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No es ésta la primera vez que nos proponemos abordar aspectos vinculados con este
particular fenómeno que presenta la realidad societaria y que ha dado en denominarse
“infracapitalización” (Nota3). Tampoco es una novedad nuestra preocupación por las
cuestiones relativas al desenvolvimiento del crédito.
Pero de lo que no cabe ninguna duda es que, cualquiera sea el modelo elegido, no habrá
modo en que una economía se desarrolle sin algunos principios básicos y rectores del
desarrollo derivado de un seguro tráfico mercantil: las reglas básicas de que (i) las
obligaciones se contraen para ser cumplidas -función natural de la génesis obligacional-;
(ii) en el modo, tiempo y forma en que deben ser cumplidas -respeto, entre otros, del
principio de identidad en el pago-; y, (iii) la seguridad de que quien no las cumpla en el
modo que corresponde verá comprometida su responsabilidad a través de la
efectivización de otro principio, cual es (iv) que su patrimonio -en realidad el “activo”-
será la prenda común de los acreedores para la satisfacción de las obligaciones
incumplidas.
Ahora bien, ocurre que en ciertas ocasiones, y como privilegio que la ley otorga a los
emprendimientos colectivos que tienden a concentrar capital bajo formas empresarias
con el objeto de contribuir al desarrollo y al tráfico, existen supuestos en los cuales
aquellos que responden ordinariamente con la totalidad de sus bienes frente a sus
obligaciones pueden limitar su responsabilidad como contrapartida de un aporte
efectuado a un emprendimiento común considerado valioso por el legislador. Y este es
el caso de aquellos sujetos que recurren colectivamente -al menos según lo requiere la
legislación de nuestro país hasta el momento- a las estructuras negociales constituidas
por las denominadas sociedades de “capital” para llevar adelante una actividad
mercantil (Nota7).
¿Pero qué ocurre si esas sociedades de “capital”, en realidad, no cuentan con el “capital”
que es el sustento axiológico del cual nacería el privilegio de limitación de
responsabilidad que la ley otorga a sus integrantes? Pues bien, de esto tratan estas
reflexiones que ya formuláramos con anterioridad (Nota8) y sobre las cuales -atento a
las actuales circunstancias del país y del mercado- hemos considerado oportuno volver
una vez más.
2. El capital social
d) El artículo 202 dispone que es nula la emisión de acciones bajo la par, excepto en el
supuesto de la ley 19.060. Por otra parte, se podrá emitir con prima; que fijará la
asamblea extraordinaria, conservando la igualdad en cada emisión. En las sociedades
autorizadas para hacer oferta pública de sus acciones, la decisión será adoptada por
asamblea ordinaria la que podrá delegar en el directorio la facultad de fijar la prima,
dentro de los límites que deberá establecer. El saldo que arroje el importe de la prima,
descontados los gastos de emisión, integra una reserva especial. Es distribuible con los
requisitos de los artículos 203 y 204 (Nota14).
f) Finalmente, el artículo 206 impone la reducción obligatoria del capital cuando las
pérdidas insumen las reservas y el 50 % del capital.
Uno de los problemas más serios con los que se enfrenta la doctrina cuando debate o
analiza aspectos vinculados al capital social es que el concepto respecto del cual se parte
no siempre es unívoco. Tampoco lo es en la Ley de Sociedades (Nota16).
Desde el punto de vista de nuestro análisis, es este último concepto -cuenta de capital- el
que genera más confusión, pues uno de los grandes problemas que existen en materia
terminológica y de técnica contable es que el capital social -entendido como capital
suscripto- no es el único elemento que conforma la cuenta capital.
En efecto, junto con el capital suscripto, la cuenta de capital se integra también con las
reservas -[cuenta Aportes de los Propietarios (capital suscripto + ajuste de capital +
adelantos irrevocables a cuenta de futuras suscripciones + ajuste de adelantos
irrevocables a cuenta de futuras suscripciones) + Revalúos Técnicos + Reservas o
Ganancias Reservadas (reserva legal + reservas facultativas) + Resultados no
Asignados]. La incidencia de elegir qué incluir en estos conceptos es notoria, toda vez
que el patrimonio neto resulta del exceso del activo sobre el pasivo y representa la
participación de los titulares de la empresa y sus derechos sobre los recursos
económicos. No es indiferente, entonces, que ello se conforme sólo con el capital
suscripto, o si se le agregan otros elementos; menos aún si de ello pretende desprenderse
algún régimen de garantía para los acreedores y terceros.
De tal suerte, el capital social -en la acepción societaria de capital suscripto- y la cuenta
de capital incluyen contenidos diferentes siendo el capital social suscripto sólo uno de
los muchos elementos que integran la cuenta de capital.
4. El capital social como elemento distribuidor en relación con los derechos de los
accionistas
Desde el punto de vista del accionista, el capital social no es algo indiferente. El capital
social en las sociedades anónimas se representa por acciones (Nota23) y la titularidad de
acciones representativas del capital social de una sociedad confieren al titular un
conjunto de derechos y le imponen -asimismo- una serie de obligaciones. Estos
derechos y obligaciones tienen su contrapartida en derechos y obligaciones que deben
asumir tanto los otros socios y accionistas, así como la sociedad misma (Nota24). Y ello
es de la mayor importancia porque cada uno de estos derechos y obligaciones se
vinculan o entrelazan con el concepto y la funcionalidad del capital social.
Entre los derechos clásicos recogidos por la ley en relación con los accionistas se
encuentran el derecho de suscripción preferente (Nota25); el derecho de acrecer sobre
los porcentajes no suscriptos por los otros accionistas (Nota26); el derecho de receso
(Nota27); el derecho a poder pactar un régimen de limitación a la libre transferencia de
acciones (Nota28); entre otros. Igualmente la ley también es restrictiva en materia de
que la sociedad pueda a llegar a ser titular de sus propias acciones, con el objeto de
disponer distribuciones de las mismas a terceros nuevos inversores o a los integrantes
del management (Nota29). Sin embargo este precepto también guarda estrecha relación
con la función de protección del capital social; tanto para evitar la duplicación artificial
en el crecimiento de los valores patrimoniales de respaldo, como para preservar la
diversidad de patrimonios derivados del reconocimiento de personalidad jurídica
(Nota30).
Tal como lo señaláramos, una de las funciones del capital social es el de garantía de los
acreedores. De este modo el capital nominal, mención estatutaria, actúa como cifra de
retención sobre el patrimonio social en garantía de los acreedores. El capital no
constituye verdaderamente una garantía en sentido técnico, sino que tal función se
consigue de forma indirecta, dando a esta cifra un valor de retención sobre una parte
ideal del capital social que se hace indisponible (Nota31).
