptado, el cual queda manifestado en una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago que señala: “Que, en consecuencia, la prueba aportada no resulta
suficiente para dar por establecida la causal de divorcio invocada, ya que no es posible
determinar si los hechos de violencia que se han hecho constar en el juicio son imputables en
forma exclusiva a la cónyuge demandada, o si ésta también ha sido víctima de maltrato físico o
psicológico, o de otros incumplimientos de las obligaciones conyugales de parte de su marido,
que pudieren haber propiciado la situación de conflicto que se observa”40.

1.2.2.- Que dicha falta constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les
impone el matrimonio a los cónyuges, o bien una violación grave de los deberes y obligaciones
para con los hijos.

Para solicitar el divorcio por culpa es necesario, además de que la falta sea imputable a un
cónyuge, que dicha falta constituya una violación grave de los deberes y obligaciones impuestas
por el matrimonio, la cual puede ser respecto del otro cónyuge o bien respecto de los hijos.
Respecto a esto la doctrina ha señalado que el legislador no le ha fijado al juez reglas para
establecer lo que se debe entender por gravedad, solo ha otorgado directrices importantes, como
lo serían los casos expresamente señalados en el artículo 54 y además de tornar la vida en común
41
intolerable. Esto quiere decir, que el legislador no establece de forma expresa o taxativa un

37
Sentencia CA de Santiago, Rol: 937 – 2008, 4 de julio 2008, considerando octavo.
38
Illanes, A, ob,cit, p. 169.
39
López, C, ob,cit, p.177.
40
Sentencia CA de Santiago, Rol: 36-2010, 21 de julio de 2010. Considerando duodécimo.
41
Cfr. Illanes, A., .ob.cit. p. 172.

12
catálogo con los requisitos necesarios que un hecho debe revestir, para que sea considerado como
una violación grave, sino mas bien, el juez debe realizar un juicio valorativo respecto a los
hechos en concreto que se presenten ante él, y de acuerdo a esto, señalar si constituyen o no, una
violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los cónyuges entre
si, o para con los hijos.

Y así lo reafirman varios autores, los cuales señalan al respecto, que si bien la ley no ha
precisado lo que ha de entenderse por la gravedad de la violación, pareciera que esta nota esencial
para que concurra la causa de divorcio ha de ligarse necesariamente al efecto que la misma ley
vincula a ella, a saber, ‘que torne intolerable la vida en común’, circunstancia ésta que habrá de
ponderar el juez en el marco que le fija el inciso 2° del artículo 3 de la LMC42, el cual señala que
“el juez conociendo de las materias de familia procurará preservar y recomponer la vida en
común en la unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada
o quebrantada”.
Otro autor señala que cuando se afectan los deberes y obligaciones al punto de trastornar
la vida en común, socavar los afectos o bien alterar la vida normal de la pareja o hijos, osea
cuando la falta implique un grado de trastorno difícilmente recuperable, se puede afirmar que
estamos en presencia de una falta grave.43

La jurisprudencia por su parte44, ha aceptado y aplicado la postura de la doctrina

ratificando que uno de los límites o directrices que se establece al juez para determinar la
gravedad, sería la intolerabilidad de la vida en común, así queda de manifiesto en una de las
sentencias de la Corte Suprema, respecto a un recurso de apelación, en la cual se explica lo que se
debe entender por gravedad y se señala que “la gravedad exigida por la norma dice estrecha
relación con que este tipo de acción (solicitud del divorcio) está concebida como una sanción
para el cónyuge cuya conducta ha causado la intolerabilidad de la vida en conyugal”.45
En otra sentencia, de la Corte Suprema, se llega a la conclusión de que “lo relevante para
constituir la causal de divorcio aludida, es la gravedad de la situación, que torne intolerable la
vida en común”.46
Por su parte, la Corte de Apelaciones de Puerto Montt ha fallado: “Que no basta la
existencia de malos tratamientos entre los cónyuges, para que nos encontremos ante la causal de
divorcio del artículo 54 N° 1 de la Ley de Matrimonio Civil, pues para que ello concurra se
requiere que tales malos tratamientos sean de carácter ‘grave’ esto es de tal entidad y magnitud
que hagan inviable en forma irreparable la convivencia”.47
Al menos, respecto a este requisito del divorcio por culpa tanto la jurisprudencia como la
doctrina han concordado en que la gravedad debe ser tal que torne intolerable la vida en común,

42
Barrientos, J y Novales, M, ob cit, p.365.
43
Cfr.López, C, ob, cit, pp.177-178.
44
Si bien, no se encontró sentencias que se refirieran a la gravedad invocando la causal genérica del divorcio
culposo, si es posible encontrar respecto a los numerales 1 y 2, como se verá a continuación.
45
Sentencia CS, Rol 81-2010, 5 de octubre de 2010, Considerando tercero, en Veloso, P., (directora), Tratado de
jurisprudencia y doctrina: Derecho de familia, Tomo III, Thomson reuters, Santiago (2011), p.109.
46
Sentencia CS, Rol 7843-2008, 19 de enero de 2009, considerando
47
Sentencia CA de Puerto Montt, Rol 30-2010, 17 de mayo 2010, considerando primero.

13
convirtiéndose este parámetro en el necesario para establecer si la falta que se está imputando a
uno de los cónyuges es lo suficientemente grave como para que se declare el divorcio.

El problema surge cuando la jurisprudencia debe decretar si la falta que alega la parte
demandante se encuentra dentro de los parámetros de lo señalado, ya que en muchas sentencias,
luego de definir lo que se entiende por volver intolerable la vida en común, finalmente los hechos
no son considerados como tal, y por una u otra razón el juez dictamina que no cabe dentro de lo
señalado y por lo tanto no se concede el divorcio.
Así queda de manifiesto en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia en la cual
señala que “la prueba incorporada y más precisamente la que detalla el abogado apelante no da
cuenta de la gravedad de los hechos que exige la ley para formular la declaración de divorcio por
la causal que pretende el actor”48, esta tónica se repite en varias sentencias en las cuales se
rechaza el divorcio por culpa, ya que el magistrado ha considerado que los hechos no revisten la
gravedad necesaria para decretar el divorcio, y que es deber del abogado el probar la gravedad de
los hechos, siendo que ha quedado de manifiesto que es el magistrado quien debe probar esto, ya
que la ley ha dejado en su discrecionalidad si considerar que un hecho sea lo suficientemente
grave como para volver la vida en común intolerable.
Otro caso se puede apreciar en la sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena que
señala que” la sola ocurrencia de la situación reseñada, resulta insuficiente para dar por
acreditada una violación grave de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio o para
con los hijos, atribuida a la cónyuge, en los términos exigidos en el artículo 54 Nº1 de la Ley de
Matrimonio Civil, toda vez que la simple discusión entre los cónyuges, por motivos económicos,
de la cual derivó la decisión del mismo de hacer abandono del hogar común llevándose consigo
al hijo de ambos y la posterior concurrencia de la demandada al hogar de los padres de su marido,
para reclamar la devolución del menor, dañando la puerta de inmueble, en opinión de estos
sentenciadores no permite atribuir a los hechos invocados el carácter de malos tratamientos
graves contra la integridad psíquica o física del demandante o de su hijo; estimar de otra forma la
única circunstancia establecida en autos, significaría conceder la calidad de graves a hechos de
relativa trascendencia, siendo, además necesario tener en cuenta que la reacción de la demandada
resulta racionalmente explicable, en su afán de obtener la restitución de su hijo”49

Esto ha generado algunas dudas, ya que mirándolo objetivamente se podría decir que se
trataría de un mismo requisito, porque si bien la falta es grave porque torna intolerable la vida en
común, a su vez la vida en común se torna intolerable porque el hecho es grave. Es en este
sentido en donde no existe un parámetro lo suficientemente claro para que la jurisprudencia
mantenga una uniformidad respecto a sus fallos y a lo que ellos consideran grave, y es porque
muchas veces erradamente los jueces no consideran que un hecho sea lo suficientemente grave, y
deciden rechazar el divorcio, pero para las partes que acuden a un tribunal de familia para pedir el
divorcio, estos hechos que ellos han presentado, si reúnen la gravedad suficiente para haber
llegado a pedir el divorcio.

48
Sentencia CA de Valdivia, Rol 186 – 2009, 19 de octubre 2009, Considerando sexto.
49
Sentencia CA de La Serena, Rol: 905-2006, en Veloso, P, ob, cit,, p. 80.

14
 A su vez la jurisprudencia ha tratado de agregar nuevas formas de medición de la
gravedad. Así queda demostrado en la jurisprudencia emanada de la Corte de Apelaciones de
Valparaíso la cual sentenció que “la causal de divorcio culposo del artículo 54, inciso segundo,
Nº 2, de la LMC, consistente en la transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia y
fidelidad propios del matrimonio, exige para su configuración una intensidad tal que torne
intolerable la convivencia conyugal, y, a la vez, lleve implícito un ataque al honor, reputación o
dignidad del otro cónyuge”50. En esta sentencia, la jurisprudencia trata de explicitar aun más los
requisitos que debe cumplir una falta para que sea considerada grave, y dentro de estos establece
la trasgresión al honor, reputación o dignidad del otro cónyuge.

1.2.2.1.- Que la falta constituya violación grave de los deberes y obligaciones que impone el
matrimonio a los cónyuges entre si.

