Sei sulla pagina 1di 174

lOMoARcPSD|881539

Docsity sintesi manuale di diritto commerciale m cian

Diritto commerciale (Libera Università Maria Santissima Assunta)

StuDocu non è sponsorizzato o supportato da nessuna università o ateneo.


Scaricato da Federica Di Chio (federica-9515@hotmail.it)
Introduzione

Il diritto commerciale è l’insieme delle norme di diritto privato che disciplinano specificamente
le attività produttive e il loro esercizio, l’agire imprenditoriale nel mercato.

L’attività produttiva al centro del fenomeno economico è l’attività creatrice di nuova ricchezza,
genera nuovi beni, eroga servizi e promuove la circolazione di entrambi; è un fenomeno che si
colloca in primo luogo e fondamentalmente sul piano dei rapporti inter-privatistici tra le persone.
Il diritto commerciale è un sistema normativo distinto dalle norme pubblicistiche che, pur
rivolgendosi anche all’attività economica, usano logiche e perseguono finalità diverse, e distinto
anche dal diritto privato “comune” poiché è ispirato e retto da principi riguardanti le attività
economiche e non le ordinarie relazioni privatistiche tra singoli individui.

Al centro del sistema del diritto commerciale sta il concetto di impresa, che viene definita all’art.
2 082: è l’attività economica organizzata svolta professionalmente, diretta alla produzione o
allo scambio di beni o servizi.
Le esigenze che muovono il legislatore ad apprestare una disciplina specifica a questo aspetto della
vita sociale sono dettate dalla tutela del mercato: tutela del credito, stabilità dell’impresa,
genuinità della competizione economica, equilibrio nei rapporti tra i diversi interlocutori.

Le fonti
Le fonti creano delle regole per il mercato affinché questo sia concorrenziale. Il termine
“concorrenziale” nasce dai mercanti fiorentini che volevano che anche i mercanti esteri che
vendevano nello stesso luogo rispettassero delle regole che assicurino che il mercato sia
concorrenziale e tendenzialmente puro. In un mercato concorrenziale un imprenditore deve dotarsi
di un modello organizzativo che comporta dei costi, chi non li rispetta fa concorrenza sleale e va
contrastato.
1. Costituzione europea – in alcuni casi regola direttamente la materia e interviene per
garantire l’osservanza delle sue norme, in altri casi si limita a favorire
l’armonizzazione degli ordinamenti nazionali, attraverso l’emanazione di direttive;
2. Trattati europei
3. Costituzione italiana
4. Convenzioni internazionali – dirette a rendere omogenee le discipline statali;
5. Codice civile---contiene lo statuto dell’imprenditore artt. 2082 e ss., dove di trovano i
principi sull’informazione al mercato, sulla concorrenza sleale e sulla cooperazione
fra imprenditori. Contiene anche la disciplina delle società (artt. 2247 ss.)
6. Leggi speciali (come per esempio la normativa antitrust, che ha lo scopo di tutelare la
concorrenza, o anche il codice del consumo che ha lo scopo appunto di tutelare il
consumatore).
7. Direttive comunitarie
8. Regolamenti comunitari
9. Normativa secondaria (antitrust, Consob, Banca d’Italia) questi tre ultimi organi creano
delle normative derivate cioè create da enti i cui poteri sono stati conferiti dalla
legge.
NB- Il diritto commerciale NON può accontentarsi di regole solamente europee perché il
mercato è diventato ormai globale e un imprenditore italiano può avere come concorrente un
cinese per esempio.