A pesar de lo señalado, la suficiencia del capital para el desarrollo del objeto social de la
sociedad no ha sido, según el parecer de la mayor parte de los intérpretes, una condición
que éste ha de reunir para que se pueda entender concedida la responsabilidad limitada
(Nota32). Sin embargo, desde hace algún tiempo, han surgido, cada vez con mayor
profusión, muy autorizadas voces doctrinales (Nota33) que han propugnado, sobre la
base de la experiencia de ordenamientos de nuestro entorno, una interpretación de los
textos legales que permita reaccionar frente al fenómeno de la infracapitalización
(Nota34).
Pero no puede dejar de hacerse una mención de sus aspectos más relevantes, en la
medida en que la presencia de sociedades infracapitalizadas no sólo permite dudar
acerca de la función económica o empresarial antes reseñada, sino también de la
efectividad de la garantía que se supone ofrece -directa o indirectamente, según las
diversas tesis- el capital social. Fácilmente puede advertirse que, si la figura de la
oposición y las otras medidas tuitivas conceden a los acreedores un poder de
intervención en las reducciones de capital -y otras operaciones- que implican una
aminoración de la garantía, es porque el legislador ha venido entendiendo que esa
función realmente se cumple.
Debe adelantarse -y este aspecto no puede ser olvidado en este trabajo- que la
generalización de las sociedades que no actúan con un capital adecuado a su objeto
social resta eficacia a las normas tuitivas de los acreedores, que giran precisamente
sobre la noción de capital social (Nota37). Por otro lado, el estudio de la
infracapitalización en la sociedades ha permitido que se llame la atención sobre la
distinta posición que tienen algunos acreedores -los llamados institucionales, con un
mayor poder económico en el mercado que les permite autotutelar sus intereses-, frente
a otros -los extracontractuales y los pequeños acreedores-, más indefensos frente al
fenómeno de la infracapitalización y, en general -como más adelante se verá- frente a
las operaciones societarias en las que pueden verse peligrosamente afectados aquellos
intereses.
Claro está; exponerlo así es sencillo; regularlo en forma concreta y eficaz, es otra cosa.
Si el capital social es el conjunto de recursos constituidos por los aportes de los socios
para ser aplicados al giro social y al cumplimiento del objeto social, no caben dudas que
existirá insuficiencia de capital social cuando los socios no dotan a la sociedad de los
recursos patrimoniales necesarios para ello.
Así las cosas, lo que en verdad resulta complejo es hallar el punto óptimo de
convergencia entre ambas tesis -donde quizá, de existir, podríamos alcanzar la respuesta
al problema-, pues hallamos consideraciones de peso para su afirmación, utilizadas
como premisa para su desarrollo y, asimismo, no pueden eludir algunos reparos. En
concreto, y por lo que se refiere a la última de las construcciones mencionadas, es
aceptable el argumento respecto de la dificultad existente en establecer un precepto que
imponga en positivo la relación de congruencia capital-actividad estatutaria. Ahora bien,
no lo es menos la existencia cierta de la necesidad de combatir la participación impune
en el tráfico económico empresarial de sociedades manifiestamente infracapitalizadas
(Nota40).
En efecto, en lo que a los niveles de relación entre el capital –al menos desde un punto
de vista económico y financiero tomando éste como el patrimonio neto desde la óptica
de la cuenta de “capital”- y el pasivo, siempre ha sido un índice o indicador tradicional
del grado de solvencia de una sociedad frente a perturbaciones financieras de distinto
tipo, principalmente subas en tasas de interés (que aumenta el gasto en concepto de
intereses) o menor disponibilidad de crédito que pueda obligarla a cancelar parte de sus
obligaciones financieras en condiciones desventajosas. Y esta es una señal de alarma,
pues un excesivo endeudamiento producto de tener que financiar la mayor parte de la
operación del ente con el recurso crediticio vuelve dependiente a la sociedad de
acontecimientos que no están bajo su control. Sin embargo, no hay que apresurarse la
sacar conclusiones mecánicas de este indicador, porque algunas empresas pueden tener
un alto endeudameinto, pero el alto retorno de las inversiones financiadas con deuda les
permite afrontar cómodamente el pago de los intereses y las amortizaciones de la
misma.
Sin embargo, las Ciencias Económicas claramente tienen una visión sobre el tema
advirtiendo que los problemas de descapitalización -cuando la infracapitalización es
derivada- o de infracapitalización propiamente dicha -si se toma el fenómeno desde la
óptica actual- se pueden observar al presentar los ratios de endeudamiento, al estudiar el
beneficio antes de intereses e impuestos en relación con los gastos financieros y al
comparar éstos con las ventas y las deudas que los han generado, además del estudio del
cuadro de financiación. Entre las relaciones a estudiar en el análisis pueden señalarse las
siguientes: i) deudas totales/pasivo; ii) fondos propios/deudas totales; iii) activo
real/deudas totales; iv) recursos permanentes/pasivo; v) beneficio antes de intereses e
impuestos/gastos financieros; vi) gastos financieros/deudas con costo; y, viii) gastos
financieros/ventas. Si de los resultados surgiera un desequilibrio, las soluciones
correctivas deberían transitar por la senda de: a) ampliación de capital por parte de los
socios; b) reducción del costo de la deuda; o, c) venta de los bienes inmovilizados
extrafuncionales (Nota41).
7. ¿Qué es la infracapitalización?
Tanto en uno como en otro caso, el peligro sobre el que advierte la doctrina más
favorable a sancionar la infracapitalización es el de hacer recaer en los acreedores el
riesgo empresarial; en una sociedad que se encuentre en tal situación, los eventuales
beneficios serán para los socios, mientras que las pérdidas recaerán sobre los acreedores
sociales (Nota45). Según el parecer de quienes desean reprimir la infracapitalización, la
solución vendría de la mano de exigir responsabilidad a los socios, si bien el alcance de
tal exigencia variaría según los supuestos. Ello es porque, si bien el origen de la
distorsión es el mismo —inadecuación de la conformación del capital social a su
función específica— lo cierto es que los remedios para prevenir y sancionar la
desviación pueden —quizás deben— ser distintos.
Otro punto que debe analizarse es si se puede colocar, o no, un rango o parámetro
respecto de la infracapitalización para determinar cuándo ella es relevante y cuando no.
Lo que parte de la doctrina extranjera ha denominado la infracapitalización calificada
(Nota46).
En forma mayoritaria la doctrina nacional y extranjera muestra una tendencia a que los
remedios para combatir la infracapitalización sustancial se busquen mediante la
utilización de la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica,
descorrimiento del velo societario o disregard of the legal entity.
En lo que respecta a los casos de infracapitalización nominal, no caben dudas que lo que
correspondería es la recalificación de la naturaleza jurídica de la relación existente
respecto de los recursos suministrados, de modo de que los mismos pierdan el carácter
ordinario o privilegiado de créditos regulares contra la sociedad para constituirse en
créditos subordinados de naturaleza igual o similar al crédito que los propietarios del
capital —accionistas— tengan contra la sociedad por el valor de las acciones de que
resulten titulares. Desde ya que un tema no resuelto es el de la vía o procedimiento y
oportunidad de la recalificación de la naturaleza de la obligación o del crédito; como
tampoco quiénes revisten la calidad de titulares de la acción.