Según lo señalado en el artículo 54 de la LMC, inciso primero, dicha falta imputable al

otro cónyuge existe en la medida que constituya una violación grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio.
Este epígrafe de la ley se encuentra directamente relacionado con lo dispuesto en el título
VI del Libro I del Código Civil, rubricado: Obligaciones y derechos entre los cónyuges,51 de los
cuales resulta relevante mencionar los deberes los cuales se ven afectados, o mas bien infringidos
por los cónyuges y que podrían ser motivo para pedir el divorcio. Estos serían: fidelidad, socorro,
ayuda mutua, respeto, protección y convivencia.52

En palabras de la doctrina, estos deberes constituyen un conjunto complejo de deberes y

facultades situados en la persona de cada uno de los cónyuges, desprendidos, por así decirlo,
inmediatamente de la naturaleza y esencia íntima de la institución. Son lazos de unión instalados
en la misma pareja sin trascendencia exterior, y no se conciben sin el matrimonio ni tienen otro
alcance que dar realidad a los designios fundamentales del mismo.53

Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 18.802, se distinguían entre

deberes y obligaciones recíprocos e individuales. Entre los primeros estaban los deberes de
fidelidad, socorro y ayuda mutua; y entre los segundos, la protección del marido a la mujer, la
obediencia de esta a aquel, la obligación de la mujer de seguir a su marido y el derecho que ella
tenía de que el marido la recibiera en su casa. Con la Ley Nº 18.802, desaparecieron los deberes y
obligaciones individuales, pasando a ser todos recíprocos. Son los siguientes: (1) deber de
fidelidad, (2) deber de socorro, (3) deber de ayuda mutua o de asistencia, (4) deber de respeto

50
Sentencia CA de Valparaíso, Rol: 266-2009, 24 septiembre 2009, considerando tercero.
51
En este libro se encuentran los derechos y deberes personales emanados del matrimonio, de los cuales se volverá a
hablar con mas profundidad en el capítulo tercero de esta tesis, cuando se tenga que explicar detalladamente el
contenido de algunos de los deberes y su relación con la jurisprudencia y de cómo han sido abordados en esta.
52
Illanes , A , ob,cit, p.170.
53
Puig, F, Tratado de Derecho Civil español, tomo III, p.217, citado por Ramos, R, ob cit, p.142.

15
recíproco, (5) deber de protección recíproca, (6) derecho y deber de vivir en el hogar común, (7)
deber de cohabitación, y (8) deber de auxilio y expensas para la litis.54

A continuación, se realizará una breve exposición de los derechos y deberes personales

emanados del matrimonio.

(1) Deber de fidelidad.55

Se encuentra reconocido y definido por el CC en el artículo 131, el cual glosa lo siguiente:

Los cónyuges están obligados a guardarse fe (…). Esto, según un sector de la doctrina,
significaría no tener relaciones sexuales con terceros, no cometer adulterio56
En el artículo 132 del CC. se establece que el adulterio constituye una grave infracción al
deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé,
posteriormente en su inciso segundo señala que cometen adulterio la mujer casada con varón que
no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge.
A su vez el adulterio, además de ser una causal de divorcio vincular del artículo 54 de la
LMC, puede ser también:
a) Causal de separación judicial (artículo 26 LMC), salvo cuando ha existido previa
separación de hecho entre los cónyuges, aquí no se puede invocar esta causal.
b) La mujer casada en sociedad conyugal puede pedir la separación judicial de bienes, en
conformidad al artículo 155 inciso 2º del CC.

(2) Deber de socorro.57

Se encuentra establecido en los artículos 131 y 321 Nº1 del CC. El primero señala que los
cónyuges están obligados a socorrerse y el segundo precisa que se deben alimentos entre si.58
Este deber se traduciría en la obligación de proporcionarse los auxilios económicos
necesarios para vivir tanto los cónyuges como la familia común.59

(3) Deber de ayuda mutua o de asistencia.

De igual forma que los demás deberes, se encuentra reconocido en el artículo 131 del CC,
el cual señala que los cónyuges están obligados a (….) ayudarse mutuamente en todas las
circunstancias de la vida.

54
Ramos, R, ob, cit, p. 143.
55
Respecto a este deber se ha planteado una interesante discusión tanto en la doctrina como en la jurisprudencia
respecto a su contenido, especialmente en la aplicación de la causal ejemplar Nº2 del mismo artículo 54 de LMC, es
por esto que este tema se abordará de forma íntegra y detallada en el siguiente capítulo.
56
Ramos,R, ob,cit, p. 143.
57
En relación a este deber, también se presenta una discusión doctrinaria, la cual va referida a si el deber de socorro
es lo mismo que el derecho de alimentos, y también surge otra que se relaciona entre la similitud entre el deber de
socorro y el de ayuda mutua. Ambos discusiones doctrinarias se verán en el próximo capítulo, en el cual se vera en
profundidad los deberes y derechos matrimoniales.
58
Ramos,R, ob,cit, p.144.
59
Troncoso,H, ob,cit. p.114.

16
 Según la doctrina este deber consiste en los cuidados personales y constantes que los
cónyuges se deben recíprocamente.60

(4) Deber de respeto recíproco.

Se encuentra definido por el artículo 131 inciso 1º del CC., el cual señala que el marido y
la mujer se deben respeto recíproco.
Esto fue introducido en el CC con la modificación de la Ley 18.802, a su vez el
incumplimiento por parte del marido autoriza a la mujer a pedir la separación de bienes (artículo
155 inciso 2º del CC). 61

(5) Deber de protección recíproca.

Se encuentra reconocido en el artículo 131 del CC, y señala que el marido y la mujer se
deben protección recíproca.
Este texto presenta las mismas particularidades del deber de respeto recíproco, ya que fue
modificado e introducido al CC, por la Ley 18.802.

(6) Derecho y deber de vivir en el hogar común.

Este deber se diferencia de los demás en que presenta la particularidad de ser un deber y
un derecho a la vez para los cónyuges, así se encuentra definido en el artículo 133 del CC que
prescribe que ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que
a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo.
También este derecho-deber fue modificado por la Ley 18.802.
En el inciso final del artículo 133 del CC se establece una excepción, la cual señala: salvo
que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo. La doctrina señala al respecto que
si bien la ley no ha precisado cuáles podrían ser estas razones, entonces será la justicia la que, en
cada caso, tendrá que resolver el problema. Un ejemplo de esto sería un trastorno psiquiátrico que
pudiera padecer un cónyuge o bien la agresividad que de ellos derive.62

(7) Deber de cohabitación.

Este deber se diferencia de los demás, en que no se encuentra definido legalmente, por lo
cual es necesario inferirlo de otras normas legales, tales como el artículo 102 del CC, en el cual
se señala como fin del matrimonio la procreación.

60
Ramos, R, ob, cit, p. 145.
61
Ibid, p. 146.
62
Cfr.Ibid,p.148.

17
 Si bien, por el nombre que tiene este deber (cohabitación), da a entender que se trataría
del deber de vivir juntos, pero esto no es así, ya que este deber se refiere a la obligación que
tienen los cónyuges de mantener relaciones sexuales entre si.63

(8) Deber de auxilio y expensas para la litis.

Este deber se encuentra regulado en el artículo 136 del CC, el cual señala que los
cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas
judiciales. El marido debe, además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las
expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los
artículos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes.
Como se puede observar, esta norma legal regula dos situaciones diferentes: en la primera
parte, la obligación de ambos cónyuges de proporcionarse los auxilios que necesiten para sus
acciones o defensas judiciales; y en la segunda, la obligación del marido casado en régimen de
sociedad conyugal, de otorgar expensas para la litis a su mujer.64

1.2.2.2.- Que la falta constituya violación grave de los deberes y obligaciones de los cónyuges
para con los hijos.

El matrimonio no solamente trae aparejados derechos y deberes entre los cónyuges,

también estos existen respecto a los hijos, los cuales son de vital importancia, siendo así que
incluso la infracción de alguno de ellos por parte de uno de los cónyuges puede derivar en una
causal de divorcio por culpa. En el plano legal esto se encuentra expresamente reconocido en el
Título 9º del Libro I del Código Civil, rubricado De los derechos y obligaciones entre los padres
y los hijos.
Los deberes consagrados en las disposiciones citadas son, en términos generales: de
cuidado, crianza, educación, socorro; y debemos entender que la infracción de cualquiera de
ellos, en la medida que cumpla los demás requisitos exigidos en el artículo 54, será causal
suficiente para de mandar el divorcio.65

Cabe señalar que esta materia del matrimonio ha sido reforzada con las últimas reformas
introducidas en el derecho de familia, las que han declarado como principio rector el interés
superior del menor.66
Esto se refleja en el artículo 222 inciso 2º del CC, el cual señala que la preocupación
fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor
realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades. A su
vez, en complementación de lo dicho anteriormente, el artículo 224 inciso 1° del mismo cuerpo

63
Ramos, R, ob, cit, p.148.
64
Ibid.
65
Illanes, A, ob, cit, p.171.
66
Ibid.

18
legal, prescribe que “toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado
personal de la crianza y educación de sus hijos”.

1.2.3.- Que dicha falta torne intolerable la vida en común.

Según un sector de la doctrina, este requisito es un elemento que deberá ser evaluado por
el juez en el caso concreto y que en definitiva permitirá evitar los abusos por parte de cónyuges
que, invocando cualquiera causal, soliciten el divorcio.67 Otros autores también avalan la postura
de que es el juez quien discrecionalmente debe calificar la concurrencia de este elemento.68 Esto
da a entender que nos encontraríamos frente a un elemento valorativo, y no uno objetivo, como lo
sería el transcurso del tiempo en el divorcio por cese de convivencia.