SEZIONE PRIMA

La fattispecie “impresa”
1. La nozione d’impresa
2. Le categorie d’impresa
3. L’impresa e le professioni intellettuali
4. L’inizio e la fine dell’impresa
5. L’imputazione dell’impresa

1. La nozione d’impresa
Il destinatario della disciplina del diritto commerciale, cioè la fattispecie, il soggetto, è
l’imprenditore, ovvero colui che “esercita professionalmente un’attività economica organizzata
al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi” (art. 2082 c.c.).
Leggendo questo articolo si comprende come viene definito un certo comportamento
dell’imprenditore che si sostanzia in un’attività qualificata come produttiva e che ha i tre
requisiti di organizzazione, professionalità e economicità e che prende quindi il nome di
impresa. Quindi la disciplina del diritto commerciale stabilisce le regole comportamentali
alle quali occorre attenersi nel suo svolgimento, in modo da pervenire a un giusto equilibrio
tra i diversi interessi. Tuttavia bisogna sottolineare come la nozione di impresa appena data
è solo una delle tante possibili e che serve a definire quali sono i fenomeni che devono
essere assoggettati al corpo di norme che costituiscono lo statuto codicistico delle imprese
che rappresenta la componente storicamente fondamentale del diritto commerciale.
L’impresa è quindi un’attività produttiva (dove per attività si intende un modello comportamentale
fatto da un insieme di singoli comportamenti che rappresentano una sequenza coordinata
strutturalmente e funzionalmente per il raggiungimento di un determinato scopo. Per produttiva
invece si intende che deve essere finalizzata a produrre un’utilità che prima non c’era, quindi ad
aumentare il livello di ricchezza complessiva.)

Lo stesso art. 2082 disciplina che il fenomeno, il comportamento che l’imprenditore pone in essere
si sostanzia in un’attività produttiva che prende il nome di impresa ed è qualificata dai seguenti
elementi, necessari ma anche sufficienti:
1. ORGANIZZAZIONE – è il requisito che riguarda i mezzi impiegati nello svolgimento
dell’attività e richiede che essa sia esercitata attraverso l’impiego di lavoro (forza
lavoro acquisita sul mercato) e c apitale (qualunque entità materiale e immateriale);
Il ruolo del titolare deve essere almeno minimamente riconducibile ad un’attività di
organizzazione (eterorganizzazione), ma se manca questo profilo
(autorganizzazione), dove il titolare è un mero esecutore e quindi il suo lavoro è
l’unico fattore impiegato, allora si parla di lavoro autonomo e non di impresa.
2. PROFESSIONALITA’ – è il requisito in base al quale l’attività deve essere svolta in maniera
abituale, s tabile, reiterata, non sporadica o occasionale; non è sinonimo di esclusività
(l’attività può non costituire l’unica attività svolta da chi la pone in essere); n on è
sinonimo
d i continuità (ci possono essere interruzioni); n on è sinonimo di pluralità di affari
(l’attività può essere finalizzata ad un unico affare);
3. ECONOMICITA’ – è il requisito che denota il m etodo che deve essere seguito nello
s volgimento dell’attività, secondo alcuni è il metodo lucrativo, cioè che tende a far
conseguire il maggior profitto possibile, per altri è il metodo economico in senso
stretto ovvero quello che assicura il pareggio tra ricavi e costi.
A) secondo un primo orientamento bisognava seguire il m etodo lucrativo, cioè un
metodo che tende a far conseguire un margine di profitto e secondo questo
orientamento un fenomeno produttivo per potersi qualificare come impresa deve
essere un’attività nella quale i prezzi devono permettere di conseguire un margine di
profitto.
B) secondo un diverso orientamento (che considera l’economicità autonoma rispetto alla
professionalità) il metodo da impiegare nello svolgimento dell’attività è il metodo
economico in senso stretto cioè un metodo che tende ad assicurare il pareggio fra ricavi e
costi. É quindi sufficiente che il titolare sia in grado di riprendere dal mercato l’investimento
di capitali risultato necessario per lo svolgimento del processo produttivo e che di
conseguenza l’iniziativa economica sia in grado di mantenersi in equilibrio economico e in
autonomia rispetto a terze economie.