Lo cierto es que no es mucha la esperanza que en nuestros días puede hallarse en lo que
se refiere a la materialización legislativa de supuestos de capitalización cuando el
derecho positivo –por normas históricas, o como consecuencia de emergencias públicas-
:
Ahora bien, en segundo lugar, no parece que del estado de la legislación y de la doctrina
pueda desprenderse aquel principio. En la práctica, el fenómeno de la
infracapitalización se da en el tráfico con frecuencia (Nota57), de donde cabe deducir
una pérdida de eficacia de las normas que aquí serán analizadas, paralela a un mayor
número de acreedores sociales, debido precisamente a que se acude al crédito como
instrumento básico de financiación de la sociedad.
Sin embargo, el hecho de que normas como las de oposición de los acreedores no gocen
de gran eficacia práctica no impide que encuentren su fundamento en la caracterización
jurídica del capital social, como expresión jurídico cultural de primer rango.
En aquellos casos en que los tribunales nacionales han debido intervenir por el
planteamiento de este problema —subcapitalización sustancial o capitalización
insuficiente— la posición de los mismos ha sido diversa, en razón de los diferentes
supuestos de hecho en los cuales debieron pronunciarse. Primeramente nos ocuparemos
de casos en los cuales se ha tratado –aunque sea indirectamente- la infracapitalización
sustancial, para luego abordar antecedentes sobre la infracapitalización nominal.
Las conclusiones del fallo, a través del desarrollo de los argumentos del tribunal, son
realmente interesantes, motivo por el cual los resumiremos a continuación.
d) Capitales ínfimos. No resulta óbice para denegar la solicitud de inscripción del acto
constitutivo de una sociedad en razón de la insuficiencia del capital pactado para
cumplir el objeto social que se estatuye, la circunstancia de que la ley 19.550 no haya
reeditado -para las sociedades de responsabilidad limitada, como la comprendida en el
fallo- el requisito de capital mínimo contenido en la ley 11.645.
Aunque la Exposición de Motivos de la ley nada diga al respecto, de la referencia a una
mayor amplitud no se sigue necesariamente que ésta comprenda la permisibilidad de
capitales ínfimos.
e) Alcance del análisis del registrador. Frente al irrisorio capital pactado de la sociedad
que se pretendía inscribir, en relación al objeto fijado para el ente, aun cuando el
decurso posterior de la vida societaria determinara el desdoblamiento de los rubros
capital y patrimonio, no coincidentes, con el más que probable incremento del
patrimonio -concebido como activo social fijo- por sobre el capital, con la consecuencia
de responder la sociedad ante los terceros -y cumplir el objeto- más bien con el
patrimonio que con el capital, también es cierto que el juez de registro es juez de la
legalidad de la constitución social (art. 6°, ley 19.550), en cuyo momento capital y
patrimonio coinciden. Por ello, no cabe -en el momento de determinar la procedencia de
la inscripción de la constitución de la sociedad en el registro- prescindir del análisis de
la posibilidad de cumplir el objeto con el capital asignado, único parámetro
aprehensible, siendo que la mención del capital constituye imposición de la ley a los
constituyentes (art. 11, inc. 4°, ley 19.550), y tiene obvio sentido instrumental, en tanto
la legislación como medio político prescriptivo, no se agota en sí misma.
En el segundo caso que se refirió al tema, “Ceretti c/ Ditto”, el tribunal señaló que
correspondía extender la responsabilidad a la sociedad controlante por las deudas de la
controlada al darse por acreditadas dos situaciones que significaban una clara violación
de la buena fe mediante la indebida utilización de la persona societaria. En el primer
punto se acreditó en el caso –a criterio del tribunal- la confusión de los administradores
y, en el segundo punto, se probó la insuficiente capitalización de la sociedad controlada,
que pasaba a ser una sociedad fantasma, sin patrimonio que respaldara sus operaciones
frente a los acreedores. En este sentido, el tribunal manifestó que el principio de la
responsabilidad limitada de una sociedad anónima, presupone, que la misma deba
contar con un capital adecuado para cumplir su objeto. Si la sociedad controlada aparece
—sostuvo el tribunal— frente a terceros sin patrimonio que respalde sus operaciones y
su personalidad ha constituido un mero recurso para violar la buena fe o para frustar los
derechos de terceros las consecuencias de la configuración de tales supuestos serían las
siguientes: (i) imputación de la actuación de la sociedad directamente a los controlantes;
y, (ii) la responsabilidad solidaria e ilimitada de los mismos por los perjuicios causados
(Nota59).
Como podemos advertir, en ninguno de estos dos casos se conformó un supuesto típico
de infracapitalización, sino que —en ambos casos— la presunta infracapitalización
constituyó una vía indirecta que condujo a otra causal diferente: en el primero de los
casos se trató de una suerte de imposibilidad de cumplimiento del objeto social y, en el
segundo, la aplicación lisa y llana de la figura de la inoponibilidad de la personalidad
jurídica.
Un caso particular, aunque antiguo, fue el fallado en el año 1973 por el Tribunal Fiscal
—“Calvo, Luis E. y otro”— recaído en un proceso en el cual se pretendía solidarizar a
directores de una sociedad por haber omitido el ingreso de un impuesto correspondiente
a tres períodos fiscales consecutivos. En esa oportunidad pudo determinarse, por vía de
pericia contable, que durante esos tres períodos y, en cada año, el activo corriente de la
sociedad —es decir el más rápidamente realizable— no alcanzaba para atender el pasivo
corriente —es decir, las deudas inmediatamente exigibles de la sociedad—; lo que
señalaba que había habido una conducta culpable de los administradores en haber
continuado con la actividad sin contar con recursos suficientes, destinando los fondos
del giro a pagar pedidos de quiebra y demandas judiciales diversas que se promovían en
contra de la sociedad, en lugar de asumir el pago de otras obligaciones genuinas y
privilegiadas como la de los tributos adeudados.
Con referencia a casos recientes que puedan mencionarse debe destacarse que desde la
óptica de los tribunales comerciales ha existido una tradicional resistencia en adentrarse
en estos temas, habiendo quedado el tema reservado a los tribunales laborales los que se
han ocupado del tema cuando se han enfrentado a situaciones de falta de recursos por
parte de las sociedades involucradas para hacer frente a las condenas. Sin embargo debe
destacarse que la cuestión sigue siendo –al menos en jurisprudencia- controvertida.
En relación con el tema que estamos abordando, cabe señalar que, en el caso y según
reza el fallo, se habría acreditado con la documentación obrante en la causa —
inventario, cláusula sexta del contrato social y dictamen del contador actuante— que al
transferirse el fondo de comercio, la sociedad que había adquirido el mismo, había
integrado su capital social sólo con los bienes que poseía la sociedad transmisora del
fondo de comercio (Nota65).