Por otro lado, se encuentra un sector de la doctrina que ha señalado que teniendo como
referencia la jurisprudencia francesa recaída sobre una norma prácticamente idéntica a la que
venimos comentando, ésta ha interpretado que el mero hecho de pedir el divorcio es el
reconocimiento del carácter intolerable de la vida en común.69 En este punto es posible señalar
que concordamos en el sentido de que, muchas veces el solo hecho de solicitar el divorcio deja
entrever que la vida en común se ha vuelto intolerable, o en ocasiones el acto de presentar la
demanda de divorcio, y su posterior notificación, termina de romper todo vínculo existente entre
ambos cónyuges.
Un claro ejemplo de que esta teoría ha sido recogida en nuestro país se puede encontrar en
una sentencia del Juzgado de Familia de Valparaíso, confirmada posteriormente por la Corte de
Apelaciones de Valparaíso la cual sentenció que “hace intolerable la vida en común, por que la
demandante ha decidido poner fin al matrimonio, lo que ha sido manifestado en forma clara tanto
en su demandada, lo obrado en la audiencia especial de conciliación, de fecha 02 de agosto del
año 2006, y ratificación de la demanda en la audiencia preparatoria de juicio de divorcio de fecha
10 de octubre del año 2006”.70

Otra mención importante que cabe hacer en este elemento, es el hecho de que debe
tratarse de una falta que ocurra dentro de la convivencia efectiva de los cónyuges, y que no haya
sido superado con la posterior reanudación de la vida en común, y que se trate de un hecho
actual, al menos esto es lo que señala una sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca, la cual
señala que “todas las agresiones se produjeron después de 1995, es decir, cuando había cesado la
vida en común entre los cónyuges. Lo anterior tiene importancia, atendido que el artículo 54 ya
mencionado exige que estas agresiones deban hacer intolerable la vida en común y permitir, por
consiguiente, solicitar al cónyuge inocente el divorcio inmediatamente, sin esperar los tres años
de cese de la convivencia. Al haber terminado la vida en común con anterioridad a las agresiones

67
López, C, ob, cit, p.187.
68
Illanes, A, ob,cit, p. 172.
69
Illanes, A, ob, cit, p.172.
70
Sentencia RUC 06-2-0094984-4, Juzgado de familia de Valparaíso, Considerando décimo tercero. Confirmada por
la Corte de Apelaciones de Valparaíso Rol: 871 – 2007.

19
reclamadas, no se cumple el requisito de validez para hacer procedente divorcio culpable por esta
causal”.71
En esta otra sentencia vemos el supuesto en el cual se ha reanudado la convivencia
posteriormente, de la Corte Apelaciones de Rancagua, la cual dice que “la demandada ha
reconocido palmariamente la infidelidad atribuida por el demandante para fundar su libelo y
dicho reconocimiento ha sido refendado por la prueba testimonial allegada de una y otra parte.
Sin embargo, el conjunto de las probanzas rendidas en los autos demuestran, y así también lo
admiten los contendientes, que no obstante la precitada infidelidad ambos cónyuges fueron
capaces de reanudar la vida en común por espacio de varios años y fruto de la cual nació su
última hija, llegando a forjarse incluso entre ellos relaciones comerciales también comunes; que
de esta manera, en la especie ha mediado el perdón de la causal que justificaba el divorcio
mientras existía; y no puede ahora revivírsela para impetrar la disolución vincular”.72

Pero pareciera que la labor que realiza el juez es mas que nada basada en hacer una
relación o síntesis de la prueba rendida basadas en las normas de la sana crítica, se tiene o no por
configurada la causal, sin distinguir entre los elementos que la componen. Aunque a pesar de lo
dicho anteriormente, existe alguna jurisprudencia, como la sentencia de la Corte de Apelaciones
de Santiago que señala que es indiscutible que el hecho que una mujer abandone a lo menos dos
veces a su cónyuge, por otro hombre con quien mantiene una relación extra marital, por largos
periodos, dejando a cargo del padre las tres hijas, indudablemente es un hecho gravísimo que
efectivamente hace intolerable la convivencia entre ambos. La concurrencia de la deslealtad y el
abandono son suficientes para provocar vejamen, y constituyen una actitud de violenta
desconsideración hacia el marido.73 Sin embargo, pareciera más que el razonamiento que esta
entregando esta corte se refiere más que nada a la gravedad de los hechos que a la intolerabilidad
de la vida en común entre ambos cónyuges.

Una interrogante que surge y que no se planteó el legislador al momento de redactar la ley
es ¿Qué sucede con aquellos hechos, no imputables, que tornan intolerable la vida en común? En
este caso, según la doctrina, falta un requisito: la culpa o la imputabilidad de uno de los
cónyuges, entonces en estos casos lo que se debe invocar es el divorcio por cese de
convivencia.74

Por último cabe hacer mención al hecho de que el legislador haya exigido a propósito de
esta causal genérica únicamente gravedad y no reiteración, como ocurre en algunos supuestos
específicamente regulados, y como acontece también en muchos de los ordenamientos en los que
se ha contemplado una norma similar.75 Esto podría interpretarse en el sentido de que, si se pide
el divorcio por una causal del inciso 2º, saldría mas a cuenta pedir el divorcio por la causal
genérica, ya que de la misma forma se estaría infringiendo los deberes matrimoniales, pero al ser

71
Sentencia CA de Talca, Rol 423-2007, 19 de diciembre 2007, Considerando segundo.
72
Sentencia CA de Rancagua, Rol: 84-2009, 6 de mayo de 2009, Considerando segundo.
73
Sentencia CA de Santiago, Rol: 937-2008, 4 de julio 2008, Considerando décimo.
74
Figueroa, G, ob, cit, p.89.
75
Illanes, A, ob, cit, p. 172.

20
genérico caben todos los deberes, y además contiene menos exigencias que los numerales
ejemplares del inciso segundo del artículo 54 de la LMC, ya que es mas conveniente probar sólo
la gravedad, que probar la gravedad y además la reiteración.

IV.-Capítulo III: Divorcio sanción y deberes matrimoniales, una estrecha relación.

Art. 54 inciso 2º LMC.

1.- Causales ejemplares del divorcio sanción. Art. 54 inciso 2º LMC.

El artículo 54 de la LMC contiene el divorcio por culpa, su inciso 1º contiene la causal

genérica, la cual fue extensamente analizada en el capítulo anterior. Ahora, es el turno de analizar
el inciso 2º del mismo artículo, en el cual se encuentran contenidas las causales ejemplares y que
son señaladas por la ley en la norma antes señalada, la cual versa que: se incurre en dicha causal
–la genérica del inciso 1° del mismo artículo– , entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los
siguientes hechos :
a) Atentado contra la vida o malos tratos graves contra la integridad física y psíquica del cónyuge
o de alguno de los hijos.
b) Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad.
c) Condena ejecutoriada por la comisión de los crímenes o simples delitos contra de la moralidad
pública o el orden de las familias.
d) La conducta homosexual;
e) Alcoholismo y drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia
armoniosa entre los cónyuges.
f) Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

Cabe mencionar que estos supuestos mencionados en el artículo 54, inciso 2º son a modo
ejemplar, esto se deduce del mismo texto legal que señala que se incurre en dicha causa (…)
entre otros casos, esto demuestra que este tipo de divorcio se puede pedir no sólo por estas
causas, sino que también cualquier otra que quede dentro de la causal genérica.
Esto también es avalado por la doctrina, ya que no existe duda respecto a la naturaleza de
estas causales, así por ejemplo se menciona que el catálogo de conductas establecidas de manera
ejemplar en el artículo 54 de la LMC, es la expresión del incumplimiento de los deberes
matrimoniales.76 Otro autor señala que el artículo 54 de la nueva ley enumera una serie de faltas,
las que da a modo de ejemplo; no son taxativas, las cuales podrán invocarse para solicitar este
tipo de divorcio, sin perjuicio de otras circunstancias equivalentes.77 Así también lo corroboran
otros autores que señalan que el inciso 2º el referido artículo 54 se contiene una enumeración no
taxativa de ciertos hechos que hacen que se incurra en la causa de divorcio.78

76
Herane, F, Reparación por incumplimiento de los deberes matrimoniales, en AAVV, Estudios de derecho civil.
Familia y derecho sucesorio, TomoV, Legal publishing, Santiago, (2011), p. 111.
77
Figueroa, G, ob,cit, p.90.
78
Barrientos ,J y Novales, M, ob cit, p. 367.