NB É evidente che in un fenomeno produttivo economico, a prescindere dal metodo che ne


informa lo svolgimento, ricorre il presupposto che ne rende congruo l’assoggettamento al
diritto di impresa: il fatto che tali fenomeni si interfaccino con il mercato, cioè cerchino di
acquisire dal mercato le risorse necessarie per soddisfare le istanze di coloro che li
finanziano, sono quindi esposti al rischio di impresa. Di conseguenza devono essere
governati dal diritto di impresa (quindi devono rispettare le regole comportamentali imposte
dall’ordinamento) non solo i fenomeni che si svolgono con metodo lucrativo, ma anche
quelli che si svolgono con metodo meramente economico.

Rimangono quindi estranee alla nozione di impresa le attività erogative (che non si
prefiggono nemmeno la copertura dei costi con i ricavi) e resta incerto se includere le
attività a logica di perdita programmata( i ricavi non coprono tutti i costi).

Osservazione: la norma all’art 2082 è esaustiva, questo significa che contiene gli elementi necessari
e sufficienti per definire un’impresa. Questo significa che anche un’impresa illegale oppure
un’impresa per conto proprio, se rispetta quelle caratteristiche, può essere definita come tale.
2. Le categorie di impresa
1) Impresa agricola (2135)
2) Piccola impresa (2083)
3) Impresa familiare (230 bis)
4) Impresa commerciale (2195)

II) IMPRESA AGRICOLA


È l’attività di coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse.
Bisogna soffermarsi sul fatto che il legislatore del 1942 ha voluto attribuire all’impresa agricola una
rilevanza normativa più ristretta e la ragione di ciò può risiedere nel fatto che nel momento in cui
tale scelta è avvenuta l’impresa agricola rappresentava un processo produttivo incentrato sul fondo e
la sua attività consisteva nel diritto di proprietà dell’imprenditore/proprietario sul fondo stesso. Per
questi motivi l’impresa agricola non presentava particolari esigenze di investimento e poteva essere
regolata da una disciplina più circoscritta.
Nel momento in cui l’impresa agricola ha subito una notevole modernizzazione, la versione
originaria dell’art. 2135 è stata integrata del 2° e 3° comma che si occupano delle attività
agricole essenziali e delle attività agricole per connessione:
Attività essenziali – attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico di
carattere vegetale o animale attraverso l’utilizzo (non obbligatorio) del fondo, del bosco o
delle acque;
Attività connesse – attività di conservazione, manipolazione, trasformazione e
commercializzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti dalle attività agricole
essenziali.
È quindi evidente che ne è uscita una nozione di impresa agricola decisamente più ampia di quella
del ‘42, questo può spiegarsi nel fatto che un imprenditore agricolo, oltre a esporsi al rischio di
impresa, si espone anche al rischio naturale insito nel ciclo biologico: è quindi giusto che
un’impresa agricola abbia una disciplina differente rispetto alle altre imprese.

III) PICCOLA IMPRESA


L’art. 2083 descrive la piccola impresa quale attività professionale organizzata prevalentemente
con il lavoro del titolare e dei componenti della sua famiglia e specifica tre figure soggettive: il
coltivatore diretto del fondo, l’artigiano e il piccolo commerciante.

Come nel caso dell’impresa agricola, per la piccola impresa il legislatore ha scelto di attribuirgli una
rilevanza normativa più ristretta in ragione delle caratteristiche che connotano il relativo processo
produttivo e, in particolare, in ragione del fatto che tale processo si incentra sul fattore lavoro del
titolare e dei suoi familiari: quindi un fattore produttivo di cui già si dispone, senza doverlo
acquistare da terzi.
Da ciò ne consegue che le esigenze di investimento saranno relative a fattori secondari, le esigenze
finanziarie non saranno significative e quindi, come per l’impresa agricola, non è sembrato
necessario l’assoggettamento di questa attività al diritto dell’impresa nella sua interezza.

Si ritiene che la prevalenza vada accertata non in senso quantitativo ma in senso qualitativo, in
altre parole non è il fatto che il lavoro del titolare e dei membri della sua famiglia valga più in
termini economici degli altri fattori a caratterizzare una piccola impresa, quanto piuttosto che il
lavoro del titolare e dei componenti della sua famiglia sia il fattore essenziale imprescindibile e
centrale nel processo produttivo.