El fallo puso énfasis en el hecho de que si bien nuestra ley de sociedades comerciales
carece de una norma de carácter general que imponga la exigencia de la adecuación del
valor del capital social a la naturaleza del objeto de la sociedad, de modo tal que éste
asegure a los terceros la función de garantía que le asigna la ley, esta circunstancia dio
origen a la existencia de pacífica doctrina y jurisprudencia afirmando que el capital
social debería adecuarse al objeto social (Nota68).
El hecho de que la sociedad se haya visto enfrentada a una causal de disolución por
pérdida del capital social pasados nada más que cinco años desde su constitución,
cuando en realidad ésta había sido constituida por un plazo de duración de cien (100)
años, puso de manifiesto –a criterio del tribunal- que la sociedad desde su constitución
había sido infracapitalizada.
En este sentido, el fallo pone en evidencia esta situación y manifiesta que si, al
presentarse en juicio, —la sociedad demandada, por medio de su socio gerente—
manifestó, sin interés de defensa alguna, que todos sus bienes han sido subastados –—
lo cual revela una generación de pasivos imposibles de ser afrontados con las
disponibilidades propias del giro—, responde a la categoría de sociedad
“infracapitalizada” y que dicha sociedad sólo habría sido constituida como un mero
recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de
terceros, desde que esa infracapitalización importaba una desviación que permitía a los
socios escudarse en el beneficio de la limitación de la responsabilidad para eludir su
obligación de responder” (Nota69).
Como puede verse, los puntos de vista desde los cuales se aborda el fenómeno de la
infracapitalización oscilan de una punta a otra del espectro.
En tal sentido el art. 66 señala que "el objeto social debe ser único y su mención
efectuarse en forma precisa y determinada mediante la descripción concreta y específica
de las actividades que contribuirán a su efectiva consecución. Es admisible la inclusión
de otras actividades, también descriptas en forma precisa y determinada, únicamente si
las mismas son conexas, accesorias y/o complementarias de las actividades que
conduzcan al desarrollo del objeto social. El conjunto de las actividades descriptas debe
guardar razonable relación con el capital social".
Por su parte, el art. 67 dispone que "La Inspección General de Justicia exigirá una cifra
de capital social inicial superior a la fijada en el acto constitutivo, aun en la constitución
de sociedades por acciones con la cifra mínima del artículo 186, párrafo primero, de la
Ley Nº 19.550, si advierte que, en virtud de la naturaleza, características o pluralidad de
actividades comprendidas en el objeto social, el capital resulta manifiestamente
inadecuado".
10. A modo de síntesis
No caben dudas que la protección del crédito, de la actividad económica y —en materia
societaria— de los accionistas y terceros, debe ser uno de los objetivos primordiales del
sistema. Y que en ello, el capital social tiene un rol preponderante.
Con acierto se ha señalado que las dificultades que encierra determinar en la práctica
cuando una sociedad comercial está infracapitalizada los problemas relacionados con el
fundamento de la responsabilidad personal y subsidiaria del socio, así como las
cuestiones relativas a la deducción de la responsabilidad por infracapitalización en las
que sigue ocupando un lugar destacado la doctrina de los actos propios —venire contra
factum proprium— derivada del principio general de buena fe, son otras tantas razones
que expresan bien a las claras la necesidad de una disciplina legal que, dentro del
proceso de reforma de las sociedades de capitales, debe ser extraído para proceder a un
nuevo análisis y producto de una nueva regulación (Nota78).
(i) Resulta necesario repensar el concepto de capital social desde una óptica moderna y
dinámica.
(ii) Es imprescindible revalorar el capital social —desde esa nueva óptica— como
elemento y requisito esencial de todo contrato de sociedad mercantil, y mantener las
normas de protección e intangibilidad del mismo; pero desde un escenario efectivo y no
meramente declarativo.
(v) Debe convergerse hacia una identidad entre el concepto jurídico de capital social y
el concepto contable de la cuenta de capital.
(x) Debe consagrarse el principio de que todo aquello que ingrese, por el motivo que
sea, a la cuenta contable capital no pueda ser reducido o sacado de dicha cuenta sin
recurrir a los procedimientos previstos por la ley para la reducción del capital social
respetando el principio de publicidad y el derecho de oposición de los acreedores.
(xi) Debe tenderse a combinar armónicamente los mecanismos de protección del capital
social tanto desde el ámbito societario como desde el concursal.
NOTAS:
(4) Puede verse: Vítolo, Daniel Roque, Comentarios a la Ley de Concursos y Quiebras
24.522, Ed. Ad-Hoc, 1995; Rivera-Roitman-Vítolo, Ley de Concursos y Quiebras, Ed.
Rubinzal Culzoni, 2000, T. I; Vítolo, Daniel Roque, Nuevo Régimen Concursal, Ed. Ad
Hoc, 2003; y Vítolo, Daniel Roque, ¿Quien le teme a la quiebra? (A raíz de un Proyecto
de Reforma), L.L. 26.02.2003.
(5) Blasco Garma, Enrique, La Riqueza de los países y su gente, Ed. Lumiere, Buenos
Aires, 2005. Este autor además señala que “El 83% de la humanidad habita en países
que apenas producen el 10% del ingreso mundial, en amplio contraste con el 17%
remanente, que vive en las naciones más prósperas y logra el 90% del total de los
ingresos. En 2004, el 10% de los seres humanos, los habitantes de los países más
pobres, ganó $ 264; mientras otro 10%, residente de las naciones más prósperas, ganó $
37.600. Naturalmente, llama la atención esa brecha tremenda entre los logros de unos y
de otros. Y que se haya acentuado en las tres últimas décadas, justo cuando más
recursos se volcaron a achicar la pobreza. Entidades financieras multilaterales, como el
Fondo Monetario Internacional y sus asociados Banco Mundial, Banco Interamericano
de Desarrollo, Banco Africano y Banco Asiático han invertido sumas formidables para
promover el desarrollo y erradicar la pobreza. También, las naciones más poderosas del
planeta y múltiples organizaciones destinan fondos considerables para ayudar a los
carenciados. Sin embargo, esos esfuerzos no han sido satisfactorios ¿Cuál es la falla?
¿Por qué se acentúa la miseria? ¿Cómo explicar que la mayoría de la humanidad sigue
sumida en la pobreza? Comprobamos que simplemente trasponiendo fronteras políticas
se consiguen resultados bien diferentes y no parece razonable que esos límites se hayan
trazado exactamente por la divisoria de los recursos naturales. De ahí que indaguemos la
importancia decisiva de la organización político-social para explicar la postergación de
los pueblos...”.