21
 Respecto a estas causales, surge la duda de que si al momento de invocar estas causales
ejemplares es necesario probar la concurrencia de los elementos de la causal genérica. La
doctrina ha señalado que la enumeración de causales ejemplares que hace el inciso 2º, señala que
en tales casos hay una presunción de que concurren los requisitos del inciso 1º del artículo
citado.79
A su vez la jurisprudencia ha señalado que no sería necesario probar estos elementos de la
causal genérica, ya que la ley presumiría que ellos concurren al comprobarse la causal ejemplar.
Respecto a esto se ha señalado que los casos mencionados por el artículo 54 ("hechos" como dice
la ley) constituyen un parámetro para el juzgador quién, ante cualquiera de ellos, debe entender
que concurre la causal de divorcio por culpa, con todos sus requisitos, pues luego de señalar que
se requiere que la infracción sea grave y que torne intolerable la vida en común, expresa ‘Se
incurre en dicha causal’, de modo que si en un proceso judicial resulta acreditado uno de estos
casos mencionados especialmente por el legislador, el juez debe sin más dar lugar al divorcio
culpable, sin entrar a calificar si tal hecho reviste los caracteres de gravedad requeridos por la ley,
o si torna intolerable la vida en común, pues esa tarea ya la ha realizado el legislador en la
disposición en comento. Si concurre alguno de los hechos enumerados en el artículo 54 inciso 2º,
se entiende que ellos constituyen una violación grave de los deberes y obligaciones que impone el
matrimonio, que torna intolerable la vida en común, lo que es mucho mas claro en el caso del
adulterio, ya que el artículo 132 del Código Civil lo califica como una infracción grave a los
deberes del matrimonio. Por el contrario, si se alegan como fundantes del divorcio por culpa
hechos que no se encuentran mencionados en el artículo 54 inciso 2º, corresponde al juez
determinar la gravedad de los mismos y si ellos tornan intolerable la vida en común.80

Pero de igual manera, existe jurisprudencia que señala que es necesario probar la
concurrencia de los elementos de la causal genérica cuando se invoca una ejemplar, en este
supuesto existe una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción que señala que “la parte
demandante invocó como causal para su acción de divorcio, la contemplada en el artículo 54 N° 1
de la Ley N° 19.947, consistente en la violación grave de los deberes y obligaciones que impone
el matrimonio, que torna intolerable la vida en común, específicamente por atentados contra la
vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de
los hijos, requiriendo la ‘prueba’ de todos los elementos, tanto de la causal genérica como la
ejemplar, para decretar el divorcio por la causal culposa”.81

Frente a lo señalado anteriormente, es preciso mencionar que la posición que pareciera ser
la más correcta, es aquella que estima que no es necesario probar la concurrencia de los
elementos de la causal genérica, ya que recordemos que el inciso 2º son meros ejemplos de cómo
se transgrediría los deberes matrimoniales, por lo tanto al momento en el que e legislador
establece estas causales ejemplares, el ya dio por supuesto el hecho de que ya cuentan con los
elementos de la causal genérica, y sería mas fácil invocar algún numeral ejemplar, ya que su

79
Veloso, P, Algunas ideas generales sobre la nueva ley de matrimonio civil en materia de divorcio, ley N° 19.947.
En Anuario de Derechos Humanos. Universidad de Chile. Santiago,(2005) p. 134
80
Sentencia CA de Antofagasta, Rol: 814-2008, 9 de septiembre de 2008, Considerando sexto.
81
Sentencia CA de Concepción, Rol: 29-2010, 7 de mayo del 2010, Considerando primero.

22
juicio valorativo se basará en el hecho de que si concurre o no la causal invocada a los hechos
alegados por la parte, y no respecto a si vuelve intolerable la vida en común o bien si es grave o
no.

1.1.- Atentado contra la vida o malos tratos graves contra la integridad física y psíquica del
cónyuge o de alguno de los hijos.

Lo primero que se debe mencionar de esta causal ejemplar, es que constituye una
violación del deber de respeto y protección recíprocos,82 también algunos agregan que se
extendería hacia los hijos.83

Aquí es necesario distinguir dos hechos distintos: el atentado contra la vida, por una parte;
y los malos tratamientos, por otra. Un sector de la doctrina señala que respecto del primero basta
que sea uno, pero respecto del segundo la ley exige reiteración,84 al hablar en plural de malos
tratamientos. Pero existe otro sector de la doctrina que discrepa de esto, y en cambio señala que
en plena coherencia con la tipificación genérica de la causa de divorcio que realiza el inciso 1°
del artículo 54 de la ley, no se exige la reiteración de los malos tratamientos para que se incurra
en la causa de divorcio, a diferencia de lo que si hacia la ley de 1884 al tratar del divorcio
perpetuo o temporal.85
Esta, a su vez, constituye una de las causales más invocada para solicitar el divorcio
culposo en tribunales, fundándose principalmente en el tema de violencia intrafamiliar.
La LMC ha sustituido la expresión “malos tratamientos de obra o de palabra”, que eran
utilizados por la antigua ley de matrimonio civil, la cual demuestra que no sólo de obra y de
palabra puede maltratarse la integridad psíquica del otro cónyuge.86 A pesar de esta buena
intención del legislador, esto sólo hubiese quedado en letras, si no hubiese sido por la posterior
ley de violencia intrafamiliar, con la cual finalmente queda clara la intención del legislador, la
cual fue ampliar la aplicación de la antigua norma. 87

Si bien, el legislador ha dejado amplio margen de interpretación al jurista, ya que, por

ejemplo, no señalo nada respecto a la gravedad de la falta, aquí se aplican la exigencia de la
gravedad de la violación de deberes y obligaciones. En la jurisprudencia, los jueces han optado
por acreditar estos malos tratamientos graves, mediante certificados médicos, al menos así queda
demostrado en la mayoría de las sentencias analizadas, ejemplo de esto sería una sentencia de la
Corte de Apelaciones de San miguel la cual señala que “en efecto, la prueba documental
incorporada a la audiencia de juicio, consistente en un certificado médico de fecha 18 de abril de
2007 que da cuenta de dos tipos de problemas de salud de la demandante, uno de orden
psicológico por su situación familiar, en lo que la demandante refiere que los problemas con su
cónyuge terminaron en separación, sin aportar más detalles y otro referido a dolencias físicas

82
Cfr. Barrientos,J y Novales, M, ob cit, p.368.
83
Illanes, A, ob, cit, p.172.
84
López, C, ob, cit, p.271.
85
Barrientos, J y Novales, M, ob, cit, pp. 368-369.
86
Ibid,.p.368.
87
Cfr. Illanes, A, ob, cit, p.173.

23
producto de determinadas enfermedades, ninguno de las cuales dice relación con posibles malos
tratamientos físicos o psicológicos atribuibles al actor principal”.88 Incluso, se puede llegar a
señalar que la presencia del certificado médico es de suma importancia para la acreditación de la
violencia, al menos así quedo de manifiesto en una sentencia de la Corte de Apelaciones de San
Miguel, la cual rechazó una apelación, dejando en claro expresamente que “fue por carencia de
pruebas psicológicas o psiquiátricas, señalando que a mayor abundamiento, los testimonios de la
actora, sólo hacen referencia a que el demandado habría bebido más de la cuenta en reuniones
sociales, lo que en sí, no configura la causal invocada, más aun si se tiene presente que no se
acompañó en estrados, prueba pericial biológica o psiquiátrica que diga relación con un supuesto
alcoholismo del actor o de alguna otra prueba pericial psicológica o psiquiátrica que diera cuenta
de los daños psicológicos vivenciados por la actora”.89

Pero los antecedentes médicos no son los únicos parámetros que utilizan los jueces para
medir la gravedad de la falta, sino que también en ocasiones toman en cuenta la valoración que
han hecho otros organismos, tal es el caso de la Corte de Apelaciones de San Miguel, la cual
señala que “asimismo, resulta evidente la gravedad de tales actos, desde que llevaron a la
aplicación de sanciones disciplinarias al señor Chacón por la institución a la que a la que a la
sazón pertenecía, Carabineros de Chile”.90
Otro elemento que es común ver a momento de pedirse el divorcio por esta causal, es que
las partes adjunten las denuncias hechas por violencia intrafamiliar para acreditar la existencia de
los malos tratamientos. También se ha fallado que no se discutirán los hechos de violencia
intrafamiliar en un juicio, cuando sobre ellos ya haya recaído una sentencia, esto lo ha señalado,
entre otros, la Corte de Apelaciones de San Miguel, la cual señala que “los hechos establecidos
en una sentencia a firme, toda vez que no fue recurrida oportunamente, produce los efectos
perseguidos por la propia ley y no son otros que proporcionar certeza jurídica a las partes. En
consecuencia, al condenarse al demandado por violencia intrafamiliar, carece de todo fundamento
jurídico el cuestionar en otras instancias, que no sean las previstas por la ley, el valor que dicha
sentencia posee y los efectos que ha de producir entre las partes afectadas por sus alcances”.91

1.1.1.- Deber de respeto y protección recíprocos.

Ahora bien, como se señaló en un comienzo, esta falta esta relacionada directamente con
el deber de respeto y protección recíprocos, tanto entre los cónyuges como para con los hijos.
Este deber, está claramente causado y determinado por el fin del bien de los cónyuges
expresado en el auxilio mutuo que, a su vez, determina la esencia del matrimonio en cuanto
comunidad de vida, que es imposible de concebir si no se cumple con estos deberes esenciales.92
Los malos tratamientos vienen a romper la armonía de esa comunidad de vida que
significa el matrimonio, y además de derivar en ocasiones en el divorcio, otras en cambio puede

88
Sentencia CA de San Miguel, Rol: 390-2008, 8 de mayo de 2008. considerando tercero.
89
Sentencia CA de San Miguel, Rol: 2603-2008, 1 de diciembre de 2008, considerando sexto.
90
Sentencia CA de San Miguel, Rol: 420-2009, 27 de noviembre de 2009, considerando quinto.
91
Sentencia CA de San Miguel, Rol: 2221-2007, 5 de mayo de 2008, considerando quinto.
92
Cfr Barrientos, J y Novales, M, Ob, cit, p.290.

24
derivar en agresiones serias a la vida de una de las partes involucradas, ya que al ser la violencia
intrafamiliar el campo en el cual se aplica esta causal, también se ven afectados derechos
fundamentales, como lo sería el derecho a la vida y dignidad de la persona, el derecho al honor, y
también se verían afectados los derechos del niño, ya que la violencia intrafamiliar, tal como lo
dice su nombre, afecta a todo el entorno familiar.

