Responsabilidad Civil

Catalina Escobar Ubeda - Responsabilidad Civil
Enrique Barros: ''La diferencia entre estar obligado y ser responsable''.

Pedir apuntes de prelación de créditos.
Responsabilidad Civil
Primera unidad: Responsabilidad contractual

- Ejecución forzada.
La primera unidad del programa versa sobre la responsabilidad contractual, tópico que en parte de
analizó en el programa de obligaciones, a propósito del incumplimiento, asumiendo los contenidos
de ese programa que reforzaremos en ésta asignatura, hay que señalar, que para que exista
responsabilidad contractual debe primero haberse celebrado un contrato válido, y segundo
verificarse su incumplimiento. Una vez incumplido el contrato surge para el acreedor los
denominados remedios por el incumplimiento o medios de tutela del acreedor, estos medios de
tutela son los siguientes:
• La denominada pretensión de cumplimiento específico conocida tradicionalmente como ejecución

forzada. ( La ejecución forzada es típica de derecho procesal)
• Resolución por incumplimiento.
• Demandar la indemnización de daños.
• La rebaja del precio.
Por lo tanto como el programa nos consigna, debemos avocarnos a dos medios de tutela, los cuáles
son la pretensión de cumplimiento específico y la indemnización de daños.
Partiremos con la pretensión de cumplimiento específico, pero previo a ello nos referiremos, al
derecho de garantía general de los acreedores, que el CC regula en el Art. 2465.
Responsabilidad civil contractual.
Derecho de garantía general de los acreedores.
Éste derecho es aquel que el legislador reconoce al acreedor para dirigirse en contra de todos los
bienes del deudor, con excepción de los inembargables con el propósito de hacer efectiva su
acreencia.
El Art. 2465 establece la responsabilidad patrimonial del deudor, a diferencia de lo que ocurría en el
derecho romano, en que el régimen de responsabilidad era de carácter personal, de hecho si nosotros
recorremos históricamente éste régimen de responsabilidad desde el derecho romano hasta nuestros
días, podemos identificar las siguientes etapas:
• La Manus Injectio, que era aquella en que el acreedor sujetaba al deudor a un régimen de
verdadera esclavitud.
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• La ley Poetalia Papilia de 326 A.C, suprime éste régimen de esclavitud y lo reemplaza por un
trabajo personal.
• La posibilidad que el acreedor tome posesión de los bienes del deudor.
• Ésta caracterizada por la posibilidad que el deudor ceda los bienes al deudor, lo que se conoce
como cesión de bienes. ( Regulada en el CC, Art.s 1614 y ss.)
• Pignoris Capionen y en virtud del cuál una vez verificado que el deudor no ha pagado la deuda se
traba embargo sobre sus bienes, se sacan a remate y el acreedor se paga con el producto de ese
remate.
¿Cuál es el tenor del Art. 2465 del CC?
Éste Art. señala lo siguiente :''Toda obligación personal, da al acreedor el derecho de perseguir su
ejecución, sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptuándose los inembargables.''.
Del tenor de éste Art. cabe formularse las siguientes preguntas:
¿A qué se refiere el legislador con la expresión toda obligación personal?
El legislador mediante ésta expresión ha querido excluir a quiénes gravan o adquieren bienes
gravados para garantizar el cumplimiento de una obligación ajena, esto es una obligación que no es
personal de ellos, con esto nos estamos refiriendo al tercer poseedor de la finca hipotecada, podría
configurarse de dos formas:
• Cuando adquiere un bien hipotecado o prendado.
• Cuando un tercero grava o hipoteca bienes de su propiedad para garantizar una deuda ajena.
El mecanismo para perseguir éstos bienes está previsto en el Art. 2428, que se estudiará a propósito
de la hipoteca.
¿Es correcta la denominación derecho de garantía general del acreedor?
Ocurre que alguna doctrina se ha referido a éste derecho como el derecho de prenda general del
acreedor, en circunstancias que la denominación correcta garantía, en razón de las siguientes
consideraciones:
• La prenda es un derecho real que solamente recae sobre bienes muebles, y éste derecho de
garantía general como lo señala el Art. 2465 recae sobre todos los bienes del deudor, sean
muebles, sean inmuebles, sean presentes o sean futuros, con excepción de los inembargables.
• Porque el derecho de prenda en cuanto a derecho real, confiere al acreedor un derecho a

persecución, derecho a que ésta garantía general otorga sólo en algunos casos, preferentemente,
porque como veremos la regla general, es que ésta sea igualitaria, es decir, que exista igualdad
entre los acreedores.
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¿Cuáles serían las características de éste derecho?
• Éste derecho es ilimitado, porque comprende los bienes del deudor, sean muebles, inmuebles,
presentes o futuros, con excepción de los bienes inembargables. Hay ciertas excepciones, que se
suman a los bienes inembargables y que se refieren a los casos en que existe limitación de
responsabilidad, como por ejemplo, cuándo se constituya un beneficio de inventario,otro ejemplo
cuándo limito mi responsabilidad a través de una sociedad o se limita hasta el monto de la cuota.
• Garantía de carácter universal porque el deudor garantiza el cumplimiento de su obligación con

todo su patrimonio y no con bienes determinados, por ésta razón el Art. 2465, alude a los bienes
presentes y a los bienes futuros, porque si bien es cierto, que quedan afectos al cumplimiento de
obligación, los bienes que el deudor tenía al nacimiento de ésta, una vez que éstos bienes salen del
patrimonio dejan de garantizar esa obligación ( a menos que se ejerza la acción revocatoria o
pauliana), y los bienes que ingresen a su patrimonio garantizarán la obligación contraída.
• Es igualitaria, esto es, todos los acreedores, concurren en igualdad de derechos, de conformidad a
lo que disponen los Art.s 2465 y 2469, salvo que exista una causal de preferencia, y éstas son los
privilegios y la hipoteca.
• Éste derecho de garantía general le otorga al acreedor, la posibilidad de recurrir, a los denominados
derechos auxiliares, que son:
- Medidas conservativas.
- Acción pauliana.
- Acción subrogatoria u oblicua.
- Beneficio de separación.
Breve referencia a la prelación de créditos.

Los créditos de primera clase, se pagan en el orden en que están establecidos.
Los créditos de segunda clase, se pagan en la fecha que se originaron.
Los créditos hipotecarios , podrían pagarse pagarse preferentemente respecto de los de primera clase,
la hipoteca se paga respecto de la fecha de su constitución.
Primer medio de tutela: La denominada ejecución forzada o

pretensión de cumplimiento específico.
Vamos a hacer una primera precisión indicando que la ejecución forzada es una denominación
eminentemente procesal, que ha cobrado vigencia en nuestra doctrina, porque este medio de tutela,
no está regulado sistemáticamente ni con mucha profundidad en nuestro CC, sino que en el CPC, en
efecto, existen en el CC, normas aisladas que aluden a el, pero que no lo regulan al detalle.
Éstas normas son el Art. 2465, 2469, otra norma que alude a éste medio de tutela es el Art. 1489
( Resolución por incumplimiento ), y otras normas también mas generales son el Art. 1553 a
propósito de la obligación de hacer y el 1555 a propósito de la obligación de no hacer. ( La
mencionan , pero no dice como debo hacerlo, eso lo dice el CPC). La denominación mas adecuada
desde la perspectiva civil, es la pretensión de cumplimiento específico, y esa es la que hoy en día, se
está usando en el derecho nacional y en el derecho comparado. Todo esto partió por un autor
español que hizo una distinción entre Ejecución Forzada y Pretensión de Cumplimiento específico.
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La denominada ejecución forzada puede ser como la doctrina tradicionalmente lo ha distinguido,

individual y universal, la ejecución forzada universal era la denominada ''Quiebra'', que nosotros no
veremos en éste curso, ¿ Por qué la quiebra era ejecución forzada universal? Porque eran muchos
acreedores y un deudor, y el debía satisfacer la acreencia de todos ellos. Nosotros nos avocaremos al
estudio de la ejecución forzada individual, que es aquella en que un acreedor, se dirige en contra del
deudor para exigirle que cumpla lo que le debe, con independencia de otros acreedores. Ésta
ejecución forzada individual, tiene reconocimiento en el Art. 2469 del CC, y equivale al denominado
pago por acción ejecutiva, y que está regulado en el CC, a partir del Art. 1618.
¿Que requisitos deben concurrir para proceder a ejecutar forzadamente al deudor?
Los requisitos son los siguientes:
1º Que exista un título ejecutivo: El título ejecutivo es aquel documento que acredita
fehacientemente e indubitadamente, la existencia de una obligación y que el legislador le otorga la
suficiencia necesaria para requerir la intervención del órgano jurisdiccional. ( Estos están en el Art.
434)
2º Que la obligación actualmente exigible, es decir que sea pura y simple, ósea que no esté sujeta a
un plazo o una condición. De acuerdo al 437 y 438.
3º Que obligación sea líquida, ósea que sea determinada o determinable. La obligación de dar va a
ser determinada cuándo se indique con precisión la cantidad y la calidad y el género y la especie. Y
la obligación de hacer o no hacer va a ser determinada cuándo se precise específicamente, lo que
debe o no debe ejecutarse. Que la obligación sea determinable, significa que ésta se pueda liquidar a
partir de las operaciones aritméticas o de los datos contenidos en el título. Esto se relaciona con el
objeto del contrato.
4º Que la acción ejecutiva no se encuentre prescrita, el plazo de prescripción de la acción es de 3

años desde que la obligación se hizo exigible, Art. 2515 CC y 442 CPC.
¿ Cómo se ejecuta forzadamente al deudor?
El CPC, contempla 2 procedimientos de ejecución, un procedimiento de ejecución incidental, y otro

procedimiento de ejecución general. El primero es el procedimiento de ejecución incidental que está
en el Art. 233 y siguientes, el CPC contempla el denominado procedimiento de ejecución que debe
cumplir los siguientes requisitos para que concurra:
1º Que el título ejecutivo sea una sentencia definitiva o interlocutoria firme.
2º Que la ejecución se solicite ante el mismo tribunal que la dictó.
3º Que ésta solicitud se realice dentro del plazo de un año desde que la ejecución se hizo exigible.
El procedimiento general de ejecución varia dependiendo de la obligación incumplida, porque la

obligación incumplida de acuerdo al objeto puede ser una obligación de dar, hacer o no hacer.
Primero: Procedimiento ejecutivo de las obligaciones de dar.
Para determinar el procedimiento aplicable hay que distinguir a su vez si el deudor debe dar o
entregar una especie o cuerpo cierto, segunda posibilidad un individuo de género o dinero.
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1º Si se trata de una especie o cuerpo cierto habrá que distinguir si la especie o cuerpo cierto se
encuentra o no en el poder del deudor, si la especie o cuerpo cierto por ejemplo: un Porsche se
encuentra en poder del deudor, se embarga la especie o cuerpo cierto y se ordena su entrega al
deudor, incluso con auxilio de la fuerza pública. (438 Nº 1) Si la especie o cuerpo cierto no está en
poder del deudor, se procede en contra del valor de la especie debida, realizandose una avaluación
por peritos, determinado el valor debido, se procede en contra del deudor por ese valor, se le
embargan los bienes, se rematan y se paga con el producto del remate. ( 438 Nº 2)
2º Si la obligación es de dar un individuo de género, se requiere la avaluación de peritos para

proceder en contra del deudor, y una vez determinado el valor se embargan sus bienes, se rematan y
el acreedor se paga con el producto del remate,
3º Que lo que se deba sea una suma de dinero, en éste caso, se procede en contra del dinero que
puede existir en el poder del deudor, se incauta el dinero y se pone a disposición del tribunal, ésto
normalmente lo ocurre y es por eso que se recurre al embargo de bienes. Regla 2º y 3º se encuentran
en el Art. 438 Nº3.
Segunda posibilidad: que la obligación incumplida sea de hacer, y si la obligación incumplida es de

hacer resulta aplicable el Art. 1553 del CC, que le permite al acreedor demandar además de
indemnización moratoria, alguna de las 3 siguientes cosas:
1º Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido. ( Resabio de la prisión por
deudas). Para determinar en que consiste éste apremio, debe recurrirse al Art. 543 del CPC, que
señala que el apremio consiste en arresto hasta por 15 días, o en una multa proporcional, que puede
repetirse en caso de reincidencia. Esta es una forma de ejecución forzada o pretensión de
cumplimiento específico que no admite ningún cuestionamiento, a diferencia de lo que ocurre con el
numeral 3 de éste Art.
2º Que se autorice al acreedor para hacer ejecutar el hecho por un tercero, a expensas del deudor.
Ésta posibilidad no existe si se trata de una obligación de hacer intuito persona , como se deduce del
Art. 1572, es decir, que la obligación deba ser ejecutada, para que el deudor que tiene un especial
talento o actitud para ejecutarla, una obligación de hacer de carácter no fungible. En éste supuesto
hay que distinguir 2 hipótesis:
a. Que la ejecución consista en la suscripción de un documento y en la constitución de una

obligación: En ese caso el juez fijará un plazo al deudor, y transcurrido el plazo, el juez
procederá en su contra del deudor en representación del acreedor. Éste procedimiento está
descrito en el Art. 532 del CPC.
b. Que la obligación de hacer consista en la construcción de una obra material: En ese caso se debe
requerir al deudor para que cumpla y se le fijará un plazo para que cumpla. Si no cumple en el
plazo, el acreedor podrá solicitar que se le autorice a el o a un tercero para que ejecute el hecho
a costa del deudor. Acompañando el valor o presupuesto de la obra, que una vez aprobado
permite dirigirse en contra del deudor por esa suma de dinero, si el demandado no objeta el
presupuesto, éste se tiene por aprobado, y tiene mérito ejecutivo. Ej. David tiene que construir
una casa Valodis, y no lo hace, por lo que puede recurrir al Art. 1553 del CC. No es un contrato
intuito persona, por lo que puede ejecutarla el mismo acreedor, o un tercero, a expensas del
deudor. Si no tiene ese dinero, se embargan los bienes. Este procedimiento está descrito mas
explícitamente en el Art. 535 del CPC.
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3º Que el acreedor frente al incumplimiento de una obligación de hacer, le solicite al deudor que le
indemnice los perjuicios derivados de la infracción del contrato, ósea, le solicite una indemnización
compensatoria. En éste caso tendrá que iniciar primero un juicio declarativo, porque la deuda es
ilíquida, y como es iliquida no puede proceder forzadamente a través de la ejecución, una vez que
en el juicio declarativo se liquide la deuda, ósea se determine cuánto se le debe, , podrá iniciar la
ejecución forzada para obtener el pago de esa cantidad de dinero.
Hay que precisar que ésta tercera opción, al ser propiamente una indemnización, no debería tratarse
a propósito de la ejecución forzada, pero nos hemos referido a ella, porque la doctrina tradicional,
ha sostenido que la indemnización de perjuicios sería una ejecución forzada por equivalencia, en
contra posición, a la ejecución forzada propiamente tal, que denomina ejecución forzada en natura.
Ésta doctrina con todo, está siendo superada y se está estudiando derechamente el Nº3 del 1553 a
propósito de la indemnización de daños. La discusión es relevante porque si de adhiere a la teoría
clásica, el 1553, consagraría 3 formas de ejecución forzada, pero si se adhiere a la teoría mas
moderna consagraría dos formas de ejecución forzada ( Nº 1 Y 2 ) y la indemnización de daños ( Nº
3), es del caso señalar, que como ya ha quedado de manifiesto, la pretensión de cumplimiento
específico es un medio de tutela de carácter objetivo, es decir, opera al margen de la imputabilidad
del deudor, en otras palabras es irrelevante, que el deudor haya actuado con culpa o con dolo, a
diferencia de lo que ocurre tratándose de la indemnización, porque en ese caso, se requiere como lo
veremos mas adelante, la imputabilidad del deudor.
Tercera posibilidad: El procedimiento ejecutivo de las obligaciones de no hacer, por ejemplo, me

obligo a no construir un muro.
En ésta materia la regla se encuentra del Art. 1555 del CC, y éste Art. contempla dos hipótesis,
a. Que no pueda deshacerse lo hecho en contravención, en este caso el deudor deberá indemnizar
los perjuicios al acreedor, así lo dice el Art. 1555.
b. Que pueda deshacerse lo hecho en contravención, y en éste caso también que efectuar dos
distingos:
b.1 Si la destrucción no es necesaria para el fin, para el cuál se contrajo la obligación, en éste caso
puede cumplirse de manera distinta, con tal que se consiga el mismo objetivo, siempre que el deudor
éste dispuesto a cumplir en forma análoga. Ejemplo: Construyo una pared, pero no es necesario
destruirla, se puede construir una ventana.
b.2 Es necesaria la destrucción para el fin por el cuál se contrajo la obligación, en éste caso el deudor
puede ser obligado a efectuar la destrucción o autorizado el acreedor, para llevarla a cabo por un
tercero a expensas del deudor. Acá la obligación de no hacer se convierte en una obligación de hacer
y se aplica el procedimiento del la construcción de una obra material.
El 1555 en su inciso final señala que el acreedor quedará de todos modos indemne. Ésta frase ha
dado lugar para que algunos autores señalen que de todos modos procedería la indemnización en la
medida que el deudor la ofrezca y el acreedor opte por ella.
Hasta acá se había analizado tradicionalmente en Chile, la pretensión de cumplimiento específico, y

se habrían deslizado los requisitos de procedencia, que la moderna doctrina retomó, y refundió en
dos,
1º Que el cumplimiento sea aún posible,
2º Que no exista dolo ni culpa del deudor, bastando sólo el incumplimiento.
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El gran aporte de la doctrina moderna es aproximarse a los límites de la pretensión de cumplimiento

específico, a partir de los instrumentos contractuales del nuevo derecho de la contratación, y se han
reconocido como límites :
a. La imposibilidad de ejecución de la prestación
b. La excesiva onerosidad de la prestación
c. La intramisión en la libertad del deudor, cuándo se trata de una obligación exclusivamente
personal
Indemnización por incumplimiento.

La indemnización de perjuicios puede definirse como aquella suma de dinero que el acreedor tiene
derecho a exigir del deudor, cuándo éste no ha cumplido su obligación ( incumplimiento absoluto) ,
la ha cumplido parcial o imperfectamente o bien tardíamente y equivale al beneficio que le hubiera
reportado al acreedor el cumplimiento integro, exacto y oportuno de la obligación.
Debemos agregar que la indemnización supone la idea de reemplazo, y el reemplazo, se mide en

términos generales por el dinero, por eso la regla general es que la indemnización consista en pagar
una suma de dinero, pero excepcionalmente se admite que la indemnización se pague con una cosa
distinta al dinero, si las partes lo han estipulado así en una cláusula penal.
¿Que clases de indemnización existen?
Existen dos clases de indemnizaciones que se derivan del concepto que ya hemos apuntado, que se
estructuran a partir de los tres tipos de incumplimiento que reconoce el CC, en el Art. 1556, esto es,
incumplimiento total o absoluto, incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso y cumplimiento
tardío. Éstas clases de indemnizaciones son, la indemnización moratoria y la indemnización
compensatoria.
La indemnización moratoria es aquella que procede frente al cumplimiento tardío y que representa la
suma de dinero que el acreedor puede demandar al deudor por éste concepto, que equivale al
beneficio que le hubiera reportado al acreedor el cumplimiento oportuno de la obligación.
La indemnización compensatoria en cambio, es aquella que procede frente al incumplimiento total o

parcial y representa la suma de dinero que el acreedor puede demandar al deudor por este concepto
y equivale al beneficio que le hubiera reportado al acreedor el cumplimiento integro y exacto de la
obligación.
¿ Cuál es la importancia de la distinción entre indemnización moratoria e indemnización

compensatoria?
La importancia de la distinción radica en determinar si es posible acumular la indemnización al

cumplimiento, es decir, demandar indemnización y cumplimiento a la vez, para responder ésta
pregunta hay que distinguir si la indemnización es compensatoria o moratoria, porque si la
indemnización es compensatoria viene a reemplazar el cumplimiento, y como reemplaza al
cumplimiento no podría demandarse conjuntamente con éste, porque existiría un enriquecimiento
sin causa, a menos que exista un cumplimiento parcial o defectuoso, porque en ese caso, existirá
cumplimiento, y puedo demandar la indemnización si así lo quiero por la parte defectuosa. La
doctrina sin perjuicio de ésta hipótesis y con el propósito de evitar el enriquecimiento sin causa, ha
sostenido que si bien la regla general es aquella en virtud en la cuál no procede el cúmulo entre
cumplimiento e indemnización ésta regla admite 2 excepciones legales:
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1º El primer caso es a propósito de la cláusula penal ( avaluación anticipada de los perjuicios), como
se deduce a propósito de una de las hipótesis del Art. 1537 del CC, éste distingue varias hipótesis. ''O
a menos que se haya pactado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación
principal''.
2º La segunda hipótesis es la transacción ( es un contrato), el legislador permite en éste supuesto

demandar el cumplimiento y la indemnización en la hipótesis del Art. 2463, '' si se ha estipulado una
pena contra el que deja de ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a
efecto la transacción en todas sus partes''.
En cambio si la indemnización es moratoria, esta no tiene por objeto reemplazar el cumplimiento,

sino reparar los perjuicios derivados del cumplimiento tardío, por lo tanto puede acumularse.
( Cumplimiento tardío)
¿ Puede escoger el acreedor entre demandar a su arbitrio el cumplimiento o la indemnización de

daños?
Tradicionalmente se ha dicho que la discusión en realidad, se reduciría al incumplimiento de las

obligaciones de dar, porque en esa hipótesis no hay norma que le otorgue una opción al acreedor. En
efecto, tratándose de las obligaciones de hacer, el CC en el Art. 1553, le otorga la opción al acreedor,
en la medida que yo adhiera a la teoría que el Nº 3, es indemnización de daños y no cumplimiento
forzado por equivalente. En el caso de las obligaciones de no hacer, como también lo vimos la clase
anterior, el Art. 1555 permitía demandar la indemnización de daños sino podía deshacerse lo hecho
en contravención, y en el evento que si pudiera deshacerse lo hecho en contravención como el
inciso final del Art. señala, que el acreedor quedará de todos modos indemne, se ha entendido que si
el deudor le ofrece al deudor indemnizarlo, le estaría dando la posibilidad de optar entre la
pretensión de cumplimiento específico y la indemnización. Pero ocurre que no hay norma para las
obligaciones de dar, y la doctrina tradicional, ha concluido, que la norma aplicable a las
obligaciones de dar, es el Art. 1489, que no se refiere a las obligaciones de dar. Con la particularidad
que el tenor literal de éste Art. me permitiría concluir que para demandar la indemnización, tengo
que solicitar antes el cumplimiento o la resolución, perfilando así la indemnización como un medio
de tutela, dependiente de éstos otros accesorio y concurrente a ellos, en atención a las siguientes
premisas:
1. Una primera premisa es aquella que señala que si el acreedor pudiera optar a su arbitrio en las
obligaciones de dar por el cumplimiento o la indemnización, la obligación se transformaría en
alternativa, y las obligaciones alternativas son excepcionales.
2. Cuándo el legislador ha querido otorgar la opción en las obligaciones de dar lo ha dicho
expresamente, como se deduce por ejemplo de el Art. 1537 relativo a la cláusula penal. Idea que
también se advierte en las obligaciones de hacer tratándose del Art. 1553. Por consiguiente la
regla general es que la opción no existe, salvo que el legislador la estipule expresamente.
3. El tenor literal del Art. 1489, que utiliza la expresión ''con indemnización de perjuicios'', esa
expresión, en su acepción literal mas frecuente, debe interpretarse como ''junto a'' o ''en
compañía a '' de modo tal que la indemnización sería concurrente y complementaria.
4. El fundamento de la indemnización sería el cumplimiento o la resolución según el caso,
existiendo entonces entre la última y los primeros una relación de causa efecto.
Sin embargo la moderna doctrina que ha encontrado cierto reconocimiento en la jurisprudencia

nacional, ha abogado por la autonomía de la indemnización, en razón de las siguientes premisas que
sirven para controvertir la doctrina tradicional:
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1. De la lectura de diversas disposiciones del CC, es posible concluir que se le reconoce una
derecho de opción al acreedor, y es a ese derecho de opción al que debe estarse. Establecida
entonces la libre opción del acreedor debería admitirse la autonomía fundada en el interés del
acreedor.
2. No existe ninguna norma en el CC, que prohiba la opción en favor de la indemnización, y como
sabemos en el derecho privado ''puede hacerse todo aquello que el legislador no prohiba''.
3. La expresión con indemnización de perjuicios del Art. 1489 debe interpretarse en forma lógica y
sistemática, esto es procurando la debida correspondencia y armonía con otras normas del CC, y
con el ordenamiento jurídico en general, respectivamente. Este argumento se refuerza si
interpretamos la expresión ''con indemnización de perjuicios'' en la acepción según la cuál esta
significa ''ademas de''. A esto se agrega que ''donde existe la misma razón debería existir la
misma disposición'' y la pregunta es ¿ por qué en las obligaciones de dar no se reconoce la
opción?
4. La indemnización de perjuicios no puede tener por fundamento a la resolución ni tampoco al
cumplimiento, podrá discutirse si el fundamento de la indemnización es el incumplimiento del
contrato, pero no pueden ser en ningún caso otros medios de tutela que tienen requisitos distintos
a ella, y que persiguen una finalidad diversa.
Naturaleza jurídica de la indemnización de perjuicios.
Se ha discutido cual es la naturaleza jurídica de la indemnización distinguiéndose 2 teorías, la teoría

clásica y la teoría moderna, la teoría clásica postula que la obligación de indemnizar es la obligación
primitivamente incumplida que cambia de objeto, por consiguiente, en éste caso de la teoría en ves
de perseguirse el cumplimiento de la obligación se perseguiría una suma de dinero que reporte al
acreedor el beneficio que le hubiera proporcionado el cumplimiento de la obligación, en cambio, la
teoría moderna postula que la obligación de indemnizar es una obligación distinta y nueva y que
nace como consecuencia del incumplimiento, ósea no es la obligación primitiva.
¿ Cuál será la importancia de adherir a una u otra doctrina? La importancia radica en determinar si
las garantías ( cauciones) y preferencias( prelación de créditos) de la obligación incumplida subsisten
o se extinguen. Si se adhiere a la teoría clásica como postula que la obligación de indemnizar es la
obligación primitiva estas subsisten, pero si se adhiere a la segunda teoría que postula que la
obligación de indemnizar es una nueva obligación, se extinguen.
¿ Que teoría recoge el CC?
La teoría que recoge el CC, es la clásica, como se desprende de dos Art.s.
Art. 1672: Acerca de la pérdida de la cosa que se debe. ''La obligación del deudor subsiste, pero
varía de objeto''. El objeto será el valor de la cosa mas la indemnización.
Art. 1555: Acerca del incumplimiento de obligaciones de no hacer, que señala que si no puede
deshacerse lo hecho en contravención procede la indemnización de perjuicios.
Daño intrínseco: Es el valor de la obligación.

Daño extrínseco: Es el valor que excede el valor de la prestación.
1678 del CC, no distingue entre valor de la prestación e indemnización, sino que las equipara.
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Requisitos de la indemnización de daños.

Los requisitos de la indemnización de daños son los siguientes:
1. El incumplimiento del contrato. Como lo vimos en su oportunidad en obligaciones, el CC no

establece una regulación orgánica del incumplimiento, en efecto no existe una teoría del
incumplimiento, no está definido y se ha intentado tradicionalmente una definición a partir de los
tipos de incumplimiento que está en el Art. 1556, contempla el incumplimiento total, el
cumplimiento y el cumplimiento tardío. La noción tradicional es una noción subjetiva, que
concibe al incumplimiento como un acto ilícito del deudor, es decir, ejecutado con culpa o con
dolo. Hoy en día la doctrina nacional se ha enfilado por acoger una noción objetiva del
incumplimiento, entendiendo por tal la desviación del programa contractual que produce la
insatisfacción del acreedor, en relación al propósito práctico que este tuvo a la vista al momento
de celebrar el contrato. Esta moderna doctrina entonces es una noción objetiva porque prescinde
de la culpabilidad y del dolo del deudor, lo que le conviene al acreedor porque no dependerá de
este requisito para elegir el medio de tutela que satisface de mejor forma su interés. Además de
ser objetiva es amplia, porque procede por cualquier desviación del programa de la prestación.
Atiende principalmente al interés del acreedor, y es este interés el que le permite optar entre un
medio de tutela y otro. Ésta nueva noción de incumplimiento se ha formulado a partir del Art.
1569 relativo al pago, que consagra el principio de identidad del pago. ( Leer el apunte relativo a
la noción objetiva de incumplimiento)
2. La reprochabilidad o imputabilidad del deudor. ( Culpa o dolo): en virtud de éste requisito lo que
se exige es la culpa o dolo del deudor, porque nuestro sistema de responsabilidad contractual
para efectos de indemnización es subjetivo. Esto supone que nosotros estudiemos la culpa y el
dolo por el otro.
La culpa
La culpa puede definirse en materia contractual como la falta de diligencia o cuidado en el

cumplimiento de una obligación pre existente ( en materia extra contractual como la falta de
diligencia o cuidado en la ejecución de cualquier hecho que no diga relación con el cumplimiento
de una obligación pre-existente ). La culpa contractual de acuerdo al Art. 44 puede ser de 3 tipos:
Culpa Leve: Cuidado ordinario.