(6) Puede verse: Abramovitz, Moses y David, Paul, “Reinterpreting Economic Growth:
Parables and Realities”, American Economic Review, Vol. 63, junio de 1973; Alesina,
Alberto y Rodrik, Dani, “Distributive Politics and Economic Growth”, Quarterly
Journal of Economics, vol. 109, núm. 2, mayo de 1994; Baker, Dean y Todd, Schafer,
“Banco Mundial, World Development Report 1995, Nueva York, Oxford University
Press, 1995; Bhagwati, Jagdish, “The Capital Myth: The difference Between Trade
Widgets and Dollars”, Foreign Affairs, vol. 77, núm 3, mayo-junio de 1998, pp 7-12;
Blinder, Alan S., “Can We Growth Faster”, Challenge, noviembre-diciembre de 1996;
Bluestone, Barry, “The Great U-Turn Revisited: Economic Restructuring, Jobs, and the
Redistribution of Earnings”, en Jobs Earnings, and Employment Growth Policies in the
United States, editado por John D. Kasarda, Boston Kluwer Academic Publishers, 1990;
Bluestone, Barry y Bennett, Harrison, “The Deindustrialization of America, Nueva
York, Basic Books, 1982, “Prosperidad”, Ed. FCE, 2001; Carnevale, Anthony P. y
Stephen J. Rose, “ Education for What? The New Office Economy: Technical Report”,
Princeton, Educational Testing Service, 1998; Cassidy, John, “Pricking the Bubble”. Te
New York, 17 de agosto de 1998; Connerton, M., Freeman, R. B. y Medoff. J. L.,
Consejo de Asesors Económicos, “Economic Indicators”. Washington, D.C., U.S.
Government Printing Office, abril de 1998, junio de 1998, noviembre de 1998, febrero
de 1999, abril de 1999; Farell, Christopher y Mandel, Michael, “Productivity to the
Rescue”, Business Week, 9 de octubre de 1995; Fieleke, Norman S.; “Popular Myths
about the World Economy”, New England Economic Review, Julio-agosto de 1997;
Friedman, Milton, “The Role of Monetary Policy”, American Economic Review, vol.
58. marzo de 1968; Galbraith, James K., “Did Macro Policy Cause the Inequality
Crisis?”, Frank M. Engle Lecture, American College, Bryn Mawr, Pa., 29 de marzo de
1997; Galbraith, John Kenneth, “Name-Dropping”, Boston, Houghton Mifflin, 1999;
Greespan, Alan, “Remarks on Income Inequality”, Simposio sobre desigualdad en el
ingreso: problemas y opciones políticas, Banco de la Reserva Federal de Kansas City,
Jackson Hole, Wyo., 28 de agosto de 1998; Maddison, Angus, “Growth and Slowdown
in Advanced Capitalist Economies: Techniques of Quantitative Assessment”, Journal of
Economic Literature, vol. 25, núm. 2, junio de 1987; Nelson, Richard, “Capitalism as an
Engine of Porgress”, en The Sources of Economic Growth, editado por Richard Nelson,
Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1996; Nelson, Richard, The Sources of
Economic Growth, editado por Richard Nelson, Cambridge, Mass., Harvard University
Press, 1996; Persson, Torsten y Tabellini, Guido, “Is Inequality Harmful for Growth”,
American Economic Review, vol. 84, núm. 3, junio 1994; Romer, Paul, “Economic
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Nueva York, Warner Books; Samuelson, Paul A. y Solow, Robert M., “Analytical
Aspects of Anti-Inflation Policy”, American Economic Review Papers and Proceedings,
vol. 50, mayo de 1960; Schumpeter, Joseph A. The Theory of Economic Development,
Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1934; Shepard, Stephen B., “The New
Economy: What It Really Means”, Busisness Week, 17 de noviembre de 1997; Tobin,
James, “Inflation and Uneployment”, American Economic Review, vol. 62, marzo
1972; Toffler, Alvin, “The Third Wave, Nueva York, William Morrow, 1980.
(11) Nissen, Ricardo, Curso de Derecho Societario, Ad-Hoc, 1998, pag. 398.
(16) Tanto es así que la misma ley debe aclarar en el artículo 186 que cuando en esa
sección se alude a “capital social” al mismo tiempo se utiliza en forma indistinta
“capital suscripto” [es decir que alude a él].
(17) Que es el monto de capital que la autoridad de contralor o el poder del Estado que
autoriza y confiere la personalidad jurídica o la autorización para funcionar, asigna
como límite o tope al capital que puede en determinado momento suscribirse en una
sociedad comercial.
(19) Que es la porción del capital suscripto que efectivamente se encuentra integrado
por parte de los accionistas, por haber cumplido con las prestaciones comprometidas al
momento de la suscripción.
(20) Que no constituye en forma alguna un concepto jurídico-societario del capital sino
que es la terminología con que se denomina a las disponibilidades financieras con que la
sociedad cuenta para volcarlas al giro empresario. Normalmente son disponibilidades o
flujos que devienen de créditos comerciales; mutuos dinerarios; y algunas
disponibilidades en caja y bancos.
(25) Las acciones ordinarias, sean con derecho a voto simple o plural, otorgan a su
titular el derecho preferente a la suscripción de nuevas acciones de la misma clase en
proporción a las que posea. (art. 194). El fundamento del derecho de suscripción
preferente radica en la necesidad de conceder al accionista la posibilidad de conservar
en la sociedad la misma proporción entre el importe nominal de sus acciones y el capital
social (CNCom, Sala B, 26/10/1988, “Mizrahi de Sztanfater, Sara contra Novi Carp SA
y otros” LL, 1989-B-149). El único caso en el cual se puede limitar este derecho es
cuando una asamblea extraordinaria con un régimen de mayorías agravado resuelva, en
casos particulares y excepcionales cuando el interés de la sociedad lo exija, disponer la
limitación o suspensión de este derecho en la suscripción de nuevas acciones bajo la
condición de que el punto sea específicamente incluido en el orden del día y que se trate
de acciones a integrarse con aportes en especie o que se den en pago de obligaciones
preexistentes. Fallo CS, 8/6/89, “Sichel, Gerardo c/ Massuh SA”, LL 1983-B pag. 493,
con nota de Etcheverry, Raul. Ley 19.550, art. 197. Zaldívar, Enrique y otros,
Cuadernos de Derecho Societario, BsAs, Abeledo Perrot, 1975 T. II , pag. 142, Garcia
Cuerva, Héctor, El contrato de Suscripción de Acciones, Depalma, BsAs. 1988, García
Cuerva, Héctor “Las acciones preferidas y la reducción del capital social”. VI Congreso
Argentino de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y
de la Empresa, Tº II, pag. 343, Ed. Ad-Hoc, 1995, García Cuerva, Hector, Prima de
emisión: Derecho u obligación, LL 1985-E-12, Manóvil, Rafael Mariano, “El Derecho
de suscripción preferente de accionista: revalorizacion de sus fundamentos”, ED 164-
987, Duloup, Atilio C. (h) Prima de Emisión y Derecho de Suscripción preferente, ED
128-821, Baglieto, Sebastián, Hacia una interpretación de la solución legal en el
supuesto de privación del ejercicios del derecho de preferencia, JA 1996-IV, pag. 639,
Rodríguez Leonardo, Derechos de suscripción preferente y de receso vs. Emisión de
acciones con prima. ED-192-692, Pardini, Marta G. López Dolores Mendieta Julián, El
Derecho de suscripción preferente, Derechos Patrimoniales, Ad-Hoc, BsAs. 2001, pag.