1.2.- Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad

propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común es una forma
de trasgresión grave de los deberes del matrimonio.

Lo primero que cabe destacar de esta causal ejemplar del art. 54 inciso 2º Nº 2, es que el
legislador en esta oportunidad además de exigir la gravedad de la conducta, exige además la
reiteración. Esto aparece como excepción al principio general sobre los caracteres de la falta
imputable al otro cónyuge definida como causa genérica del divorcio por el inciso 1º del art. 54
de la LMC93.
Esta exigencia es considerada, por algunos, como arbitraria si consideramos la relevancia
que tienen estos deberes respecto de los otros impuestos por el matrimonio del art. 54, que no
exige el requisito en cuestión. Aunque, al menos en cuanto a la infracción del deber de socorro,
no podemos negar la consecuencia del legislador, en esta parte con lo dispuesto en la ley Nº
14.908.94
En este punto concordamos, ya que la exigencia de reiteración de este tipo de conducta,
en ocasiones, no resulta relevante, por el contrario, existen casos en los cuales un solo hecho es
suficientemente grave para romper la comunión de vida existente entre los cónyuges, como lo
sería una infidelidad.95

Ahora bien, en torno a este numeral existen una serie de inconvenientes a la hora de su
aplicación, además de la reiteración, existe el problema de que si estos deberes, (recordemos que
son el de convivencia, socorro y guardarse fe) deben trasgredirse los tres de forma copulativa, o
basta uno sólo de ellos. Respecto a esto ha sido la jurisprudencia la que se ha referido al tema
manteniendo una divergencia de posturas, por un lado se encuentra la Corte de Apelaciones de
Rancagua que ha dicho que “deben ser los tres de forma copulativa señalando que es preciso
consignar que la causal exige una trasgresión en forma copulativa a los deberes de convivencia,
socorro y fidelidad, de modo que la ausencia frecuente del hogar común por determinados
periodos no constituye, por sí solo, un atentado serio a tales deberes”.96 También está la sentencia
de la Corte de Apelaciones de Chillán que señala que “cabe tener presente que el abandono
continuo o reiterado está asociado a la idea de una repetición de casos en que uno de los
cónyuges deja el hogar común, regresando a él con mas o menos frecuencia. Esta causal requiere

93
Barrientos, J y Novales, M, ob,cit p. 369.
94
Illanes, A, Ob, cit, pp. 173-174.
95
Cfr, Figueroa, G, ob. cit, p.90.
96
Sentencia CA de Rancagua, Rol: 1236-2006, 14 de mayo 2007. Considerando séptimo.

25
que se atente en forma copulativa a los tres deberes que se indican en dicho numeral (artículo 54
N° 2 Ley 19.947).”97

Por otro lado, se encuentra la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, la cual revocó un
fallo y acogió el divorcio en el que se invocaba solamente la infracción al deber de socorro,
sentenciando al respecto que “estos sentenciadores concuerdan plenamente con lo informado por
la señora Fiscal Judicial en orden a que el demandado ha incurrido en la causal de divorcio
establecida en el Nº 2 del artículos 54 de la Ley Nº 19.947, al no haber proporcionado durante la
vigencia del matrimonio, los recursos económicos necesarios para la manutención de su familia,
por lo que se acogerá la acción de divorcio interpuesta”.98
A su respecto, la doctrina no ha dado mayores soluciones respecto a lo que debe
entenderse en este aspecto.

Respecto a la exigencia de gravedad, aquí algunos autores señalan que esto que se exige,
no sería nada más que una reiteración de la exigencia genérica de la “violación grave” a que se
refiere el inciso 1º del art. 54 de la LMC.99

Como se señaló anteriormente, este numeral contiene múltiples problemas a la hora de su

aplicación, otro que toma mayúscula importancia es aquel referido al deber de guardarse fe o
también conocido como de fidelidad, esencialmente con el contenido de este.

1.2.1.- La fidelidad.

Este deber, como se señaló anteriormente, se encuentra reconocido en el art. 131 inciso 1º
CC. Es uno de los deberes acerca de los cuales más se discute respecto a su contenido, en
especial sobre su relación con el adulterio.
En relación al adulterio, este se encuentra definido en el art. 132 del CC, señalando que
constituye una infracción grave al deber de fidelidad que impone el matrimonio.
Frente a esto, existen autores que señalan que por la forma en que se encuentra redactado
el precepto en esta parte, pareciera estar dirigido a sancionar directamente el adulterio,
precisamente como una infracción grave al deber de fidelidad. Sin perjuicio de que existan otras
infracciones no constitutivas de adulterio que queden amparadas en la causal genérica.100 Otros
derechamente, señalan que este deber consiste en que los cónyuges están obligados a cohabitar
exclusivamente entre ellos y no con terceros. El incumplimiento o la infracción a este deber
configura el adulterio.101
Otros autores señalan con respecto al adulterio que si bien el lugar expreso que el
adulterio ha perdido en esta enumeración de hechos que hacen incurrir en la causa genérica de
divorcio, lo recupera por la vía de la disposición contenida en este número 2 del inciso 2 del art.

97
Sentencia CA de Chillán, Rol: 82-2008, 10 de noviembre 2008, Considerando tercero.
98
Sentencia CA de Puerto Montt, Rol: 778-2007, 7 de enero de 2008. Considerando tercero.
99
Barrientos, J y Novales, M, ob,cit p. 369.
100
Cfr. Illanes, A, ob,cit, p.174.
101
Cfr.Troncoso, H, ob, cit, p.114.

26
54 de la LMC, supuesto que él constituye un caso de “trasgresión grave” del deber de fidelidad,
de acuerdo con lo que expresamente declara el inciso 1º del articulo 132 CC: “el adulterio
constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio”102
En España, que es un país que tiene vigente el divorcio desde mucho antes que Chile, y en
donde este tema ha sido mayormente desarrollado, tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia, la primera señala que se observa una tendencia marcada en la doctrina española
antigua a extender el deber de fidelidad más allá del terreno sexual, colocando, por influencia
canónica, los requerimientos del cumplimiento del mismo también sobre el ámbito espiritual y
añadiendo otras fundamentaciones a ese deber, tales como la necesidad de dar seguridad a la
paternidad. A su vez, esta palabra fidelidad103, supone la exclusión de cualquier interferencia de
amor extraño entre los esposos, de tal forma que cualquier desviación del amor conyugal, por
insignificante que fuese, supondría un atentado contra la misma. Los legisladores, sin embargo
toman razón solo de los aspectos más graves de la misma, y la concentran a los actos de posesión
sexual con cualquier persona ajena y a aquellos otros que la preparen o supongan.104

Por otra parte, existen autores que se aventuran a dar una definición del deber de
guardarse fe, señalando que consistiría, además de la prohibición de relaciones sexuales, en la
prohibición de cualesquiera actos que la conciencia social repute como infidelidad conyugal, lo
mismo sean con personas de distinto sexo, que actos de homosexualidad, bestialidad, etc, e igual
supongan que no, realización completa de cópula o ayuntamiento sexual.105

En la jurisprudencia, se puede encontrar la misma discusión respecto al deber de fidelidad

y al adulterio, en donde han existido sentencias de ambas posturas. Por un lado tenemos una
sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción la cual señala que, “como se puede apreciar,
las declaraciones de estos testigos, apreciadas conforme a las reglas de la sana crítica, aparecen
insuficientes, por su vaguedad e imprecisión, para comprobar el adulterio imputado a la
demandada, pues la única que señala que su madre compartía cama con Pablo Acuña es doña
Claudia Zattera Bancalari, de donde pudiera eventualmente inferirse que ambos tendrían
relaciones sexuales, pero se trata de un antecedente con escasa fuerza de convicción que por sí
solo no prueba el ayuntamiento carnal; un hecho tan grave en sus consecuencias patrimoniales y
en el matrimonio, como la imputación de adulterio dirigida a la mujer requiere que se hagan
mayores precisiones acerca de las circunstancias de tiempo y lugar en que ello ocurrió, no
bastando decir que compartían cama si no se agregan antecedentes que demuestren
fehacientemente el hecho que se imputa. El hecho de besarse y tomarse de la mano sólo
demuestra eso, no las relaciones sexuales”.106 En esta sentencia, se demuestra que el juez
desestimó el divorcio por la falta de pruebas que acreditaran la existencia de relaciones sexuales

102
Barrientos,J y Novales, M, ob, cit, p.370.
103
Aquí, la autora del libro citado, María Aranzazu Novales, hace una cita al autor Puig Peña, el cual señala las
palabras siguientes. Ella se dedicó a recopilar antecedentes de los distintos deberes matrimoniales en el derecho
español, de los cuales realiza un exhaustivo examen en su tesis doctoral a raíz de la reforma del derecho de familia
del año 2005.
104
Novales, M., Los deberes personales de los cónyuges ayer y hoy, Comares, Granada (2007), p. 172.
105
Cfr. Albaladejo, en Novales, M, ob, cit, p. 174.
106
Sentencia CA de Concepción, Rol: 423-2009, 9 de junio de 2010, considerando octavo.