È allora evidente la distinzione tra piccola impresa e impresa (medio-grande):


Piccola impresa si ha tutte le volte che il titolare è chiamato a svolgere un ruolo esecutivo
centrale, imprescindibile, che connota il processo produttivo;
Impresa si ha tutte le volte che il titolare non può avere alcun ruolo esecutivo nell’iniziativa
e si limita a svolgere un ruolo di carattere organizzativo.

L a piccola impresa nella legge fallimentare

Al criterio di prevalenza precedentemente citato si affianca un criterio quantitativo ne momento in


cui occorre individuare fenomeni produttivi ai quali si possa applicare l’istituto delle procedure
concorsuali.

L’art. 1, co. 2, delle leggi fallimentari esclude l’apertura delle procedure concorsuali di fallimento
nei confronti delle imprese che si attestino al di sotto di tre parametri:
1. Esposizione debitoria complessiva sussistente al momento di apertura della procedura
concorsuale < 500.000 €;
2. Attivo patrimoniale nei tre esercizi precedenti < 300.000 €;
3. Ricavi lordi nei tre esercizi precedenti < 200.000 €;

La norma fallimentare stabilisce una presunzione di piccolezza, nel senso che presume che
un’impresa che si attesta sotto questi tre parametri sia piccola e sicuramente non fallibile. Ne
consegue pertanto una presunzione di grandezza, cioè la norma presume non sia piccola un’impresa
che supera anche solo uno dei tre parametri.

IV) V) IMPRESA COMMERCIALE


La nozione di impresa commerciale si ottiene escludendo quella di impresa agricola e di piccola
impresa ed è la specie di impresa destinataria del diritto commerciale nella sua interezza e
organicità.
Non esiste una norma che contiene la definizione di impresa commerciale, poiché la norma dalla
quale si desume la nozione, cioè l’art. 2195, è in realtà una norma di disciplina, infatti contiene un
primo precetto comportamentale (l’obbligo di pubblicità).
L’impresa commerciale è un’attività di produzione di beni e di servizi che si qualifica come
industriale e/o un’attività di circolazione di beni che si qualifica come intermediaria.
Appartengono alla categoria di impresa commerciale le seguenti attività:
 Attività industriale diretta alla produzione di beni e servizi;
 Attività intermediaria nella circolazione di beni e servizi;
 Attività di trasporto per terra, per acqua, per aria;
 Attività bancaria o assicurativa;
 Attività ausiliaria alle precedenti.
I tratti identificativi dell’impresa commerciale sono quindi racchiusi nei concetti di industrialità e
intermediarietà, e al riguardo, sono state avanzate due differenti interpretazioni.
i) Secondo la prima interpretazione, tali requisiti sono da intendersi letteralmente, per cui:
industrialità intende al processo produttivo, l’intermediarietà alle attività commerciali
di acquisto per la rivendita. Quindi attività industriale solo se automatizzata; attività
intermediaria solo se si acquista qualcosa per rivenderlo.
In quest’ottica allora si configura l’impresa civile, a questa tipologia fanno quindi parte:
a) Le imprese artigiane, con processo produttivo non industriale;
b) Imprese primarie e imprese di pubblici spettacoli sempre con un processo
produttivo non industriale;
c) Imprese finanziarie, che fanno circolare il denaro non in modo intermediario;
d) Le agenzie matrimoniali.
ii) Nella prospettiva di evitare tale risultato, l’opinione prevalente è ormai orientata
nel senso di interpretare in altro modo i due requisiti appena menzionati,
attribuendo al primo il significato di non agricolo e al secondo di scambio.