779.
(26) Para el caso en que algunos accionistas no ejercieran, en los casos de aumentos de
capital, su derecho de preferencia para suscribir, en todo o en parte, las nuevas acciones
en proporción a sus tenencias, la ley otorga a los demás accionistas el derecho de
acrecer en proporción a las acciones que hayan suscripto en cada oportunidad (art. 194).
En doctrina se ha sostenido que las normas que legislan el derecho de preferencia
revisten carácter de orden público y el art. 194 in fine de la ley 19.550 ratifica tal
conclusión cuando dispone que todos los derechos que dicha norma reconoce no pueden
ser suprimidos o condicionados. El derecho de acrecer, también legislado por el art. 194
de la ley 19.550 y merecedor de la misma protección, tiene un fundamento diferente,
cual es la preservación del elenco original de los socios. Consiste en la posibilidad que
tienen todos aquellos accionistas que han ejercido del derecho de preferencia de
suscribir a prorrata las acciones no suscriptas por otros accionistas, incrementando de
esa manera su participación accionaria (ver Nissen, Ricardo. Curso de Derecho
Societario, op. cit. pag. 405). La jurisprudencia ha dicho que “...el interés de los
accionistas antiguos, que no pueden o no quieren suscribir el aumento de capital, resulta
afectado cuando se efectúa con emisiones a la par si el valor de las acciones es superior
al nominal en razón del incremento operado en el patrimonio de la sociedad emisora,
tanto si las nuevas acciones son suscriptas por terceros como si lo hacen otros
accionistas que ejercitan el derecho de acrecer” (CNCom, sala C, 28/12/1984, “Augur
SA s/ Quiebra v. Sumampa SA”, segun voto del Dr. Anaya. ED 114-381 y LL 1985-E,
12, con nota del Dr. Garcia Cuerva.).
(27) Cuando una sociedad anónima resuelve: (i) su transformación cambiando el tipo
social, (ii) la prórroga del plazo de duración o la reconducción de la sociedad cuando el
plazo ya ha vencido —excepto en las sociedades que efectúan oferta pública o
cotización de sus acciones—; (iii) la disolución anticipada de la sociedad; (iv) la
transferencia del domicilio al extranjero; (v) el cambio fundamental de objeto; y (vi) la
reintegración parcial o total del capital social; los accionistas disconformes con dichas
decisiones —salvo en los casos de disolución anticipada y en el de los accionistas de la
sociedad incorporante en la fusión y en la escisión— pueden separarse de la sociedad
con el reembolso del valor de sus acciones, el cual se fijará conforme al valor resultante
del último balance realizado o que deba realizarse en cumplimiento de normas legales o
reglamentarias. También tendrán derecho a separarse en los casos (i) de aumento del
capital social que competa a la asamblea extraordinaria y que implique desembolso
efectivo de fondos para el socio, (ii) del retiro voluntario de la oferta pública o de la
cotización de las acciones y (iii) de continuación de la sociedad en caso de que se
resuelva seguir con la actividad fuera del régimen de oferta pública cuando la sociedad
ha sido sancionada con el retiro de la misma —lo que importaría su disolución (ver arts.
244 último párrafo y 245). En las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones o
se hallan autorizadas para la cotización de las mismas, los accionistas no podrán
ejercitar el derecho de receso en los casos de fusión o escisión si las acciones que deben
recibir en su consecuencia estuvieran admitidas a la oferta pública o para la cotización,
según el caso; pero podrán ejercerlo si la inscripción bajo esos regímenes fuera desistida
o denegada.
(28) Si bien el régimen legal dispone, como principio general, la libre transmisibilidad
de las acciones nominativas y escriturales, se prevé que el estatuto pueda limitar tal
transmisibilidad, pero siempre que ello no importe de hecho la prohibición de su
transferencia; ello porque la participación proporcional en el capital social es algo no
indiferente; por el contrario es un bien —o más precisamente un derecho— susceptible
de generar protección. La limitación deberá constar en el título o en las inscripciones en
cuenta, sus comprobantes y estados respectivos (art. 214). Las cláusulas de limitación a
la transferencia de acciones pueden referirse a actos entre vivos o transferencia mortis
causa 26 . La limitación puede consistir en exigir determinada profesión o calidad para
ingresar a la sociedad, así como establecer un límite a las acciones transferidas
(CNCom, Sala C, 31/10/1995, “Transportes del Tejar SA contra Pérez, Manuel Víctor y
otros”).
(33) Ver los trabajos de Escribano Gámir, Rosario C., La Protección de los Acreedores
sociales frente a la Reducción del Capital Social y a las Modificaciones estructurales de
las Sociedades Anónimas, Ed. Aranzadi y de Leach Ros, María Blanca, Equilibrio
Patrimonial, Cuadernos Mercantiles, Editoriales de Derecho Reunidas.
(34) Ver los trabajos apuntados en la nota n° 1. Defiende esta postura la LSA española
de 1951, PAZ-ARES, C., “Sobre la infracapitalización...”, passim. Posteriormente,
siempre en la doctrina española, MASSAGUER, J., “El capital nominal...”, pgs. 556 y
ss. De forma más matizada, otros autores a los que se alude con posterioridad.
(35) Ver los precedentes del derecho norteamericano que es pionero en estas lides y que
registra innumerables casos en los que se ha recurrido a la doctrina del levantamiento
del velo societario. En especial pueden encontrarse algunos comentarios en Downs,
R.C. Piercing the corporate veil: do corporations provide limited personal liability?
(36) Escribano Gámir, Rosario C., la Protección de los Acreedores sociales… cit.
(37) Según Escribano Gamir la afirmación del texto se realiza sin prejuzgar sobre la
necesidad o no de reprimir legalmente la infracapitalización. Que esto deba o no
realizarse dependerá de otras razones entre las que tiene una importancia menor (aunque
la presencia de estas normas no ha dejado de ser un dato tenido en cuenta por la doctrina
a favor de la sanción de sociedades infracapitalizadas) la eficacia de las normas de
oposición.
(38) Paz-Ares: La infracapitalización; una aproximación contractual. RdS Año II, 1994.
(39) En este sentido, sobre todo, ULMER, P., “Gesellschafterdarlehen...”, pgs. 665 y
ss.; SCHMIDT, K., “Insolvenzrisiko...”, pg. 305.
(40) Conforme guía Escribano Gamir (op. cit) la defensa de la tesis que sostiene la
prohibición de la infracapitalización manifiesta puede verse, entre otros, en KÜBLER,
F., Gesellschaftsrecht, 3 Auflagen, Heidelberg, 1990, pgs. 253 y ss. De consulta
obligada sobre el problema de la necesaria existencia de una relación entre capital y
objeto social, a través del reconocimiento en los países europeos de la prohibición de la
sociedad “manifiestamente infracapitalizada”, así como, y en conexión con lo anterior,
un amplio examen de la infracapitalización nominal y material, sus consecuencias y
posibles sanciones frente al fenómeno, PORTALE, G., “Capitale sociale e societá...”,
pgs. 29-124.