27
entre la cónyuge demandada y un tercero, es decir el adulterio, reduciéndolo a la teoría de que la
fidelidad se trasgredí únicamente mediante el adulterio.
Otra sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, señala que “el hecho de que se
viera a la cónyuge besándose con un tercero no era suficiente prueba de la infidelidad. En su
considerando segundo se lee: “En efecto, el relato de la testigo Ana Pavez carece de precisión
suficiente para concluir que la relación entre la cónyuge demandada y el hermano de aquélla,
configuraba realmente una infidelidad conyugal de parte de la demandada, pues dice haberlos
visto besándose en una oportunidad en el terminal de buses, oportunidad en que Mario Pavez
partía a Concepción, expresión de afecto cuyas características y connotaciones no explica la
declarante, ni por qué habría que concluir que no era un beso de despedida”.107

Pero a la vez, la misma Corte de Apelaciones de Valparaíso en otra sentencia, adquiere

una postura distinta respecto al deber de fidelidad, señalando que “de conformidad con la prueba
documental rendida por el demandante y consistente en 16 fotografías tomadas en espacios
públicos a la demandada, (…) las que deben ser concordadas y relacionadas con el DVD también
acompañado por esa parte, son demostrativos de actuaciones inequívocas de parte de la
demandada que demuestran una falta de fidelidad con su cónyuge, pues aparece besándose con
un tercero en la boca, lo que por una parte no es propio de una simple amistad (…); lo que,
relacionado con la declaración de testigos directos de actitudes y besos entre la demandada y el
tercero ya mencionado, son demostrativos de una evidente relación sentimental ajena al
matrimonio de la primera”108. En la misma sentencia se señala además que “el deber de fidelidad
no se refiere únicamente a la fidelidad sexual, sino se proyecta en todos los ámbitos de la vida,
por cuanto “guardar la fe conyugal” implica “fidelidad”, y ésta es la “lealtad u observancia de la
fe que alguien debe a otra persona”, la que no aparece determinada solamente por la naturaleza y
fines del matrimonio, ya que se extiende a todos los ámbitos en los cuales se proyectan marido y
mujer, resultando mucho más amplio que el adulterio, de forma tal que basta una vinculación con
un tercero que no guarde los límites de lo común y habitual en las relaciones sociales y denote
una proximidad de tipo sentimental”.109
La Corte de Apelaciones de San Miguel, también sostiene esta amplitud del deber de
fidelidad señalando en una de sus sentencias que “de las normas antes transcritas, interpretadas
armónicamente, fluye que el adulterio, en los términos definidos por el inciso segundo del citado
artículo 132 del Código Civil no es la única causal de divorcio referida al deber de fidelidad; el
numeral segundo del artículo 54 de la Ley Nº 19.947 sanciona la grave y reiterada infracción al
deber recíproco de guardarse fe, en la que por cierto e comprende esa conducta pero también
otros hechos de infidelidad conyugal de gran significación que importen un severo atentado al
vínculo matrimonial. Con todo, probándose el adulterio, se configura la causal”.110

Siguiendo con las sentencias, la Corte Suprema también se ha referido a la fidelidad y ha

señalado lo siguiente: “la fidelidad no se encuentra definida legalmente, entonces ¿Qué hechos

107
Sentencia CA de Valparaíso, Rol: 266-2009, 24 de septiembre de 2009, considerando segundo.
108
Sentencia CA de Valparaíso, Rol: 20-2007, 12 de septiembre de 2007, considerando cuarto.
109
Sentencia CA de Santiago, Rol: 937-2008, 4 de julio de 2008.
110
Sentencia CA de San Miguel, Rol: 456-2010, 15 de octubre de 2010, considerando quinto.

28
debemos considerar como tal? Basta tener una relación sentimental con una persona del sexo
opuesto. Infringe el deber de fidelidad sólo el contacto físico con otra persona, tener relaciones
sexuales con otra persona que no sea el cónyuge. Se llegó a la conclusión de que lo relevante para
constituir la causal es la gravedad de la situación, que torna imposible continuar la vida en común
(…) de las normas transcritas se infiere que el adulterio, en los términos definidos por el inciso
segundo del citado artículo 132, no es la única causal de divorcio referida a la fidelidad
matrimonial, como lo exigía la antigua Ley de Matrimonio Civil para el divorcio perpetuo en su
artículo 21. El numeral 2 del artículo 54 de la Ley 19.947, sanciona la grave y reiterada
infracción al deber recíproco de guardarse fe, en el que sin duda se comprende esa conducta, pero
también otros hechos de infidelidad conyugal de gran significación que importen un severo
atentado al vínculo matrimonial, como el que se ha establecido en el caso sub lite”.111

Referido al tema de la gravedad de la trasgresión al deber de fidelidad, la Corte de

Apelaciones de Santiago ha señalado que “basta una vinculación con un tercero que no guarde los
límites de lo común y habitual en relaciones sociales y denote una proximidad de tipo
sentimental”.112 La misma corte, pero referido a la exigencia de reiteración señaló que “la
reiteración no solo está dada por los diferentes episodios de abandono del hogar común, sino
también por la circunstancia que cada día que la cónyuge ha permanecido fuera del hogar
familiar, está reiterando la afección al deber de fidelidad”.113

Otra cosa importante es la oportunidad en la cual se realiza la trasgresión al deber de

fidelidad, ya que debemos tener en cuenta que esta será efectiva en la medida de que ocurra
dentro de la convivencia matrimonial, esto se desprende del artículo 26 de la LMC, acerca de la
separación judicial, esta disposición señala que no podrá invocarse el adulterio cuando exista
previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges. Lo cual tiene una base lógica, ya que
el deber de guardarse fe termina con la separación de hecho.

1.2.2.- El abandono.

El Nº 2 del inciso 2° del artículo 54 señala como ejemplo que “el abandono continuo o
reiterado del hogar común constituye una forma de trasgresión grave de los deberes del
matrimonio”. La ley, al no indicar el plazo de duración del abandono continuo, ni el número
acerca de cuándo es reiterado esto quedaría por ende a criterio del juez interpretarlo.
Entonces, respecto a esta figura es esencial mencionar, que el problema aquí surge con lo
que se entiende por abandono continuo o reiterado del hogar.

Refiriéndose a esta materia, se encontró a la Corte de Apelaciones de Rancagua, la cual si

bien confirmó la sentencia apelada, eliminó el considerando que el apelante sostenía “que no
interpreta correctamente la causal de divorcio antes transcrita, al considerar que la expresión

111
Sentencia CS, Rol: 7843-2008, 19 de enero 2009, considerando séptimo.
112
Ibid, considerando quinto.
113
Ibid, considerando noveno.

29
‘abandono continuo o reiterado del hogar común’ que utiliza la ley, está asociada a la idea de
repetición del comportamiento en que un cónyuge deja el hogar y se reintegra con más o menos
frecuencia, interpretación que permite al sentenciador concluir que la causal invocada no es
aplicable en casos de abandono permanente, como aquél materia de autos”.114 Respecto a este
punto, la jurisprudencia ha sido mas inestable, ya que no ha mantenido un carácter uniforme
respecto a lo que entiende por abandono, dándole la mayoría de las veces la prioridad a la
reiteración que a la continuidad, ya que señalan que en este último supuesto se estaría
configurando el divorcio por cese de convivencia. Así queda manifestado en la sentencia de la
Corte de Apelaciones de Rancagua, la cual señala que “el abandono continuo o reiterado, está
asociado a la idea de una repetición de casos en que uno de los cónyuges deja el hogar común,
regresando a él con mas o menos frecuencia. Tal comportamiento hace presumir al legislador que
hay una trasgresión efectiva a los deberes de convivencia, socorro y fidelidad. Esta causal
requiere que se atente en forma copulativa a los tres deberes, desde el momento en que emplea la
conjunción “y”. A diferencia de la presunción de trasgresión a dichos deberes que puede ser el
abandono continuo o el abandono reiterado, produciéndose cualquiera de esas hipótesis se
presume infracción de deberes, pero lo cierto es que en el presente caso, nos encontramos ante un
abandono definitivo o permanente, que sólo atenta contra el deber de convivencia, tal cual lo ha
planteado el demandante, pues no indica como infringida el deber de socorro, ni el de fidelidad.
Claramente, la infracción al deber de convivencia en común, cuando se transforma en
permanente, da inicio al plazo para configurar la hipótesis de divorcio contemplada en el artículo
55 de la Ley de Matrimonio Civil, esto es cese efectivo de la convivencia, por los plazos de una
año o tres años, según sea de común acuerdo o petición unilateral”.115

Por lo tanto, con lo anteriormente expuesto, nos queda claro de que la jurisprudencia, al
menos en su mayoría considera que el abandono debe ser reiterado, ya que si este se vuelve
solamente continuo, se da paso a una causal de divorcio del artículo 55 de la LMC, que sería el
divorcio por cese de convivencia. Entonces reconocen la existencia de la conjunción “y”, es
decir, el abandono debe ser continuo y reiterado.

1.3.- Condena ejecutoriada por la comisión de ciertos crímenes que involucre una grave
ruptura de la armonía conyugal.

En primer lugar, el artículo 54 N° 3 se refiere a ciertos crímenes y simples delitos. Así, el

Libro II del Código Penal trata de los crímenes y simples delitos y sus penas; al respecto, el
Título VII trata de los crímenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la
moralidad pública (aborto; abandono de niños y personas desvalidas; crímenes y simples delitos
contra el estado civil de las personas; el rapto; la violación, el estupro y otros delitos sexuales; los
ultrajes públicos a las buenas costumbres, el incesto, y la celebración de matrimonios ilegales). El
título VIII trata de los crímenes y simples delitos contra las personas (homicidio, infanticidio,
lesiones corporales, duelo, calumnia e injuria).