Culpa Levísima: Cuidado máximo.
Culpa grave: Cuidado mínimo.
La culpa es inversamente proporcional al grado de diligencia que debió haber empleado.
¿ De que grado de culpa responde el deudor? La respuesta está en el Art. 1547 del CC, que distingue
si el contrato es gratuito u oneroso. Si el contrato es un contrato oneroso, reporta beneficio a ambas
partes, el deudor responde de culpa leve, en cambio si el contrato es gratuito reporta beneficio para
una de las partes habrá que distinguir si el que reporta beneficio el acreedor solamente, o solamente
el acreedor. Si reporta beneficio al acreedor solamente responde de culpa grave, por ejemplo el
depósito, el que a falta de estipulación responde de culpa leve ( Art. 2222). En cambio si el contrato
beneficia al deudor, responde por culpa levísima, por ejemplo: Comodato. ( Préstamo de uso)
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El grado de culpa por el que responde el deudor de acuerdo al mismo inciso final del Art. 1547
puede alterarse, en virtud de normas especiales o a partir de estipulación expresa de las partes. De
allí que se hable o de allí que se aluda a las excepciones legales y a las excepciones convencionales
respecto del grado de responsabilidad del deudor. En las excepciones legales veremos dos Art.s .
1º Hipótesis dice relación con el depósito necesario, de acuerdo al Art. 2239 la responsabilidad del
depositario se extiende hasta la culpa leve. ¿ Por qué es una excepción? La regla general es que
responda por culpa grave o lata, y ahora estamos diciendo que responde de culpa leve. ¿ Qué es el
deposito necesario? Art. 2238.
2º También a propósito del depósito, Art. 2222 inciso tercero. Hay 2 casos en que el legislador me
dice que el deudor responderá por culpa leve. El 1547 inciso final también establece que las partes
podrán alterar el grado de culpa en virtud de la autonomía de la voluntad podrían pactar cláusulas:
a. Que agraven la responsabilidad
b. Cláusulas que atenúen la responsabilidad ( limitar )
c. Cláusulas que eximan de responsabilidad
d. Cláusulas que hagan responsable al deudor por caso fortuito
e. Cláusulas también que lo hagan responder por los perjuicios indirectos
¿ A quién corresponde a la prueba de la culpa? La prueba de la culpa la encontramos en el Art. 1547

inciso 3 ''La prueba de la debida diligencia corresponde a quién ha debido emplearla.'' A partir de
ésta frase, la doctrina nacional ha sostenido que la incumplimiento se presume culpable, ósea la
culpa contractual se presume, porque corresponde al deudor, acreditar que ha empleado la debida
diligencia o cuidado. En consecuencia el acreedor deberá acreditar la existencia de la obligación, el
incumplimiento, la existencia de perjuicios y el monto de los perjuicios. Vamos a ver que la ausencia
de culpa es una eximente de responsabilidad. Ésta norma del onus probandi se repite en los Art.s
1671 y 1674 a propósito de la pérdida de la cosa que se debe.
El Dolo.
El dolo civil tiene al menos 3 proyecciones, a pesar de que es un concepto unitario:
El CC define el dolo, y lo define en el Art. 44 inciso final como '' la intención positiva de causar daño
o injuria a la persona o propiedad de otros'', esta definición es propia de la responsabilidad civil
extra contractual y contempla al dolo como elemento del delito civil, por lo tanto esa definición
ahora no nos va a servir.
El dolo también se proyectaba en el negocio jurídico como un vicio del consentimiento como ''toda
maquinación fraudulenta destinada a engañar a otro a celebrar un acto o contrato''. Esa dimensión
del dolo tampoco nos sirve. La que nos sirve para responsabilidad contractual es '' la maquinación
fraudulenta destinada a eludir deliberadamente el cumplimiento de una obligación en beneficio del
deudor y el perjuicio del acreedor''.
¿ Que elementos pueden distinguirse en el dolo contractual?
1º Elemento intelectual que está constituido por el pleno conocimiento de la existencia de la

obligación y su contenido.
2º Elemento material está constituido por la maquinación fraudulenta que puede consistir en una
acción o en una omisión, la acción por ejemplo puede consistir en aseverar que la cosa tiene
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calidades que no tiene y el dolo negativo que también se denomina reticencia, consiste en guardar
silencio respecto por ejemplo de los defectos de la cosa.
3º Elemento intencional, este elemento consiste en la consciencia de que el incumplimiento

perjudica al acreedor, y beneficia al deudor.
Efectos del dolo.
1º Es una agravante de la responsabilidad civil contractual, Art. 1558, porque si existe dolo, no
solamente se va a responder por los perjuicios previstos, al tiempo de la celebración del contrato, o
que pudieron preveerse a esa época, sino que también, de todos los perjuicios que fueron una
consecuencia directa o inmediata, de no haberse cumplido la obligación o haberse retardado el
cumplimiento.
2º Según Abeliuk si el incumplimiento contractual doloso es imputable a varias personas, la

responsabilidad es solidaria, de conformidad al art 2317, y si el incumplimiento imputable a varias
ha sido culposo la responsabilidad es simplemente conjunta. Hay que hacer la precisión que el art
2317 está ubicado en la responsabilidad civil extra contractual, de modo que no debería aplicarse a
la contractual, pero Abeliuk señala que del tenor del Art. se desprende que no está constreñido
solamente a la contractual.
Prueba del dolo
Respecto de la prueba del dolo hay que tener presente que lo que se presume es la buena fe, que se
encuentra en el art 707. El dolo debe probarse de acuerdo al art 1459, salvo en los casos en que la
ley lo presume.
¿En qué casos la ley presume el dolo?
1. Caso 1: Art 706 inciso final “el error de derecho constituye una presunción de mala fe que no
admite prueba en contrario”
2. Caso 2: art 1301 a propósito del albacea
3. Caso 3: art 94 N° 6 a propósito de los bienes del desaparecido en la muerte presunta.
4. Caso 4: a propósito de las indignidades para suceder art 968 N°5
5. Caso 5: a propósito de la prescripción extraordinaria 2510 N°3
La equiparación del dolo a la culpa grave
En esta materia hay dos posturas:
I. Señala que la equiparación es absoluta, esto es, se refiere a la extensión de la responsabilidad y

al onus probandi.
¿Qué es el lo que dice la doctrina? Que el dolo es igual a la culpa grave en materia de
responsabilidad contractual, es decir, el deudor que actuó con culpa grave va a responder como si
fuera deudor doloso, pero eso no significa que se aplique la regla del onus probandi.
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Art. 1558 del CC: El deudor que actuó con culpa grave responde de los perjuicios previsibles e
imprevisibles.
Si yo digo que también se equipara al los efectos del Art. 1465 del CC todos sabemos que la
condonación del dolo futuro no vale, porque existe objeto ilícito. Si yo equiparo la culpa grave al
dolo la regla sería “la condonación del dolo grave futuro no vale”.
II. La equiparación solamente comprende la extensión de la responsabilidad, es decir, si se actúa

con culpa grave resultarían aplicables los Art.s 1558 y 1465, pero no alcanzaría al onus
probandi. El deudor que actuó con culpa grave responderá como un deudor que actúa con dolo.
¿Cuál es el onus probandi del dolo? Que el dolo debe probarse, si yo aplico la regla del onus
probandi a la culpa grave quiere decir que también se prueba.
La doctrina más correcta sería la segunda porque es excesiva la equiparación de la primera.
LAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD EN MATERIA CIVIL

Bajo esta denominación se agrupan un conjunto de causales que liberan de responsabilidad al
deudor, a pesar de que ha habido incumplimiento, porque no ha existido imputabilidad de este, es
decir, no se ha verificado ni culpa, ni dolo.
Las eximentes de responsabilidad contractual son las siguientes:
1. El caso fortuito:
El caso fortuito está definido en el art 45 del CC, en que se hace sinónimo de la fuerza mayor en
circunstancia que se trata conceptos distintos. PEGAR ART. En efecto el caso fortuito supone la
intervención de la naturaleza, por en derecho romano se le asociaba con la cosa divina, por ejemplo
un tsunami o una tormenta. En cambio la fuerza mayor supone la intervención del hombre y por eso
se le denomina “el hecho del príncipe”, como por ejemplo los actos de autoridad ejercidos por un
funcionario público.
El CC en ciertos casos los confunde y en otros los diferencia. Los confunde o equipara por ejemplo
en el inciso segundo del 1558, 1925 y 1926, y en otras ocasiones los distingue como por el art 2152.
Focalizándonos nosotros en el caso fortuito, podemos advertir las siguientes características que
emanan del propio concepto que da el código:
a. Es un hecho que debe ser imprevisto o imprevisible, es decir, que no sea de ordinaria ocurrencia.
b. Que el hecho sea insuperables, o sea, imposible de resistir, es lo que doctrina denomina la
irresistibilidad del caso fortuito y constituye una manifestación del adagio “a lo imposible nadie
está obligado”. Esta imposibilidad debe ser total y absoluta.
c. Tiene que ser involuntario, o sea, ajeno a la voluntad del deudor porque se lo contrario se le
estaría autorizando para dejar de cumplir por un hecho que depende de su voluntad
d. Tiene que ser permanente, es decir, sus efectos deben proyectarse en el tiempo, porque si es
transitorio una vez que cesa el impedimento debe procederse a cumplimiento de la obligación,
eximiéndose el deudor solamente del retardo.
¿Cuáles son los efectos derivados del caso fortuito?
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Exime de responsabilidad al deudor, art 1547 inciso 2, art 1670 y 1672.
1) De acuerdo a la doctrina tradicional el caso fortuito exime al deudor para todos los efectos del
incumplimiento, o sea, no tiene que indemnizar los daños y una vez que el caso fortuito
desaparece tampoco tiene que cumplir.
2) En cambio la doctrina moderna ha señalado que solamente liberaría al deudor de la

indemnización de daños, pero que una vez que el caso fortuito ha desaparecido el deudor
tendría que cumplir.
La mora producida por caso fortuito no da lugar a la indemnización de daños art 1558
Si bien es cierto que el caso fortuito exime de responsabilidad al deudor ¿hay algún caso de
excepción, es decir, que el deudor deba responder por caso fortuito?
Hay cuatro casos en que el deudor debe responder del caso fortuito, en art 1547:
a. Cuando las partes han establecido que el deudor responde por caso fortuito, es decir, en virtud de
una cláusula agravatoria, art 1673 y art 1547 inciso final.
b. Caso en que sobreviniere el caso fortuito por culpa del deudor, porque en este supuesto en
estricto rigor no hay caso fortuito porque hay culpa del deudor y el caso fortuito es involuntario.
Así se desprende también del art 1547 inciso 2.
c. Que el legislador haya establecido que el caso fortuito es de cargo del deudor, un caso es el del
art 1676 y el art 1983.
d. Que el caso fortuito sobrevenga durante la mora del deudor, a menos que el caso fortuito hubiere
sobrevenido igualmente si la cosa hubiere estado en poder del acreedor porque la cosa
igualmente se hubiere destruido. Esta regla también está en el art 1547 inciso 2 y en el art 1672.
¿Quién debe probar el caso fortuito?
El caso fortuito lo prueba el que lo alega, art 1547 inciso 3. Este art es consecuencia del art 1698 que
establece la carga de la prueba en cuanto a la existencia o extinción de una obligación a quien
alegue una u otra.
2. La ausencia de culpa
Esta eximente es aquella que libera al deudor en la medida que acredite que ha empleado la debida
diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligación, y se contrapone en el código al caso
fortuito, porque este último es un hecho externo al deudor por eso se habla de la exterioridad del
caso fortuito. En cambio el empleo de la debida diligencia o cuidado depende del deudor, tanto así
que si efectivamente la emplea se libera de responsabilidad.
3. El estado de necesidad
El estado de necesidad es una eximente en virtud de la cual el deudor no cumple el contrato con el
propósito de salvar un bien jurídico de mayor valor. Por ejemplo el navegante tenía que transportar
mercaderías al puerto por un contrato y para evitar que el barco se hundiera lanza mercaderías al
mar.
En el CC el estado de necesidad no está contemplado como eximente de responsabilidad contractual,

es mas se refiere excepcionalmente al estado de necesidad y lo rechaza como eximente, así se
deduce del art 2178 N°3.
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4. El hecho de terceros
Respecto del hecho de terceros hay que distinguir si se trata de un hecho de terceros:
1) Por el cual el deudor responde: El art 1679 del CC “en el hecho o culpa del deudor se
comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable”. El problema de esta
norma es que a diferencia de lo que ocurre con el art 2320, ubicado a propósito de la
responsabilidad extra contractual no señala por quienes responde el deudor. Falta de esta
precisión la doctrina ha formulado tres teorías para solucionar el problema:
a. Aplicar por analogía el art 2320, sin embargo se ha criticado porque es una norma prevista
para la responsabilidad civil extra contractual
b. entender que el art 1679 al aludir a la culpa o hecho por la persona por quien responde el
deudor, se estaría refiriendo a aquellas normas específicas que contemplan la responsabilidad
del deudor y solamente esos caso. Existen en efecto normas específicas que contemplan la
responsabilidad del deudor por terceros en materia contractual, por ejemplo:
i. el art 1947 inciso final señala que el arrendatario el responsable por hecho el hecho o
culpa de sus huéspedes, dependientes y de sus subarrendatarios.
ii. Otra norma específica es el art 1941 que señala que el arrendatario responde por el hecho
de su familia, además de sus huéspedes y dependientes.
iii. Otra norma específica es el art 2000 que indica que el artífice responde por el hecho o
culpa de las personas que lo sirven.
iv. Art 2243 que señala que el posadero responde por el hecho o culpa de sus sirvientes y
personas extrañas que no sean familiares o visitantes del alojados
v. art 1925 el arrendador responde por el hecho o culpa de sus agentes o dependientes
c. Los terceros por los cuales responde el deudor son los auxiliares, entendiendo por tales los
sustitutos y ayudantes
¿Cómo puede el deudor eximirse por hechos de terceros por los cuales responde?
Aduciendo caso fortuito o ausencia de culpa.
2) Por el cual el deudor no responde: La regla general es que el hecho de terceros sea un caso
fortuito para el deudor, sin perjuicio de eso el acreedor podría exigirle que le ceda los derechos y
acciones que tiene contra ese tercero art 1677 y 1590 inciso 3.
5. El hecho o culpa del acreedor
Esta eximente se vincula con el deber de cooperación que tiene el acreedor para que el deudor
cumpla con su obligación. El acreedor no solamente tiene derecho a exigir el cumplimiento de su
obligación, sino que además tiene deberes asociados a su calidad de acreedor, y uno de esos deberes
secundarios de conducta es el de colaborar, tanto así que si el acreedor no colabora el
incumplimiento no es imputable al deudor y el acreedor deberá indemnizarle los perjuicios que le
hubiere ocasionado.
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6.Cláusula de eximentes de responsabilidad: el legislador permite pactar estas cláusulas permite

pactar estas cláusulas en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y el inciso final del Art.
1547 , y como su nombre lo indican eximen de responsabilidad al deudor, porque el Art. permite
alterar su grado de responsabilidad, sin embargo existen ciertas limitaciones, es decir, casos en donde
no procede la eximición de responsabilidad y estos casos son los siguientes:
1º Cuando se trate de daños causados a las personas: Las personas están fuera del comercio humano.
2º Cuando la ley expresamente excluya la posibilidad de eximir de responsabilidad: Un caso del Art.
1842 ( saneamiento por evicción), Art. 16º de la ley del consumidor.
3º Cuando el deudor ha actuado con dolo o culpa grave: porque la condonación del dolo futuro,
constituye objeto ilícito ( Art. 1465)
4º Obligaciones esenciales: ejemplo: eximir de pagar el precio al vendedor en la compraventa. ( Se
estaría anulando la fuente de la responsabilidad)
Cláusulas modificadoras de responsabilidad.
Se puede modificar por el Art. 1547 inciso final y Art. 1558 inciso 2.
Como puedo modificar la responsabilidad:
1º Agravándola ( Pacto de caso fortuito)
2º Atenuándola ( Limita la culpa, los plazos de prescripción)
3. La mora del deudor: Hay que señalar en primer lugar que la regla general, en esta materia es que
el deudor tiene que estar constituido en mora para que proceda la indemnización de perjuicios,
salvo que se trate de una obligación de no hacer y no pueda deshacerse lo hecho en
contravención, porque en ese caso de acuerdo al Art. 1555, la obligación se resuelve en
indemnización de perjuicios. ¿ Que es la mora? La mora puede definirse como el retardo en el
cumplimiento de la obligación imputable al deudor que persiste a pesar de que el acreedor lo ha
interpelado para que cumpla. De éste concepto de mora se pueden deducir los sgtes. elementos:
1º Retardo: este elemento supone distinguir entre la exigibilidad, el retraso y la mora. La exigibilidad
tiene lugar cuando la obligación es exigible, y la obligación es exigible cuando debe cumplirse. Para
determinar cuando la obligación es exigible habrá que distinguir si la obligación es pura y simple o
sujeta a modalidad. El retraso en cambio supone que sea exigible, pero exista retardo en su
cumplimiento y la mora por su parte exige no solamente que la obligación sea exigible, ni que exista
atraso en su cumplimiento, sino que ademas se requiere que el acreedor haya interpelado al deudor
para que cumpla, es decir, como lo veremos, que le comunique, que su retardo le ocasiona
perjuicios.
2º Imputabilidad del retardo: ¿ Que significa que sea imputable? que sea atribuible a su culpa o dolo
( Valodis no quizo cumplir en el tiempo, quería cumplir ayer, pero no quizo). Este requisito es
importante y se deduce a contrario sensu del inciso segundo del Art. 1558, que señala que la mora
producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a la indemnización de perjuicios.
3º Interpelación del acreedor: La interpelación del acreedor puedo definirse como ''El acto en virtud
del cuál, el acreedor le comunica al deudor que su retraso le causa perjuicios''. Ésta interpelación
puede ser de 3 tipos de acuerdo al Art. 1551, que tiene 3 numerales y que en el número 1 consagra
la interpelación contractual expresa, en el número 2 consagra la interpelación contractual tácita y
que en el número 3 consagra la interpelación extra contractual.
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a. Interpelación contractual expresa: el numeral 1 del Art. 1551 señala que el deudor está en mora
cuándo no ha cumplido la obligación, dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos
especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora, respecto de ésta forma de
interpelación cabe efectuar las siguientes precisiones: 1º Requiere de un contrato, en que se
estipule de un plazo para cumplir y es el transcurso del plazo el que interpela al deudor, por eso
se dice, que es el día el que requiere por el hombre ( El día interpela al hombre), 2º en ésta forma
de interpelación en un sólo acto coinciden la exigibilidad, el retardo y la mora, 3º del tenor del
Art. se desprende que debe ser un plazo convencional, por tanto, no se aplica a los otros plazos.
La única excepción a ésta regla se advierte en aquellos casos en que sea la ley exija que se
interpele al deudor para constituir en mora, estos casos excepcionales, se advierten en el contrato
de arrendamiento, un ejemplo, lo constituye el Art. 1977 y 1949 del CC.
b. Interpelación contractual tácita: el 1551 Nº 2 señala '' El deudor está en mora cuando la cosa no
ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo y el deudor no ha dejado
pasar, sin darla o ejecutarla''. Acá estamos ante el denominado plazo tácito ( aquel indispensable
para el cumplimiento de la obligación, Art. 1494 del CC).
c. Interpelación extra contractual o judicial: supone que no se haya fijado en el contrato ni un plazo
expreso, ni un plazo tácito. En ese evento cobra aplicación el Art. 1551 Nº 3 que señala que el
deudor está en mora cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor, lo
demanda en juicio y lo puede demandar por resolución por ejemplo.
4º Que el acreedor no esté en mora: ( Deberes de colaboración / Excepción de contrato no cumplido)

La mora del acreedor puede definirse como la resistencia a recibir el cumplimiento de la obligación
en el tiempo, forma y lugar debidos, el CC, no ha regulado en forma orgánica la mora del acreedor,
sino que sólo se ha referido a ella en normas dispersas, no obstante lo cuál se puede concluir que la
admite, Art. 1548 ( Sobre las obligaciones de dar), Art. 1680 ( Sobre la pérdida de la cosa que se
debe), Art. 1827 ( A propósito de la compraventa), 1599 ( Sobre el pago por consignación ).
¿ Desde cuándo se podría señalar que el acreedor se encuentra en mora?
Existen 2 opiniones al respecto, es que el acreedor se encuentra en mora desde que el deudor,
efectúa la oferta de pago con los requisitos de forma y con los requisitos de fondo que señalaba el
Art. 1600 del CC, sobre el pago por consignación, y la otra opinión es que el acreedor se encontraría
en mora desde que el deudor efectuara o realizara cualquier hecho que revele inequívocamente su
intención de cumplir.
¿ Cuáles son los efectos en la mora del acreedor?
1º Disminuye la responsabilidad del deudor, porque ya no responde leve, sino que responde de culpa
grave, de conformidad al Art. 1680 y 1827.
2º El acreedor debe indemnizar al deudor por los perjuicios derivados de la mora , de conformidad al
Art. 1827.
3º Que la mora del acreedor no exonera, ni libera al deudor de responsabilidad, si se quiere liberar
tiene que pagar por consignación.
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Determinado los efectos de la mora del acreedor, ¿ Cuáles son los efectos de la mora del deudor?
1º El deudor debe indemnizar los perjuicios moratorios, de acuerdo al Art. 1557.
2º El deudor va a responder del caso fortuito, a menos que éste haya sobrevenido en igual forma, en
el evento que la cosa haya encontrado en poder del acreedor. Art. 1547 y Art. 1672 del CC.
3º El riesgo de la especie o cuerpo cierto que se debe es de cargo del deudor, lo que constituye, una
excepción a la regla general del Art. 1550, que señala que el riesgo es de cargo del acreedor.
4. Los perjuicios: Los perjuicios pueden definirse como el detrimento, daño o menoscabo que sufre
una persona en sus bienes o en su honra, de ese concepto se desprende una gran clasificación de
los perjuicios que distingue entre perjuicios patrimoniales y entre perjuicios extra patrimoniales,
los patrimoniales equivalen a la disminución o menoscabo que sufre el patrimonio del acreedor
como consecuencia del cumplimiento del contrato, y ahí vamos a ubicar el daño emergente y el
lucro cesante, y los perjuicios extra patrimoniales son aquellos que sufre el acreedor , en bienes
distintos a su patrimonio, como consecuencia del incumplimiento, ¿ Los perjuicios se prueban? y
en tal caso, ¿ a quién corresponde probarlos? Nos referiremos a la regla general del 1698, los
perjuicios debe probarlos quién los alega, esto es el acreedor, en efecto, es al acreedor a quién le
corresponde probar los perjuicios, su naturaleza y monto. Sin embargo ésta regla tiene 2
excepciones, es decir, casos en que el acreedor no debe probar los perjuicios:
1º El Art. 1559 Nº 2 '' a que la obligación consista en dar una cantidad de dinero..''. Si sólo cobra
intereses sólo basta el hecho del retardo.
2º El Art. 1542 relativo a la cláusula penal. '' Puedo cobrar la pena aún cuando no hayan habido
perjuicios''... ¿ por qué? porque es una caución, basta solamente que exista incumplimiento para
cobrar la pena. En la cláusula penal no es necesario probar los perjuicios, porque como lo veremos
es una forma de avaluación convencional de los perjuicios, de modo tal que una de sus ventajas es
liberar al acreedor de acreditar la existencia de los perjuicios y su monto.
La avaluación de los perjuicios.

La avaluación de los perjuicios es el procedimiento destinado a acreditar, la existencia, naturaleza y
monto de los perjuicios, ésta avaluación puede ser de 3 tipos:
a. Legal: la avaluación legal es aquella que realiza el legislador y sólo procede respecto de
obligaciones dinerarias, específicamente de operaciones de crédito o de dinero, y se traduce en
el cobro de intereses penales, hay que precisar que ésta indemnización se otorga pensando en lo
que dejó de ganar el acreedor por no disponer de su dinero a tiempo. Estudiar éste tipo de
avaluación supone abordar el concepto de obligaciones de dinero, y las podemos definir como
aquellas en que la prestación inicialmente y en todo momento está constituida por dinero, se
debe dinero y se debe pagar el dinero. Dentro de las obligaciones de dinero, están las
denominadas operaciones de crédito de dinero , que son aquellas, que pueden definirse como
en las que por una parte existe la obligación de pagar dinero en una prestación presente en
contra de una prestación de futuro consistente en dinero, en contra de otra prestación futura de
pagar dinero, por lo tanto en éstas convenciones está implícita la idea de plazo, que debe ser
sinónimo de crédito. Existe una ley que es la 18.010 que regula las operaciones de crédito y
dinero y que define en su Art. 1º estas operaciones como ''aquellas en virtud de las cuales una
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parte entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento
distinto al que se celebra la convención''.
La doctrina ha distinguido a partir de éste concepto las operaciones de crédito originarias y las
operaciones de crédito derivativas, las originarias serían aquellas regidas por la ley 18.010, y
definidas en su Art. 1º , y se trataría de operaciones que en todo momento están constituidas por
dinero, p.e el mutuo de dinero o el depósito de dinero.
En cambio las operaciones de crédito derivativas son aquellas que no se rigen por la ley 18.010 ( se
rigen por el CC) y nacen de actos o contratos referidos a muebles o inmuebles que no sean dinero en
alguno de los siguientes casos:
1. Las obligaciones de entregar una suma de dinero que no genera una obligación de restituir, p.e el
aporte a una sociedad para su constitución.
2. Cuándo la entrega de una cantidad de dinero no reviste la forma de restitución, p.e el pago de un
saldo de precio de compraventa.
3. Está comprendido por aquellos casos, en que si bien existe una cantidad de dinero, esta no es
consecuencia de la entrega de dinero que se restituye, p.e las restituciones de dinero que son
consecuencia de la nulidad o de la resolución de un contrato.
¿ En que consiste la avaluación legal? consiste en el cobro de intereses y debemos recordar que los
intereses pueden definirse como ''la renta que produce el capital''. Si bien la regla general es que son
en dinero, podrían no consistir en dinero como se deduce del Art. 2205 del CC que señala que se
pueden escriturar intereses o en otra cosa fungible.
¿ Que clasificaciones de intereses existen? La doctrina ha distinguido al menos 3 clasificaciones de

intereses:
a. Aquella que atiende a su fuente, y distingue aquellos estipulados por la ley o por las partes.
b. Aquella que atiende a la tasa del interés, y así es posible distinguir en interés legal( es aquel cuya
tasa la realiza la ley y actualmente no existe, pero de conformidad al Art. 19 de la ley 18.010 se
asimila al interés corriente) , interés corriente( es aquel cuya tasa la fija el mercado y se cobran
habitualmente en una determinada plaza, Art. 6º Ley 18.010 y es ''un promedio cobrado que se
extrae de la fórmula indicada en dicho Art., cobrado por las Superintendencias De Bancos y se
publica en el diario oficial'') e interés convencional ( es aquel cuya tasa la fijan las partes
libremente en virtud de la autonomía de la voluntad , pero que no puede exceder del máximo
convencional que la ley permite estipular, es decir, del interés máximo convencional, y ese
interés máximo esta definido en el Art. 8º, si se excede se debe rebajar al máximo que la ley
permite estipular).
c. Atendiendo a la causa: pueden ser intereses por el uso ( son aquellos que se devengan durante la
vigencia del crédito por el hecho de que el deudor se aproveche del dinero del acreedor, ó sea,
se devengan durante la fase de normalidad de la obligación) , y pueden ser los intereses penales o
moratorios ( son aquellos que se devengan por el retardo en el cumplimiento de la obligación,
ósea se devengan la fase de anormalidad por el mandato de la ley, en el caso del inciso primero
del 1559, o bien, en virtud de una cláusula penal estipulada por las partes, que se denomina
cláusula penal moratoria ).
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¿ Que intereses se deben pagar? Para contestar esta pregunta hay que distinguir si la operación de
crédito de dinero es originaria o es derivativa y a su vez si estamos en la fase de normalidad o
anormalidad de la obligación.
1. Si la operación de crédito de dinero es originaria
a. Si estoy en la fase de normalidad de la obligación rigen los intereses por el uso pactados y en la
medida que no excedan el máximo convencional. Porque si exceden deberán reducirse al interés
corriente al momento de la convención, Art. 8º de la ley 18.010. Si las partes no han pactados un
interés por uso se aplica de todas formas el interés corriente de conformidad al Art. 12 de la ley
18.010, porque las operaciones de crédito de dinero no se presumen gratuitas, salvo pacto en
contrato. Por consiguiente los intereses en las operaciones de crédito y dinero son elementos de
la naturaleza del contrato, son naturales porque el legislador lo sub entiende pero pueden ser
modificados o suprimidos por las partes en virtud de un pacto expreso que debe constar por
escrito, Art. 14 de la ley 18.010, de lo contrario será ineficaz en juicio. ( Se ve en las
formalidades por vía de prueba)
b. En cambio en la fase de anormalidad o sancionatoria, esto es, al momento en que ya venció la

obligación, rigen los intereses penales, si las partes lo han pactado, en la medida que no excedan
el máximo convencional, pero en el evento que las partes nada digan, se deberán intereses
corrientes desde el retardo o el interés por el uso en el evento que lo haya pactado.
2. Que las operaciones de crédito son derivativas, que no se rijan por la ley 18.010, sino que por el
CC.
a. Si estoy en la fase de normalidad, rigen los intereses por el uso, en la medida que no excedan del
máximo convencional, si exceden el máximo convencional, de conformidad al Art. 2206 del CC,
tienen que rebajarse al interés vigente al momento de la convención, si las partes en cambio no
han pactado intereses, no se deben intereses, porque estos no se presumen.
b. En cambio en la fase de anormalidad rigen los intereses moratorios o penales, que se rigen a su
vez por el Art. 1559 del CC.
El 1559 del CC establece 4 reglas, las 2 primeras se refieren al interés en la fase de anormalidad, y las
otras se refieren al anatocismo y a la falta de prueba de los perjuicios y hay que distinguir se pactó un
interés por el uso o no se pactó un interés por el uso:
a. Si se pactó un interés por el uso, se está a ese interés.
b. Si no se pactó un interés por el uso, se está al interés corriente.
El denominado anatocismo.
Etimológicamente anatocismo significa cobrar intereses sobre intereses, es decir, lo que ocurre es que
los interés que no han sido pagados, se capitalizan y general nuevamente intereses. La pregunta que
surge es que si procede el anatocismo en las operaciones de crédito y dinero, y la respuesta para
variar es que hay que distinguir:
a. Si es originaria: se aplica la ley 18.010, y ahí hay que volver a distinguir si estamos en fase de
normalidad o en fase de anormalidad
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- Si estamos en la fase de normalidad, no rige el anatocismo, de conformidad al Art. 9º inciso 1º y 2º

de la Ley, salvo que se pacte lo contrario.
- En cambio en la fase de anormalidad de acuerdo al inciso 3º del Art. 9º, rige el anatocismo, salvo
que se pacte lo contrario.
b. Si es derivativa: rige el CC y las reglas son distintas, sin perjuicio de lo cuál, hay que distinguir la
fase de normalidad con la fase de anormalidad:
- En la fase de normalidad no hay norma en el 1559, por lo tanto, hay que aplicar por analogía el
Art. 9º inciso 1º y 2º de la Ley 18.010 que da como resultado que no rige el anatocismo, salvo
pacto en contrario. La analogía es la única forma que hay.
- En fase de anormalidad, existe norma expresa en el 1559, que señala expresamente que no rige el
anatocismo ( no se puede pactar en contrario, porque la norma es prohibitiva, no imperativa).
¿ Procede la reajustabilidad en las operaciones de dinero y respecto de las indemnizaciones por

incumplimiento?
La reajustabilidad supone la corrección o adecuación del valor del dinero para evitar la depreciación
de éste como consecuencia de la inflación.
Existen dos principios en esta materia, cuáles son el nominalismo monetario y el realismo monetario,
el primero postula la invariabilidad del valor del dinero, porque recoge la tesis del valor nominal del
dinero, por consiguiente para ésta teoría el deudor cumple pagando lo estipulado en el contrato, aún
cuando ese valor no esté reajustado, porque lo que interesa es el valor nominal del dinero. En
cambio realismo monetario acoge el valor real o de cambio del dinero, esto es el valor adquisitivo
del dinero y postula que el deudor no cumple pagando el valor estipulado en el contrato, sino que
cumple pagando el valor debidamente reajustado.
Tratándose de las operaciones de crédito de dinero tanto originarias como derivativas hay que
distinguir la fase de normalidad y de anormalidad:
- En la fase de normalidad, en virtud de la autonomía de la voluntad las partes pueden pactar

reajuste, pero si no lo pactan éste no se presume y ese reajuste puede ser o se puede traducir en
distintas cláusulas de valor, por ejemplo, se puede pactar reajuste en valor oro por ejemplo, o en
valor mercadería o en moneda extranjera, o bien, lo que es muy común de acuerdo a la variación
del IPC.
- En cambio en la fase de anormalidad si las partes no pactan cláusula de reajustabilidad igualmente
procede el reajuste porque se entiende que la depreciación del dinero es consecuencia de la
irresponsabilidad del deudor que no pago en el tiempo o que no pago oportunamente. Se ha
entendido que el reajuste será la variación del IPC entre la fecha de vencimiento y la fecha de
pago en forma acumulativa.
¿Procede la reajustabilidad de las indemnizaciones por incumplimiento? Si, proceden en virtud del
principio de reparación integral del daño, porque se trata de una consecuencia de que el deudor no
haya pagado en el tiempo estipulado que no puede soportar el acreedor. Se reajustan entre la fecha
de la notificación de la demanda hasta la fecha de la sentencia, admitiéndose el reajuste hasta la
fecha del pago efectivo, y el reajuste se hace de acuerdo a la variación del IPC. Sin embargo alguna
doctrina ha sostenido que antes que el deudor incurra en mora no procede la reajustabilidad, porque
21
el acreedor si no tuvo la precaución de protegerse a través de una cláusula de estabilización o

reajuste se entiende que asumió el riesgo de esa desvalorización, por lo tanto el deudor, se liberaría
pagando la suma estipulada en el contrato
b. Convencional: es aquella que realizan las partes de un contrato de común acuerdo a través de una
cláusula penal en virtud de la autonomía de la voluntad.
La cláusula penal es una forma de avaluación anticipada de los perjuicios, el CC define la cláusula
penal en el Art. 1535, pero comete una omisión, no considera como pena la prestación de no hacer,
lo que se ha considerado una omisión del legislador, por la doctrina que ha admitido, que la
obligación de no hacer debería estar contemplada en el Art., por tanto vamos a definir la cláusula
penal como '' aquella en que una persona para asegurar el cumplimiento de una obligación
( caución), se sujeta a una pena que consiste en dar, hacer o no hacer algo en caso de no ejecutar
( cláusula penal compensatoria) o retardar el cumplimiento de una obligación principal ( cláusula
penal moratoria)''.
¿ Cuáles son las funciones de la cláusula penal? Son 2:
a. Es una forma de avaluación de los perjuicios: ésta forma de avaluación tiene 2 características,
primero es una avaluación anticipada y segundo es una avaluación convencional, es anticipada,
porque se realiza antes que se produzcan los perjuicios, porque aún no ha existido
incumplimiento y es convencional porque las partes en virtud de la autonomía de la voluntad
determinan el monto de la pena, que para estos efectos consiste en una suma de dinero, con la
única limitante que no pueden exceder del límite previsto en el Art. 1544, porque de lo contrario
se configuraría una cláusula penal enorme y la pena dejaría de tener una función resarcitoria y se
convertiría en una fuente de lucro para el acreedor.
Respecto de la cláusula penal como forma de avaluación de perjuicios podemos destacar las
siguientes características,
-Primero: se puede pactar en ese contrato o en otro posterior, pero siempre antes del incumplimiento
o del retardo en el incumplimiento,
-Segundo: como se desprende del concepto, puede ser moratoria o puede ser compensatoria, será
compensatoria cuando reemplace al cumplimiento y será moratoria cuando exista retardo en el
cumplimiento de la obligación,
-Tercero: la pena puede consistir en una obligación de dar, hacer o no hacer y en el caso que
nosotros estamos estudiando, va a consistir en dar una cantidad de dinero,
-Cuarto: la cláusula penal en cuanto avaluación convencional prevalece respecto de la avaluación

legal y prevalece respecto a la avaluación judicial, porque ademas constituye una caución
-Quinto: libera al acreedor de la carga de acreditar la existencia y el monto de los perjuicios.
b. Constituye una caución: recordemos que las cauciones o que la caución está definida en el Art.
46 del CC cómo ''toda obligación que se contrae para garantizar el cumplimiento de una
obligación propia o ajena'', recordemos también que las cauciones podían ser personales ( El
acreedor agregaba otro patrimonio distinto del deudor para hacer efectiva su acreencia p.e
22
Fianza, Solidaridad Pasiva y la cláusula penal) o reales ( Aquellas que afectaban una cosa que
podía ser mueble o inmueble p.e Prenda e Hipoteca).
La cláusula penal es una caución porque como lo indica el 1535 se constituye para garantizar una
obligación, la que puede hacer propia o ajena, si el deudor constituye una cláusula penal para
garantizar una obligación propia, la relevancia se encuentra en que se va a ver conminado a cumplir
para que la pena no se haga efectiva, en cambio si la cláusula penal la constituye un tercero, el
acreedor va a tener otro patrimonio en el que pueda hacer efectiva su acreencia y en ese caso va a
ser una caución de carácter personal. Tan caución es la cláusula penal, que en el evento de
incumplimiento o retardo en el cumplimiento podrá exigirse la pena aún cuándo no existan
perjuicios o aún cuando el acreedor haya obtenido beneficio del incumplimiento, Art. 1542 del CC.
¿ Cuales son entonces las ventajas de la cláusula penal?
1º Libera al acreedor de probar la existencia de perjuicios,
2º Libera al acreedor el monto de perjuicios,
3º Garantiza al acreedor el cumplimiento de la obligación.
Características de la cláusula penal
1º Es accesoria: porque sigue la suerte de la obligación principal y la consecuencia precisamente de