(41) Puede verse Spina, Giménez y Scaletta, Cuanto vale realmente una empresa, Ed.
Buyatti; Goxens y Gay, Análisis de Estados Contables, Prentice Hall; entre otros.
(42) El peligro que para los acreedores sociales constituye este tipo de
infracapitalización fue advertido ya por la jurisprudencia del Reichsgericht en los años
treinta, en el ámbito, casi exclusivo, de la SRL. Así, se destacaba que a través de esta
modalidad de financiación de la empresa el socio asumía el papel de acreedor, lo que le
permitía alterar el orden de prelación y concurrir, de este modo, con los demás
acreedores en vez de quedar postergado su derecho a los de éstos (vid. PORTALE, G.,
“Capitale sociale e societá...”, pg. 30, en nota 56, quien hace especial mención de la
Sentencia del citado Tribunal de 3 diciembre 1938, que se ocupó del primer caso
judicial de infracapitalización, y que permitiría elaborar los primeros fundamentos
jurídicos en el tratamiento de este fenómeno. Años más tarde, en la reforma de la Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1980, la infracapitalización nominal sería
regulada (pgs. 32ª y 32 b GMBH).
(43) Vid., por todos, PAZ-ARES, C., “Sobre la infracapitalización...”, pg. 1594. A
diferencia de lo señalado en la modalidad nominal, el legislador germano no se ha
ocupado de la infracapitalización material, a pesar del empeño de la literatura científica
por promover una decisión legislativa en este orden (cf., al respecto, HERBER, P.,
“Zum Entwurf einer GmBH-Novelle”, en GmBHR, 1978, pg. 28). No resulta extraño,
pues, que haya quienes ven en tal opción una voluntad legal de remitir a los estudiosos o
a la práctica judicial la solución del problema (En este sentido, ULMER, P., “Die
GmBH und der Gläubigerschtz”, en GmBHR, 1984, pg. 262).
(44) Paz-Ares: La infracapitalización; una aproximación contractual. RdS, Año II, 1994;
ídem, Sobre infracapitalización de las sociedades, ADC, 1983; ídem, La
infracapitalización. Una aproximación contractual en La futura ley de sociedades. La
Gaceta de Negocios, Madrid, 1993.
(45) Notoriamente puede observarse que la necesidad de control en esta materia viene
motivada por la exigencia de proteger a los acreedores y a cuantos estén interesados en
la viabilidad de la empresa (vgr., trabajadores, inversores, ahorradores, etc.). En efecto,
y como con razón se ha dicho “en la economía de mercado existe un principio
fundamental que afecta a la posición de la empresa y del empresario. Quien actúa en el
ámbito económico debe soportar los riesgos inherentes a la el empresa. Este principio
sería vulnerado si el beneficio empresarial recayera sobre el empresario y el riesgo
sobre el tráfico (...) Una empresa con semejante estructura no se correspondería con los
principios fundamentales del sistema económico”. (REINHARDT, E., “Gedanken zum
Identitätsproblem bei der Einmanngesellschaft”, en Festschrift für H. Lehmann, II,
Berlín-tübingen, 1956, pg. 589, quien trata el tema de la infracapitalización en clave de
análisis económico del Derecho. En la misma línea científica, LEHMANN, H., “Das
Privileg der beschränkten Haftung und der Durchgriff im Gesellschafts-und
Konzernrecht”, en ZGR, 1986, pgs. 364 y ss. Similares conclusiones alcanza
IMMENGA, U., DIE personalistische Kapitalgesellschaft, Hamburg, 1970, pgs. 115 y
ss. Y 417 y ss., aun cuando parte del razonamiento científico clásico o, si se prefiere,
más apegado a bases jurídicas). De consulta obligada, PAZ-ARES, C., “Sobre la
infracapitalización...”, pg. 1590. Su posición es mucho más matizada en el reciente
trabajo “La infracapitalización. Una aproximación contractual...”, pg. 259, donde llega a
afirmar que el desplazamiento del riesgo sobre los acreedores (“externalización”) es, en
rigor un espejismo, sin excluir la pertinencia de perseguir algunos casos de
infracapitalización, para proteger a determinados acreedores.
(46) Puede verse ello en Manóvil, Rafael M., Responsabiliadad de los socios por
insuficiencia de capital propio, en Homenaje a Raymundo Fernández, con cita de
Raiser, p. 621.
(50) El artículo 725 del Código Suizo de las Obligaciones dispone que: i) si de acuerdo
con el último balance anual la mitad del capital social y las reservas legales se han
perdido y ello no permite cubrir los créditos de los acreedores —pasivo—, el Directorio
debe convocar inmediatamente a una Asamblea General de Accionistas para proponer
medidas de reorganización. ii) Si hay razones para preocuparse por el excesivo
endeudamiento de la sociedad, debe practicarse un balance especial —intermedio— el
que debe ser presentado a los auditores para su revisión. iii) Si el resultado de ese
balance especial muestra que los créditos que tienen los acreedores de la sociedad no
están cubiertos por los activos o disponibilidades a valor corriente ni a valor de
liquidación de los activos, el Directorio debe notificar inmediatamente al tribunal
judicial esta circunstancia; salvo que acreedores de la sociedad por un monto
equivalente a la insuficiencia de valor que surja del balance aceptaran subordinar sus
créditos a los de todos los demás acreedores de la compañía. iv) Luego de la
notificación, el tribunal comenzará los procedimientos de crisis (básicamente de
liquidación coactiva o quiebra) aunque dicho procedimiento podría ser pospuesto a
pedido de un acreedor o del Directorio, si existe alguna señal indicativa de que una
reorganización tendrá lugar; en ese caso el tribunal tomará medidas para la protección
de los activos sociales, pudiendo designar un nuevo administrador, remover a los
existentes, disponer la designación de un controlador, o restringir las facultades del
Directorio para disponer de bienes de la sociedad. Por su parte, el Directorio tiene como
obligación y deber específico marcado por la ley “... Notificar al tribunal en caso de
excesivo endeudamiento”. La falta de cumplimiento del Directorio a estas obligaciones
hará incurrir en responsabilidad personal a los integrantes del órgano.
(51) En los Estados Unidos el tema ser resuelve por la vía de la figura del disregard of
the legal entity, o descorrimiento del velo societario.
(53) España no posee normas específicas en la materia -al menos en lo que hace a la
infracapitalización material- de donde los remedios quedan librados a la jurisprudencia
a través de la utilización de la doctrina del levantamiento del velo societario y
desestimación de la personalidad jurídica, o bien donde concurran las circunstancias,
con la imposición de la responsabilidad extracontractual por los daños y perjuicios
ocasionados por la subcapitalización (art. 1902 del C. Civil). Contrariamente, el
Anteproyecto de Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1993 -que no fue
sancionado- consideró especialmente el tema, a través del instituto de la “postergación
de créditos”; sin embargo la figura no tuvo recepción en la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada del 23 de marzo de 1995, no obstante incluir un precepto que
tiene incidencia particular en la problemática de la infracapitalización nominal de las
sociedades unipersonales51, al establecer que en caso de contratación del socio único
con la sociedad, si llegara a darse el caso de insolvencia provisional o definitiva del
socio único o de la sociedad, no serán oponibles a la masa aquellos contratos celebrados
entre el socio único y la sociedad que no hayan sido transcriptos al libro-registro de la
sociedad y no se hallen referenciados en la memoria anual.