114
Sentencia CA de Rancagua, Rol: 159-2009, 12 de junio 2009, considerando segundo.
115
Sentencia CA de Rancagua, Rol: 372-2007, 1 de junio 2007, considerando octavo.

30
 En segundo lugar debemos estar en presencia de un proceso penal concluido con una
sentencia ejecutoriada condenatoria116
En tercer lugar, debemos hacer referencia a qué se entiende por comisión. En este sentido
el Código Penal señala en su artículo 14 que ‘son responsables criminalmente de los delitos: (i)
los autores; (ii) los cómplices; (iii) los encubridores’. La voz ‘comisión’, que implica ‘cometer’,
se extendería solamente a los autores (artículo 15), pero no a los cómplices (que cooperan a la
ejecución del hecho por los actos anteriores o simultáneos, artículo 16) ni a los encubridores
(artículo 17, todos del Código Penal).117
En cuarto lugar, la condena ejecutoriada por la comisión de los delitos antes mencionados
debe conllevar una grave ruptura de la armonía conyugal, esto quiere decir para algunos autores
de la doctrina que altere principalmente el deber de convivencia entre marido y mujer, y que debe
entenderse como una concreción de la exigencia genérica de la causa de divorcio definida en el
inciso 1 del art. 54, es decir, que la falta imputable al otro cónyuge torne intolerable la vida en
común.118 Otros señalan que habría sido mejor que la ley hubiera hablado de ‘armonía familiar’,
pues es un término más amplio que el primero, ya que del modo como está redactada esta causal
su aplicación se restringiría sólo a los cónyuges, excluyendo al resto del grupo familiar, esto es,
los hijos, que pueden verse tan afectados como el cónyuge por su ocurrencia.119 En cambio
existen otros los cuales no se arriesgan a hacer comentario alguno, ya que señalan que resulta
difícil plantearse que condenación penal de las características requeridas podría no importarlo120.

En relación a este numeral, se planteó la interrogante si acaso las causas penales que
terminan por ‘suspensión condicional del procedimiento’ pueden configurarla. Así, se dijo que si
bien no la configuran, si pueden encuadrarse dentro de la causal genérica del inciso primero. La
Corte de Apelaciones de Chillán, tuvo en especial consideración para fundamentar aquello que la
enumeración de los seis casos que establece el artículo 54 de la Ley 19.947 al establecer la causal
de divorcio por falta imputable al otro cónyuge, no es taxativa, es solamente ejemplar, por cuanto
esta norma legal se encarga de precisarlo de esta forma, al señalar que se incurre en dicha causal,
"entre otros casos", razón por la cual tienen cabida las salidas alternativas de cumplimiento de
condena; Que, nada impediría, que en los casos de violencia intrafamiliar, que no terminen por
sentencia ejecutoriada y que lo hicieren por otras medidas alternativas de condena, fueren
constitutivas de las causales contempladas en el articulo 54 de la LMC, ya que estas formas de
término de un juicio penal fueron establecidas para la celeridad del proceso, y que el imputado al
haber optado por esta forma simplificada de termino no significa que no haya cometido el ilícito,
es más es una forma de reconocimiento de los hechos.121

1.4.- Conducta homosexual.

116
Barrientos, J y Novales, M, ob, cit, p.371.
117
López, C, ob, cit., pp. 272 y 273.
118
Barrientos, J y Novales M, ob, cit, p. 371.
119
López, C, ob, cit, p. 273.
120
Illanes, A, ob, cit, p. 175.
121
Sentencia CA de Chillán, Rol: 326-2006, 1 de agosto de 2007, considerando séptimo y octavo.

31
 Lo característico de este numeral, es que lo que el legislador tipificó aquí, ya que no se
refiere a una relación homosexual, ni a la mera inclinación, si no que lo que se castiga es la
conducta homosexual.122 Según el diccionario de la Real Academia Española, RAE, la palabra
conducta se define como “manera en que los hombres se comportan en su vida y acciones”123, y
sería esta manera de comportarse de uno de los cónyuges la cual habilita al otro cónyuge a pedir
el divorcio, sin necesidad de comprobar la existencia de una relación amorosa de por medio.
Algunos autores especifican más respecto a este numeral señalando que respecto de la
naturaleza de las conductas comprendidas en la norma, no podrían ser sino de connotación
sexual.124
Otros autores señalan que es una causal superflua e innecesaria porque, según ellos, el
lugar de la homosexualidad en sede matrimonial no es el divorcio sino la nulidad, cuando la
homosexualidad es anterior al matrimonio; y cuando es posterior, porque la conducta homosexual
constituiría una infracción al deber de respeto y fidelidad que se deben los cónyuges entre sí.125
Respecto a esta causal en la jurisprudencia, no fue posible encontrar sentencias a nivel de
Cortes en las cuales se aplicara este numeral.

1.5.- Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia

armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos.

Los hechos recién mencionados como constitutivos de la causa genérica enunciada en el

inciso 1º del art. 54, al menos en lo tocante al alcoholismo, tienen como antecedente directo al
art. 21 Nº 9 de la ley de 1884, que consagraba como causal de divorcio no vincular el vicio
arraigado, embriaguez o disipación.126
El alcoholismo es una enfermedad crónica caracterizada por una tendencia a beber más de
lo debido y aceptado socialmente, intentos infructuosos de dejar la bebida, y mantenimiento de la
costumbre a pesar de las diversas consecuencias sociales y laborales. La drogadicción es, por su
parte, la dependencia física y psicológica intensa a las drogas, esto es, narcóticos que en razón del
desarrollo de la tolerancia, deben administrarse en dosis continuas cada vez mayores, y con
profundos efectos psicológicos y sociales.127

En relación a la gravedad del alcoholismo necesaria para decretar el divorcio, el legislador

dejo nuevamente a criterio del juez el valorar cuando estaría en presencia de un alcoholismo lo
suficientemente grave para decretar el divorcio. A este respecto se puede señalar que la
jurisprudencia se pronunció en un caso diciendo: “Que las pruebas aportadas en el juicio,
apreciadas conforme a las reglas de la sana crítica, que dan cuenta de denuncias hechas por la
demandante contra su cónyuge por violencia intrafamiliar y consisten además en las
declaraciones de los hijos del matrimonio que se refieren al alcoholismo de su padre, y el examen

122
Cfr. López C, ob, cit, p.274.
123
Real Academia Española: Diccionario de la lengua española, vigésima segunda edición, disponible en:
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=conducta.
124
Illanes, A, ob, cit, p.176.
125
Barrientos, J y Novales, M, ob, cit, p.374.
126
Illanes, A, ob, cit, p. 176.
127
Manual Merk, pp. 472 y 476. Citado por López,C, ob, cit., p. 276

32
de diagnóstico, sobre el uso de alcohol, practicado al demandado en el que se concluye que es
clasificado en la categoría de ‘consumo riesgoso’, no resultan suficientes para tener por
acreditada la circunstancia fáctica de alcoholismo a que se refiere el numeral 5 del artículo 54 de
la LMC”.128
El examen diagnóstico al que hace referencia La Corte es el test AUDIT. Éste es un
cuestionario de uso amplio y probado en diversos lugares y culturas, acogido y propuesto como
válido para todo el orbe por la OMS, que permite, a la manera de un filtro o screening, reconocer
una mayor probabilidad de presentar consumo en riesgo, consumo problema y dependencia.129
Lo extraño del método de evaluación es que al ser un cuestionario que contesta el mismo
afectado, resulta un poco subjetivo el resultado del test, ya que el rumbo que adquiera el examen
dependerá única y exclusivamente del examinado. No se trata de un método lo suficientemente
objetivo, ni fiable, ya que no existen profesionales que examinen y analicen el comportamiento
de la persona, si no que se basan en un cuestionario que responde el mismo individuo que esta
siendo evaluado, por lo cual se puede observar que el resultado que se obtenga de ese test, no
puede ser el único método a través del cual se compruebe el alcoholismo.
Este numeral, al igual que el anterior, no es muy aplicado actualmente en la
jurisprudencia, encontrándose sólo una sentencia, la cual fue citada y analizada en su momento.

1.6.- Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

Este caso constituye uno de los atentados más graves al deber de protección y respeto que
se deben los cónyuges y al deber de cuidado y protección que le deben a los hijos y que encuentra
su antecedente directo en los Nº 4 y 13º del artículo 21 de la LMC de 1884.130
Lo interesante de este precepto es que lo que sanciona es la tentativa, es decir un acto
preparatorio en si mismo, pero que a su vez se debe haber comenzado a ejecutar.
En este numeral tampoco fue posible encontrarlo en la jurisprudencia.

2.- Otros problemas en la jurisprudencia.

Cuando la jurisprudencia se ha enfrentado a casos en que concurren, por una parte, alguna
causal de divorcio culposo y, a la vez, la de cese de la convivencia de art. 55 de la LMC ha
adoptado distintas soluciones, haciendo primar en ciertos casos la causal culpable y, en otros, la
de cese efectivo de la convivencia. También se ha discutido acerca de si se configura la causal de
recurso de casación prevista en el Nº 7 del artículo 768 del código de procedimiento civil, esto es,
‘que la sentencia contenta decisiones contradictorias’, cuando, en un mismo fallo se concede el
divorcio simultáneamente por ambas causales.
La ley de Matrimonio Civil, frente a una situación como la suscitada en la especie, no
contiene normas que permitan optar por una u otra modalidad, como sí lo hizo en caso de

128
Sentencia CA de San Miguel, Rol: 61-2009, 23 de marzo 2009. Considerando Tercero.
129
Ministerio de Salud: Guía Clínica: detección y tratamiento temprano del consumo problema y la
dependencia de alcohol y otras sustancias psicoactivas en la atención primaria. Redactor: DR. Alfredo Peanjeam.
Disponible en: http://www.redsalud.gov.cl/portal/url/item/71e55238a24a2745e04001011f01638a.pdf.
130
Illanes, A, ob, cit, p.178.