ésta característica es que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, por lo tanto, extinguida la
obligación principal se extingue la cláusula penal, Art. 1536.
2º Es eventual o condicional: Porque para que la pena se pueda exigir, que exista incumplimiento o
retardo del cumplimiento, habríamos concluido esto de la misma forma si pensáramos que la
cláusula penal supone el incumplimiento o el retardo.
Efectos de la cláusula penal.
1º Los efectos que se derivan de la cláusula penal se pueden extraer efectuando el siguiente distingo
a. Mientras la obligación principal no es exigible, tampoco no es la cláusula penal, porque es

accesoria.
b. Una ves que se ha hecho exigible la obligación principal y antes de constituirse en mora, el
acreedor solamente puede demandar la obligación principal y no la cláusula penal, Art. 1537,
falta la interpelación.
c. Que se haya constituido en mora el deudor, en éste caso el acreedor puede exigir a su arbitrio la
obligación principal o la pena. ¿ Cuándo surge el derecho de opción del acreedor? Cuando el
acreedor se constituyó en mora. ¿ Puede el acreedor solicitar la pena y la obligación principal?
Hay que distinguir si es moratoria o compensatoria, si es moratoria de todos modos porque viene
a cubrir los perjuicios , si es compensatoria en principio no se puede , a menos que la parte lo
pacte.
¿ Que ocurriría si pacto una cláusula penal en una transacción? Si se puede demandar pena y
obligación principal, según el Art. 2463.
23
¿Puede el acreedor solicitar el acreedor la indemnización ordinaria y la pena? La regla general es que
no, salvo que así se hubiere estipulado expresamente, pero siempre podrá pedir o la pena o la
indemnización.
Cláusula penal enorme.
La cláusula penal enorme, es aquella que es excesiva o desmesurada y que por lo mismo pierde su
carácter indemnizatorio y se convierte en una fuente de lucro para el acreedor, motivo por el cuál el
legislador, tiene que adoptar las medidas para que ésta no se materialice, y es que si bien en virtud
de la autonomía de la voluntad, las partes pueden estipular una pena, para el evento que la
obligación no se cumpla, o que se cumpla tardíamente, deben sujetarse a los límites previstos en el
Art. 1544, establece reglas para cuando la cláusula penal es enorme:
a. Contratos bilaterales onerosos conmutativos: lo que supone es que una de las partes se obligue a
pagar una cantidad determinada, que la otra parte se obligue a una obligación principal y que
ademas se estipule una pena que consista en el pago de una cantidad determinada, en el evento
que concurran estos 3 requisitos, el legislador exige que la pena no exceda el duplo de la
obligación principal, incluyéndose ésta en el, indicando que el exceso deberá rebajarse, en otras
palabras esa es la fórmula matemática que emplea el legislador para definir la cláusula penal
enorme. ( Ejemplo debo 10 caballos, y el duplo son 20 caballos, ósea no podría excederse de 20
caballos. Si la pena es de 15 caballos, darían 35 caballos, y se estaría excediendo del duplo) Para
determinar si la cláusula penal es enorme tengo que sumar la obligación principal mas la pena y
no primero la obligación principal. ( En el ejemplo son 20 caballos y 15 caballos la pena,
primero se suma eso, luego se compara con el duplo) Si hay cláusula penal enorme la sanción es
la rebaja. Alguna doctrina ha señalado que una posible lectura del 1544, permitiría incluso llegar
al triple de la obligación principal, pero ha prevalecido la tesis que vimos la clase anterior.
b. Mutuo con intereses excesivos: En este supuesto la pena se traduce en el pago de intereses
penales, que de acuerdo al mismo 1544, no puede exceder el máximo que la ley permite
estipular, por consiguiente, si lo excediere deberá rebajarse al máximo que la ley permite
estipular.
c. Obligaciones de valor inapreciable e indeterminado: a la que tampoco se aplica la fórmula vista

para los contratos bilaterales onerosos conmutativos, sino que de acuerdo al 1544, se deja a
prudencia del juez, moderarlas, cuando atendida las circunstancias pareciera enorme.
c. Judicial: es aquella que realiza el juez a falta de avaluación legal y a falta de avaluación
convencional. p.e : Si las obligaciones no son dinerarias y las partes no pactaron cláusula penal. Ésta
avaluación supone que se inicie un juicio ordinario en que el acreedor, va a tener que acreditar la
existencia de perjuicios, el monto y la naturaleza, el Art. 173 del CPC, permite dividir éste juicio en
dos etapas,
1º Se acredita la existencia de perjuicios.
2º Y en una etapa posterior, la naturaleza y el monto.
La pregunta que surge entonces es ¿ que comprende la indemnización? y la respuesta es que existe
un principio que se denomina la reparación integral del daño y que rige tanto en sede contractual,
24
como en sede extra contractual, y en virtud del cuál, todo daño debe repararse. Éste principio puede
colegirse del Art. 1556 en materia contractual, y como veremos admite las limitaciones del 1558.
De acuerdo al Art. 1556, la indemnización comprende el daño emergente y el lucro cesante, el daño
emergente es aquel perjuicio que consiste en la disminución, del patrimonio del acreedor, como
consecuencia del incumplimiento, se trata entonces, de un daño cierto y concreto, que siempre debe
indemnizarse, en la medida que se pruebe, en cambio, en el lucro cesante consiste en la privación de
una ganancia que hubiera sido legítima obtener de no existir incumplimiento. Se trata entonces de un
daño hipotético, que debe indemnizarse salvo que el legislador lo excluya.
Ésta última regla está en el 1556 inciso final, que señala '' exceptúense los casos en que la ley limita
la indemnización al lucro cesante'' ( Esto se interpreta como que el daño emergente se va a
indemnizar siempre), ejemplos de casos en que la ley va a excluir el lucro cesante:
a. Art. 1930, relativo al contrato de arrendamiento '' no será obligado a abonar el lucro cesante''
b. Art. 1933, relativo al contrato de arrendamiento '' Si lo conocía debe indemnizar el lucro
cesante''...
Los límites al alcance de ésta reparación, no solamente están dados por ésta última regla, sino que
ademas por el Art. 1558, que señala que deben indemnizarse aquellos perjuicios que son una
consecuencia directa e inmediata del incumplimiento, esto es los perjuicios directos. Se excluyen por
tanto los perjuicios indirectos porque no existe en ese supuesto una relación de causalidad entre el
incumplimiento y el perjuicio, pero se van a indemnizar si por cláusula agravatoria de
responsabilidad se pacta que el deudor los indemnice. Y la segunda limitación del 1558 consiste en
que se reparan los perjuicios previstos siempre y se agregan los imprevistos en la medida que el
deudor haya actuado con dolo.
¿ Que clases de perjuicios existen? Existen 3 clases de perjuicios:
1º El daño emergente y el lucro cesante.
2º Los perjuicios directos y los perjuicios indirectos ( respecto a la consecuencia) : Ésta clasificación
se deduce del Art. 1558, y se entiende por perjuicios directos a aquellos que son una consecuencia
directa e inmediata del incumplimiento, en cambio en los indirectos, no se advierte esta relación de
causalidad, motivo por el cuál no se indemnizan salvo que se pacte una cláusula agravatoria la
responsabilidad, en que se indique que se indemnice. El clásico ejemplo es de aquel agricultor que
compró un animal enfermo y ese animal enfermo, enfermó a todo el rebaño que se murió ¿ cuál es el
perjuicio directo? que se le murió todo el rebaño, ¿ donde está el incumplimiento? que le entregaron
una cosa viciada, pero si ademas la muerte de todo el rebaño lo lleva a la quiebra, estamos ante un
perjuicio, pero es un perjuicio indirecto.
a. Los perjuicios previstos y los perjuicios imprevistos, que son una sub clasificación de los
perjuicios directos.
Los previstos son aquellos que se previeron o pudieron preveerse al tiempo de la celebración del
contrato, en cambio los imprevistos, son aquellos que no se previeron, ni pudieron preveerse, al
tiempo de la celebración del contrato, de acuerdo al Art. 1558, los previstos se indemnizan siempre y
los imprevistos se indemnizan si puede imputarsele dolo al deudor.
Ejemplo: Daniela le arrienda un departamento a Constanza para que viva sabiendo que el depto. no
es de su propiedad, y al año del contrato de arrendamiento, Maria Ignacia ejerce la acción
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reivindicatoria respecto del departamento, lo que trae como consecuencia que Constanza tenga que
abandonarlo, y cambiarse a uno que tiene una renta de mayor valor, ademas como consecuencia de
éste cambio de departamento Constanza pierde toda su clientela porque había instalado en ese
departamento una especie de negocio Gourmet, en éste ejemplo, el perjuicio previsto para el deudor
era que el departamento no le pertenecía, y que como consecuencia de ello el arrendatario se tendría
que ir y eventualmente pagar una renta mayor, pero es imprevisto que como consecuencia de la
interposición de la acción reivindicatoria ella perdiera su clientela, pero como actuó con dolo, debe
indemnizar ese daño.
Cabe precisar finalmente que esta distinción entre previsto e imprevistos, es una sub clasificación de
los perjuicios directos.
Breve referencia al daño moral.
El daño moral como ya lo adelantamos, es un daño de carácter extra patrimonial y puede definirse
como el sufrimiento o aflicción, que causa al acreedor el incumplimiento del contrato, durante
mucho tiempo en Chile se discutió si este daño era indemnizable en sede contractual, porque en
sede contractual no existe un Art. similar, al Art. 2314 ubicado en sede extra contractual, que
combinado con las normas contenidas en ese título, permite concluir que es indemnizable todo
daño, de hecho el Art. 2314 señala que '' el que ha cometido un delito o un cuasi delito es obligado a
indemnizar el daño'', el Art. no distingue , a diferencia del Art. 1556, que dice que la indemnización
comprende el daño emergente y el lucro cesante.
A partir del tenor literal del Art. 1556 se sostuvo durante varias décadas, que en sede contractual no
se indemnizaba el daño moral, porque el Art. solamente aludía al daño emergente y al lucro cesante,
durante la época de la discusión hubo argumentos en favor y en contra , uno de estos argumentos
versó sobre la patrimonialidad de la prestación como requisito de la obligación, así se sostuvo por
algunos que para que existiera obligación la prestación debería ser patrimonial , ósea avaluable en
dinero, y que el daño moral no era avaluable en dinero, por lo tanto no podía generar la obligación
de indemnizar, se contra argumentó sosteniendo, que nuestro CC no exige que la prestación sea
avaluable en dinero, de modo tal que no habría inconveniente en indemnizar el daño moral. El otro
argumento que se esgrimió que el daño moral era diicil de cuantificar, de modo tal que si se
indemnizaba esa suma iba a ser arbitraria y se contra argumentó que si bien es cierto es difícil de
avaluar, no por eso iba a quedar sin indemnizarse. Esta discusión terminó el 20 de octubre del año
1994 en que la CS, comenzó a admitir invariablemente la indemnización del daño moral, criterio
que se mantiene hasta nuestros días y que consiste en la repetición del mismo considerando.
Los argumentos que esgrimió la corte en esa oportunidad y que se han mantenido hasta la fecha, son
los siguientes:
a. Si bien es cierto que el Art. 1556, señala que la indemnización comprende el daño emergente y
el lucro cesante, no es menos cierto que no la limita a estos rubros. ( El Art. no dice ''solo
comprenderá'')
b. El Art. 1556 debe interpretarse armónicamente con el 19 Nº 1 ( Integridad física y psíquica )y Nº

4 ( El derecho a la honra) de la constitución que aluden, lo que arroja como conclusión que el
daño moral debe indemnizarse.
c. En materia de responsabilidad civil sea contractual o extra contractual, rige el principio de la

reparación integral del daño, es decir, todo daño debe indemnizarse , en la medida que se
26
acrediten los requisitos de la indemnización, de esto se colige que el daño moral también debe
indemnizarse.
d. No resulta admisible, que en sede extra contractual se indemnice el daño moral y no se

indemnice en sede contractual, porque no existe motivo para este tratamiento discriminatorio.
5. La relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios.
Éste requisito se puede deducir de dos Art.s que ya hemos estudiado, que son el 1556 y el 1558,
porque emplean la expresión '' De que el daño sea una consecuencia directa e inmediata del
incumplimiento'', el problema existe cuando existen varias causas que podrían haber originado el
daño, pues hay que determinar si entre ellas y el daño existe relación de causalidad, para responder
esa pregunta ha formulado distintas teorías que ahora vamos a enunciar y que vamos a retomar
cuando estudiemos responsabilidad civil extra contractual.
Las teorías que se han desarrollado son las siguientes:
a. La teoría de la causa próxima, postula que la causa del daño es aquella mas cercana en el tiempo
a este, pero se critica por su sencillez porque muchas veces el daño no se origina en la causa
próxima, sino que en causas que la anteceden.
b. La teoría de la causa eficiente, que postula que la causa del daño es la mas eficaz para
provocarlo, constituyendo entonces la antesala la teoría de la causa adecuada.
c. La teoría de la causa adecuada, que postula que no todos los acontecimientos que proceden al
daño tienen igual importancia, sino que el daño, debe asociarse a aquel antecedente que según
el curso normal de los acontecimientos, ha sido la causa directa e inmediata del perjuicio.
d. La teoría de la equivalencia de las condiciones, también denominada conditio sine quanon,

postula que todas las condiciones concurren a provocar el incumplimiento de modo que basta
que una de ellas determine el incumplimiento para que éste surja, se critica esta teoría porque
lleva a resultados absurdos porque una causa insignificante podría determinar la procedencia de
la indemnización.
Hay un límite a la cuantía de la indemnización que se ha desarrollado en el moderno derecho de las

obligaciones y que se denomina la carga de mitigar las pérdidas o daños que tiene el acreedor, y que
la doctrina nacional lo ha construido a partir de los Art.s 1546 ( Buena fe contractual) y 1558 ( que se
refiere a la relación de causalidad).
Esta carga se traduce en que debe adoptar todas las medidas necesarias para evitar que los daños que
el incumplimiento le pueda provocar se agraven, si no adopta las medidas necesarias, se puede ver
privado de la indemnización o expuesto a su reducción, pero si las adopta tendrá derecho a que se le
indemnicen los gastos en que hubiere incurrido como consecuencia de éstas medidas, figura que se
conoce con la denominación de ''daños incidentales''.
Responsabilidad civil.
La responsabilidad en términos generales puede definirse como la obligación que tiene una persona
de reparar a otra el daño causado como consecuencia de la lesión de un interés jurídicamente
27
protegido que tiene por propósito situarla en la misma situación que se encontraba antes de la
producción del daño.
Este concepto pone énfasis en el origen y en la finalidad de la indemnización y nos permite situar a
la responsabilidad civil como diferente de la penal o administrativa. La responsabilidad civil tiene su
origen en un hecho dañoso que como veremos puede ser el incumplimiento del contrato o ilícito
civil.
En cambio la responsabilidad penal tiene su origen en un hecho típico y por hecho típico, nos
referimos a los delitos, cuasidelitos y las faltas.
La responsabilidad administrativa tiene su origen en una infracción administrativa.
Así mismo la finalidad de estas responsabilidad es diversa, en efecto, en materia civil la finalidad es
reparatoria, en materia penal es sancionatoria y en materia administrativa lo que se persigue es el
buen funcionamiento de la administración. Nosotros tenemos que situarnos en la responsabilidad
civil y ya hemos estudiado la responsabilidad civil contractual, de modo que nos falta estudiar la
extra contractual.
Responsabilidad civil extra contractual: su regulación y

delimitación respecto de la responsabilidad penal y respecto
de la responsabilidad civil extra contractual.
En cuanto a la regulación encontramos un titulo en el CC especialmente destinado al efecto, es el

título XXXlll, del libro lV, que se denomina ''De los delitos y cuasi delitos civiles'' y que ratifica que
nuestro legislador ha regulado la responsabilidad civil extra contractual, en forma diversa a la
contractual, lo que nosotros habíamos adelantado cuando en obligaciones estudiamos las fuentes de
las obligaciones, que se desprendían del Art. 1437, las normas de las que se desprende la existencia
de la responsabilidad civil extra contractual, no solamente están contenidas en el título XXXlll, que
comienza con el Art. 2314, sino que ademas existe una referencia a los ilícitos civiles en el Art. 2284
a propósito de los cuasi contractos, de ambos Art.s que vamos a leer, se desprende que la
responsabilidad civil extra contractual se traduce en la indemnización de daños derivados de la
comisión de ilícitos civiles, que pueden ser delitos o cuasi delitos, distinguiéndose ambos en el grado
de intencionalidad.
El delito es el que se comete con dolo civil, esto es ''la intención positiva de causar daños o injurias a
la persona o propiedad de otros'' ( Definición del Art. 44 inciso final), en cambio el cuasi delito se
comete con culpa, es decir, con la negligencia o falta de cuidado. Pero en ambos casos se habrá que
indemnizar los daños.
Queda claro entonces que nuestro CC opta por una dualidad de sistemas de responsabilidad, porque
en el título Xll del libro lV, bajo los efectos de las obligaciones, regula la responsabilidad contractual,
y en el título XXXlll del mismo libro, regula la responsabilidad civil extra contractual, por lo mismo
debe descartarse que el CC acoja una unificación de responsabilidades, discusión que ha cobrado
relevancia en la doctrina Francesa.
Por otra parte hay que destacar que el Art. 2314 hace referencia a que la responsabilidad civil extra
contractual, no obsta a la responsabilidad penal que pueda surgir de la comisión del ilícito, por lo
28
tanto de lo dicho hasta acá tenemos que resulta necesario delimitar la responsabilidad civil extra
contractual de la penal por una parte, y la responsabilidad civil extra contractual de la contractual
por otra, porque si bien tienen elementos comunes son diferentes, el elemento común entre la penal
y civil extra contractual, es el ilícito, en cambio el elemento común entre la contractual y la extra
contractual es que se trata de responsabilidad civil, es decir, en ambos casos la responsabilidad se
traduce en la indemnización de daños.
a. Diferencias entre la responsabilidad civil extra contractual y la penal. Analizar las diferencias
entre ambas responsabilidades se justifica porque es posible que un ilícito civil sea a la ves un
ilícito penal, como es posible que un ilícito penal no sea civil y viceversa. Así es posible
distinguir 3 hipótesis
- Que el hecho dañoso ( Ilícito civil), sea un hecho típico ( ilícito penal), así se advierte por
ejemplo en los delitos de resultado, p.e El incendio, porque ahí hay un hecho que civilmente
causa daño, pero ademas es un delito contemplado en el Código Penal, otro ejemplo: Un
atropello.
- Es que el hecho típico no sea un hecho dañoso, ósea que exista ilícito penal, pero no civil, lo que
se advierte en los delitos de peligro, p.e En la tentativa o en la conspiración.
- Es que el hecho dañoso no sea un hecho típico, es decir, que exista ilícito civil, pero no penal, p.e
el fraude Pauliano, ingratitud del donatario, injuria atroz.
Hecha esta aclaración, podemos indicar que las diferencias entre la responsabilidad penal y la civil
extra contractual son las siguientes:
- En cuánto a la fuente: en la responsabilidad civil extra contractual, la fuente es el hecho dañoso,

en cambio, en la responsabilidad penal, es el hecho típico.
- En cuánto a la finalidad, en materia de responsabilidad civil extra contractual la finalidad es

reparatoria, en cambio en materia penal la finalidad es sancionatoria.
- En cuánto a la capacidad, vamos a ver nosotros que en materia de responsabilidad civil extra
contractual la capacidad, de acuerdo al Art. 2319 comienza a los 7 años, sin perjuicio de que es
posible que el juez declare sin discernimiento al mayor de 7 años y menor de 16, lo que lo hace
incapaz como ya veremos, en cambio, en materia penal las reglas de capacidad son distintas y
comienza a los 14.
- Extensión de la responsabilidad, en materia civil está dada por la extensión del daño, mientras
que en materia penal está dada por la gravedad del delito.
- En cuánto a las acciones que pueden deducirse en juicio, en materia civil extra contractual yo
tengo una acción civil, en cuánto en materia penal voy a tener una acción penal, que persiguen
finalidades completamente distinta, esto es una finalidad reparatoria y sancionatoria
respectivamente. Sin embargo actualmente se permite, deducir la acción civil en el proceso
penal.
- En cuánto al legitimado pasivo, en materia civil responden las personas naturales y jurídica, en
cambio la responsabilidad es personal, no obstante lo cuál hoy en día existe en Chile una ley
( 20.093) de responsabilidad penal de las personas jurídicas, que las hacen responder por ciertos
delitos.
29
- En cuánto al interés involucrado, en materia civil está incorporado el interés de los particulares, y
se traduce en una indemnización y en material penal está involucrado el interés general de la
sociedad.
b. Diferencias entre la responsabilidad contractual y responsabilidad civil extra contractual.
- En cuánto a la reglamentación, la responsabilidad está regulada en el título Xll del libro IV, que
lleva por título ''Efectos de las obligaciones'', en cambio, la extra contractual está regulada en el
título XXXlll del mismo libro y lleva por título de los delitos y cuasi delitos.
- En cuánto a la fuente, en la responsabilidad civil contractual, la fuente de la responsabilidad es el

contrato incumplido, y como señala el profesor Barros, ese contrato impone una obligación de
primer grado cuál es la ejecución de la prestación convenida y en el evento que esa ejecución no
se verifique surge la obligación de segundo grado, cuál es indemnizar los perjuicios. En cambio
en la responsabilidad civil extra contractual la fuente es el hecho dañoso, que puede ser el delito
o cuasi delito según exista culpa o dolo.
- En cuánto a la graduación de la culpa, en materia contractual, como lo vimos la culpa se gradúa,

Art. 1547 en coordinación con el Art. 44, y esa graduación de la culpa, me permite determinar
por cuánto responde el deudor, en materia extra contractual en cambio , no existe graduación de
la culpa, lo que llevó a sostener durante mucho tiempo a la doctrina, que se respondía de toda
culpa, razonamiento que en éste último tiempo se ha modificado, pues se ha sostenido, que
solamente se responde por la culpa leve, es decir, se exige un cuidado o diligencia u ordinaria,
que es la propia del buen padre de familia.
- En cuánto a la prueba de la culpa, de conformidad al Art. 1547 inciso 3º, en materia contractual,
la culpa se presume, porque ese Art. señala que ''incumbe probar la debida diligencia o cuidado
a quién ha debido emplearla'' y si incumbe probarla es porque la culpa se presume, a ésta regla
hacen excepción, hace un tipo particular de obligaciones, las obligaciones de medio o diligencia,
en cambio, en materia extra contractual, le incumbe a la víctima del ilícito acreditar la culpa del
hechor, porque también se trata de un sistema subjetivo, pero el legislador contempla en
determinados casos presunciones de culpa para apalear la dificultad de acreditar la culpa extra
contractual, por regla general son presunciones simplemente legales, y se refieren a la
responsabilidad por el hecho propio a la responsabilidad por el hecho ajeno y la responsabilidad
por el hecho de las cosas. Existe un caso que establece presunciones de culpa de derecho que
algunos han vinculado a un supuesto de responsabilidad objetiva y que se refiere a la
responsabilidad del dueño de un animal fiero, por los daños que éste cause ( Art. 2327).
- En cuánto a la capacidad, en materia contractual rigen los Art.s 1446 y 1447 de los que se
desprende que la regla general es la capacidad y las excepciones son las incapacidades, en
cambio en materia extra contractual si bien la regla general es la de la capacidad las
incapacidades son diversas, y revelan que son mas las personas capaces extra contractualmente
que las personas capaces contractualmente, el Art. 2319 señala que son incapaces de delito o
cuasi delito los infantes ( menores de 7 años, definidos en el Art. 26) los dementes, y el mayor de
7 años pero menor de 16 que el juez estime que ha obrado sin discernimiento, hay que señalar
que el legislador fija entonces el inicio de la capacidad extra contractual en los 7 años, porque
estima que a esta edad las personas pueden distinguir suficientemente entre el bien y el mal, no
así tratándose de la celebración de un contrato que requiere una edad mayor para comprenderlo
a cabalidad y es por eso que la capacidad en materia contractual comienza a los 18 años.
- En cuánto a la prescripción, como lo estudiamos en obligaciones en materia contractual el plazo

de prescripción es de regla general es de 5 años desde que la obligación se hizo exigible, Art.s
30
2514 y 2515 del CC, en cambio en materia extra contractual el plazo de prescripción está
indicado en el Art. 2332 ( 4 años desde la comisión del hecho ilícito).
- En cuanto a la extensión de la reparación, en materia contractual la extensión de la reparación,

está determinada por el dolo y a través de la autonomía de la voluntad a través de las cláusulas
modificatorias de la responsabilidad ( cláusulas agravatorias), en cambio en materia contractual
está determinada por el daño, aquí el dolo no hace responder por mas daños.
- En cuánto a la constitución en mora, como lo vimos en materia contractual era necesario

constituir al deudor en mora para que indemnizara los perjuicios, tratándose de las obligaciones
de hacer y las obligaciones de dar, en materia extra contractual según la mayoría de la doctrina
no se requiere la mora, con excepción del profesor Enrique Barros que señala que procede la
constitución en mora a la que alude el 1551 Nº 3 del CC, que se refiere a la interpelación
judicial o extra contractual, es decir, aquella que procede a falta de contrato, y según éste autor
la importancia de la constitución en mora se derivaría respecto del momento en que se deben los
intereses y reajustes que se demanden.
- En cuanto a la solidaridad, como vimos en materia contractual, la regla general es que las
obligaciones son simplemente conjuntas o mancomunadas, constituyendo la excepción la
solidaridad, que debe incorporarse al acto o contrato, por eso es una modalidad del acto o
contrato, esa solidaridad se incorpora por la ley, la convención o el testamento, en cambio en
materia extra contractual, la responsabilidad solidaria esta prevista expresamente en aquellos
casos de ilícitos civiles en que existe co autoría, Art. 2317 inciso 1º, debiendo rescatarse que
según el profesor Abeliuk el Art. 2º de este Art. debe aplicarse a aquellos casos en que existe dolo
contractual en co autoría, porque de lo contrario el Art. 2317 inciso 2º, sería una reiteración
innecesaria del inciso 1º.
- En cuánto a la responsabilidad por el hecho ajeno, como lo indicamos en su oportunidad el Art.