(57) Son interesantes, en el caso italiano, los datos ofrecidos por CABRAS, G., Le
opposizioni dei creditori nel diritto delle societá, Milano, 1978, pgs. 141 y ss., donde se
refleja la progresiva tendencia de las sociedades de aquel país a mantener sociedades
infracapitalizadas, al contrario de lo que allí sucedía en el siglo pasado. Sobre el
fenómeno de la infracapitalización en Italia, puede verse un examen detallado de la
situación doctrinal en PORTALE, G., “Capitale sociale e societá per azione
sottocapitalizzata”, en Riv. Soc., núm. 1 (enero-febrero), 1961, pgs. 3 y ss.
(59) CNCom, sala E, 24/8/87, autos, “Ceretti, Cesar, c/ Ditto SA y otro s/ordinario”.
(60) C.N.Com. Sala C, 26.08.86.
(66) “Debido a que, por las obligaciones sociales, los socios limitan su responsabilidad
al capital aportado, la ley es conminatoria de la efectiva integración de los aportes.
Como garantía hacia terceros establece, así, la responsabilidad solidaria e ilimitada de
los socios para los casos de falta de integración o sobrevaluación de los aportes.” “Así,
se entiende ahora que la garantía solidaria e ilimitada de los socios según el párrafo 1°,
lo es por la efectiva integración de los aportes (tanto en especie como dinerarios) y que
los terceros pueden hacer valer esta garantía en caso de insolvencia o quiebra de la
sociedad...” ZUNINO, JORGE OSVALDO, Régimen de Sociedades Comerciales Ley
19.550 T.O. 1984 según decreto 841/84 Revisado, ordenado y comentado, Editorial
Astrea, 15 edición actualizada y ampliada, 2da. reimpresión 1998. Con idéntico criterio
se pronuncian también los siguientes autores: MASCHERONI – MUGUILLO, Manual
de Sociedades Civiles y Comerciales, Editorial Universidad, 1994, pág. 205; REYES,
RAFAEL HUGO, La responsabilidad del socio en la dinámica actual, Editorial Ábaco
2000, pág. 43.
(67) RICHARD, EFRAIN HUGO – MUIÑO, ORLANDO MANUEL, Derecho
Societario, Editorial Astrea 1997, pág. 363.
(68) (1era. Instancia Comercial de Registro, firme, 30/06/80, Veca Constructora S.R.L.
Rev. La Ley, 1980-D, 464.) Ley de Sociedades Comerciales Anotada con
Jurisprudencia, Manuales de Jurisprudencia Le Ley, Editorial La Ley, 1984 , n°33, pág.
34; RICHARD, EFRAÍN HUGO – MUIÑO, ORLANDO MANUEL, op. cit. pág. 184;
Ver asimismo el considerando 3 la Resolución I.G.J. Nº: 1416, 4 noviembre 2003, en el
expediente “Gaitán, Barugel & Asociados S.R.L.”.
(75) La resolución también menciona que “Predicar que la ley prevé la limitación o
exclusión de responsabilidad de los socios en ciertos tipos sociales con la condición de
que el recurso a estos tipos cumpla con el sentido y la finalidad de dotar a la compañía
de un patrimonio propio de riesgo, realista y adecuado a la actividad social, que sirva de
garantía efectiva al mundo económico y jurídico en el que se inserta y desenvuelve la
sociedad, tiene sustento normativo explícito en el artículo 2 de la ley 19550 cuando
habla del alcance fijado en esta ley, para otorgar la condición de sujeto de derecho a
estas sociedades. Aunque lo que está en juego en el caso no es la condición de persona
de la sociedad, jurisprudencia y doctrina anteriores a la introducción del tercer párrafo
del artículo 54 por la reforma de 1983, se sustentaron en el artículo 2 para desestimar la
personalidad societaria, en forma principal, precisamente para responsabilizar a los
socios por los pasivos sociales. Si de las constancias del acto constitutivo de la sociedad
de responsabilidad limitada que se pretende inscribir surge evidente que el valor del
capital asignado por esta sociedad, de cinco mil pesos, integrado sólo en un 25% -
resulta sumamente exiguo con relación al objeto social, que comprende actividades tan
onerosas como, entre otras, la constructora, inmobiliaria o financiera, descriptas en su
contrato social-, debe concluirse que se trata de una sociedad que padece de notoria
infracapitalización funcional desde su inicio, lo cual constituye una actuación
encuadrada dentro de la figura del abuso del derecho (art. 1071 del Código Civil), con
los nocivos efectos que ello provoca para el tráfico mercantil y los intereses de los
terceros, quienes son las naturales víctimas de las sociedades que presentan un capital
social insuficiente para poder desarrollar el objeto previsto en el contrato de sociedad.
El capital social, que es requisito indispensable de todo contrato de sociedad (art. 11,
inciso 4) de la ley 19550) no sólo constituye un parámetro para medir la situación
económica o financiera de una sociedad, ni una cifra apta exclusivamente para el
cómputo del quórum y mayorías en las asambleas de accionistas o reuniones de socios.
Tal manera de entender las cosas desconoce la función más importante que cumple el
capital social en toda compañía, que es la función de servir de garantía a los acreedores
de la sociedad para el cobro de sus créditos, lo cual constituye esencial diferencia entre
el capital social y el patrimonio de la persona jurídica, en el sentido de que si bien la
sociedad podrá hacer literalmente lo que quiera con su patrimonio, ello no sucede con el
capital, pues los terceros sólo se encontrarán amparados por los principios concernientes
al capital social, en especial, el de servir como cifra de retención, en el sentido de que si
estos principios son efectivamente cumplidos por la sociedad y socios en la génesis y
desenvolvimiento del ente societario, los terceros saben “ex ante” que siempre
encontrarán en la caja social, por lo menos, el contravalor patrimonial de la cifra del
capital".
(76) Resol. I.G.J. Nº: 1075/04.
(78) Con acierto ha propugnado esta tesis Fernández de la Gándara, Tradición y reforma
en el Nuevo Derecho de Sociedades de Responsabilidad Limitada; en ¿Sociedad
Anónima o Sociedad de Responsabilidad Limitada?, Madrid 1992.
(79) Ver desarrollada la idea completa en Fernández de la Gándara, Tradición y reforma
en el Nuevo Derecho de Sociedades de Responsabilidad Limitada; en ¿Sociedad
Anónima o Sociedad de Responsabilidad Limitada?, Madrid 1992.