33
demandarse de nulidad de matrimonio y de divorcio, disponiendo que en tal caso el juez deberá
resolver, primeramente, lo relativo a la acción de nulidad.131
Dado a que la doctrina, ni el legislador mencionaron la posible solución ante este
supuesto, ha sido a jurisprudencia la encargada de llenar este vacío, y en una sentencia de la
Corte de Apelaciones de Chillán, en la cual se solicitó por parte de la parte demandada el
divorcio sanción, se entrega una posible interpretación a este problema: “Que en cuanto a la
petición subsidiaria, esto es, que el divorcio se debió a una falta imputable del demandante, por la
causal del Nº 2 del artículo 54 de la Ley Nº 19.947, toda vez que el actor habría faltado a su
obligación de fidelidad, esta pretensión será desestimada, ya que aparte de no estar acreditada,
debió haberla hecho valer como acción y no como excepción. Así resulta del artículo 54 de la
Ley de matrimonio civil, que dispone que el divorcio podrá ser demandado por uno de los
cónyuges, por falta imputable al otro cónyuge, siempre que constituya una violación grave de los
deberes y obligaciones que les imponía el matrimonio, que torne intolerable la vida en común”132.

La Corte de Apelaciones de Punta Arenas, señaló que en el año 2007 que: “se hace
necesario resolver la cuestión en base a criterios no literalmente recogidos en la ley, y es así
como, recurriendo a los planteamientos de algunos autores en el Seminario de la Academia
Judicial sobre la Ley de Matrimonio Civil, página 67, los sentenciadores de mayoría son de
criterio de seguir la solución que en el derecho comparado se ha adoptado al respecto. Y obrando
en consecuencia, les parece más razonable optar por el llamado divorcio remedio, (…)
coincidiendo con la citada profesora quien, entre otras razones, sostiene que ‘en un proceso de
divorcio por falta se agrava el daño familiar, porque de alguna manera el proceso se utiliza como
un instrumento de denigración del otro cónyuge, involucrando a los hijos, a los parientes, a los
abuelos, todo ello con nefastas consecuencias para el grupo familiar, en circunstancias que la
familia –no obstante la ruptura conyugal– subsiste, las relaciones con los hijos continúan, los
nexos familiares no se terminan’. La experiencia en esta materia en derecho comparado ha sido
muy decidora. Se ha concluido que a más del divorcio que en sí genera dolores rupturas,
sufrimientos, el procedimiento para regular dicha ruptura no puede ahondar esos efectos nocivos,
sino que debe servir para resolver los temas de futuro, no para generar más distanciamientos y
odiosidades. ‘El derecho tiene que servir como instrumento que ayuda a producir un término
razonable al conflicto existente y no a ahondarlo’; no resultando atendible que deba optarse por
aquella causal que produzca más efectos jurídicos, pues lo cierto es que con el divorcio,
cualquiera sea su clase, termina el derecho de alimentos y los aspectos sucesorales entre los
cónyuges, y si bien teóricamente la opción por el divorcio con culpa pudiere tener interés para el
ejercicio de la acción de compensación económica, o para su rebaja, tal situación carece de
relevancia en la especie, pues en el caso sub lite demandó dicha compensación la cónyuge no
culpable”.133

131
Sentencia CA de Punta Arenas, Rol: 119-2006, 15 de junio 2007, Considerando noveno.
132
Sentencia CA de Chillán, Rol: 600-2006. Considerando noveno. Citado por Quintana, M, Aplicación
jurisprudencial de las nuevas causales de terminación del matrimonio, Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, 2008. p- 274.
133
Sentencia CA de Punta Arenas, Rol: 119-2006, 15 de junio 2007, Considerando Octavo.

34
 Minoritariamente se concedió el divorcio por ambas peticiones de divorcio presentadas en
el proceso. La Corte de Apelaciones de San Miguel, falló en el año 2009, en un sentido contrario.
Esto es, consideró que se configuraba la causal de casación referida cuando la sentencia acogía el
divorcio por ambas causales a la vez. Específicamente sentenció que de lo expuesto fluye que las
acciones interpuestas por los contendientes se excluyen entre sí, puesto que a través de la
reconvencionalmente deducida se pretende enervar aquella interpuesta por el demandante
principal, precisamente en cuanto a la causal por la que se pretende la declaración de término del
matrimonio por divorcio de los cónyuges. Lo que en consecuencia hace que tales demandas sean
incompatibles una con otra; Que en consecuencia, por las razones precedentemente expuestas, al
acoger la sentencia de primer grado las dos acciones por la respectiva causal en que cada una de
ellas se ha fundado, se ha accedido a peticiones discordantes para declarar terminado un
matrimonio por divorcio, constituyendo por tanto decisiones contradictoras, que configuran la
causal de casación contemplada en el numeral 7 del artículo 768 del Código de Procedimiento
Civil, aplicable en la especie conforme lo autoriza el artículo 67 Nº 6 de la Ley 19.968 y conlleva
la nulidad de la sentencia.134

134
Sentencia CA de San Miguel, Rol: 420-2009, 27 de noviembre 2009, considerandos tercero y cuarto.

35
 CONCLUSIÓN.

Luego de lo anteriormente expuesto, es posible señalar, a modo de conclusión, lo

siguiente:
1.- Las causales de divorcio culposo, establecidas en la LMC, describen los hechos, que
hacen procedente su aplicación, de forma valorativa. Por lo tanto es necesario distinguir entre la
ocurrencia de un hecho, el cual se caracteriza por ser un enunciado descriptivo y la valoración del
mismo que toca al juez realizar, el cual es un enunciado valorativo.
2.- El divorcio por culpa requiere acreditar una violación grave, y en algunos casos,
reiterada, de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los cónyuges, esto
conlleva el problema de que existen hechos que por si solos son lo suficientemente graves, y por
lo tanto no es necesario que concurra mas de uno para que la vida en común se vuelva intolerable
dentro del matrimonio.
3.- Se presenta una paradoja respecto al requisito de gravedad con el requisito de volver
intolerable la vida en común, ya que para definir gravedad los jueces se refieren a intolerabilidad
de la vida en común, y viceversa, por lo cual pareciera que se esta en presencia de un mismo
requisito, y no de dos como lo es en la actualidad.
4.- Lo anterior tendría como explicación el hecho de que al tratarse de enunciados
valorativos, resulta muy difícil, mas bien imposible el poder probar su concurrencia, ya que no
estamos en presencia de un hecho objetivo y por lo tanto dependerá del juez y de su criterio el
aceptar o no la concurrencia de ambos supuestos.
5.- Existiendo un catálogo de derechos y deberes personales del matrimonio en el Código
Civil, podría pensarse, entonces, que al juez sólo le correspondería verificar que concurran los
supuestos señalados en ese catálogo para que se configure el divorcio. Pero en la práctica esto no
es así, porque el juez debe aplicar criterios valorativos para establecer en que casos se ven
afectados estos derechos y deberes matrimoniales, debido a la vaguedad de algunos conceptos
presentes en las normas, lo cual dificulta la aplicación de dichas normas.
6.- En la jurisprudencia analizada, queda de manifiesto la disparidad de criterios
valorativos antes expuestos, esto principalmente mediante las distintas posturas e interpretaciones
que esta ha adoptado, respecto a la aplicación del divorcio por culpa.
7.- Producto de esta valoración que han tenido que hacer los jueces, las Cortes han tratado
de omitir pronunciarse respecto a esto, basándose para ello en el juicio valorativo emitido por
terceros, tales como profesionales de la salud mediante la exigencia de certificados médicos.
8.- Otro de los problemas que se visualizó en el estudio, es la divergencia de opiniones
cuando se presenta una posibilidad en la cual se puede aplicar tanto la causal genérica, como
alguna de las ejemplares, específicamente el Nº 2 del artículo 54, respecto a este punto, no ha
surgido una respuesta uniforme ni en la doctrina, ni en la jurisprudencia.
9.- Uno de los puntos que se encuentra cuestionado es el exceso de subjetivismo
presentado en el divorcio por culpa, ya que se entregó demasiada responsabilidad al juez, el cual,
prácticamente, ha estado juzgando las intimidades de las parejas, lo cual tiende ha tornarse
invasivo.

36
 10.- Debido a esa invasividad y publicación de la vida privada de las personas que se
presenta en los juicios de divorcio, ha crecido la tendencia a nivel mundial de suprimir las
causales del divorcio por culpa, reemplazándolas por otras de carácter más objetivo, como lo
sería el cese de convivencia.
11.- La tendencia de los tribunales respecto a la interpretación del deber de guardarse fe,
ha sido la de ampliar el contenido de este deber, ya que se ha considerado últimamente que esta
no sólo se refiere a la fidelidad en el ámbito sexual, si no que en todos los ámbitos de la vida
conyugal, incluso se señala en una sentencia que la fidelidad se refiere a la lealtad u observancia
de la fe que alguien debe a otra persona. Esta postura ha sido la que se está aplicando
últimamente, cambiando el criterio de que una trasgresión al deber de guardarse fe se refiere
solamente al adulterio.

37
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40