1679 establece la responsabilidad por hechos de terceros de alguna u otra forma dependientes
del deudor, pero como no alude claramente a esta dependencia en términos expresos la doctrina
ha formulado 3 teorías para determinar en que casos responde el deudor, en cambio en materia
extra contractual en el Art. 2320 claramente establece que se responde por el hecho de los
dependientes.
- En cuánto a la avaluación de perjuicios, en materia contractual como existe un vínculo pre

existente, las partes pueden avaluar, anticipada y convencionalmente los perjuicios y el CPC,
como vimos en su minuto, permite dividir la discusión en dos fases, en cambio en materia extra
contractual, como no existe éste vínculo jurídico previo, entre la víctima y el hechor, no es
posible avaluar anticipada y convencionalmente los perjuicios y tampoco el legislador permite
dividir juicio indemnizatorio en dos fases.
Surgen dos interrogantes ante esta dualidad:
a. ¿ Cuál es el estatuto común de responsabilidad? Nos estamos preguntando de cuál sería la regla
general en materia de responsabilidad, si la responsabilidad contractual o extra contractual y ésta
pregunta surge a propósito del régimen aplicable a las obligaciones legales y a las obligaciones
cuasi contractuales. Por ejemplo existe obligación legal respecto del alimentante al alimentario,
Art. 323 ( Obligación de proporcionar alimentos suficientes para subsistir según su posición
social) y existe una obligación cuasi contractual en el cuasi contrato de agencia oficiosa, Art.
2290( Obligación de indemnizar).
31
La doctrina se ha dividido en dos posturas en una postura tradicional y en una postura mas moderna
1. En la postura tradicional señala que la regla general es la responsabilidad contractual, y fue

formulada por Alessandri que señala que la responsabilidad contractual es la regla general, según
los siguientes argumentos:
- El título XII del libro IV de donde está señalada la responsabilidad contractual se titula ''De los
efectos de las Obligaciones, sin precisar que esas obligaciones emanan de un contrato, de lo que
puede deducirse que se aplica a todas aquellas obligaciones que no se rigen expresamente por la
responsabilidad extra contractual.
- Que una revisión de las normas que regulan las obligaciones legales y las obligaciones cuasi
contractuales revela que en varias ocasiones el legislador utiliza la referencia al ''Buen padre de
familia'' o a la ''culpa leve'', lo que en definitiva evidencia que se gradúa la culpa y que estamos
ante una responsabilidad contractual. Las normas que cita Alessandri son el Art. 427 ( Agente
oficioso, culpa levísima) , el Art. 2308 ( culpa leve) y el Art. 2288 ( buen padre de familia) entre
otros.
- Este autor sostiene que en la mayoría de las obligaciones legales y cuasi contractuales existe un
vínculo jurídico previo de lo que se deduce que resulta lógico aplicar la responsabilidad
contractual.
En cambio la doctrina moderna representada por Enrique Barros, Hernán Corral y Pablo Rodríguez
sostiene lo contrario, esto es que el estatuto común de la responsabilidad es el extra contractual, y la
explicación que da Pablo Rodriguez es bastante gráfica, pues señala que hay que distinguir las
obligaciones que nacen de la voluntad de las partes y aquellas que no nacen de las voluntad de las
partes , a las obligaciones que nacen de la voluntad de las partes les aplicaré de la contractual y a las
que no nacen de la voluntad de las partes le aplicaré la extra contractual.
Recordar que la definición de cuasi contratos es por exclusión. ( Hecho lícito para contraponerlo a
los ilícitos, hecho no convencional para contraponerlo a los contratos y hecho voluntario para
contraponerlo a la ley)
b. ¿ Se puede dar el cúmulo de opción de responsabilidades? Podría ocurrir que un mismo hecho
de lugar a incumplimiento contractual y sea un hecho dañoso. Ejemplo: Una operación en donde
dentro del cuerpo quedan compresas y luego le trae consecuencias al sujeto. ( Es un
incumplimiento de contrato y un hecho dañoso).
Cúmulo no puede ser lo mismo que opción ( cúmulo es acumulación y opción es el derecho de
elegir o una u otra)
La profesora Dominguez señala que debe demandarse como opción de lo contrario habría
enriquecimiento encausado.
Los requisitos para que haya la acumulación de responsabilidades ( Apunte Hernán Corral)
a. Identidad de partes ( de personas).

b. Doble ilicitud del hecho. El deudor debe ser el agente del daño y el acreedor la víctima del ilícito
32
¿Que teorías se han elaborado para determinar que régimen de responsabilidad resulta aplicable
cuando el incumplimiento de un contrato es a la vez un ilícito civil entre las mismas personas?
Aquí Corral expone 3 teorías:
a. Teoría de la no acumulación: que denomina el ''Primacía contractual''.

b. Teoría de la opción. Corral aboga por ésta.
c. La teoría de la conmicción ( mezcla) normativa. Una parte de estatuto civil contractual y otra
parte de estatuto de responsabilidad extra contractual.
La profesora Dominguez no es partidaria de la teoría de la opción, se va por la teoría de la ''no

acumulación'', sus fundamentos es la diferencia entre ambas, aplicar la extra contractual cuando hay
un contrato sería destruir la fuerza obligatoria de los contratos, la acción ejercida tiene una
pretensión totalmente distinta ( contractual ''reparatoria'', extra contractual ''satisfactoria'').
Excepciones que indica la profesora Dominguez, que se pacte ( aunque no es una verdadera
excepción porque no se pacta) y que el incumplimiento configure un ilícito civil. La profesora
Dominguez tácitamente está reconociendo la teoría de la opción.
Para éste curso prevalece la teoría de la opción.
Sistemas de responsabilidad civil extra contractual.
En materia de responsabilidad civil extra contractual existen 2 sistemas, un sistema de

responsabilidad subjetivo y un sistema de responsabilidad objetivo, el sistema de responsabilidad
subjetivo, enfoca el problema desde la culpabilidad y por lo tanto si existe culpa o existe dolo del
agente del daño éste debe responder, en cambio, el régimen objetivo enfoca el problema desde la
perspectiva de la causalidad, de modo tal que si se causó el daño por el agente éste responde ,
independientemente de su culpa o dolo, en nuestro sistema de responsabilidad la regla general es el
régimen subjetivo, esto es el agente del daño responde en la medida que éste sea imputable a su
culpa o dolo, así se desprende como ya lo hemos visto tantas veces de 2 Art.s, del Art. 2314 y el
2284( a propósito de los cuasi contratos). El problema que presentan los regímenes de
responsabilidad subjetivos dicen relación con la prueba de la culpa y del dolo, porque es
complicado acreditarlos y por eso nuestro sistema recurre a dos mecanismos paleativos:
1. Presunciones de culpabilidad, que nosotros estudiaremos y que el legislador contempla a

propósito del hecho propio, a propósito del hecho ajeno y a propósito del daño en las cosas y
que como veremos, la regla general es que sean simplemente legales pero hay casos en que se
trata de presunciones de derecho, ejemplo: 2321 y 2327 del CC.
2. Recurrir en determinadas ocasiones al régimen de responsabilidad objetiva, también denominada

responsabilidad estricta o responsabilidad por riesgo. Se denomina tradicionalmente
responsabilidad objetiva para gráficar que se prescinde del análisis de la culpa y el dolo, sin
embargo, ésta denominación ha tenido detractores, porque se señala que en materia de
apreciación de la imputabilidad habrían factores objetivos y subjetivos.
Hoy en día la doctrina alude a responsabilidad estricta o responsabilidad por riesgo. Se refiere a
responsabilidad estricta, como una traducción literal del inglés, pero lo que se pretende graficar es
que se está estrictamente a la apreciación de la conducta del daño y de la relación de causalidad
33
entre ambos, por lo tanto no pondero todos los factores, sino algunos, eso hace que sea estricta o
reducida. Y también se alude a la responsabilidad por riesgo para graficar que una persona responde
por los daños derivados de la producción de un riesgo, entendiendo por riesgo una situación de
peligro, incluso la doctrina distingue entre el riesgo creado y el riesgo provecho o beneficio, el riesgo
creado alude solamente a la creación de una situación de riesgo, p.e El derrame de hidrocarburos.
En cambio el riesgo provecho o riesgo beneficio postula que el agente del daño responderá cuando
el riesgo le reporte algún provecho o beneficio, ésta figura en nuestro ordenamiento jurídico es de
escasa regulación.
Las ventajas de establecer un régimen de responsabilidad objetiva:
a. Deja en una mejor posición a la víctima para enfrentar un juicio indemnizatorio, porque no
tendrá que acreditar la culpa o dolo del hechor, porque no se requiere culpa para que éste
responda.
b. Es fácil de aplicar por el juez, porque no va a tener que determinar si se acreditó o no la culpa o
dolo.
c. Es un sistema justo y equitativo, porque en algunos casos el agente del daño podría ser anónimo
o mas precisamente la causa del daño lo que deja a la víctima en imposibilidad de acreditarla.
( Causa anónima = causa desconocida).
d. Obliga a actuar con mayor prudencia o cuidado porque ya no interesa si se actuó con culpa o
dolo, sino que sólo interesa el daño, usted provocó el daño y usted responde del daño.
No obstante a ello, se han formulado críticas en frente a su implementación y se ha dicho primero

que nada que desincentiva el progreso económico, porque se van a realizar menos actividades
riesgosas, ya que se responde de todo daño y en segundo lugar elimina el factor moralidad porque
deja de tener valor obrar correctamente porque al final respondo del daño producido
independientemente de la culpa o dolo.
No obstante a estas críticas, el legislador contempla el regimen de responsabilidad objetivo,en ciertos

casos, tanto dentro del CC como fuera del CC.
Dentro del CC:
a. Art. 2327 a propósito de los daños causados por el animal fiero.. ''Será siempre imputable el que
lo tenga, y si alegare que no pudo evitar el daño no será oído''.
b. Fuera del CC tenemos el caso de los daños causados por accidentes de tránsito, ley 18.290, cuyo
Art. 169 inciso 2º, hace responsable solidariamente de los daños al dueño del vehículo y al
conductor y el dueño no podrá eximirse de responsabilidad a menos que acredite que el auto se
utilizó sin su consentimiento.
c. Daños causados por aeronaves, como lo señala el Código Aeronáutico.
d. Daños nucleares, porque la Ley 18.302, hace responsable de los daños a quién explote una
central o instalación nuclear.
34
e. Ley General de Urbanismo y Construcciones y se refiere a los daños causados por los
desperfectos de la construcción, caso en el cuál responde el vendedor primer propietario, sin
perjuicio de su derecho a repetir en contra del constructor por tal desperfecto.
f. Casos de daños causados por derrames de hidrocarburos u otras sustancias nocivas, de acuerdo a
la Ley 2.222 de navegación, el que será responsable el armador o dueño de la embarcación.
No obstante el catálogo que hemos examinado hasta ahora que es resulta indiscutido para la
doctrina, hay 2 casos que abordaremos mas adelante a propósito de las presunciones de
responsabilidad, que están en el 2321 y 2328, en que se discute si efectivamente hay responsabilidad
objetiva, pero el que resulta obvio tratándose del 2321 en que hay una presunción de derecho.
Requisitos de la responsabilidad civil extra contractual.

Los requisitos para que proceda la indemnización de perjuicios en sede extra contractual, son los
siguientes:
1. Capacidad: En cuanto a la capacidad por ahora diremos que se discute si es un requisito o es un

presupuesto.
2. Acción, omisión imputable a culpa o dolo: algunos autores lo enuncian de ésta forma y otros
dividen por una parte la conducta y por otra se refieren a la imputabilidad o reprochabilidad.
3. Daño: respecto del daño se ha dicho, que es el elemento central para que exista responsabilidad,
de allí el aforismo '' no hay responsabilidad sin daño''.
4. Relación de causalidad: Como veremos en su oportunidad ha sido un tema escasamente

desarrollado por la doctrina civil que se ha valido de la dogmática penal en este tópico
5. Para algunos la antijuridicidad: tenemos que decir que hay autores que la agregan como requisito
y en forma distinta y autónoma a la imputabilidad o reprochabilidad
1. Capacidad.
Se discute si es un presupuesto o un requisito, pero sea como fuere, lo cierto es que debe existir
capacidad para que se pueda formular el juicio de reprochabilidad, es decir, solamente puedo
reprochar una conducta a una persona capaz, de modo que la capacidad, es una consecuencia
derivada de que nuestro sistema sea un sistema subjetivo.
Como ocurre en materia contractual, la regla general es la capacidad y la excepción es la

incapacidad en el caso que la ley así lo señale. La norma en ésta materia está en el Art. 2319, que
señala que son incapaces primero: los dementes, los infantes y los mayores de 7 años pero menores
de 16 que el juez estime que han obrado sin discernimiento. Como se advierte entonces la capacidad
es mas amplia en materia extra contractual que en materia contractual, porque una persona distingue
mas tempranamente la diferencia entre el bien y el mal que la importancia de celebrar un contrato,
por eso es mas amplia.
35
1. Los dementes, como sabemos nosotros desde negocio jurídico, el legislador no define que se
entiende por demente, pero tenemos que tener en consideración que el elemento gramatical de
interpretación de la ley en su Art. 21 exige ''entender las palabras técnicas en el sentido que le
atribuyen quienes profesan una ciencia o arte específico, a menos que aparezca claramente que
el legislador la ha entendido en un sentido diverso'', y ese es precisamente el caso del demente,
porque el legislador no entiende por demente al enfermo mental, sino que en este caso le da una
connotación mas amplia, por esta razón parece acertado el concepto que da el profesor Enrique
Barros de demencia, que entiende por tal ''la grave deficiencia en la voluntad intelectual y
volitiva'', porque al aludir a intelectual deja en evidencia la incapacidad de distinguir entre el
bien y el mal y al aludir a volitiva gráfica la incapacidad para controlar sus actos.
El profesor Hernán Corral señala que la demencia debe reunir los siguientes requisitos para que
constituya una incapacidad en sede extra contractual:
a. Debe ser actual, es decir, debe existir a la época de comisión del ilícito, este requisito trae
consigo la discusión respecto de la existencia de intervalos lúcidos y de la aplicación del Art. 465
relativo al decreto de interdicción en materia contractual, recordemos que el Art. 465 nos
permitía sostener que el decreto de interdicción tiene un rol probatorio y que los actos efectuados
por el demente son siempre nulos. Algunos autores han sostenido que el Art. 465 también se
aplicaría en sede extra contractual y otros han señalado que no, atendido el tenor del 465 que
alude a actos y contratos, la mayoría de la doctrina está por no aplicar el 465 en materia extra
contractual, de modo tal que siguiendo esa interpretación, la existencia del decreto no descarta la
posibilidad de alegar un intervalo lúcido.
b. La demencia debe ser total, es decir la persona debe estar privada totalmente de la razón.
c. Ésta privación de la razón debe tener su origen en una causa independiente a su voluntad y se
extrae de la situación del ebrio regulada en el Art. 2318.
Así como en el Art. 2318 permite responsabilidad al ebrio de sus ilícitos, también permite efectuar
dos exclusiones, esto es, casos en que el ebrio no responderá:
A) En el caso de que el ebrio haya quedado en esa calidad por causas ajenas a su voluntad.
Caso en el cual deberán responder quienes lo colocaron en ese estado para cometer en el
ilícito valiéndose del como un autor material.
B) En el caso de que el ebrio padezca de la enfermedad de alcoholismo, porque en este caso

la exclusión de responsabilidad deriva de una enfermedad que puede subsumirse en una
noción amplia de demencia o equipararse a ella. El código solo pensó en el ebrio, porque
en esa época era prácticamente la única situación de privación transitoria de la razón por
ingesta de sustancias, pero como el supuesto del ebrio es similar al del drogadicto la
doctrina lo ha aplicado por analogía, debiendo entonces efectuarse lo mismos distingos
que acabamos de realizar.
2. Infantes
Definido en el Art. 26 del CC menor de 7 años.
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3. Mayor de 7 años y menor de 16 años, si el juez estima que ha actuado sin discernimiento.
La capacidad comienza a los 7 años, pero en este caso puedo que haya obrado sin discernimiento, y
por lo tanto sería incapaz.
¿Si estas personas son incapaces, quien responde por sus ilícitos?
Las personas a cuyo cargo se encuentren estos individuos, en la medida que pueda imputárselas
negligencia, art. 2319. Por lo tanto se trata de una responsabilidad por el hecho propio, y no de una
responsabilidad por hecho ajeno, porque la persona que se encuentra al cuidado del incapaz a la
que se denomina “guardián” responde por su falta de diligencia ya que ha permitido por su falta de
cuidado que el incapaz cometa el ilícito.
El código no exige que se trate de una relación material o jurídica, sino que utiliza la expresión “que
se encuentre bajo su cuidado”.
Este supuesto del 2319 se diferencia del art. 2320, porque en ese Art. existe una presunción de
culpabilidad a favor de la víctima, y en este caso del 2319 el guardián responde si ha podido
imputársele negligencia.
Otra precisión que hay que hacer, es que no existe la posibilidad de demandar subsidiariamente al
incapaz si es que tuviera bienes, porque el CC no lo contempla, por lo tanto la víctima del daño solo
podrá dirigirse al guardián.
¿Qué ocurre si el guardián responde, esto es paga la indemnización podrá repetir en contra del
incapaz?
La respuesta la encontramos en el 2325 ya que no tiene derecho a repetir contra el incapaz, ya que el
derecho de repetición está condicionado por el hecho de que la persona contra la cual se repite sea
capaz de delito o cuasidelito. Esta conclusión en virtud de la cual se niega el derecho de repetición
al guardián es de toda lógica, porque estamos ante un supuesto de responsabilidad por el hecho
propio, ha sido por su falta de diligencia o cuidado que se ha cometido el ilícito, por lo tanto resulta
lógico que este no pueda repetir y que quedar en iguales condiciones como si hubiera actuado de
forma diligente.
2. Acción u omisión imputable a culpa o dolo.
Algunos autores enuncian de esta forma, y otros dividen por una parte la conducta (acción u
omisión) y por otra se refieren a la imputabilidad o irreprochabilidad. Nosotros lo vamos analizar en
conjunto, porque deben concurrir al final ambos requisitos.
En lo que se refiere a la acción u omisión, que podemos denominar como conducta, es importante
que se trate de un conducta humana consiente, es decir, que evidencie la voluntad de realiza una
acción u omisión según el caso. Con este requisito de la conducta humana consiente, lo que se
quiere excluir son aquellos movimiento reflejos del sujeto o inconscientes, por ejemplo el sonámbulo
que no ha realizado una conducta humana consiente. No se debe confundir con la capacidad.
Por otro lado está la exigencia de que esa acción u omisión sea imputable a culpa o dolo, esto es, sea
reprochable. Este requisito resulta evidente si recordamos que nuestro sistema de responsabilidad es
subjetivo. El estudio de la imputabilidad se traduce entonces en el análisis del dolo y la culpa.
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1) Dolo
Si el sujeto ha actuado con dolo estamos ante un delito civil. Es aquí entonces donde cobra
significación la definición de dolo del art. 44 ”intención positiva de causar daño en la propiedad de
otro o en su persona”. Solamente no resta decir que el dolo puede ser por acción o por omisión, esto
es, positivo o negativo. El dolo positivo o por acción se advierte en aquellos casos en que el sujeto
realiza una conducta con la intención de dañar, por ejemplo la enfermera inyecta al paciente veneno
intravenoso. En cambio el dolo por omisión o negativo, se beneficia en aquellos casos en que el
sujeto deja de realizar un conducta cuya omisión causa daño a otro, por ejemplo la enfermera deja
de inyectarle al paciente un anticoagulante y muere.
2) Culpa
Como lo hemos señalado en clases anteriores, la culpa extra contractual es la falta de diligencia o
cuidado en la ejecución de cualquier hecho que no signifique el incumplimiento de una obligación
pre existente, porque si la falta incide en una obligación pre-existente será culpa contractual. La
culpa extra contractual no se gradúa, motivo por el cual durante un tiempo la doctrina señaló que
debía responderse por toda clase de culpa, enmendándose ese criterio con posterioridad para
sostener que debe responder por la CULPA LEVE. Sin embargo aun cuando la culpa no se gradué es
posible advertir diferentes formas de culpa:
- Negligencia: se verifica cuando la falta del deber de cuidado se traduce en que el sujeto
realizo una conducta inferior a la que se esperaba, es decir, realizo menos de lo que se
esperaba, por ejemplo la enfermera en vez de inyectarle 50 ml al enfermo, solo inyecto 25.
- Imprudencia:tiene lugar cuando la falta del deber de cuidado se traduce en que el sujeto
realizo más actividad de la que era requerida. Por ejemplo cuando el conducto va a exceso de
velocidad.
- Impericia: la falta de deber de cuidado se traduce en una inaptitud técnica, esto es, en una
inadecuada aplicación de la Lex Artis. Típico caso del médico que tenía que operar de
acuerdo a protocolo A y debía hacerlo de acuerdo al B.
El problema que se presenta en la culpa es determinar ¿cuándo ha habido culpa por omisión?
La doctrina ha distinguido la culpa recurriendo al facto omisión y clasificándola en omisión por

acción, y omisión pura y simple. La omisión por acción supone que el sujeto no adopta todas las
medidas necesarias para evitar el daño. En cambio existe omisión pura y simple cuando el sujeto no
adopto ninguna medida ni realizo ninguna actuación pendiente a evitar el daño, y dicha actuación
no le hubiera acarreado un detrimento. El profesor barros señala que la omisión de que se trate
dependerá de si el legislador establece el deber positivo de actuar o no, porque si lo establece
tendremos una omisión por acción, pero si no lo establece sino que se deriva por ejemplo de una
posición de garante como por ejemplo de un contrato, estaremos ante una omisión pura y simple.
La apreciación de la culpa y el dolo.
En materia de apreciación de culpa y dolo, el criterio es diverso porque el dolo debe apreciarse en
concreto, indagando y analizando las particulares motivaciones y las acciones u omisiones que
realizo el sujeto. En cambio la culpa se aprecia en abstracto, lo que supone cotejar la conducta del
hechor con la conducta que un hombre medio hubiera realizado en las mismas circunstancias, es
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decir, yo no podría cotejar la actuación culposa del médico de la clínica las condes con el médico
del policlínico de Villa Alemana, cotejo la conducta del hombre real, con la conducta ideal del
hombre medio pero en las mismas circunstancias. Tratándose de la culpa además existe la categoría
de la culpa infraccional, también llamada culpa contra la legalidad y que tiene lugar cuando
culposamente se infringe una norma legal o reglamentaria, caso en el cual la sola infracción es
demostrativa de culpa de modo que no es necesario apreciarla. Ej. Hugo va manejando a exceso de
velocidad porque es negligente y descuidado, y atropella a un peatón, en este caso por la sola
infracción de la ley del tránsito constituye culpa. En el caso de la culpa infraccional estaríamos
entonces ante una presunción de culpa, que sería simplemente legal, porque se trataría de una
alteración del onus probando
Se discute si la apreciación de la culpa es una cuestión de hecho o una cuestión de derecho, pero la
corte suprema ha dicho últimamente que se trataría de una cuestión de derecho pues se trata de un
juicio normativo, lo que trae como consecuencia que este mismo tribunal podría conocer respecto de
la apreciación de la culpa o el dolo.
Prueba de la culpa y el dolo
Como lo hemos señalado en más de una oportunidad, a diferencia de lo que ocurre en materia
contractual lo que ocurre en materia extra contractual, la víctima debe probar la culpa o el dolo del
hechor o agente del dolo. En efecto la víctima tendrá que acreditar la conducta, la imputabilidad, el
daño y la relación de causalidad y así se podría desprender en una interpretación amplia de la regla
del art 1698, pero como también hemos visto en reiteradas ocasiones el legislador consciente de la
dificultad de probar en algunos casos la culpabilidad del agente ha recurrido al sistema objetivo de
responsabilidad y además a las denominadas presunciones de responsabilidad que en realidad son
presunciones de culpabilidad y estas presunciones son.
i. Presunciones por hecho propio
ii. Presunciones por hecho ajeno
iii. Presunciones por hecho de las cosas
3. Daño.
Respecto del daño se ha dicho que es el elemento central para que exista responsabilidad, de ahí el
aforismo “no hay responsabilidad sin daño”
El daño en materia extra contractual se asemeja en parte a la definición que hemos visto en materia
contractual, pudiendo entender que este es el menoscabo, la disminución o detrimento que
experimenta un individuo en su persona, bines, creencias, afectos y sentimientos. En otras palabras el
daño implica una disminución o detrimento de sus intereses patrimoniales y extra patrimoniales.
¿Qué requisitos deben concurrir para que el daño sea indemnizable?
a) El daño debe ser cierto, esto es, real y no eventual. La exigencia de la certidumbre entonces,
¿excluye la indemnización del daño futuro? No, porque el daño futuro puede ser cierto en la
medida que el juez realice una proyección razonable del ilícito que se traduzca en ese daño, es
lo que ocurre por ejemplo con el lucro cesante. Cuando una persona es atropellada en la vía
pública que iba a firmar un contrato millonario de asenso a la gerencia en Nueva York, el daño
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actual es el sufrido por ejemplo como consecuencia directa del accidente, golpes, heridas, etc.
pero como consecuencia de ese daño actual me vi impedido de
b) Que el daño haya afectado un derecho o al menos un interés jurídicamente protegido por el
legislador, respecto de este requisito solamente tenemos que mencionar que el interés
jurídicamente protegido tiene que ver con una prerrogativa que el legislador ampara que es de
menos entidad de un derecho pero que igualmente su lesión puede producir un daño.
Efectivamente en un caso muy antiguo el padre ilegitimo demandó daño moral por el atropello
de su hijo y la corte suprema se lo concedió, aquí no hay derecho pero si un interés
jurídicamente protegido.
c) El daño no debe haber sido reparado con anterioridad, porque de lo contrario habría
enriquecimiento sin causa, piénsese en el caso en que se demande la reparación del daño al
autor y a la compañía de seguros.
d) Que el daño tenga cierta entidad o significación, es decir, que sea significativo. Este requisito no
está contenido en el CC, sino que ha sido formulado por la doctrina, de hecho si se revisa el CC
podríamos llegar a la conclusión contraria, cual es que todo daño por mínimo que sea debe
indemnizarse, piénsese por ejemplo en lo que dice el art 2329 más aun si se coteja con otras
normas que exigen que el daño sea significativo para indemnizarlo, como ocurre en la ley de
bases del medio ambiente 19.300. Este requisito ha ganado adeptos con el correr del tiempo en
la doctrina, porque pretende evitar indemnizaciones que resulten desmesuradas atendida la poca
entidad del daño.
Clases de daños
En lo que se refiere a la clasificación del daño nos atendremos a dos que ya vimos en materia
contractual, cuales son aquella que distingue entre daños directos o indirectos dependiendo si el
daño es una consecuencia necesaria del ilícito, y segundo aquella que distingue entre daño
patrimoniales y extra patrimoniales dependiendo de la naturaleza de los intereses afectados.
En lo que concierne a los daños directos e indirectos tenemos que hacer los siguientes comentarios:
i. El daño directo es aquel que es una consecuencia necesaria del ilícito, y puede ser inmediato si
afecta a la víctima o puede ser mediato si afecta a otras personas distintas a la víctima, que para
estos caso serían terceros pero que se encuentran relacionados con la víctima. Este daño siendo
directo, siempre se indemniza, a diferencia de lo que ocurre con el daño indirecto.
ii. El daño indirecto, esto es, aquel que no es una consecuencia necesaria del ilícito, no se
indemniza y no se indemniza no porque apliquemos el art 1558 porque en realidad no lo
podríamos aplicar en este supuesto porque está previsto para materia contractual, no se
indemniza porque no existe relación de causalidad, porque como dijimos no es una
consecuencia necesaria del hecho ilícito, entonces falta la relación entre el hecho ilícito y el
daño. Por ejemplo una persona que va caminando por la calle y el conductor le pasa a llevar el
brazo y por otra dolencia distinta llega al hospital lo operan y muere.
El segundo criterio es aquel que distingue entre daño patrimonial o extra patrimonial dependiendo si
los intereses afectados son patrimoniales o extra patrimoniales, esta clasificación no se realiza
directamente por el legislador en materia extra contractual porque el legislador en el 2314 solo alude
a daño sin más, pero podría advertirse una distinción en el art 2331, en parte porque si bien no lo
denomina daño moral y lo rechaza igual se refiere a la distinción. El daño patrimonial o material es
aquel que menoscaba o lesiona el patrimonio de la víctima, y como ya lo hemos señalado, este
podría derivarse de un hecho de las personas o de un hecho “de las cosas” en la medida de que
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pueda avaluarse pecuniariamente el daño que causan. El 2331 distingue el daño emergente y el lucro
cesante, por lo tanto es posible distinguir a propósito del daño en materia extra contractual:
- Daño emergente: es la pérdida actual que produce el ilícito en el patrimonio de la víctima, y esta
disminución en su patrimonio puede ser como consecuencia de la destrucción de la cosa o de los
gastos en que la víctima debe incurrir con ocasión del ilícito o por concepto de cualquier otra
pérdida patrimonial.
- Lucro cesante: En cambio el lucro cesante es la frustración o pérdida de una legitima utilidad que
hubiera obtenido la víctima de no mediar el daño.
Tratándose de los daños extra patrimoniales, hay que precisar que son aquellos que afectan un interés
extra patrimonial y que en sentido amplio equivalen al daño moral entendido este también en sentido
amplio. En sentido amplio podemos definir el daño moral como aquel dolor, pesar o molestia que
sufre una persona en su sensibilidad física o en sus sentimientos, afectó sus creencias.
Dogmáticamente se distinguen las siguientes clasificaciones o partidas en el daño moral:
1) El daño emocional o pretium doloris, que equivale al precio del dolor y que se identifica entonces
con la pesa o angustia que ocasiona el hecho ilícito en las creencias, sentimientos o afectos de una
persona.
2) El daño a los derechos de la personalidad, que viene a justificar la indemnización del daño moral
en las personas jurídicas, porque recordemos que dentro de los derechos de la personalidad esta la
honra por ejemplo y la imagen y estos rubros tienen gran importancia en la empresas o sociedades.
Las con fines de lucro pueden demandar daño a la imagen, pero las sin fines de lucro también.
( Ejemplo: Caso de los rodillos de niquel)
3) El daño corporal o fisiológico que se identifica con el dolor físico o psíquico que ocasiona el
ilícito. Efectivamente hay daños que afectan el cuerpo del individuo pero que no solamente se
traducen en daño a la integridad física sino que también a la integridad psíquica, por ejemplo la
persona podía quedar con ataques nerviosos o depresión.
4) El daño estético es el que afecta a la apariencia física de la persona cuando se ve afectada su

belleza.
5) La pérdida de los placeres de la vida, o de los agrados de la vida o el gusto por vivir, esta partida
indemnizable, que se desarrollo en la doctrina o jurisprudencia francesa y suele definirse como la
privación de las satisfacciones de orden social, mundano y deportivo de las cuales se beneficia un
hombre de la edad y cultura de la víctima.
Comentarios respecto de la indemnización del daño moral en materia extra contractual.
1. Si bien es cierto que dogmáticamente se distinguen todas estas sub-clasificaciones del daño
moral, no es menos cierto que estas podrían llevar al enriquecimiento incausado de la víctima si
se demandan todas conjuntamente.
2. La resarcibilidad del daño moral, antiguamente se sostuvo que el daño moral no podía
indemnizarse porque el dolor no podía repararse y de allí que se ha sostenido, que en la
indemnización del daño moral cumple una función compensatoria para distinguirla de la
reparatoria, es decir, en estos casos, se entregaría una suma de dinero para compensar el dolor o
la angustia que el hecho ilícito ocasiona en las creencias, sentimientos o afectos de la víctima.
Tenemos que señalar ademas que al igual que ocurrió en la materia contractual, en materia extra
contractual inicialmente se discutió la indemnización del daño moral, porque el legislador no lo
contempla como daño indemnizable en forma expresa, en ninguna norma, así por ejemplo el
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2314 alude al daño a secas, a ello se agregó en su oportunidad que cuando el legislador se
refería al daño moral lo hacía para excluir su indemnización como se desprende del Art. 2331 a
propósito de las imputaciones injuriosas. Éste enfoque ha cambiado y hoy en día resulta
procedente para los tribunales la indemnización del daño moral en sede extra contractual, en
atención a 2 grandes argumentos:
a. Argumento de texto, está en el CC, porque el Art. 2329 alude a la expresión ''todo daño'', de lo
que se desprende entonces que el daño moral sería indemnizable porque es una especie de daño.
b. Lo encontramos en algunas disposiciones de la CPR, que preveen la indemnización para ciertos

supuestos que pueden calificarse como daño moral, por ejemplo: la indemnización por error
judicial, 19 Nº 7 Letra i), y a la misma conclusión puede llegarse si se parte de la base que la CPR
asegura a todas las personas el derecho a la honra a la integridad psíquica o a la privacidad. Éste
quiebre de la tendencia según la cuál no se indemnizaba el daño moral, se dio en el año 1927,
en que un padre demandó daño moral por la muerte de un hijo que había sido atropellado por
un tren, antes del año 1927 se decía que no se indemnizaba el daño moral. Desde el año 1926 se
señala que es un mal irreparable que de todas formas se debía indemnizar.
3. La prueba del daño moral, si nosotros vamos al Art. 1698, relativo al onus probandi, nos vamos a
encontrar con que la víctima debe probar la conducta del agente, la reprochabilidad del agente, el
daño y la relación de causalidad. Por consiguiente es la víctima la que debe probar el daño moral,
sin embargo ésta regla no ha resultado tan clara en la jurisprudencia, porque en ocaciones los
tribunales han dado por acreditado el daño moral atendiendo a la gravedad del ilícito y presumiendo
dicho daño como una consecuencia.
4. La valoración del daño moral, ¿ como valoramos el daño moral? no existen en la legislación ni en
la jurisprudencia parámetros objetivos y concretos que permitan valorar el daño moral ( no se
encuentra en el CC, ni siquiera la expresión ''daño moral''). A falta de esos parámetros en muchas
ocaciones la jurisprudencia ha recurrido a otros factores, como por ejemplo a la posición
socioeconómica de la víctima o el agente y al hecho que la demanda se interponga en contra del
fisco o en contra de un particular ( si se interpone contra el fisco, hay presunción de que el fisco tiene
los recursos), estos dos factores nos podrían conducir a implementar en Chile la figura de los daños
punitivos, es decir, estableciendo como pena un daño. Sin embargo desde el año 1998, surgió la
inquietud en los tribunales respecto de la posibilidad de confeccionar los denominados ''Baremos''
relativos a la indemnización del daño moral y en su oportunidad la CS suscribió un convenio con la
universidad de Concepción, para trabajar en tablas de tarifación del daño moral por accidente,
atendiendo a factores como el sexo, la profesión o actividad que desempeña la víctima, la edad de la
víctima, la parte del cuerpo que podría verse afectada entre otros, y esos ''Baremos'', si bien son
referenciales, son de gran utilidad para el demandante a la hora de demandar y para los tribunales a
la hora de tarifar el daño.
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4. Relación de causalidad.
La relación de causalidad en materia extra contractual, cobra especial relevancia cuando existen
varias causas que concurren a la producción del hecho dañoso o como también se ha denominado
pluralidad de causas o concausas . Efectivamente el problema no se presenta si la causa del daño es
una sola, p.e si Carlos le dispara a Eduardo en el pecho.
La relación de causalidad no está consagrada en forma expresa en el CC, como un requisito de la

responsabilidad extra contractual, como podríamos decir que lo está en materia contractual en el Art.
1556 y 1558, no obstante ello es posible colegirlo de los Art.s 2314 , 2316 , 2318, 2319 ,2325 y
2333 del CC, porque todas estas normas utilizan la expresión ''daño causado o daño inferido'', lo
que revela que existiría una relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño.
La relación de causalidad se ha definido por la doctrina como el vínculo que encadena a un hecho
con una consecuencia, esto es al ilícito con el daño de forma directa y necesaria ( son factores
materiales), agregándose por Pablo Rodriguez Grez, que ésta relación tiene que ser lógica ( factor
valorativo).
La importancia de la relación de causalidad en materia extra contractual es doble,
a. Sirve de fundamento a la responsabilidad, porque se responde por el daño causado.
b. Actúa como límite a la pretensión indemnizatoria, porque como vimos solamente se responde
por los daños directos, porque los daños directos tienen una vinculación necesaria y lógica con
el ilícito.
El análisis de la relación de causalidad supone distinguir las condiciones de las causas. Las
condiciones pueden definirse como ''aquellos factores materiales de la naturaleza o humanos que
concurren a la producción de un hecho dañoso''. Hay entonces que precisar de acuerdo al análisis
que se haga , cuál de esas condiciones va a ser elevada a la categoría de causa y para determinar
cuál de esas condiciones puede ser elevada a la categoría de causa, la doctrina ha desarrollado al
menos 3 teorías:
Ejemplo: Una persona le dispara a otra persona en el corazón y lo mata, hay relación de causalidad,
lo que pasa es que la causa es evidente, por lo tanto no hay nada que indagar
Ejemplo: Una persona pelea con otra en la vía pública, le fractura la pierna porque tiene
osteoporosis, va al hospital, contrae una infección intra hospitalaria, y cae en coma, finalmente
muere. ¿ Cuál es la causa de que éste sujeto quede en coma? La respuesta será distinta dependiendo
de la teoría a la que nos adherimos.
a. La teoría de la equivalencia de la condiciones, también ''conditio sine qua non'', de acuerdo a

este teoría todas las condiciones que concurren a la producción del hecho dañoso, son causas de
éste y por lo tanto tienen un valor equivalente. Al ser todas equivalentes, todas las personas
vinculadas responden, por lo tanto la víctima puede accionar en contra de todas ellas. Para
determinar que condición es causa del resultado, ésta teoría recurre a la denominada ''supresión
mental hipotética'' , es decir, se elimina o se suprime cada una de ellas y si suprimida no se
produce el resultado dañoso, debe estimarse que ésta es la causa. Ésta teoría en materia civil está
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recogida en el Art. 2320, que recoge la presunción de responsabilidad por hecho ajeno, porque
en éste caso las causas del ilícito, son por una parte la conducta del vigilante y por otra la
conducta del vigilador. ( Ejemplo: Inspector de un colegio que debe vigilar a los niños)
La principal crítica a ésta teoría es que conlleva a resultados injustos e inequitativos, porque todo es
causa de todo, de modo tal, que al establecer varias causas concurrentes existen varios responsables
del ilícito, pudiendo a poder multiplicarse las causas al infinito, así por ejemplo en el caso del
hospital, podríamos llegar a partir de ésta teoría, es que se impute al que le infirió el golpe.
La jurisprudencia habitualmente acoge ésta.
b. La teoría de la causa adecuada: la premisa fundamental de ésta teoría es que solamente son
causas del daño, los acontecimientos que lo produjeron normalmente, empleándose la
denominación ''curso normal de los acontecimientos'', aplicando ésta teoría no se puede resolver
el problema aludiendo a la supresión mental hipotética, sino que es necesario analizar si la
condición específica es apta para producir por si misma, el daño que se le atribuye, de allí que se
le denomine causa adecuada, por consiguiente ésta teoría logra distinguir la causalidad material y
jurídica, ya que, para establecer que una condición es causa es necesario valorarla, porque las
condiciones puestas en abstracto no serían suficientes para producir el daño. En el ejemplo del
hospital la causa adecuada es la infección intra hospitalaria, porque un golpe no puede matar a
alguien.
Para efectuar ésta valoración algunos autores acuden a un juicio de previsibilidad recurriendo
también a la noción de daño previsible, porque solamente debería estarse a la causa preponderante
del daño, lo que haría responder de los perjuicios previsibles, que serían los que se producirían en
una situación normal, pero este juicio de previsibilidad podría entrar en pugna con el juicio de
reprochabilidad.
c. La teoría de la causa próxima: Ésta teoría esta muy ligada a la anterior con la diferencia que la
apreciación de los daños debe hacerse en concreto y no de acuerdo al curso normal de los
acontecimientos, la causa para ésta teoría del daño se encontraría en aquella mas cercana o
próxima en el tiempo, a diferencia de la causa adecuada, que atiende a la causa preponderante
( lo mas probable es que coincidan en el ejemplo del hospital, pero se puede agregar que una
vez adquirida la infección no se le aplicó medicamento)
Respecto de la causalidad tenemos que señalar finalmente que hay situaciones que ofrecen cierta
dificultad y que son las siguientes:
1º Casos en el que el agente del daño haya actuado, para que se genere el ilícito, pero concurran
condiciones que son atribuibles a un caso fortuito o fuerza mayor.
2º Que concurra en el hecho ilícito la culpa de la víctima, es decir, se produce en parte por la
imputabilidad del agente, y en parte por la culpa de la víctima, típico caso: persona que atropella en
otra que está atravesando en un sector no autorizado. En éste caso como veremos la apreciación del
daño está sujeto a reducción si la víctima se ha expuesto imprudentemente al daño, Art. 2330.
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3º Las situaciones en que el resultado dañoso es producto de actuaciones atribuibles a distintos

sujetos, es decir, se trata de un delito o un cuasi delito que se ha cometido en co autoría y en ese
caso se aplica el Art. 2317 '' la responsabilidad es solidaria''.
¿ Quién prueba la relación de causalidad? Como ya lo hemos señalado, quién prueba la relación de
causalidad es la víctima, eso resulta indiscutible, lo que se ha discutido es si la relación de
causalidad, específicamente en su apreciación es una cuestión de hecho o es una cuestión de
derecho, porque de ello dependerá que sea revisable por la CS.
5. Para algunos la antijuridicidad o la ilicitud de la conducta.
Éste requisito de la antijuridicidad, es postulado por algunos autores como autónomo, en contra
posición a quiénes postulan que está subsumido en la culpabilidad o reprochabilidad, por ésta razón
según los autores, los requisitos pueden ser 4 o 5, se verán tradicionalmente 4.
Que exista antijuridicidad significa que la conducta realizada por el agente pueda calificarse como
ilícita y lícita, esto es contraria a derecho, quiénes postulan que la antijuridicidad es un requisito
autónomo, recurren a los Art.s 1437 y el Art. 2284, el Art. 1437 ,como ya lo sabemos, menciona la
injuria, y ahí estaría el fundamento de la ilicitud y el Art. 2284 en su inciso 3º distinguiría la ilicitud y
la intencionalidad, lo que daría lugar para sustentar que la ilicitud sería un requisito independiente.
Lo importante es que para calificar una conducta como ilícita la doctrina ha señalado, que debe
recurrirse a la infracción de una norma precisa o bien a la infracción del principio según el cuál '' no
puede causarse un daño injusto a otro'', el denominado Alterum Non Ladere ( Contemplado el Art.
2314) .
En materia penal la antijuridicidad ha tenido un mayor desarrollo, y se ha vinculado a las

denominadas causales de antijuridicidad, en otras palabras, toda conducta que cause un daño sería
ilícita a menos que concurra una causal de justificación, como p.e La legítima defensa o el Estado de
necesidad Justificante. Por consiguiente, éste requisito de la antijuridicidad supone recurrir a causales
de justificación cuya denominación es propia del Derecho Penal y que vendría a significar en materia
civil ''eximentes de responsabilidad'', con todo, sea que estemos con causales de justificación o ante
eximentes de responsabilidad, el resultado va a ser el mismo, esto es que el agente del hecho dañoso,
estará eximido de la indemnización.
¿ A quién corresponde la prueba de la antijuridicidad? El profesor Corral postula que corresponde al

Juzgador calificar la ilicitud o la licitud de la conducta, comparando la conducta del autor con la
norma específica vulnerada o con la norma genérica vulnerada.
Presunciones de culpabilidad.
La primera precisión que debemos hacer, es que la mayoría de la doctrina alude a presunciones de
responsabilidad cuándo en realidad lo que se estaría presumiendo es la culpabilidad, incluso hay
autores como Hernán Corral que señala que no son presunciones.
El profesor Corral habla de las presunciones suponiendo que son presunciones por el hecho propio,
ajeno y de las cosas.
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En el evento que se admita que son presunciones habría que distinguir presunciones simplemente
legales de las de derecho, y son dos las del Art. 2321 y la del Art. 2327. En un cuadro general,
podemos clasificar las presunciones de la siguiente manera:
a. Presunciones por el hecho propio: esta figura esta

recogida Art. 2329 que dice:
''Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de
otra persona, debe ser reparado por ésta.
Son especialmente obligados a ésta reparación:
1º El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2º El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las
precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de
noche;
3º El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente

que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan
por él''.
Estos tres casos tienen en común en que el agente crea un peligro.
El problema que ha presentado éste Art. es determinar cual es su alcance y aplicación, existiendo 3
distintas posturas doctrinarias,
1º Es la de Alessandri y representa la teoría tradicional, quién postula que es una presunción de

culpabilidad, pero no solamente aplicable a los casos del Art. 2329, sino que a todas aquellas
situaciones que por su naturaleza propia o por las circunstancias en que se realizó la conducta es
susceptible de atribuir culpa o dolo al agente del daño, ósea aboga a que no es taxativa.
Los argumentos que invoca Alessandri son los siguientes,
a. La ubicación y redacción puesto que se ubica después de las presunciones por hecho ajeno
( 2320,2321, 2322) y por hecho de las cosas( 2326, 2327 y 2328 ). Además de la redacción del
Art. también se desprendería la misma conclusión puesto que el Art. señala '' por regla general,
todo daño'', por consiguiente sería una presunción no taxativa a las presunciones del 2329.
b. Que el Art. 2329 utiliza la expresión '' que pueda imputarse '', de lo cuál se desprende que
mientras el autor no pruebe lo contrario, el será responsable , ósea hay una presunción de
culpabilidad.
c. Los 3 casos del Art. 2329, son hechos que suponen culpa por si solos, siendo por lo tanto
enunciativos de hipótesis de culpa , pero no taxativos.
d. Que el Art. 2329, no puede entenderse como lo ha hecho alguna doctrina, como una
reiteración del Art. 2314 , en el sentido de hacer responsable al que actúe con culpa o dolo,
porque las normas deben interpretarse de una manera finalista, y es mas lógico pensar que el
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2329, en realidad constituye una norma distinta a las del 2314 y de enorme utilidad, para relevar
a la víctima de la carga de probar la culpabilidad.
Ésta interpretación tradicional como se advierte estaría estableciendo una presunción de culpa por
hecho propio, que podría resultar peligrosa, en cuánto a su alcance, porque estaría prácticamente
invirtiendo la carga de responsabilidad subjetiva, que postula que es la víctima quién debería la
culpa del agente del daño, de allí que resulte mas razonable si se sigue ésta postura, la opinión de
Carlos Ducci, quién señala que la presunción de culpa del 2329, solamente debería ser aplicable
cuándo el daño proviene de una actividad peligrosa, porque restringe el amplio alcance que
Alessandri le da a la presunción.
2º Postula que en realidad la presunción de culpa del 2329 solamente se aplica a los casos que el
prevé, invocando la expresión ''son especialmente obligados'' ( expresión que tampoco es muy
decidora, porque podría servir de argumento a la doctrina anterior, en el sentido que se presumiría
siempre la culpabilidad y especialmente en estos casos.
3º Profesor Corral postula que en realidad no habría una presunción de culpa, sino que habría una
presunción de causalidad que se ratifica de la misma exigencia del legislador en el Art. 2329 Nº del
CC , en que el legislador vuelve a exigir que el autor haya actuado de manera imprudente. De modo
que no podría ser una presunción de culpa,porque sería tautológico, lo que se presume es que la
acción u omisión culposa o dolosa son la causa del daño.
4º No existiría en el Art. 2329 una presunción de culpabilidad ni tampoco de causalidad, sino que
sería una simple reiteración del Art. 2314 , en el sentido de que todo aquel que con dolo o con culpa
cause daño deberá indemnizarlo.
b. Presunciones por el hecho ajeno:

En ésta materia nosotros tenemos que estudiar el Art. 2320 que consagra la regla general y los Art.s
2321 y 2322 que son manifestaciones de ésta regla general, y para algunos casos especiales de
responsabilidad por hecho ajeno.
Tratándose de la responsabilidad por hecho ajeno, el legislador ha indicado la regla en el Art. 2320,
apartándose de la regla general, según la cuál una persona responde por los daños ocasionadas por
ella, porque el legislador estima que ésta regla debe tener una especial dimensión si se trata de los
hechos cometidos por una persona que está a nuestro cuidado.
El fundamento de ésta responsabilidad por el hecho ajeno entonces, es que quién tiene una persona
bajo su cuidado está obligada a vigilarla con el objeto de que no cause daños, no se trata de una
responsabilidad solidaria, porque tenemos que recordar que de acuerdo al 2317 la solidaridad está
reservada para un caso de co autoría. En éste caso del 2320 no hay co autoría y no hay una sola
obligación, sino que 2 obligaciones distintas, con fuente en el mismo hecho. ( Obligación del
vigilante, y obligación del vigilado)
* En el 2319 hay un incapaz, en el Art. 2320 no hay persona incapaz*
* En el 2319 no tiene derecho a reembolso*
* En el 2319 no hay presunción*
De hecho podría ocurrir que la víctima del daño demandara a uno u a otro indistintamente, pero no
a ambos, en forma conjunta ( porque habría enriquecimiento sin causa), se debe demandar
subsidiariamente. En éste sentido cabe agregar que al establecer la presunción de culpabilidad del
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vigilante o del tercero civilmente responsable, el legislador parte del supuesto de la insolvencia del
vigilado, y por eso establece la presunción de culpabilidad del vigilante, a quién lo presume
solvente.
Hay que precisar ademas que se ha criticado por la doctrina la denominación de la presunción de
culpabilidad por hecho ajeno, porque en realidad lo que el Art. establece es una presunción por
hecho propio, cuál es no haber vigilado a quién se encuentra bajo el cuidado propio.
Incluso la doctrina ha señalado que no solamente se está presumiendo la responsabilidad del tercero
civilmente responsable por hecho propio, sino que ademas la relación de causalidad, una vez que se
haya cometido el ilícito por el vigilado, ósea entre la falta del deber de vigilancia y el daño.
¿ Cuáles son los requisitos que deben concurrir para que opere la presunción de culpabilidad del
2320?
Son los siguientes
a. Que exista un vínculo de subordinación o dependencia entre el vigilado y el tercero civilmente

responsable, que alguna doctrina ha preferido denominar ''relación de mando y obediencia'',
para diferenciarla de la relación de subordinación y dependencia del Derecho Laboral, porque en
igual que aquella, graficaría la existencia de autoridad.
La fuente de ésta relación puede estar en la ley como ocurre entre los hijos y los padres o en un
contrato como por ejemplo en el jefe del establecimiento educacional y sus alumnos o un empleados
y sus empleados, e incluso podría ser una relación de hecho. Especial importancia tiene esta
relación, como veremos en el caso de los Art.s 2321 y 2322.
Hay que recordar que es a la víctima a quién le corresponde probar la culpabilidad del agente del
daño, pero en éste caso, basta con que se pruebe o quede establecida ésta relación de mando y
obediciencia, podría operar la presunción.
b. Que se trate de una relación de derecho privado entre el vigilado y el tercero civilmente
responsable, sin embargo ésta exigencia ha ido variando con el tiempo, y alguna doctrina ha
admitido que se trate de una relación de derecho público. ( Ejemplo demandar al arzobispo por
los hechos del obispo)
c. Que el vigilante y el vigilado sean capaces de cuasi delito y delito, porque si el vigilado es
incapaz se aplica el Art. 2319 relativo a la responsabilidad del guardián y no opera la presunción
de culpabilidad, porque deberá probar la culpa o negligencia, en cambio si el tercero civilmente
responsable es incapaz, tampoco podría hacerse efectiva la responsabilidad del 2320, pero por
motivo distinto, cual es que si no es capaz no podría exigirle el deber de cuidado respecto de
quién se encuentra a su cuidado.
d. Es necesario que el vigilado haya cometido un delito o cuasi delito civil y que haya causado
daño, de modo que deben concurrir todos los requisitos para que se configure el ilícito.
e. Es necesario que la víctima pruebe la responsabilidad del vigilado, porque una vez que se
acredita la responsabilidad del vigilado, el legislador presumirá la culpabilidad del tercero
civilmente responsable o vigilante.
Hay que precisar finalmente que es una presunción simplemente legal porque admite prueba en
contrario, como se deduce del inciso final del Art. 2320 de CC, '' que haya sido imposible
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impedirlo''. La jurisprudencia ha exigido que esa imposibilidad sea absoluta, es decir, que sea
necesario que se hayan tomado todas las precauciones suficientes para evitar el daño. p.e El hijo le
sacó el auto al padre y chocó.
Finalmente cabe hacerse la siguiente pregunta, ¿ si el tercero civilmente responsable, paga la

indemnización de daños, por la cuál fue demandado, como consecuencia del ilícito, cometido por el
vigilado, tiene derecho a reembolso? El Art. 2325 permite deducir que para que exista derecho a
reembolso deben concurrir 3 requisitos:
a. Que el autor material sea capaz, porque si es incapaz no tiene derecho a reembolso.
b. Que el autor material no hubiere actuado por orden del tercero civilmente responsable
c. Que tenga bienes el autor material, para responder.
En realidad el reembolso total no es la solución más adecuada, porque si yo otorgo el reembolso total
en realidad estoy diluyendo la responsabilidad del tercero civilmente responsable
Analizado el inciso 1 del Art. 2320 del CC y establecido que se trata de una presunción de
responsabilidad por el hecho propio, hay que analizar las hipótesis a las que se refiere el legislador
en los incisos 2, 3 y 4 del Art. 2320 del CC y que denotan la relación de dependencia y
subordinación que hemos venido hablando. Los vamos a analizar cotejándolos con las situaciones
especiales de los Art.s 2321 del CC y Art. 2322 del CC.
La primera hipótesis a la que alude el Art. 2320 del CC es la responsabilidad del padre y a falta de
este de la madre del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. El criterio que utilizo
el legislador fue que habitaran en la misma casa, pero hubiera sido más adecuado que el criterio
hubiera sido el cuidado personal del menor porque es ahí donde se encuentra la autoridad que el
legislador le reprocha al vigilante cuando no la ejerce.
Se trata como lo hemos visto de una presunción simplemente legal, a esto hay que agregar a que si el
menor es incapaz aplicamos el Art. 2319 del CC. Hasta ahí con estas dos normas el asunto parece
estar claro.
El problema surge de cotejar la presunción del Art. 2320 del CC que es simplemente legal con la
presunción de derecho del Art. 2321 del CC que señala “los padres serán siempre responsables de los
delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores y que conocidamente provengan de su mala
educación o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir”.
La presunción del Art. 2321 del CC es más específica y se ha entendido que la expresión “siempre”
denota que es una presunción de derecho, o sea, no admite prueba en contrario. Estamos nosotros
acá ante un caso de responsabilidad objetiva por la creación de un riesgo cual es permitir que los
hijos sean mal educados y tengan hábitos viciosos.
En caso de conflicto entre la hipótesis del Art. 2320 del CC y la hipótesis del Art. 2321 del CC
evidentemente va a primar la del Art. 2321 del CC que es más específica. Sin embargo el profesor
Barros señala que incluso el Art. 2321 del CC no solo prevalece para las hipótesis del Art. 2320 del
CC sino que incluso tratándose de hijos incapaces (Art. 2319 del CC), o sea, que sean mal educados
y que hayan adquirido hábitos viciosos.
La segunda hipótesis del Art. 2320 del CC se refiere a la responsabilidad del tutor o curador por la
conducta del pupilo que vive bajo su dependencia o cuidado, acá el legislador no solamente exige
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una relación formal, sino que también una relación de carácter material porque esta buscando que
exista un control efectivo de la conducta y esa posibilidad de control se da por el hecho de la
convivencia, pero esto no debería limitarse al hecho de vivir o no en la misma casa y por eso debe
volverse al concepto de cuidado personal aun cuando el legislador no lo consagre.
Por ejemplo una madre puede tener el cuidado persona de su hijo pero por motivos de trabajo el hijo
tiene que vivir de lunes a viernes en la casa del abuela, es decir, volvemos a lo mismo.
Nota: Esto es lo que se discute en juicio.
La tercera hipótesis del Art. 2320 del CC es la responsabilidad de los jefes de colegio o escuela por el
hecho de sus discípulos mientras estén bajo su cuidado, o sea, si Juanito le pego a Pedrito en el bus
escolar el director del colegio no podría responder.
La última hipótesis a la que alude el Art. 2320 del CC es la responsabilidad de los artesanos o
empresarios respecto del hecho de sus aprendices o dependientes, el Art. dice, “en el mismo caso”,
es decir, mientras estén bajo su cuidado. Acá tenemos que complementar el Art. 2320 del CC en esta
hipótesis con el Art. 2322 del CC que se refiere a la responsabilidad de los amos por la conducta de
sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones y aunque el hecho de que se trate
no se haya ejecutado a su vista, o sea, este amo tiene un criado que ejecuta un ilícito y va a tener que
responder por el criado aun cuando el amo no haya visto el hecho del criado. La importante de la
hipótesis del Art. 2322 del CC se refiere a la exoneración de responsabilidad, porque el inciso 2 del
Art. 2322 del CC lo libera de la responsabilidad de los hechos de los criados o sirvientes si el amo
probare que han ejercido sus funciones de un modo impropio que no tenían medio de prever o
impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente.
¿Cuál es la diferencia entre la causal de exoneración del tercero civilmente responsable en el caso
del Art. 2322 del CC v/s la hipótesis del Art. 2320 del CC que hace responsable a los artesanos y
empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes? La diferencia entre uno y el otro es que el
Art. 2322 del CC es más exigente en probar la causal de exoneración porque tengo que probar que
los criados o sirvientes han ejercido sus funciones de un modo impropio y ahí se debe agregar que el
amo no podía que no se podía prever o impedir.
Hay que señalar que la jurisprudencia ha dado un amplio alcance a la expresión criado o sirviente
extendiéndola incluso a los trabajadores, o sea, ese criado o sirviente de la época de la colonia hoy
en día la jurisprudencia lo entiende como trabajador. No obstante ello hoy en día existe una gran
tendencia de la jurisprudencia a objetivizar la responsabilidad del empresario y de las organizaciones
empresariales o productivas.
c. Presunciones por el hecho de las cosas.

En esta materia el legislador hace responsable por el daño causado por el hecho de una cosa que
pertenece a una persona o que está al servicio de esa persona y se responde del daño causado por la
actividad o movimiento de la cosa porque quien es propietario de ella o se sirve de ella debe
mantenerla en el estado de que no cause daño a otro, como veremos, no existe una presunción de
responsabilidad por el hecho de las cosas en términos generales, sino que el legislador la regula para
ciertas hipótesis taxativas y a esas hipótesis tenemos que estar.
Por consiguiente analizaremos este tópico sistematizado en tres grupos:
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a. Responsabilidad por el hecho de los animales, Art.s 2326 del CC y Art. 2327 del CC.
El legislador regula éstas presunciones en los Art.s 2326 y 2327, distinguiendo si el animal es fiero o
no lo es y estableciendo según el caso una presunción simplemente legal y una presunción de
derecho. El Art. 2326 establece la presunción simplemente legal y señala que el dueño de un animal
es responsable de los daños causados por el mismo animal aún después de que se haya soltado o
extraviado salvo, que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a la culpa del dueño, o el
dependiente encargado de la guarda o servicio del animal.
Lo que se dice del dueño se aplica de toda persona que se sirva de un animal ajeno, salvo su acción
contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño con
mediano cuidado o prudencia, debió conocer y de que no dio conocimiento.
Comentarios del 2326.
a. El Art. contempla la responsabilidad del dueño y la responsabilidad del que se sirve del animal.
En cambio el Art. 2327 consagra una presunción de derecho, por el daño causado por un animal
fiero, de que no se reporta utilidad o servicio de un predio, porque señala que será responsable
siempre si es imputable y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído. ( La presunción
de derecho se denota en la expresión '' no será oído'').
Los requisitos son 2:
a. Que sea un animal fiero ( El animal fiero es el animal feroz o peligroso).
b. Que no reporte utilidad para la guarda o servicio del predio.
Los requisitos son copulativos.
La utilidad se ha interpretado en forma amplia.
b. Presunción de responsabilidad por el hecho de las cosas, la ruina de un edificio, Art. 2323 CC.
El dueño de un edificio es responsable a terceros por los daños que ocasione su ruina( no es
necesaria la destrucción total), por haber omitido las reparaciones necesarias o por haber faltado de
otra forma al cuidado de un buen padre de familia, pero si la víctima es uno de los vecinos, esta
responsabilidad solo procederá si el daño se produce después de notificada la querella de obra
ruinosa. ( Art. 2323).
Vamos a complementar éste Art. 2323 con el 934, para efectos de la querella de obra ruinosa. Por lo
tanto de éste Art. 934 fluye la exigencia de los vecinos de efectuar la denuncia de obra ruinosa, y si
no lo efectúa, no tiene derecho a demandar la correspondiente indemnización. El 2323 hay que
relacionarlo ademas con el 2324 que señala que si el daño efectuado por la ruina de un edificio
proviene de un vicio de la construcción, tendrá lugar la responsabilidad del empresario o arquitecto
que se encargó de ella, Art. 2003 y 2004.
Finalmente hay que señalar que el Art. 2323 en su parte final, establece una excepción al Art. 2317,
pues señala que si el edificio perteneciere a 2 o mas persona pro indiviso, se dividirá entre ellas la
indemnización, a prorrata de sus cuotas de dominio, es decir, la obligación de indemnizar es
simplemente conjunta, en circunstancias que existe co-autoría en el ilícito, y por lo tanto debería
haberse aplicado la responsabilidad solidaría del 2317 prevista para la co-autoría.
51
Por ésta razón el Art. 2317 en su inciso 1º parte final señala '' salvas las excepciones de los Art.s
2323 y 2328''. ( Excepciones a la solidaridad)
c. Presunción de responsabilidad por el hecho de las cosas que caen o se arrojan de la parte
superior de un edificio. Art. 2328 CC.
El 2328 señala que el daño causado por una cosa que se cae o se arroja de la parte superior de un
edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio y la indemnización
se dividirá entre todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o a la mala
intención de alguna persona exclusivamente, caso en el cuál será responsable.
Comentarios de ésta primera parte del Art.
1º Se requiere
a. Que el daño sea causado por una cosa que cae o se arroja, de la parte superior de un edificio.
b. Que ademas esa parte del edificio esté habitada.
c. Que no esté identificado el sujeto que arrojó la cosa.
Reunidos esos requisitos el legislador presume la culpabilidad colectiva de todas las personas que
habitan esa parte del edificio, a menos que se pruebe que la caída o el arrojo, se debe a la culpa o
dolo exclusiva de una persona, caso en el cuál responderá ella.
2º Al igual que el caso del Art. 2323 estamos ante una excepción a la solidaridad por co autoría del
2317 , '' van a responder a prorrata''.
3º El CC, en el inciso 2º del 2328 establece una acción popular, para que si existe alguna cosa que
de la parte superior de un edificio o de otra construcción elevada amenace con su caída y tenga la
posibilidad de causar daño se obligue a removerla al dueño del edificio o del sitio o a su arrendatario
o al dueño de la cosa que amenaza o al que se sirve de ella.
Esto no quiere decir que son simplemente legales o de derecho, porque no son excluyentes.
Textos de doctrina.
La pérdida de una oportunidad o pérdida de una chance.
Hay una categoría indemnizable, que se llama pérdida de una oportunidad o pérdida de una chance,
que se ha creado en la doctrina y que se ha demandado en tribunales. Aquí se perdió la posibilidad
de obtener la ganancia, a diferencia del lucro cesante que es la pérdida de la ganancia. Ejemplo:
Abogado me privó de mi causa, al no presentar el recurso, el médico me privó de vivir porque no se
detectó el cancer a tiempo, el caso del estudiante que se privó de tener un futuro ostentoso, porque
fue atropellado.
Requisitos:
1. Bien aleatorio.
2. El sujeto debe haber hecho perder la chance u oportunidad.
Los tribunales han sido reticentes en aplicar ésta institución.
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Padre demanda la pérdida de la chance que el hijo se hubiera titulado de ingeniero, en el fondo lo
demanda porque el igual hubiese percibido utilidades, pero el tribunal dice que el hijo es
improductivo.
Una viuda demanda porque su hijo no entró a la escuela militar, aquí si se acepta la indemnización,
porque no podía percibir otra renta que la de su hijo.
El CC, no regula ésta institución a diferencia de la compensación en materia de divorcio, que

establece parámetros objetivos para la compensación.
Se podría tener asidero en los tratamientos médicos, se podría confundir con el lucro cesante, pero la
diferencia es que en el lucro cesante está la certeza que no se obtuvo la ganancia, a diferencia de lo
que ocurre con la pérdida de una chance.
Daño por rebote.
Dentro de el sujeto activo está la víctima, la víctima puede ser por derecho propio, y puede ser
víctima directa, o por daño por rebote. El daño por rebote, supone que hay una víctima directa a la
que se causa lesiones o la muerte y el daño por rebote supone la aflicción de aquellos daños
directos. Hay 2 sujetos, la víctima directa y la víctima por rebote. Por ejemplo: por un atropello se
deja de percibir una renta, de que la víctima por rebote gozaba. ( Dependía de ella)
La reparación en la Responsabilidad Civil Extra contractual.
I. LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL.
Es aquella que tiene la víctima de un delito o cuasidelito civil que no ha sido indemnizado
voluntariamente por su autor para obligarlo a la reparación del daño causado o a la adopción de las
medidas necesarias para evitar la realización del daño que se teme.
Características.
i. Es una acción de c a r á c t e r p e r s o n a l , pues en principio sólo puede ejercerse en contra

del autor del ilícito.
ii. Es una a c c i ó n d e c a r á c t e r m u e b l e , dado que el objeto que persigue es una prestación

pecuniaria o la realización de un hecho tendiente a hacer cesar o impedir el daño causado.
iii. Es una a c c i ó n d e c a r á c t e r p a t r i m o n i a l , porque la ley no le ha atribuido el carácter

de personalísima, a lo que se agrega que es susceptible de apreciación pecuniaria. Por
consiguiente, puede extinguirse por prescripción (plazo especial de contemplado en el art.
2332 -cuatro años desde la perpetración del acto-), cederse, renunciarse o transmitirse.
La aplicación práctica del Art. 2332 no ha estado exenta de problemas, advirtiéndose tres
situaciones: 1° El ilícito y el daño acontecen en el mismo momento 2° El ilícito y el daño
ocurren en momento 3° El ilícito y el daño pueden ocurrir en un mismo momento, pero la
manifestación del daño ocurre en un tiempo posterior. El problema en estos casos consiste
en determinar el momento desde que se comienza a computarse el plazo.
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La doctrina tradicional, que ya está en retirada, postuló que la interpretación literal de dicho
precepto permite concluir que el plazo debe contarse desde que se cometió el ilícito y no
desde el momento que se produjo el daño. Doctrina más moderna, seguida por la
jurisprudencia, plantea esta última solución, que es más apropiada, puesto que la producción
del daño es un requisito para que surja responsabilidad civil extracontractual, de modo que
carece de sentido que la acción se extinga por prescripción antes que se hayan dado las
condiciones para su ejercicio. A ello se agrega el carácter sancionador propio de la
prescripción extintiva, pues ésta es consecuencia de la inactividad del acreedor y nada se le
puede reprochar si no ejerce una acción que aún no nace.
Sujeto activo o titular de la acción indemnizatoria
En principio esta acción sólo compete a quien ha sufrido un daño, a sus representantes
legales o convencionales, herederos y cesionarios, debiendo existir un interés legítimo por parte del
que sufrió el daño. En el caso de la responsabilidad por daño en las cosas, se requiere de acuerdo al
art. 2315 la existencia de un derecho preexistente, exigencia que no se requiere cuando se trata del
daño en las personas, puesto que según ALESSANDRI, basta un interés legítimo.
La doctrina se refiere a los sujetos activos como “víctimas”, y dentro del sujeto activo o
víctima, se distingue entre las víctimas por derecho propio, y las víctimas o titulares de la acción
por derecho derivado.
i. Dentro de las v í c t i m a s p o r d e r e c h o p r o p i o , a su vez, se distingue entre víctimas

directas y víctimas por repercusión o rebote o indirectas.
- Las víctimas por derecho propio d i r e c t a s , son aquellas que experimentan en su

persona o bienes las consecuencias directas del ilícito. En otras palabras son las personas
en quienes recae la lesión, ofensa o injuria en que consiste el ilícito.
- Las v í c t i m a s p o r r e p e r c u s i ó n o r e b o t e son aquellas que experimentan un daño

en su persona o en sus bienes, pero como consecuencia del daño experimentado por las
víctimas directas. Quienes pueden tener el carácter de víctimas por repercusión o rebote,
son por ejemplo, los familiares que desembolsaron gastos derivados del daño sufrido por
la víctima directa.
Para identificar a las víctimas de un ilícito civil, hay que distinguir el daño en las cosas del
daño en o a las personas.
- El art. 2315, para efectos del d a ñ o e n l a s c o s a s , identifica a los titulares de la

acción indemnizatoria, otorgándosela a quien tenga un derecho preexistente sobre la
misma. Este derecho puede ser de dominio, posesión o derechos reales distintos al
dominio sobre la misma cosa.
También pueden ejercer la acción otros que tengan la cosa con obligación de responder
por ella, pero sólo en ausencia del dueño, como los meros tenedores, pero no en virtud
de un derecho real, sino de un derecho personal. Se exceptúa la situación del
arrendatario, al cual el legislador en el art. 1930 le otorga una titularidad directa, que es
54
independiente del dueño, dado que si es turbado en su goce por vías de hecho de terceros
que no pretenden derecho a la cosa arrendada, el arrendatario a su propio nombre
perseguirá la reparación del daño.
Y si es turbado o molestado en su goce por terceros que justifiquen algún derecho sobre
la cosa arrendada, y la causa de este derecho hubiere sido anterior al contrato, podrá el
arrendatario exigir una disminución proporcionada en el precio o renta del arriendo, para
el tiempo restante.
Y si el arrendatario, por consecuencia de los derechos que ha justificado un tercero, se
hallare privado de tanta parte de la cosa arrendada, que sea de presumir que sin esa parte
no habría contratado, podrá exigir que cese el arrendamiento.
- En cuanto al d a ñ o e n l a s p e r s o n a s , éste puede ser de carácter patrimonial o extra

patrimonial.
a) En relación con los d añ o s pat rimonia le s pueden reclamar la indemnización las

víctimas directas o las víctimas por repercusión o rebote. Estas últimas pueden ser
personas que a consecuencia del daño experimentado por la víctima directa tienen
que incurrir en gastos o bien personas que se ven privadas de algún beneficio
pecuniario o ayuda que aquellas les procuraban (esta acción es independiente de la
que tiene la víctima directa, ya que emana de su propio daño).
Para que estas personas en quienes repercute el daño causado a otras, puedan
demandar indemnización, es necesario que invoquen un interés legítimo y que el
perjuicio que reclaman sea cierto y no eventual (pero siempre debe ser directo y
puede ser presente o futuro).
Esta situación no es tan simple, pues en este caso el derecho de la víctima por
repercusión o rebote se supedita a lo que a su turno haya demandado la víctima
directa. Así, si la víctima directa, por ejemplo, demandó por lucro cesante, se le
puede seguir pagando a la víctima por repercusión la misma cantidad acostumbrada.
Si bien las acciones de la víctima directa y por repercusión son
independientes entre sí, su fuente directa es distinta, persiguen daños distintos y
constituyen acciones separadas, no se puede negar que están vinculadas, pues el
destino de una influirá en el de la otra.
b) El daño experimentado por las personas también puede ser de naturaleza e x t r a

p a t r i m o n i a l o moral en sentido amplio. Como consecuencia de un delito o
cuasidelito civil, tanto la víctima directa como las víctimas por repercusión o rebote,
pueden experimentar daños extra patrimoniales.
En el caso de las víctimas por repercusión o rebote, la dificultad es establecer
a quien se ha de reconocer legitimación activa para demandar indemnización por
daño moral. El profesor ALESSANDRI señala que puede pedir indemnización todo
aquel que logre acreditar un sentimiento de dolor o pesar por el hecho ilícito sufrido
por una persona cercana; incluso sostiene que una persona extraña, desde el punto de
vista del parentesco, puede pedir reparación por el daño moral que se le causó. La
jurisprudencia, en cambio, partiendo de la base de la procedencia de la reparación del
daño moral, acepta también la reparación por repercusión, pero de un modo
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restringido y prudente, limitándola a los vínculos de parentesco cercano y siempre

que se pueda probar la efectividad del daño moral. Por lo tanto, la procedencia de la
reparación del daño moral por repercusión es excepcional en nuestro derecho y
dependerá de la apreciación que haga el juez.
Hay quienes dicen que para evitar la dificultad relativa a la determinación de los
sujetos a los que se les reconoce legitimidad activa, el ordenamiento debería tener un
orden de prelación para determinar a priori quienes se encuentran facultados para
demandar daños morales en calidad de víctima por repercusión. En sede civil no
existe este orden de prelación establecido, a diferencia de lo que ocurre en materia
procesal penal, sede en la cual el legislador, en general, reserva a la víctima directa la
posibilidad de accionar personalmente en el proceso penal, haciendo excepción a
esto, los casos en que la víctima a consecuencia del ilícito resulta muerta o
incapacitada para ejercer sus acciones. Este criterio que considera víctima al cónyuge
y a los hijos, ascendientes, conviviente, hermanos, adoptado y adoptante, contenido
en el Art. 108 del CPP podría invocarse de manera referencial.
ii. Los t i t u l a r e s o v í c t i m a s p o r d e r e c h o d e r i v a d o son aquellos que adquieren

el derecho a reclamar la indemnización por un acto entre vivos o por sucesión por causa de
muerte. En este supuesto se encuentra el cesionario y el heredero que tiene el carácter del
continuador legal del causante.
En lo que respecta a los herederos, el art. 2315, a propósito del d a ñ o e n l a s
c o s a s , les reconoce expresamente titularidad. En efecto, dicho precepto señala que puede
pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el
daño, o su heredero, sino el usufructuario, el habitador o el usuario, si el daño irroga
perjuicio a su derecho de usufructo.
En relación con el d a ñ o e n l a s p e r s o n a s no existe una norma expresa. Sin
embargo, considerando que los herederos son continuadores legales de la persona del
causante (arts. 951 y 1097), aun cuando no exista norma que les otorgue titularidad para
demandar daños en las personas, la doctrina está conteste en que son titulares y que pueden
demandar por el daño sufrido por la víctima directa, sea patrimonial o extra patrimonial.
Cabe agregar que, si se analizan los órdenes de sucesión se puede constatar que, en
término generales, el legislador llama a los parientes más cercanos. Atendida esta cercanía,
es posible que un mismo sujeto pudiera tener a la vez el carácter de víctima por repercusión
o rebote y, además, el carácter de víctima o titular por derecho derivado. En tal caso no se
puede decir que el heredero deba optar, pues son daños distintos, con un título para reclamar
distinto.
¿Qué sucede cuando a consecuencia del delito se produce la muerte inmediata de la

víctima directa?
El problema radica en determinar si es nació el derecho en la víctima directa para
reclamar la correspondiente indemnización. Si se sostiene que no nace, los herederos no
podrían concurrir como víctimas por derecho derivado; en cambio, algunos señalan que si
bien ocurre todo en un mismo momento (temporalmente), jurídicamente hay que distinguir,
56
pues en el fondo esa persona “falleció por su crédito”, por lo que en un instante jurídico
antes de que falleciere, el crédito alcanzó a radicarse en su patrimonio, y por tanto, se
transmitió a sus herederos.
En cuanto a la transmisibilidad o intransmisibilidad del daño moral ¿Se les puede dar
a los herederos la calidad de víctimas por derecho derivado y permitirles exigir la
indemnización? ¿Pueden demandar por el daño sufrido por la víctima directa? La respuesta
no se encuentra en el CC. No obstante, CORRAL citando a ALESSANDRI, señala que el daño
moral es transmisible, pues se aplican los principios generales de la transmisibilidad de los
derechos (art. 951 inc. II).
En cuanto a las p e r s o n a s j u r í d i c a s c o m o t i t u l a r e s d e l a s a c c i o n e s
i n d e m n i z a t o r i a s , si un delito o cuasidelito afecta sus intereses patrimoniales puede demandar a
través de su representante la correspondiente indemnización. El problema se produce tratándose del
daño moral y no existe una solución unánime.
CORRAL señala que las personas jurídicas, sean de derecho público o privado, con o sin fines
de lucro, pueden reclamar la responsabilidad extracontractual cuando el daño afecta a la sociedad o
persona jurídica como un todo, a través del representante de tal entidad. Los socios o miembros no
podrían accionar por sí mismos por un daño que experimente en cuanto asociados o integrantes de
la persona jurídica, pero sí podrían hacerlo si éste les reporta un daño personal. Por ejemplo, si los
administradores de una sociedad anónima acuerdan la distribución de dividendos ficticios para
vender sus acciones a un buen precio, y a consecuencia de ello la sociedad es declarada en quiebra,
ALESSANDRI señala que las personas jurídicas legalmente constituidas pueden demandar la
reparación de los daños materiales y morales que se les irroguen con dolo o culpa, pero estos
últimos, sólo tendrá lugar cuando provenga de atentados a su nombre o reputación, mas no respecto
a los sentimientos de afección, ya que una persona jurídica es incapaz de tenerlos. Por consiguiente,
un asilo de niños no podría demandar indemnización por el dolor que pudiere causar la muerte de
uno de sus asilados.
Finalmente, tratándose de la titularidad de la acción indemnizatoria en la doctrina moderna

ha ido cobrando importancia la hipótesis en que los daños que afectan intereses difusos o
fragmentados. La situación se da cuando un daño puede ser experimentado por un número
considerable de individuos, generalmente a organizaciones, caso en el cual se reconoce el derecho
de reclamar la correspondiente indemnización.
Por otro lado, aunque los afectados estén determinados y cada cual haya sufrido un daño que
pueda ser significativo, usualmente no hay estímulos suficientes para hacerlos valer
individualmente por separado, porque su baja intensidad no justifica los costos personales y
económicos de intentar una acción.
Este tema en el Derecho civil ha tenido poco desarrollo doctrinal. BARROS señala como
ejemplo la situación de los vecinos que soportan un daño medioambiental, o la de los usuarios de un
servicio sanitario deficiente, o los consumidores que se ven afectados por una propaganda
engañosa. Refiriéndose a estas hipótesis precisa que los correctivos que establece el derecho chileno
y el derecho comparado consiste en calificar el perjuicio como d a ñ o c o l e c t i v o , cuya defensa
puede ser asumida por entidades corporativas que pretenden representar intereses difusos (por
ejemplo, un colegio profesional, una asociación de consumidores o un organismo público). Pues
bien, un camino alternativo a las acciones de entidades corporativas, son las a c c i o n e s
57
c o l e c t i v a s (class actions) las cuales son interpuestas conjuntamente en representación de muchas

personas, es decir, tienen por objeto facilitar los medios procesales para que muchos ejerzan en
común una acción que pertenece a todos.
Nuestro sistema procesal ha sido tradicionalmente reticente a las acciones colectivas, pero
esa tendencia ha sido invertida en el último tiempo por leyes especiales, Esta figura no es extraña a
nuestro CC, pues contempla en diversos Art.s acciones populares con el objeto de cautelar intereses
difusos, en especial para evitar graves riesgos (arts. 932, 948 y 2333).
La representación corporativa de intereses de grupos de personas, es de derecho estricto, es

decir, sólo puede ejercerse si una norma legal lo autoriza. En tal sentido destaca la Ley 19496 sobre
Protección de los Consumidores, la Ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas, a propósito de la
protección de accionistas minoritarios y la Ley 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria que
reconoce al administrador la posibilidad de demandar por daños que afecten a toda la comunidad.
c. Los sujetos pasivos de la acción indemnizatoria.
i. En primer lugar, es obligado a la indemnización el que agente el daño, considerando en esta

parte al autor material (arts. 2314 y 2316). Por a u t o r m a t e r i a l , se entiende a aquel que
realizó el acto o incurrió en la omisión imputable que ha causado el daño. En tal sentido
resultan aplicables los Art.s 2314 y 2316, precepto éste último que dispone que “es obligado
a la indemnización el que hizo el daño, y sus herederos. El que recibe provecho del dolo
ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el
provecho”.
A propósito del autor material, hay quienes consideran que en este acápite debe
considerarse a los cómplices y a los encubridores, aunque respecto de estos últimos hay una
gran discusión. Así, ALESSANDRI sostiene que se incluye a los encubridores. DUCCI en
cambio, señala que el encubridor sólo responde en cuanto se aprovecha del dolo ajeno y
hasta concurrencia de ese provecho. BARROS señala que la responsabilidad se extiende a
quienes han actuado como cómplices o encubridores del hecho, en la medida que su
conducta ilícita resulta determinante en la materialización de los perjuicios.
Cabe precisar que cuando hay pluralidad de autores, la acción que se concede a la
víctima es de carácter solidario, es decir los autores serán solidariamente responsables de los
perjuicios; y al considerarse al cómplice y encubridor como autores del delito o cuasidelito,
a estos también afecta la solidaridad del art. 2317. Recuérdese que dicho precepto dispone
que “si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas
será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito,
salvas las excepciones de los Art.s 2323 y 2328”.
ii. En segundo lugar, se consideran también como sujetos pasivos de la acción indemnizatoria a
los h e r e d e r o s . Esta legitimación pasiva se explica, porque estos son los continuadores
legales de la persona del causante y, por ende, lo suceden en todos sus bienes, derechos y
obligaciones transmisibles, siendo de este último tipo, la acción indemnizatoria.
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CORRAL plantea la posibilidad de que al legatario también se le pueda pedir el pago

de la indemnización, ya que se le pueden asignar deudas, pero la constitución de este legado
de deudas sería inoponible a los acreedores de la acción indemnizatoria (la víctima), quienes
siempre conservarían su derecho a ejercer la acción en contra de los herederos, que son los
continuadores legales del causante.
iii. Son también sujetos pasivos de la acción indemnizatoria los t e r c e r o s c i v i l m e n t e

r e s p o n s a b l e s . Tal es el caso de las hipótesis de los arts. 2320 y 2322, disposiciones que
establecen que las personas no sólo responden de sus propios actos, sino también de las
personas que están bajo su cuidado, pudiendo optar la víctima entre interponer la acción
respecto de éste o el agente del daño.
iv. En cuarto lugar, la víctima puede dirigirse en contra de a q u e l q u e s e a p r o v e c h ó d e l

d o l o a j e n o , o sea, de las consecuencias del delito civil, sin ser cómplice en él, siendo sólo
obligado hasta la concurrencia de lo que valga el provecho (art. 2316). Es el inc. II de este
Art. el argumento más importante para establecer que al cómplice se le ubica en la
regulación que corresponde al autor material, tratándole como tal. En efecto, dicho precepto
indica que “el que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado
hasta concurrencia de lo que valga el provecho”.
v. En quinto lugar, también puede ser sujeto pasivo de una acción indemnizatoria las
p e r s o n a s j u r í d i c a s , las que pueden también ser perseguidas como autor directo o
tercero civilmente responsable.
Existen dos teorías para atribuir responsabilidad a las personas jurídicas: la teoría del
órgano y de la representación. La teoría de la representación se refiere a las personas que
actúan como representantes de la persona jurídica, pero para atribuirle responsabilidad a esta
última, deben actuar dentro de sus facultades. Esta teoría no es la predominante. La doctrina
mayoritaria es la teoría del órgano que se refiere a una persona natural individual o colectiva
que tiene poder de decisión respecto de la persona jurídica, en virtud de una ley o un estatuto
y que responde en todos los supuestos, independiente de si actúa dentro o fuera de sus
facultades. El fundamento de esta responsabilidad es que existe una identidad de voluntades
entre la actuación de la persona natural y la jurídica.
Distinta es la figura de la Culpa Organizacional, pues se trata de una responsabilidad

similar a la responsabilidad que se le atribuye al Estado por falta de servicio. En este caso,
determinar la responsabilidad de las personas naturales no es posible, por lo que la
responsabilidad se le atribuye a la persona jurídica.
Los casos en que una persona jurídica puede aparecer como sujeto pasivo de una
acción indemnizatoria (haciendo surgir responsabilidad civil extracontractual), son las
hipótesis de los arts. 2320 y 2322 (acciones u omisiones imputables a dependientes), y los
casos de delitos o cuasidelitos susceptibles de imputarse a la personas jurídicas en cuanto
organización, fundamentalmente las decisiones adoptadas por personas que actúan a su
nombre o en su representación.
59
d. El juicio indemnizatorio.
Los tribunales competentes para conocer de las demandas indemnizatorias derivadas de

delitos o cuasidelitos civiles, por regla general, son los tribunales ordinarios con competencia en lo
civil; y el procedimiento aplicable, por regla general, también es el procedimiento ordinario.
Particular importancia adquiere la hipótesis en que el delito o cuasidelito civil puede ser
calificado, a la vez, como delito o cuasidelito penal, porque en este caso la regla general vista podría
verse alterada por admitir el ejercicio de la acción civil en el proceso penal. A tal efecto deben
distinguirse dos clases de acciones civiles: las reparatorias y las restitutorias. En cuanto a la a c c i ó n
r e s t i t u t o r i a , de conformidad con el art. 59 del CPP, ésta necesariamente debe ejercerse durante el
respectivo proceso penal, ejerciéndola tanto la víctima como un tercero. En cambio, en el caso de
las a c c i o n e s r e p a r a t o r i a s o indemnizatorias, de conformidad con el art. 59 del CPP sólo puede
ejercerlas la víctima en contra del imputado. La víctima del delito civil debe coincidir con la
víctima del delito penal, lo que sólo sucede con la víctima directa. Pero esto, es una opción para la
víctima, pues el propio art. 59 del CPP se encarga de señalar que ésta podrá también ejercer las
acciones civiles ante el tribunal correspondiente, pero deducida ante tribunal penal, no puede
ejercerse luego en sede civil.
Cabe agregar que si bien la acción civil en el proceso penal sólo puede ejercerse por la
víctima ante el imputado, las personas señaladas en este Art. 108 del CPP podrían ejercer las
acciones civiles, pero en su carácter de representantes de la víctima, no reclamando daños por
rebote.
Por otra parte, se ha discutido la aplicación el art. 173 del CPC tratándose de juicios
indemnizatorios que tengan su origen en delitos o cuasidelitos civiles. Tradicionalmente se ha
sostenido que la facultad que éste otorga sólo puede ejercerse en un juicio indemnizatorio que tenga
su origen en sede contractual y no extracontractual. Así ALESSANDRI estima que sólo procede en la
responsabilidad contractual. No obstante, existe jurisprudencia que sostiene la aplicación del art.
173 del CPC en sede extracontractual, lo según CORRAL es correcto. Sin embargo, la CS en el año
2002 retomó la tesis tradicional al casar de oficio una sentencia que la admitía en materia
extracontractual. Por su parte, ABELIUK sostiene que no hay razón para distinguir entre
responsabilidad contractual y extracontractual, siempre que en el juicio principal se hayan alegado y
especificado la naturaleza y contendido de los perjuicios, operando entonces sólo para fijar su
avaluación económica, esto es, su cuantía o monto.
En lo que se refiere al o b j e t o d e l j u i c i o i n d e m n i z a t o r i o é s t e e s la reparación
del daño causado, entendiendo que reparar un daño es hacerlo cesar, esto es, restablecer las cosas al
estado en que se encontraban hasta antes de la comisión del delito o cuasidelito civil. Dentro de la
reparación, la doctrina distingue dos tipos: la reparación en especie y la reparación por equivalente.
La r e p a r a c i ó n e n e s p e c i e corresponde a la ejecución de actos o adopción de medidas,
tendientes a reparar o que hagan desaparecer el daño causado. Ej: las reparaciones necesarias para
hacer cesar los vicios de la construcción de un edificio.
La r e p a r a c i ó n e s e n e q u i v a l e n c i a , en aquellos casos que la imposibilidad de hacer
desaparecer el daño determina que éste sea compensado mediante un sustituto que, generalmente,
consiste en una suma de dinero. Con todo, el equivalente podría ser pecuniario o no pecuniario.
La diferencia entre ambos reparaciones está en que la específica hace cesar el daño para el
futuro; en cambio, la equivalente sólo lo compensa, ya que el daño subsiste, a pesar de la
reparación. Ambas no son incompatibles. Así por ejemplo, en el caso de un daño corporal, los
60
gastos de recuperación se asocian al interés de la víctima en ser físicamente restituida al estado

anterior al accidente, a lo que se agrega que pudo haber sufrido perjuicios estrictamente
económicos, como es el caso del lucro cesante por el periodo en que se encontró imposibilitada de
trabajar.
¿Quién decide si la reparación será en especie o equivalente?.
No existe norma que lo indique, pero la doctrina estima que en estos casos es a la víctima a
quien corresponde la decisión sobre la forma de lograr la reparación.
ALESSANDRI sostiene que la ley no impone obligatoriamente una determinada forma de
reparación, ni ordena que primero se pida la reparación en especie y sólo en su defecto la por
equivalente, sino que solamente se limita a decir que quien causa un daño con dolo o culpa es
obligado a indemnizarlo (art. 2314) o repararlo (art. 2329), lo que puede lograse de diferentes
maneras. La víctima tiene entonces plena libertad para solicitar la que más le convenga, a menos
que la reparación en especie sea imposible, pues entonces sólo podría pedir la en equivalente.
Además, nada impide que ambas puedan acumularse, siempre que ni procuren una reparación
mayor que el daño causado.
En otros ordenamientos jurídicos se les reconoce a los demandados la posibilidad de
establecer alternativas de reparación. Sin embargo, se ha asentado en la doctrina el criterio de que,
en principio, es la víctima la que decide, estimándose que ésta no podría prosperar si la reparación
en especie es muy difícil o excesivamente cuantioso.
e. Extinción de la acción.
i. R e n u n c i a . En este sentido, hay que estarse a lo que señala el art. 12, ya que en materia
extra contractual no existe ninguna norma que señale de manera expresa que esta acción no
puede renunciarse. En este tipo de acciones patrimoniales la doctrina estima que no existe
un interés general comprometido, sino sólo el interés particular de la víctima, por lo que ésta
podría válidamente renunciar a su acción, extinguiéndola.
Ésta puede hacerse en cualquier tiempo y forma, pero como las renuncias no se presumen,
deberá hacerse en términos formales y explícitos, de forma que excluyan toda duda de la
voluntad de su autor. La renuncia afecta al renunciante y sus sucesores, pero no a aquellos
que recibieron un daño por repercusión o rebote.
ii. D e s i s t i m i e n t o de la acción entablada. Ello se desprende del carácter patrimonial de

esta acción y debe hacerse de conformidad a las reglas generales.
iii. Tr a n s a c c i ó n civil. a transacción, conforme al art. 2446, es un contrato por el cual las
partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual; una
de las características fundamentales de la transacción, es que en virtud de este contrato las
partes, con el objeto de poner término al litigio, se hacen concesiones recíprocas. El art.
2449 admite expresamente la posibilidad que la acción civil pueda ser objeto de una
transacción, señalando que ésta puede recaer sobre la acción civil que nace de un delito,
pero sin perjuicio de la acción criminal.
61
Especial importancia reviste lo dispuesto en el art. 243 del CPP respecto a los
acuerdos reparatorios, en relación con los arts. 244 y 242, que se refieren a los efectos
penales del acuerdo de reparación en sede civil. Esto se limita a ciertos delitos o cuasidelitos
penales, que afectan precisamente bienes jurídicos disponibles.
iv. P re s c r i p c i ó n . La acción civil que nace del delito o cuasidelito civil también se extingue
por prescripción, y conforme al art. 2332, en el lapso de cuatro años contados desde la
perpetración del acto. Esta norma se aplica respecto de la acción de la víctima en contra del
hechor o autor material, y también a la acción que tiene la víctima en contra del tercero
civilmente responsable y contra los h e r e d e r o s d e u n o s y o t r o s .
¿Qué sucede con la acción de reembolso que tiene el tercero civilmente responsable
en contra del autor material? El art. 2325 señala que el tercero civilmente responsable que
paga la indemnización tiene derecho a repetir en contra del autor material, suponiendo que
concurren todos los requisitos de la norma. Esta acción prescribe bajo la norma del art.
2332.
El problema que genera la acción de rembolso no dice relación con el número de
años, sino con la determinación del momento en que comienza a correr el plazo de
prescripción en contra del tercero civilmente responsable. De acuerdo al tenor del Art. se
debería concluir que se cuenta desde la perpetración del delito o cuasidelito; pero resulta
bastante ilógica, pues debería empezar a computarse el plazo desde que el tercero paga,
porque en ese momento la obligación del autor material se hace exigible. Además, por regla
general, el plazo de prescripción extintiva de las acciones y derechos comienza a correr
desde que la obligación se hace exigible.
II. Determinación del quantum de la indemnización o extensión del

daño indemnizable.
.
a. Principio de la reparación integral.
En principio la reparación deber ser completa, es decir, debe cubrir en totalidad el daño
causado. Los jueces del fondo son soberanos para fijar el monto de la indemnización, ésta es una
cuestión de hecho entregada a su prudencia y que escapa a la revisión del tribunal de casación, ya
que la ley no se preocupa de regular los parámetros que se deben observar para la determinación de
ese monto. Con todo, el tribunal del fondo a pesar de ser soberano en cuanto a la regulación de los
perjuicios, no podrá jamás exceder a lo pedido por las partes, ya que de otra manera incurriría en
ultrapetita.
La regla es la contenida en el art. 2329 que señala que todo daño deber ser reparado, pues es
la única forma de restituir las cosas al estado anterior como si el daño no se hubiera producido. Por
lo tanto, el principio inspirador entonces es el de la reparación integral,
Incluso existen normas constitucionales que sirven para sostener que el ordenamiento
jurídico reconoce que la indemnización debe cubrir no sólo la esfera patrimonial, sino que también
la extra patrimonial. Así, el art. 38 inc. II de la CPR establece que “cualquier persona que sea
62
lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las
municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.
El principio de la reparación integral, implica que la indemnización está determinada por el

daño y debe cubrirlo íntegramente, es decir, el quantum de la indemnización viene determinado por
la totalidad del daño experimentado por la víctima. De allí que se sostenga que “el daño es la
medida de la reparación”.
i. En cuanto a los d a ñ o s p a t r i m o n i a l e s si la indemnización debe cubrir todo el daño
experimentado, esto implica que la víctima tiene derecho a que se le indemnice tanto el daño
emergente (disminución de patrimonio), como el lucro cesante (no incremento del
patrimonio). Respecto del daño emergente, la cuantificación del mismo no debiera ofrecer
mayor dificultad, a diferencia de lo que ocurre con el quantum del lucro cesante que plantea
dificultades, ya que se está valorizando algo que no existe en la realidad. Por lo mismo, la
jurisprudencia ha sostenido que para determinar la base de cálculo del lucro cesante ésta
debe ser cierta y no meramente especulativa, debiendo la víctima acompañar en el proceso
todos los antecedentes que justifiquen la proyección razonable.
ii. En cuanto a los d a ñ o s e x t r a p a t r i m o n i a l e s la mayor dificultad la ofrece la

determinación del daño moral. En derecho comparado se han creado mecanismos para
determinar estos valores, por ejemplo, en España hay cuadros para establecer daños en casos
de accidentes de tráfico. Sin embargo, como lo hemos indicado en más de una oportunidad,
en Chile no existen criterios uniformes al cuantificar el daño moral.
b . E l e m e n t o s d e t e r m i n a n t e s e n re l a c i ó n a l m o n t o d e l a i n d e m n i z a c i ó n .
El juez el que determinará el quantum de la indemnización, tomando en cuenta varios

factores, tales como:
i. E l d a ñ o . Un primer problema es determinar el momento en el que han de valorizarse los

daños. En efecto, éstos pueden valorizarse en el momento en que se cometió el delito o
cuasidelito civil, el momento en que se traba la litis (cuando se notifica la demanda) o al
momento de la sentencia, existiendo así diversos criterios.
En relación con los daños patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) lo correcto es que
el juez los valorice al momento de la comisión del delito o cuasidelito civil. Lo anterior sería
ficticio en relación con el daño moral, porque en definitiva es el juez al momento de la
sentencia el que va a tener que valorar cual ha sido la consecuencia extrapatrimonial que ha
provocado el delito o cuasidelito en la víctima.
ii. Situación socioeconómica de la víctima o el hecho para efectos de determinar el

quantum de la indemnización. ¿Debe considerarlas el juez?. Respecto de la víctima, el juez
la considerará, pues claramente la consecuencia que provoque un delito o cuasidelito en ella
estará determinada por su condición socioeconómica, porque la profundidad del daño varía
según sea la condición socioeconómica de la víctima. En lo que concierne a la situación
socioeconómica del autor del ilícito, si se entiende que el daño es la medida de la reparación
63
en sede extracontractual, en principio se debería excluir la situación socioeconómica del

hechor, pues a quien hay que mirar es a la víctima. Sin perjuicio de esto, hay autores que no
comparten esta idea y sostienen que podría ser considerada la posición socioeconómica del
hechor al momento de fijar el quantum de la indemnización, atendiendo a la finalidad
preventiva a que debe apuntar la responsabilidad extracontractual.
Por su parte, ALESSANDRI estima que se debe prescindir de la situación social y económica
de la víctima del daño y de su autor, pues la reparación debe ser total. En cambio el profesor
LÓPEZ SANTA MARÍA sostiene que el juez debe considerar la situación particular de las
partes.
iii. El mayor o menor grado de culpabilidad del agente del daño. En materia de
responsabilidad aquiliana no hay una graduación de la culpa, y es intrascendente, para
efectos de la indemnización si el daño fue causado por un delito o un cuasidelito, ya que la
extensión de la reparación siempre será la misma, es decir, siempre tiene que ser completa.
En el Derecho Comparado, la situación es distinta, pues existe una tendencia fundada en la
equidad de establecer una correlación entre la entidad del daño y la entidad de la culpa,
juzgándose con mayor rigor, los daños originados con dolo que aquellos originados con
culpa.
iv. C u l p a d e l a v í c t i m a . El art. 2330 señala que la valoración del daño y, por ende, el
quantum de la indemnización, está sujeta a reducción si el que lo ha sufrido se expuso a él
imprudentemente. No se trata de casos en que el daño se debe exclusivamente a la víctima,
sino a situaciones en que la culpa del hechor concurre con la culpa de la víctima, factor que
debe ser evaluado por el juez para efectos de determinar el quantum de la indemnización.
El efecto de esta norma es autorizar al juez para reducir la indemnización, pero no exime de
responsabilidad al autor del daño, ya que ambas culpas concurren, y se produce lo que en
doctrina se llama la “compensación de culpas”. Situación diversa es la de culpa exclusiva de
la víctima, en cuyo caso sí se produce la exención de la responsabilidad del autor.
La expresión compensación no se encuentra ajustada a la realidad, ya que la circunstancia de
que la víctima concurra con su culpa al daño, produce una reducción en la indemnización y
la produce porque el daño que uno se causa a sí mismo no es jurídicamente daño, y por lo
tanto, no es indemnizable.
v. L u c ro c o n s e g u i d o p o r l a v í c t i m a . Podría ocurrir que además de la indemnización

del daño, la víctima consiguiera un lucro, En tal caso, ¿debe considerarse ésta para
determinar el quantum de la indemnización? En el evento que el lucro disminuya los efectos
del daño, éste debería rebajarse, aun cuando no tenga su fuente en un hecho del autor.
ALESSANDRI señala que el beneficio que el delito o cuasidelito procure a la víctima, autoriza
una reducción de la indemnización, ya que la reparación no puede ser superior al daño
efectivamente causado. Apunte complementario de los problemas derivados de la
compensación del lucro con el daño (*).
64
vi. La variación extrínseca del daño a consecuencia de la desvalorización

monetaria.
Este elemento debe considerarse en el caso que la indemnización consista en una

suma de dinero. No existe ninguna norma que ordene al juez a reajustar las
indemnizaciones, no obstante lo cual la doctrina y la jurisprudencia aceptan que las
indemnizaciones puedan pagarse debidamente reajustadas, siempre y cuando se considere
que sólo de esta manera se va a obtener una reparación integral.
Y es que entre la producción del daño y la reparación del mismo, media un período
importante de tiempo, que produce una desvalorización del dinero como consecuencia de la
inflación. El problema se presenta a propósito de la determinación del momento en el cual
deben o pueden calcularse. Al respecto, el profesor Hernán CORRAL señala que hay una
diversidad de criterios sobre el cómputo de los reajustes e intereses, existiendo al menos
cinco posiciones jurisprudenciales: (i) desde la comisión del delito o cuasidelito; (ii) desde la
presentación o notificación de la demanda; (iii) desde la sentencia definitiva; (iv) desde la
sentencia de primera instancia; (v) y un criterio mixto que combina las soluciones antes
mencionadas según la naturaleza del daño indemnizable (tratándose del daño moral, desde la
dictación del fallo, y tratándose de los daños patrimoniales, desde la fecha del ilícito).
Esto se relaciona íntimamente con el tema del momento en que el juez atiende para
determinar la cuantía del daño. Si se basa en el momento de la comisión del ilícito, se fijará
la reajustabilidad a partir de esa fecha. Si se acepta la reajustabilidad hasta el momento de la
dictación de la sentencia, fundándose en que extender la reparación hasta el momento del
pago efectivo implicaría atentar contra la autoridad de cosa juzgada de la sentencia; por lo
tanto, según esta posición, la víctima tendrá que soportar la desvalorización que medie entre
la sentencia y el pago efectivo. La variación monetaria es un elemento ajeno al daño, por lo
tanto en nada afecta a la relación de causalidad el que se decrete la reajustabilidad de la
indemnización del daño hasta el momento del pago efectivo de ésta.
La reajustabilidad de la indemnización se justifica porque ésta es una obligación que
tiene su fuente en un delito o cuasidelito. Por lo tanto, dicha obligación es una “deuda de
valor” que como tal se rige por el principio del realismo monetario, a diferencia de las
deudas de cantidad o de suma regidas por el principio del nominalismo monetario. Por otro
lado, desechar la idea de la reajustabilidad significaría violar las normas de los arts. 2314 y
2329, las que obligan a reparar todo daño, debiendo soportar la víctima la devaluación del
daño sin obtener el resarcimiento total del mismo.
El mecanismo de corrección monetaria al cual se recurre para paliar los efectos de la
inflación es la variación del IPC que es la base del sistema de la reajustabilidad. Esta
corrección monetaria ha llevado a que los tribunales decreten indemnizaciones exageradas
en relación con el verdadero monto del daño sufrido por la víctima, configurándose así un
enriquecimiento sin causa. Para evitar este fenómeno la jurisprudencia ha recurrido a la
noción de “valor de reemplazo” que permite a la víctima obtener una suma equivalente al
costo del bien para adquirir un bien similar y que se encuentre en el mismo estado que el que
sufrió el daño, sin que pueda exigir el precio de uno nuevo (salvo que en el mercado no
exista uno similar).
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Las reglas antedichas se refieren al caso que la cosa se destruya totalmente, pero si
sólo sufre un deterioro, la víctima podrá pedir el valor de remplazo o su valor de reparación.
Si opta por el valor de remplazo, el autor podrá pedir la transferencia del bien deteriorado,
pues de lo contrario también se configuraría un enriquecimiento sin causa para la víctima.
En cuanto a la fijación de los i n t e r e s e s , el juez es soberano, gozando de
discrecionalidad en cuanto a su procedencia y a la fijación de su tasa.
El profesor ALESSANDRI sostiene que si la víctima en la demanda reclama el pago de
intereses, el juez podría condenarlo sólo en la medida que estimara que de esta forma la
reparación va a ser integral. El profesor BARROS señala que el fundamento de esta
obligación se encuentra en el lucro cesante o el daño emergente implícito derivado del atraso
en el cumplimiento de una obligación. Ej: Si alguien ha sufrido un accidente atribuible a la
culpa del demandado y pasan 5 años sin que el responsable indemnice, es posible plantearse
dos hipótesis: 1° que la víctima haya financiado los costos médicos y de hospitalización con
sus ahorros personales, caso en el que ha sufrido el lucro cesante implícito derivado de no
haber obtenido renta por el dinero gastado; 2° puede haber pedido un préstamo a un banco,
caso en el cual ha soportado el daño emergente por los intereses que ha debido pagar para
financiar el gasto.
¿Desde cuándo se calculan los intereses? El profesor BARROS señala que la
determinación del momento depende de si se trata de una indemnización de daños
patrimoniales o de una indemnización de daños extra patrimoniales. Si se trata de daños
patrimoniales, el momento adecuado es desde que la víctima demanda la indemnización,
porque desde ese instante lo está constituyendo en mora (la mora se traduce en el pago de
intereses). En el caso de los daños extra patrimoniales, señala que la situación es distinta,
porque estos se valoran al momento de la dictación de la sentencia, ya que en ese momento
nace el crédito para la víctima. El interés que generalmente se utiliza el interés corriente.
vii. ¿Puede el juez considerar el agravamiento del año una vez cometido el ilícito? Es
discutible, pero se puede decir que el juez podría considerar el agravamiento del daño,
teniendo como límite temporal la dictación de la sentencia.
viii. Finalmente deben considerarse aquellas situaciones en que la indemnización podría ser
inferior o superior al daño efectivamente causado, correspondiéndole una menor o mayor
indemnización. Ej: El art. 1768 que sanciona al cónyuge que en la etapa de liquidación de
los gananciales oculta bienes sociales con el objeto de disminuir el haber líquido partido,
hipótesis en que el daño causado a la comunidad se repara con el doble.
.
Existen otros casos en que la ley autoriza el pago de una indemnización menor a los
perjuicios efectivamente causados, es lo que ocurre por ejemplo en Derecho marítimo, a
propósito de la facultad que tienen los armadores navieros de limitar su responsabilidad por
daños causados a terceros, dependiendo del tonelaje del buque.
66
c. Cúmulo de indemnizaciones.
Generalmente ocurre que la víctima de un delito o cuasidelito, además de la reparación que

le debe su autor, tiene derecho a exigir a terceras personas una prestación pecuniaria en razón del
daño que sufre como consecuencia del mismo hecho (cajas de previsión o compañías de seguros).
Frente a esta situación, la pregunta que surge es si la víctima puede acumular estas prestaciones a la
indemnización que le debe el autor del daño y recibir ambas indemnizaciones.
Para algunos la respuesta afirmativa implicaría un enriquecimiento sin causa de la víctima, a
lo que se agrega que se trata de un daño ya reparado. Por lo tanto, el autor del daño tendría derecho
a que se le impute el pago que hizo el tercero y a pagar él la eventual diferencia, o que se le exima
por estar ya pagada la indemnización. Pero el tercero que paga a la víctima ¿tiene o no derecho o
acción de rembolso contra el autor?
En Chile, en relación a este problema se distingue:
i. Si se trata de d a ñ o e n l a s c o s a s , el art. 517 del Código de Comercio rechaza el cúmulo

de indemnizaciones sobre la base de que la indemnización no puede significar una ganancia
para el asegurado. En tal sentido señala: “Respecto del asegurado, el seguro es un contrato
de mera indemnización, y jamás puede ser para él la ocasión de una ganancia”.
Por consiguiente, no se puede reclamar indemnización contra el asegurador y el
autor. Incluso la ley establece una subrogación legal en favor de la compañía, una vez que
ésta pague, en las acciones que la víctima tenía contra el autor del daño. En virtud de ella el
asegurador tiene derecho a perseguir al autor del daño para que éste le rembolse todo lo
pagado al asegurado, que es la víctima del hecho dañoso.
ii. Si se trata de DAÑO EN LAS PERSONAS, el criterio es favorable al cúmulo, ya que, por
ejemplo, en materia de seguros de vida, éste no es un contrato de indemnización, sino que se
paga una cantidad sin relación a que haya un mayor o menor daño, pues es posible
comprobar que existen algunas situaciones en que la indemnización podría ser inferior o
superior al daño efectivamente causado. No se trata de casos en que el juez calculó mal, sino
de situaciones en que jurídicamente a la víctima le corresponde una menor o mayor
indemnización.
Un ejemplo es el caso de los seguros de locomoción colectiva, pues el Art. 39 de la
Ley 18.490 establece un seguro sobre accidentes personales que abarca a pasajeros y
peatones, permitiendo el cúmulo entre la indemnización que pago a la Compañía de Seguros
y la indemnización de otras compañías. No se acepta, en cambio, la acumulación respecto de
la indemnización que debe el empresario civilmente responsable, ya que si paga la
Compañía de Seguros, ese pago se imputa a la indemnización y el empresario debe pagar
sólo la diferencia.
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EXIMENTES
DE RESPONSABILIDAD AQUILIANA Y CLÁUSULAS
DE IRRESPONSABILIDAD.
Existe una eximente o una causal de justificación cuando concurren ciertas circunstancias
que eliminan la culpabilidad y, por consiguiente, la obligación de reparar el daño causado. Estas
figuras no han sido abordadas en detalle por la doctrina.
BARROS utiliza el término “causales de justificación” y señala que son circunstancias que
permiten neutralizar el juicio de ilicitud de la conducta, en el sentido que si bien la conducta
infringe un deber objetivo de cuidado (y por consiguiente en principio es culpable), quien ha
actuado tiene una excusa poderosa que permite eximirlo de responsabilidad. No es que no exista
culpa, sino que en apariencia existe una conducta culpable, pero el sujeto que incurrió en ella ha
actuado por estímulos tan poderosos que impiden hacerle un juicio de reproche.
Como ya lo hemos comentado, existen autores que sostienen que la antijuridicidad es un
requisito de la responsabilidad civil extracontractual; otros creen que la antijuridicidad forma parte
de la culpabilidad y sostienen que cuando concurre una causal de justificación, lo que se elimina es
la culpabilidad.
Las causales de justificación no están reglamentadas explícitamente por el legislador, a
diferencia de lo que sucede en sede penal, sino que son abordadas por la doctrina que se ha nutrido
con los aportes jurisprudenciales que existen en esta materia.
a. Eximentes que emanan de causas ajenas a la víctima.
Dentro de las causales de justificación que algunos autores consideran, se encuentra:
i. C a s o f o r t u i t o o f u e r z a m a y o r ( a r t . 4 5 d e l C C ) . Éste debe ser probado por el

autor y no se aplica a los casos de responsabilidad objetiva ni cuando se presume de derecho
la culpa.
En doctrina se discute cual es el efecto derivado de esta eximente. Hay autores que
consideran que eliminaría el elemento de voluntariedad; otros estiman que eliminaría la
culpabilidad; y otros tienden a pensar que lo que se afecta es la relación de causalidad (el
daño no es causado por el sujeto, sino por el caso fortuito o fuerza mayor).
En general, se vincula el caso fortuito o fuerza mayor a situaciones de la naturaleza,
pero debe considerarse que además de un hecho de la naturaleza puede emanar de un hecho
humano. Por ejemplo, un ataque cardiaco del conductor de un vehículo o la huida de un
animal que causa daño como consecuencia de un rayo o por la caída de un árbol.
Finalmente, cabe señalar que en el ámbito civil la expresión de caso fortuito o fuerza
mayor es bastante amplio, y por lo tanto podrían quedar incluidas dentro de esta figura otras
eximentes de responsabilidad penal, tales como la fuerza irresistible, la causa legítima o
miedo insuperable.
ii. A u s e n c i a d e c u l p a . El caso fortuito y la ausencia de culpa no son nociones

equivalentes, así puede no haber culpa sin que haya caso fortuito, por ejemplo, cuando el
agente obró con la prudencia y el cuidado debidos a pesar de lo cual el daño se produjo por
un hecho que no era imprevisto ni resistible.
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iii. L a o b e d i e n c i a d e b i d a ; Esta eximente tiene lugar cuando el autor acredita que actuó
en cumplimiento de una orden de la autoridad competente o ejecutando un mandato legal.
BARROS hace presente que ésta no opera per se como una causal de justificación, sino que es
necesario que ella no sea evidentemente contraria a derecho. Si la orden es manifiestamente
ilegal, el sujeto debería abstenerse de cumplirla y si no lo hace, está igualmente sujeto a
responsabilidad civil.
Ejemplo: el embargo de bienes en una cantidad muy superior a la necesaria para asegurar el
pago de la deuda, o el embargo de bienes perteneciente a un tercero y, en general, el
cumplimiento de cualquier otro mandato que puede constituir un hecho abusivo que
comprometa la responsabilidad del acreedor o de quien solicitó u obtuvo el mandato.
iv. LA ACTUACIÓN DEL TERCERO DEL QUE NO ES CIVILMENTE RESPONSABLE EL

DEMANDADO. Por ejemplo, si un individuo intencionalmente empuja a otro que cae contra
una vidriera y la rompe: éste no es responsable.
v. C U L PA E X C L U S I VA D E L A V Í C T I M A QUE PRODUCE EL DAÑO. ALESSANDRI señala

que hay culpa exclusiva de la víctima cuando no hubo culpa del demando o existiendo culpa
no existe relación causal entre ella y el daño (art. 2330 CC).
Ej: Como el caso de un individuo que, deseando suicidarse, se arroja bajo las ruedas de un
automóvil que corre a una velocidad superior a la permitida.
vi. L E G Í T I M A D E F E N S A . Tiene lugar cuando existe una agresión ilegitima, una falta de
provocación de parte de la víctima y proporcionalidad en la respuesta.
Ej: Tratándose de imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona, la
defensa por medio de ataques a la reputación del autor de esas imputaciones se admite, pero
como la defensa debe ser proporcionada, la difamación está prohibida.
vii. E S TA D O D E N E C E S I D A D O PRINCIPIO DEL MAL MENOR. El profesor Hernán CORRAL

señala que existe estado de necesidad cuando el daño se causa para evitar la realización de
uno que amenaza a su autor o a un tercero. Para que concurra el estado de necesidad, es
necesario que el daño que se haya tratado de evitar haya sido inminente y es necesario que el
valor del bien que se ha salvado sea mayor que el del bien sacrificado, lo que implica que es
necesario que los bienes jurídicos en juego, sean susceptibles de ser comparados. Esta
consideración acarrea como consecuencia la exclusión del estado de necesidad como causal
de justificación en casos de daños tales como muerte o lesiones a un tercero, porque la vida
y la integridad psíquica y física no son bienes disponibles.
De allí que la doctrina sostenga que si bien el estado de necesidad impediría el nacimiento
de una acción indemnizatoria propiamente tal (porque no se configuró el ilícito civil) no
impediría el ejercicio de una acción reparatoria a favor de la víctima. Ej: una persona rompe
una vitrina para sacar un extintor y apagar un incendio que estaba empezando en un jardín
de niños o el automovilista que, como único medio de salvar su vida o la de un tercero,
destruye un vehículo.
69
b. Convenciones, pactos o cláusulas de irresponsabilidad aquiliana.

(también denominadas Cláusulas de irresponsabilidad o responsabilidad
a t e n u a d a p o r ALESSANDRI).
Son aquellas por las cuales la futura víctima releva totalmente al futuro autor del daño de su
obligación de repararlo si este llega a producirse. Se diferencian, por consiguiente, de las eximentes
anteriores, pues las cláusulas de irresponsabilidad suponen la culpa.
Una diferencia fundamental entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual,
radica en que la primera surge entre personas ligadas por un vínculo jurídico que es un contrato de
cuya infracción surge precisamente la responsabilidad. En cambio, la responsabilidad civil
extracontractual tiene lugar entre personas extrañas entre sí y cuya relación nace precisamente por
la comisión del ilícito.
A partir de esto, sería difícil pensar en convenciones tendientes a incluir o modificar la
responsabilidad extracontractual, pues precisamente las personas son, en principio, extrañas entre sí,
de modo que sería complejo pensar que un posible victimario y una posible víctima puedan celebrar
convenciones respecto de la responsabilidad. Pero la doctrina ha admitido esta posibilidad,
señalando que podrían tener en el hecho una conexión que les permita celebrar de antemano
convenciones exoneratorias o modificatorias de la responsabilidad aquiliana. En el evento que ello
sucediera….¿son válidas estas convenciones exoneratorias o modificatorias de responsabilidad
extracontractual?.
Estas convenciones son aquellas pactadas entre el futuro autor de un hecho ilícito y la futura
víctima, en virtud del cual, la segunda puede liberar a la primera de toda responsabilidad en caso de
que el daño se materialice, o limitar o agravar la responsabilidad, en su caso. Se puede distinguir,
entonces, entre convenciones exoneratorias, en las que la futura víctima libera desde ya al autor de
ilícito del deber de reparar el daño causado, y por otra parte, están las modificatorias, que son
aquellas en virtud de las cuales el futuro autor de ilícito y la futura víctima, agravan o atenúan la
responsabilidad de la primera, en caso de que el daño se materialice.
¿Pueden las partes celebrar estas convenciones?. La celebración de estas convenciones es
admisible en el ordenamiento jurídico chileno, en atención a las siguientes consideraciones:
i. Atendiendo a la naturaleza de las normas que gobiernan esta materia, pues de la lectura de
estas disposiciones, al igual que las que reglamentan la responsabilidad civil contractual, se
puede concluir que son reglas supletorias de la voluntad particular, pues no tienen un
carácter imperativo.
ii. Los derechos comprometidos son de contenido eminentemente patrimonial y concernientes

a la víctima. No se puede entender que haya un interés general comprometido, de modo que
resulta aplicable el art. 12, que permite la renuncia de los derechos en la medida que no esté
prohibida y solo mire al interés particular del renunciante.
iii. No hay una norma que lo prohíba expresamente.
Con todo a pesar que el Art. 2314 no es un obstáculo para pactar estas convenciones, el
análisis debe realizarse, distinguiendo dos tipos de convenciones: las convenciones exoneratorias y
las convenciones modificatorias.
70
i. C o n v e n c i o n e s e x o n e r a t o r i a s d e r e s p o n s a b i l i d a d . Estas denominadas
“cláusulas de irresponsabilidad”, son aceptadas por la doctrina en términos generales, pero
las rechaza en caso que en virtud de ellas se establezca la irresponsabilidad por delitos o
cuasidelitos que afecten bienes jurídicos indisponibles, como los daños causados en las
personas, sean materiales o morales, ya que la persona humana está fuera del comercio
humano y no puede disponerse de ella ni aún con su consentimiento. La circunstancia de no
poder convenir anticipadamente la responsabilidad, no afecta a que una vez cometido el
delito o cuasidelito el afectado pueda renunciar a su acción.
También se rechazan las cláusulas de irresponsabilidad o convenciones exoneratorias de
responsabilidad en aquellos casos en los que el legislador establezca una limitación expresa,
como ocurre en el Código del Trabajo, pues el legislador establece que los derechos de los
trabajadores son irrenunciables.
Un ejemplo de este tipo de convención, puede ser el caso de un industrial que pacta con sus
vecinos su irresponsabilidad por los perjuicios que les pueda causar con los ruidos o malos
olores provenientes de su fábrica; o los propietarios de dos predios vecinos pueden convenir
su irresponsabilidad por los daños que sus animales se causen recíprocamente.
ii. C o n v e n c i o n e s m o d i f i c a t o r i a s d e r e s p o n s a b i l i d a d . Como se ha
indicado, las reglas contempladas en los arts. 2314 y siguientes, son supletorias de la
voluntad particular. Por tanto en términos generales, salvo excepciones, podrían
válidamente convenirse la exoneración de responsabilidad, salvo condonación del dolo
futuro.
Estos argumentos deben llevar entonces a concluir que el futuro hechor y la futura víctima,
podrían convencionalmente modificar las normas que rigen la responsabilidad del hechor,
agravándola o limitándola. Estas últimas cláusulas son las más comunes, y normalmente en
ellas se fija un monto máximo a pagar por concepto de indemnización. La utilidad de
pactarlas radica en que el autor del ilícito tiene la seguridad de cuánto tendrá que pagar.
Según el profesor BARROS la calidad o condición de las partes que pactan tales cláusulas
podría incidir, en un caso concreto, para aceptar o rechazar la validez o eficacia de estas
convenciones. Así, por ejemplo, la calidad de experto o de lego se debe tener en consideración, ya
que si una persona se aprovecha de su experticia para prever la situación, no debería ser válida la
convención.
Para que estas convenciones afecten a la víctima, es necesario que ésta haya prestado su
consentimiento, en forma expresa o tácita, pero siempre de forma inequívoca. Por tal razón no
puede admitirse la exención de responsabilidad a los supermercados o mall que los eximen de
responsabilidad por hurtos, ya que no había consentimiento de los clientes.
71
Responsabilidad pre contractual.

Origen
En el origen de esta responsabilidad vamos a distinguir a tres autores:
1. Rudolf von Ihering en el año 1861 este autor escribió un libro que se llamo “Culpa in contraendo”
en que da origen a la noción de responsabilidad en que puede incurrirse durante la fase de
formación del contrato distinguiendo dos supuestos:
a. El supuesto del contrato nulo por error de una de las partes. Por ejemplo en el caso que contrato
con alguien y pactamos que el precio será en libra y después le digo que me equivoque y que el
precio en verdad era en euros.
El contrato se celebró, pero se produjo un vicio del consentimiento por error. En ese caso tengo que
indemnizarlo porque dañar la confianza.
b. El supuesto en que el contrato no se ha perfeccionado. El contrato aún no se haya perfeccionado

porque si bien hubo oferta e incluso aceptación hubo retracto o la oferta caduco.
Es lógico que si yo oferte y me retracte, esa persona con la que me retracte le puedo causar algún
perjuicio y la tengo que indemnizar; la otra opción es que yo haya ofertado y la oferta caduco porque
fallecí.
Nosotros habíamos hablado de contrato o responsabilidad contractual (se perfecciono el contrato),

de la responsabilidad extra contractual (por ilícito) y no habíamos hablado de responsabilidad pre
contractual (en la etapa de formación del contrato). Ihering agregó la noción de que podría haber
responsabilidad en la etapa de formación del contrato.
Además, Ihering postula las siguientes premisas:
a. La responsabilidad pre contractual comienza con la emisión de la oferta.
b. Que el fundamento se encontraría en una obligación de garantía en el sentido que una de las
partes asegura a la otra que esta en condiciones de celebrar un contrato válido y eficaz. Se dice que
existiría un pacto tácito en este sentido y que esa parte estaría empleando la debida diligencia, por lo
tanto si resulta nulo habrá culpa in contraendo y se deberá indemnizar.
Ejemplo: Yo garantizo a Catalina que empleare toda mi diligencia para que el contrato se celebra y
sea valido y eficaz.
c. La responsabilidad en este caso sería de naturaleza contractual.
72
d. El interés indemnizable sería el interés negativo o de confianza y no el interés positivo o interés en

el cumplimiento. El interés en la confianza pretende resarcir los daños derivados de la confianza que
tuvo la contraparte en la celebración del contrato y pretende dejarla en la misma situación en que se
encontraría de no haber celebrado el contrato.
Por lo tanto para Ihering se indemnizarían los gastos y las ocaciones de pérdida derivadas por
ejemplo de la nulidad del contrato.
2. Posteriormente en el año 1906, el italiano Faggela retomó el estudio de este de responsabilidad en

su obra “De los Periodos pre contractuales y de su verdadera y exacta construcción científica”
empleándose por primera la expresión pre contractual.
Postulados de Faggela:
a. Amplía el campo de esta responsabilidad y la extiende a las tratativas preliminares que considera
hechos jurídicos y no manifestaciones de hecho, o sea, se va un paso más atrás que Ihering. Así
distingue:
1. Negociaciones preliminares
2. Presentación de la oferta
3. Emisión de la oferta
b. Que en ocaciones la retractación podría conllevar responsabilidad partiendo de la base que la

regla general es que es lícito retractarse.
Supuestos.
a. Responsabilidad por retiro arbitrario de las tratativas preliminares, la idea es que si ha habido un
acuerdo debe continuarse a menos que existan divergencias económicas, caso en el cual el retiro es
razonable, pero podría ocurrir que el retiro fuera arbitrario, por ejemplo en el caso de que la
retractación tuviera como causa la contratación con otro o razones personales. En realidad en este
supuesto se estaría contraviniendo la equidad y la buena fe comercial.
b. Responsabilidad por retiro arbitrario en la fase de preparación de la oferta.
c. Responsabilidad por revocación de la oferta se esta revocación arbitraria o no.
73
¿Por qué en este caso se responde? Porque hay una mayor confianza y tal vez la otra parte ya estaba
incurriendo en gastos.
c. Rechaza la indemnización del interés negativo en las tratativas preliminares en lo que respecta a
las ocaciones de pérdida y la acepta completamente en el supuesto de retractación arbitraria en la
presentación de la oferta y retractación en la revocación de la oferta.
Este segundo autor introdujo la idea de las tratativas preliminares como supuesto de responsabilidad
pre contractual.
3. En el año 1907, Saleilles, retomó el estudio de este tipo de responsabilidad e introduce

derechamente la expresión responsabilidad pre contractual. Principalmente sigue los postulados de
Faggela y distingue dos supuestos:
a. Responsabilidad por retiro arbitrario de las tratativas preliminares.
b. Responsabilidad por retiro en la fase intermedia de la preparación de la oferta.
La diferencia es que señala que la noción de arbitrariedad debe ser precisada por los jueces caso a
caso, y eso resulta complejo.
Saleilles afirma que efectivamente hay una responsabilidad por revocación de la oferta (al igual que
Faggela), pero hay que advertir que existen casos en que la oferta va a ser irrevocable y en los casos
que lo sea la sanción no va a ser la indemnización, sino que va a ser la celebración del contrato.
El fundamento de esta responsabilidad sería la violación del deber de seguridad que se ha creado en
el otro contratante porque las partes asumen el riesgo de divergencias económicas, pero no el retiro
fundado en preferencias personales.
Coincide con Faggela en el alcance del interés indemnizable.
Fundamento de la Responsabilidad pre contractual.

A estas alturas podríamos ya dar un concepto de responsabilidad pre contractual y podríamos decir
que es aquella que se origina por una conducta contraria a la buena fe de una de las partes en una
relación jurídica pre contractual que causa daño a la otra sea que el contrato llegue a celebrarse o
no llegue a celebrarse.
74
Se han sostenido variados fundamentos a este tipo de responsabilidad, entre los que destacan los
siguientes:
• Culpa contractual: A partir de la idea de pacto tácito que ya vimos o de la falta de debida
diligencia. (Ihering)
• Culpa extra contractual o Aquiliana.
• Abuso del derecho a no contratar. Yo estaría abusando de mi derecho de no contratar.
• La Ley, que en nuestro caso estaría dado por el Art. 98 inciso final y 100 el CdC.
• La declaración unilateral de voluntad en lo que respecta al menos a la revocación de la oferta.
• La obligación de garantía de una de las partes de celebrar un contrato válido y eficaz.
• El pacto tácito al que alude Ihering.
• La costumbre.
• La confianza.
• La seguridad.
• La violación de deberes pre contractuales de conducta.
• La equidad.
• La buena fe.
Probablemente todos ellos puedan subsumirse en otros como por ejemplo la confianza podría
subsumirse en la buena fe.
La naturaleza jurídica y el régimen en la responsabilidad pre

contractual.
La naturaleza jurídica está estrictamente relacionada con el fundamento y determina el régimen de

responsabilidad aplicable distinguiéndose al efecto tres teorías:
1. Teoría Contractualista
Esta teoría ha sido sustentada como lo vimos por Ihering en razón de la idea de culpa contractual y
pacto tácito, se critica porque no se entiende cómo puede existir responsabilidad contractual si no se
75
ha formado contrato, es más, la revocación de la oferta o la nulidad acarrean la desaparición de el

pacto tácito al que alude Ihering que en realidad es una ficción.
No obstante ello, la doctrina alemana sigue sustentando esta teoría fundándola precisamente en la
violación de deberes pre contractuales o en la culpa contractual.
En Chile son de esta idea Pablo Rodriguez y Claro Solar, y Rosende por su parte postula que durante
las tratativas preliminares rige la responsabilidad extra contractual.
2.Teoría extra contractualista
Para esta tesis la responsabilidad es extra contractual porque se ha ocasionado un daño a otro sin que
exista una vinculación contractual preexistente. Sin embargo, también se ha criticado porque no
necesariamente hay un ilícito civil porque a lo mejor la revocación se realizo pero no hubo dolo ni
tampoco hubo culpa por ejemplo.
3. Teoría del Tercer Género que postula que es una responsabilidad autónoma.
Postula que estaríamos ante una responsabilidad autónoma agrupando así las críticas a las dos
doctrinas anteriores.
Grupos de Casos de responsabilidad pre contractual.
¿En que casos surgiría responsabilidad pre contractual? Vamos a distinguir los grupos de casos que
ha distinguido la doctrina y los grupos de casos que el programa nos obliga a referir.
Doctrina:
1. Ruptura de las tratativas preliminares.
2. La celebración de un contrato válido que resulta desventajoso para la otra parte como
consecuencia de la infracción de deberes pre contractuales de información o lealtad.
3. La celebración de un contrato válido por la violación de deberes pre contractuales de información.

(Por ejemplo los vicios redhibitorios en la compraventa)
Programa:
1. Responsabilidad o ruptura en las tratativas preliminares.
76
Para que se configura esta responsabilidad es necesario que concurran 5 requisitos:
• Que una de las partes se retire sin motivo justificado.
• Que el que se retira haya creado en el otro una confianza razonable de que el contrato se
celebraría.
• Que se vulnere la buena fe.
• Que la contraparte del que se retira haya sufrido daños y perjuicios.
• Que exista una relación de causalidad entre el daño sufrido y la conducta antijurídica de retirarse
injustificadamente.
2. Responsabilidad pre contractual a partir de la formulación de la oferta
El problema radica en determinar si la oferta tiene fuerza obligatoria antes de la aceptación. La

doctrina francesa ha dicho que la oferta no tiene fuerza obligatoria antes de la aceptación por lo
tanto podría revocarse sin responsabilidad.
La doctrina moderna en cambio señala que la oferta obliga aun antes de la aceptación, pues existiría
un caso de voluntad unilateral que sería fuente de las obligaciones. Por lo tanto, la oferta es
irrevocable.
¿Qué requisitos deben concurrir para que exista responsabilidad pre contractual a partir de la
formulación de la oferta?
• Que el oferente revoque la oferta estando vigente y antes de ser aceptada por el destinatario.
• Que el destinatario conozca la oferta.
• Que la oferta haya creado en el destinatario la razonable confianza para estimar que el contrato se
celebraría.
• Que el destinatario sufra daños como consecuencia de la actuación del oferente, o sea, que sufra
daños como consecuencia de la revocación.
• Que exista relación de causalidad entre los daños del destinatario y la revocación de la oferta.
Nota: Recordar la retractación tempestiva y la intempestiva.
Esta hipótesis de responsabilidad por retractación se relación con lo que estudiamos en negocio
jurídico a propósito de la retractación tempestiva e intempestiva porque en ambos casos el oferente
debe responder. En el caso que la retractación sea tempestiva en los términos del Art. 99 del CdC
77
procede la indemnización de daños y en el caso de que sea intempestiva habrá incumplimiento

contractual.
Responsabilidad pre contractual en la aceptación.

Los supuestos que se comprenden en esta hipótesis son 4:
1. La responsabilidad por la negativa de contratar, caso en que la doctrina ve como fundamento el

abuso del derecho a no contratar.
Esta negativa a contratar podría relacionarse con el principio de la no discriminación.
Para que se produzca esta responsabilidad por no contratar o por la negativa a no contratar deben
concurrir los siguientes requisitos:
• Que el destinatario rechace la oferta.
• Que el rechazo carezca de un motivo justificado, o sea, que sea arbitrario.
• Que el rechazo produzca perjuicios en el destinatario.
• Que exista una relación de causalidad entre el rechazo del destinatario y los perjuicios producidos.
2.La responsabilidad por abuso de silencio, es decir, el destinatario no emite ninguna declaración de
voluntad teniendo presente que tenemos que estar en alguno de aquellos casos en que el legislador
no le atribuye al silencio el valor de la manifestación de la voluntad.
El fundamento en este caso se encontraría en la culpa o en el dolo.
Para que exista responsabilidad en este supuesto, deben concurrir los siguientes requisitos:
• Que el destinatario se mantenga en silencio.
• Que la buena fe imponga la obligación de responder.
• Que el oferente sufra daños
• Que exista una relación de causalidad entre la conducta antijurídica del destinatario y los daños
del oferente.
78
3. Responsabilidad por retractación de la aceptación.
En este caso se retracta el destinatario y procede cuando la retractación causa perjuicio al oferente, lo
que supone que haya tomado conocimiento de la aceptación y el destinatario se retracte. Acá
existirían daños a la confianza y los requisitos sería los siguientes:
• Que el destinatario de la oferta acepte oportunamente.
• Que la aceptación llegue a conocimiento del oferente antes de la retractación.
• Que la retractación produzca daños al oferente.
• Que exista vulneración de la buena fe.
• Que exista relación de causalidad entre la conducta antijurídica del aceptante y los daños
ocasionados al oferente.
4. Responsabilidad por falta de aviso en caso de aceptación extemporánea.
El oferente debe informarle al aceptante que la aceptación ha sido extemporánea porque de lo

contrario se vulnera el principio de buena fe.
Los requisitos para que surja esta responsabilidad son los siguientes:
• Que la oferta haya caducado por la expiración del plazo de la aceptación.
• Que el destinatario haya aceptado la oferta fuera de plazo estando de buena fe.
• Que el oferente conozca que esa aceptación ha sido extemporánea.
• Que se vulnere la buena fe contractual.
• Que existan perjuicios para el aceptante.
• Que exista relación de causalidad entre la conducta antijurídica del oferente y los daños del
aceptante.
En este caso el que actúa anti jurídicamente es el oferente porque yo como oferente se que el
aceptante piensa que la oferta no ha caducado pero la oferta ya caduco.
Responsabilidad pre contractual una vez formado el

consentimiento.
¿Que es el consentimiento?
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El supuesto consiste en la negativa a perfeccionar un contrato real o solemne porque el problema no

se presenta en el contrato consensual porque se perfecciona por el consentimiento.
Para que exista responsabilidad en este caso deben concurrir los siguientes requisitos:
• Que se haya formado el consentimiento para celebrar un contrato real o solemne.
• Que la parte obligada se niegue a entregar la cosa o a cumplir con la solemnidad.
• Que se vulnere la buena fe contractual.
• Que tal negativa perjudique a la otra parte.
• Que exista una relación de causalidad entre los daños sufridos y la negativa a perfeccionar el
contrato
Nota: El programa no abarca la hipótesis del contrato nulo de Ihering.
¿Es posible construir un sistema de medios de tutela pre contractuales?
Establecidos los supuestos de responsabilidad pre contractual cabe preguntarse cuales serían los
medios de tutela para hacer frente a esa responsabilidad y en realidad nos encontramos con tres
medios de tutela pre contractuales:
1. Nulidad.
2. Indemnización, que puede ser complementaria a la nulidad o autónoma o exclusiva. (Casos en

que se puede pedir la indemnización autónomamente 1455 del CC y a propósito del dolo incidental
1458 del CC)
3. Adaptación del contrato en que podemos encontrar la lesión enorme. En este supuesto se busca
equilibrar las prestaciones.
La doctrina se ha focalizado mucho en articular para medios de tutela del acreedor en fase de
incumplimiento pero nada se ha dicho en fase pre contractual.
Regímenes especiales de responsabilidad.
Responsabilidad civil extra contractual del estado.

¿ Cuál es el hecho generador de responsabilidad? El estado está sujeto a distintos criterios de
atribución de responsabilidad que obedecen a las distintas actividades y funciones que se le
encomiendan, así dogmáticamente es posible advertir los siguientes criterios.
1º La responsabilidad por ilegalidad. Se trata de una forma de culpa infraccional, y tiene gran
relevancia en el Derecho Público, habida consideración en el principio de legalidad, establecida en
80
los Art. 6º y 7º de la CPR, que establece que la fuente y el límite de la actuación legítima de las
autoridades es la ley.
2º La responsabilidad por culpa se trata de incumplimiento de deberes de cuidado, que tiene por
objeto impedir que ocurran accidentes que deberían haberse previsto con el cuidado ordinario o
mediana diligencia, por consiguiente, no surge del ejercicio de una potestad pública, sino que del
ejercicio de una actividad material del estado.
3º Responsabilidad estricta o por riesgo. ( Supone que se cree un riesgo)
4º La responsabilidad por falta de servicio, en éste caso no se exige un reproche personal al agente
del daño, sino que una valoración objetiva de la conducta de la administración y la calidad y nivel
del servicio que otorga y le es exigible. De acuerdo al parámetro de lo razonable, la jurisprudencia,
tiende a equipararla con la culpa en el servicio y así la denomina y se ha establecido que se trata de
una culpa que no reviste el carácter del subjetiva. ( Ejemplo: Caída de puente)
5º Responsabilidad por la imposición desigual de cargas públicas, podría ocurrir que el estado en
ejercicio de su potestad pública, impusiera indebidamente cargas públicas a los ciudadanos,
infringiendo la garantía constitucional del 19 Nº 20 que se refiere a la igualdad ante las cargas
públicas, en éste caso surgirá una acción indemnizatoria, que el particular podrá dirigir en contra del
estado y que tiene por objeto retribuirle monetariamente aquello de lo que ha sido privado, hay que
prescisar que la carga impuesta debe ser grave y aparte de eso, excepcional. ( p.e Camila va a estar
un mes entero sin entrar a su residencia por la vía principal, porque están realizando trabajos, por
ende va a tener que tomar 2 medios de locomoción distinta)
Responsabilidad del estado en el derecho Chileno.

¿ Cuáles son los fundamentos normativos de la responsabilidad del estado en el derecho Chileno?
Los fundamentos normativos de la responsabilidad del estado en Chile, se encuentran en dos grandes
cuerpos normativos
1º Constitución Política del Estado, específicamente en los Art.s 6 y 7, que establecen el principio de
legalidad, y en el Art. 38 inciso 2º que establece la responsabilidad patrimonial del estado, sin
perjuicio de la responsabilidad del funcionario
2º Además de la CPR, existen 2 leyes administrativas relevantes en ésta materia que son las
siguientes:
a. La ley de Bases de la Administración del Estado ( 18.575), que en su Art. 4º y 42, concede una
acción patrimonial, a cualquier persona lesionada en sus derechos, por falta de servicio y;
b. La ley de municipalidades que establece la misma responsabilidad en el Art. 141, sin perjuicio
de repetir en contra del funcionario.
¿ Es una responsabilidad objetiva o es una responsabilidad subjetiva?
Es un tema que se ha discutido, inicialmente se dijo que era objetiva, sin embargo, actualmente se ha
discutido, porque los Art.s 6, 7 y 38 de la CPR, son muy generales y de ahí no se podría desprender
que hay responsabilidad objetiva.
81
¿ Cuáles son las características de la responsabilidad civil extra contractual del estado?
1. Es una responsabilidad directa y personal de la administración y las municipalidad, y tratándose

de la falta de servicio, es ésta falta la que determina la responsabilidad y no el hecho del
funcionario, podría ocurrir que exista una relación significativa entre la comisión del hecho que
genera la responsabilidad por parte de un funcionario y el estado, y en ese caso, si el estado es
demandado por el particular, puede repetir en contra del funcionario.
2. La responsabilidad del estado se rige subsidiariamente por las reglas de responsabilidad civil, lo
que tiene relevancia, para efectos de los elementos de la responsabilidad concretamente la
noción de daño, la relación de causalidad, la exposición imprudente de la víctima al daño y la
prescripción en cuánto al plazo del Art. 2332.
¿ Que actos de la administración generan responsabilidad?

1. Actuación jurídica de los poderes públicos ( responsabilidad por actos judiciales y ademas por
actos legislativos);
2. Las actuaciones materiales de la administración, derivada de la provisión de servicios públicos.
Efectuado éste distingo, tendremos que analizarlos por separado y partiremos por aquellos actos
materiales de la administración, derivados de la provisión de servicios públicos, ósea de la
responsabilidad por falta de servicio.
¿ Que es la falta de servicio? El Art. 42 de la LBA, y el 137 de la Ley de municipalidades, se refieren

a la falta de servicio, se ha definido dogmáticamente como ''La infracción de un deber objetivo de
conducta'', cuya constatación, se realiza, comparando la gestión efectiva del servicio, con un
standard razonable de cumplimiento de la función pública, de modo tal, que existirá falta de
servicio, cuánto éste no se preste, cuándo se preste tardíamente o cuándo se preste defectuosamente.
El problema se presenta es que el legislador no ha tipificado deberes de servicio, sino que lo ha

hecho en forma excepcional, un ejemplo es aquel que exige mantener un camino y vías públicas en
buen estado y con una adecuada señalización, así lo establece el Art. 174 del la ley de tránsito.
Hay que señalar eso si, que la normalidad del servicio depende de las expectativas que tenga la
comunidad, y eso es lo que hay que tratar de objetivizar, bajo un criterio razonable, en ocasiones, se
ha presumido la falta de servicio en atención al resultado, siguiendo una lógica muy similar a lo que
ocurría, con la indemnización del daño moral, cuándo el resultado del ilícito era de entidad, o con la
presunción de culpa del 2329.
Respecto de la responsabilidad por actos judiciales y por actos legislativos, la responsabilidad por
estos actos tiene sus fundamentos en el Art. 6 y 7 de la CPR, que establece el principio de ilegalidad,
lo que ocurre es que la CPR, después de enunciar el principio, y el principio de responsabilidad
patrimonial, en el Art. 38 inciso 2º , solamente regula la responsabilidad de los actos judiciales en
forma expresa, específicamente tratándose de la indemnización por error judicial ( Art. 19 Nº 7 letra i
), y nada dice de los legislativos, en otras palabras no establece una responsabilidad del poder
legislativo. Probablemente porque para eso está el recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de la ley y porque considera que el legislador no puede responder por los
82
cambios de legislación en la medida que actúa dentro del ámbito de protección de los derechos
patrimoniales de los administrados. ( Art. 19 Nº 24)
En lo que concierne a la responsabilidad por actos judiciales, hay que señalar, que existen 3 causas,
1. La indemnización por error judicial, que está regulada a propósito del proceso penal por
decisiones ''injustificadamente erróneas y arbitrarias''.
2. Por delitos funcionarios, por ejemplo en la prevaricación, fallar contra ley expresa y vigente,
3. Por actuaciones realizadas en un proceso o investigación, actuaciones por ejemplo de

gendarmería, de la policía, del ministerio público, del servicio de protección a menores.
Responsabilidad Médica.
Se desarrolla mas en ''Tratado de responsabilidad extra contractual'' de Enrique Barros.
¿ Por qué existe una tendencia expansiva de la responsabilidad médica actualmente?
La doctrina ha señalado que los factores que han contribuido a ésta expansión son los siguientes:
1. La admisibilidad de la indemnización del daño moral en sede contractual como extra

contractual. ( Es indemnizable haya contrato o no haya contrato)
2. La despersonalización de la relación entre el médico y el paciente que ha influido decisivamente

en el abandono del respeto reverencial que tiene el paciente al médico.
3. Dice relación con los avances de la medicina y la posibilidad de detectar un diagnóstico erróneo
o un tratamiento incorrecto.
4. La progresiva expansión y tipificación de los derechos de los pacientes a partir de la ley 20.584,
que establece como derechos entre otros un trato digno, el derecho de información, el derecho
de confidencialidad, el derecho de asistencia religiosa, configurándose así el contrato médico
como un contrato dirigido por el legislador.
¿ La responsabilidad médica es contractual o extra contractual?.
La respuesta es depende, porque por regla general debería ser contractual, porque se ha celebrado un
contrato con el médico o la clínica o con el hospital, pero podría ocurrir que fuera extra contractual,
por ejemplo la persona que ingresa a urgencias.
Asumiendo que podría ser contractual o extra contractual, debemos preguntarnos en que consiste, y
consiste en una responsabilidad por falta de diligencia, sea por acción o por omisión, pues el médico
debe ser prudente y diligente en su actuar.
Hay que tener presente que si se celebró un contrato médico existen deberes médicos que se
traducen en obligaciones de medio, en cambio, si estoy en la responsabilidad civil extra contractual,
se denominan deberes de cuidado.
¿ Que causas de responsabilidad médica podemos advertir?.
83
1. Por negligencia derivada de la prestación de servicio e infringiendo la Lex Artis. Por Lex Artis
debemos entender las prácticas médicas aceptadas como correctas por cuerpos médicos
calificados y además por la literatura médica.
2. Que incurra en culpa infraccional. ( Por ejemplo el Código Sanitario exige tener el hospital en
buenas condiciones sanitarias, en los contagios intrahospitalaria habría una especie de culpa
infraccional)
3. El que se haya incurrido en omisión de deberes médicos. ( Por ejemplo el deber de información
respecto de la enfermedad o dolencia que se padece y de las alternativas de tratamiento y el
diagnóstico futuro, ese deber de información es un deber pre contractual. El deber de
información contribuye al consentimiento informado, porque el paciente va a tomar la decisión
informadamente asumiendo él la responsabilidad de una intervención riesgosa, éste deber de
información además se complementa con el deber de consejo del médico que se traduce en la
derivación por ejemplo a un especialista para que lo trate y si no se deriva al especialista, podría
configurarse una pérdida de la oportunidad de sanar y yo podría demandarlo por la pérdida de
una oportunidad)
¿ Como se prueba la responsabilidad médica?.
Hay que distinguir si estamos ante una responsabilidad contractual o estamos ante una
responsabilidad extra contractual, y si la obligación es de medio o la obligación es de resultado, si
estamos en la responsabilidad contractual, de acuerdo al Art. 1547 inciso 3, la culpa se presume, a
menos que la obligación del médico sea de medios, que constituye la regla general, caso en el cuál
se invierte la carga de la prueba y el demandante deberá acreditar la falta de diligencia del médico.
Como lo adelantamos, podría ocurrir que la obligación sea de resultado y lo será en 2 supuestos,
1. Cuándo se convenga una obligación de resultado; ( Lo mas idóneo)
2. Cuándo así pueda desprenderse de la interpretación de la regla contractual.
Por ejemplo: el resultado de una cirugía médica, la obligación de transfundir sangre que no esté
contaminada, el correcto resultado de exámenes médicos.
Si la obligación es de resultado el médico solamente podrá eximirse probando caso fortuito o fuerza
mayor.
En cambio en sede extra contractual la presunción de culpa opera en virtud del Art. 2329 por una
conducta imprudente o peligrosa, por ejemplo, la mantención de la sala quirúrgica o de equipos en
malas condiciones.
Finalmente en lo que se refiere a la responsabilidad médica, entendamos del médico persona natural,
existen dos daños que cobran relevancia, el primero es la pérdida de la oportunidad de sanarse o no
agravarse y el segundo daño que es importante, es el que se refiere a la imputación de daños
subsecuentes al error médico inicial, esto es podría ocurrir que la negligencia médica deje al
paciente en un estado de vulnerabilidad, que lo haga contraer otras enfermedades.
¿ Cuál es la responsabilidad de los hospitales o clínicas?
84
Aquí vamos a hacer dos precisiones generales
1. Al igual que la responsabilidad del médico puede ser contractual o extra contractual, puede
proceder por culpa infraccional, por negligencia, o por presunción de culpabilidad por el hecho
propio o por el hecho ajeno.
¿ Cuál es el régimen aplicable a la responsabilidad de los hospitales o clínicas?
Hay que distinguir:
1. Si es un hospital público, estaremos ante una falta de servicio, y se le aplican las reglas de la
administración pública.
2. Si es una clínica privada, se aplica la culpa civil tal como la hemos estudiado y el régimen de la
responsabilidad del empresario por hecho propio o por hecho ajeno, en conformidad al 2320 y
2322.
Respecto a la responsabilidad por hecho propio o ajeno, haremos la siguiente precisión:
1. ¿ Por qué podría incurrir en responsabilidad por hecho propio? Por no haber dispuesto los
medios necesarios para prestar sus servicios, por ejemplo, equipos o instalaciones, en ese caso
estaremos ante una culpa organizacional, esto es una culpa difusa, porque en teoría no podría
identificarse al responsable, aunque siempre recae en el director. En el evento de que se trate de
un establecimiento hospitalario público estaremos ante una falta de servicio y a la denominada
culpa en el servicio.
2. En cambio existirá responsabilidad por el hecho ajeno, cuándo los deberes de cuidado se
transmiten al establecimiento hospitalario como presunciones de culpa. Por ejemplo se
administró un calmante inapropiado, o se dio un diagnóstico tardío, en estos casos hay que
recordar que probada la culpa del dependiente se presume la del establecimiento hospitalario.
¿ Existen reglas especiales para la mediación en la responsabilidad médica?
Si, existe un procedimiento de mediación respecto de la responsabilidad médica, que está en la Ley
de garantías de salud que es la Ley 19.966 del año 2004 y que persigue un procedimiento expedito
para minimizar los costos que el juicio podría acarrear al paciente, es facultativa respecto de clínica y
hospitales privados, porque si fracasan en la designación del mediador la mediación no puede
realizarse y es obligatoria, para las acciones judiciales, que tengan por antecedente prestaciones
otorgadas en un sistema de salud pública estableciéndose una mediación que se somete al consejo
de defensa del estado que designa como mediador a unos de sus funcionarios o un profesional
inscrito en el registro de mediadores, si no hay acuerdo dentro de los 60 días contados desde la
primera citación al reclamad o desde la prórroga convenida se tendrán que intentar las acciones
judiciales.
85
Responsabilidad por productos defectuosos.
A falta de un estatuto legal especial en Chile, se hace necesario regular ésta responsabilidad en forma
mas detallada, necesidad que al día de hoy todavía no se advierte en justa dimensión, en efecto no
existe una regulación de la responsabilidad por productos defectuosos en la Ley del consumidor
aplicándose actualmente el régimen general de responsabilidad por culpa presunta, hace un tiempo
atrás en el derecho comparado la tendencia fue la misma, pero actualmente se ha transitado desde
un régimen de culpa presunta a una responsabilidad estricta.
Es importante establecer un estatuto legal en éste tema, al menos por dos motivos,
1. Por los problemas probatorios a los que se pueda ver expuesta la víctima, porque si una botella
de alguna bebida le explota la responsabilidad podría ser del fabricante o del distribuidor o del
vendedor, porque podría deberse a defectos de fabricación o a defectos de embotellación o a
defectos de conservación del vendedor y para la víctima será muy difícil acreditar quién es el
responsable;
2. Hay problemas de calificación de la conducta negligente, que es una consecuencia del problema
anterior, por eso se justifica un régimen especial.
Como lo señalamos la Ley del consumidor no regula la responsabilidad de productos defectuosos,

sino que sólo contiene normas de productos potencialmente peligrosos y servicios riesgosos, esto es
que amenazan a la salud e integridad de los consumidores o a la seguridad de sus bienes y por lo
mismo le exige al proveedor de dicho producto informar las instrucciones e indicaciones necesarias
para emplearlo en un documento anexo o en el envase, que se engloban en el deber de información.
Por lo mismo a falta de regulación, hay que tratar de construir la categoría de producto defectuoso y
para eso nos vamos a hacer dos preguntas:
1. ¿ Que es defecto? En lo que se refiere a los defectos podemos advertir 3 tipos
a. Defectos de elaboración: Por ejemplo: una botella que explota al abrir, o el freno de un
automóvil que falla sin aviso acá perfectamente se puede presumir la culpa.
b. Defectos de diseño: Va a ser necesario determinar si la decisión que llevó al fabricante a colocar
tal o cuál producto con tal o cuál diseño en el mercado fue diligente o no, debiendo considerarse
que no se le puede exigir el diseño tecnológico mas refinado por una cuestión de costos, porque
ello desinsentativaria el consumo
c. Defectos de información: tiene por objeto evitar el riesgo que pueda provocar el producto al
consumidor indicándole sus instrucciones de uso y precauciones en el envase o en un
documento anexo.
En los 3 casos llegamos al fabricante.
2. Que tenemos que entender por producto, es importante determinarlo si vamos a aplicar el
régimen de la culpa presunta, en la directiva Europea de consumo se define producto como
''cualquier bien mueble aún cuando esté incorporado en un bien inmueble o bien mueble'', en
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cambio la doctrina y jurisprudencia Norteamericana ha acuñado un concepto mas amplio

indicando que se trataría de ''bien corporal distribuido comercialmente para su uso o consumo''.
¿ Quién es el sujeto pasivo de la acción de responsabilidad? ,es decir, ¿ a quién podría demandar la
responsabilidad por producto defectuoso?
El sujeto pasivo debe ser aquella persona que por primera vez lo introdujo en circulación esto es, el
productor final, el fabricante, y así se asume que existiría una garantía de calidad, pero también
podría recaer en el productor no fabricante si se trata de bienes que son objeto de almacenamiento o
de envase.
Se ha discutido en el derecho Chileno si puede hacerse valer la responsabilidad por presunción de

culpa por hecho propio o por hecho ajeno.
Hay que precisar si, que en el evento que se acoja la responsabilidad por el hecho ajeno, hay que
previamente acreditar la del dependiente.
¿ Que razones existirían para estimar aplicable la culpa del hecho propio del 2329 CC?
La razón se encontraría en la actividad imprudente, cuyo común denominador se extrae de las

hipótesis de dicho precepto. Sin embargo, si se examina con detención la ley de protección del
consumidor, podemos concluir que el Art. 23 permitiría dirigirse en contra del fabricante, al
establecer una sanción contravencional, para el proveedor '' que con negligencia causa daños a los
consumidores en la venta de un bien o servicio. A partir de ésta norma se podría perseguir la
responsabilidad del vendedor y el fabricante que caería dentro de la figura del proveedor. Si se
persigue la responsabilidad del vendedor responderá de deberes de custodia, en 2 casos, cuándo el
productor no sea identificado y en los casos que sabía o debía saber del defecto del producto. Y
podría también perseguir la responsabilidad del fabricante, sea que venda o no sus productos
directamente al consumidor, haciendo presente que se discute la interposición directa de la acción
respecto del fabricante.
¿ Cuál es el plazo de prescripción de ésta responsabilidad?
El plazo del Art. 2332, o sea 4 años, repitiéndose el problema desde cuándo se computan los 4 años,
y en sede del consumo pareciera cobrar mas fuerza la necesidad de contarlo desde que se produce el
daño, por ejemplo, podría ocurrir que drogas medicinales defectuosas, provoquen sus efectos
algunos años después de haber sido consumidas, con daños progresivos e irrecuperables para la
salud.
¿ Podría el productor liberarse de responsabilidad?
La doctrina ha discutido 3 posibles vías;
1. Liberarse en envases o formularios, se trata de limitaciones unilaterales, es decir, no consentidas

por el consumidor, de modo que son ineficaces;
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2. Limitación de la responsabilidad, mediante convenciones modificatorias, también serían

ineficaces atendido que la protección de productos defectuosos es de orden público, o sea son
irrenunciables.
3. La limitación o exoneración mediante condiciones generales de la contratación, incorporados en

un contrato de adhesión, estas limitaciones son doblemente nulas, pues acá se aplica el Art. 16
de la Ley en su letra e) y en su letra g), porque se afecta la utilidad o finalidad esencial del bien, y
porque causan un perjuicio importante al consumidor, especialmente en lo que concierne al
equilibrio en los derechos y obligaciones del contrato que deben determinarse de acuerdo a la
finalidad del contrato. Acá estamos abiertamente ante una hipótesis que es contraria a la buena
fe.
88

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Catalina Escobar Ubeda - Responsabilidad Civil

Enrique Barros: ''La diferencia entre estar obligado y ser responsable''.

Primera unidad: Responsabilidad contractual

• La denominada pretensión de cumplimiento específico conocida tradicionalmente como ejecución

• Resolución por incumplimiento.

• Demandar la indemnización de daños.

• La rebaja del precio.

Responsabilidad civil contractual.

Derecho de garantía general de los acreedores.

• La posibilidad que el acreedor tome posesión de los bienes del deudor.

¿Cuál es el tenor del Art. 2465 del CC?

Del tenor de éste Art. cabe formularse las siguientes preguntas:

¿A qué se refiere el legislador con la expresión toda obligación personal?

• Cuando adquiere un bien hipotecado o prendado.

¿Es correcta la denominación derecho de garantía general del acreedor?

• Porque el derecho de prenda en cuanto a derecho real, confiere al acreedor un derecho a

¿Cuáles serían las características de éste derecho?

• Garantía de carácter universal porque el deudor garantiza el cumplimiento de su obligación con

Breve referencia a la prelación de créditos.

Primer medio de tutela: La denominada ejecución forzada o

La denominada ejecución forzada puede ser como la doctrina tradicionalmente lo ha distinguido,

¿Que requisitos deben concurrir para proceder a ejecutar forzadamente al deudor?

Los requisitos son los siguientes:

4º Que la acción ejecutiva no se encuentre prescrita, el plazo de prescripción de la acción es de 3

¿ Cómo se ejecuta forzadamente al deudor?

El CPC, contempla 2 procedimientos de ejecución, un procedimiento de ejecución incidental, y otro

1º Que el título ejecutivo sea una sentencia definitiva o interlocutoria firme.

2º Que la ejecución se solicite ante el mismo tribunal que la dictó.

El procedimiento general de ejecución varia dependiendo de la obligación incumplida, porque la

Primero: Procedimiento ejecutivo de las obligaciones de dar.

2º Si la obligación es de dar un individuo de género, se requiere la avaluación de peritos para

Segunda posibilidad: que la obligación incumplida sea de hacer, y si la obligación incumplida es de

a. Que la ejecución consista en la suscripción de un documento y en la constitución de una

Tercera posibilidad: El procedimiento ejecutivo de las obligaciones de no hacer, por ejemplo, me

Hasta acá se había analizado tradicionalmente en Chile, la pretensión de cumplimiento específico, y

1º Que el cumplimiento sea aún posible,

2º Que no exista dolo ni culpa del deudor, bastando sólo el incumplimiento.

El gran aporte de la doctrina moderna es aproximarse a los límites de la pretensión de cumplimiento

Indemnización por incumplimiento.

Debemos agregar que la indemnización supone la idea de reemplazo, y el reemplazo, se mide en

¿Que clases de indemnización existen?

La indemnización compensatoria en cambio, es aquella que procede frente al incumplimiento total o

¿ Cuál es la importancia de la distinción entre indemnización moratoria e indemnización

La importancia de la distinción radica en determinar si es posible acumular la indemnización al

2º La segunda hipótesis es la transacción ( es un contrato), el legislador permite en éste supuesto

En cambio si la indemnización es moratoria, esta no tiene por objeto reemplazar el cumplimiento,

¿ Puede escoger el acreedor entre demandar a su arbitrio el cumplimiento o la indemnización de

Tradicionalmente se ha dicho que la discusión en realidad, se reduciría al incumplimiento de las

Sin embargo la moderna doctrina que ha encontrado cierto reconocimiento en la jurisprudencia

Naturaleza jurídica de la indemnización de perjuicios.

Se ha discutido cual es la naturaleza jurídica de la indemnización distinguiéndose 2 teorías, la teoría

¿ Que teoría recoge el CC?

La teoría que recoge el CC, es la clásica, como se desprende de dos Art.s.

Daño intrínseco: Es el valor de la obligación.

Requisitos de la indemnización de daños.

1. El incumplimiento del contrato. Como lo vimos en su oportunidad en obligaciones, el CC no

La culpa puede definirse en materia contractual como la falta de diligencia o cuidado en el

Culpa Leve: Cuidado ordinario.

La culpa es inversamente proporcional al grado de diligencia que debió haber empleado.

¿ A quién corresponde a la prueba de la culpa? La prueba de la culpa la encontramos en el Art. 1547

¿ Que elementos pueden distinguirse en el dolo contractual?

1º Elemento intelectual que está constituido por el pleno conocimiento de la existencia de la

3º Elemento intencional, este elemento consiste en la consciencia de que el incumplimiento

Efectos del dolo.