Le imprese commerciali possono classificarsi come pubbliche o private:


Pubblica è l’impresa gestita da un soggetto di diritto pubblico (ente pubblico);
Privata è l’impresa gestita da una persona fisica (forma individuale) o da un ente
societario (forma societaria): nel primo caso si parla di società di persone e nel secondo di
società di capitali.
(pag. 29 – 32)

3. L’impresa e le professioni intellettuali (art. 2238)


Quando un soggetto può definirsi imprenditore è immediato collegare la tematica della
responsabilità.
Per parlare di imprenditore non è necessario che ci siano beni capitali, lavoratori subordinati.
L’impresa può esistere anche con un capitale minimo. Ciò che segna la differenza tra attività di
lavoratore subordinato e imprenditore è il fatto che quest’ultimo è colui che organizza l’attività
produttiva e si assume la responsabilità economica del lavoro posto in essere, mentre il lavoratore è
assunto solo per effettuare quel lavoro (a meno che non sia delegato, autorizzato a effettuare
mansioni tipiche dell’imprenditore).
Un’altra figura è quella del professionista intellettuale (art. 2229). Le professioni intellettuali si
sostanziano nella produzione di servizi professionali: assistenza, rappresentanza e difesa in giudizio
(avvocato), progettazione di un immobile (ingegnere), diagnosi di una malattia (medico). Si
distinguono in professioni protette e professioni non protette: le prime a differenza delle seconde
sono regolate da una propria specifica disciplina (artt. 2229 ss); le seconde possono anche derogare
agli artt. 2229 ss.

i) Il rapporto tra impresa e professioni intellettuali


Le professioni intellettuali sono un fenomeno produttivo che può dirsi integrato già quando viene
reso un singolo servizio professionale.
L’ipotesi più frequente è quella di un soggetto che svolge la professione intellettuale a tempo pieno
producendo dei servizi professionali in maniera sistematica e continuativa, in altre parole
esercitando l’attività in maniera professionale, quindi, assimilabile all’impresa.
Inoltre le professioni intellettuali possono essere un’attività produttiva che si sviluppa attraverso il
solo lavoro del professionista. Vengono non a caso qualificate dal legislatore del ’42 come un tipo
particolare di lavoro autonomo. Questa visione del legislatore del ’42 pensava ad un’attività
produttiva in cui il lavoro del professionista era necessario e anche sufficiente in un’attività non
qualificata come ‘’organizzata’’. Dall’attuale tipologia della realtà emerge invece che la
professione può essere ‘’organizzata’’ nell’accezione di cui all’art. 2082.
Esempio: avvocato che ha una segretaria o dei collaboratori.

Infine, le professioni intellettuali sono senz’altro un’‘’attività economica’.

Pertanto, la professione intellettuale è un’attività produttiva che ormai può presentare tutti e tre i
requisiti dell’art. 2082 e in particolare può essere assimilata all’impresa commerciale.

ii) L’art. 2238


Tale norma subordina l’applicazione delle disposizioni contenute nel titolo II alla condizione
che l’esercizio della professione costituisca elemento di un’attività organizzata in forma
d’impresa. Es. un ingegnere o un architetto che fanno progetti in seno alla propria impresa edile;

Alla luce di una siffatta interpretazione dell’art. 2238, co. 1, se ne deve dedurre che non troverà
applicazione il titolo II nei casi in cui l’attività produttiva si esaurisca nella realizzazione di un
servizio professionale, cioè una semplice prestazione intellettuale.
L’art. 2238, co.1, rappresenta un privilegio per i professionisti.

Per individuare la categoria di applicazione, bisogna far ricorso ad un criterio oggettivo, che si
sostanzia nell’applicazione di una particolare tipologia contrattuale quale quella del contratto
di opera intellettuale. Contratto descritto dagli art. 2230 e 2232 che prevede un minimo di
intellettualità nello sforzo professionale e un minimo di personalità nella prestazione.

4. L’inizio e la fine dell’impresa


Con l’espressione inizio dell’impresa si fa riferimento al momento in cui l’attività si concretizza in
un apparato esteriore, cioè al momento dal quale comincia a trovare applicazione la disciplina
dell’impresa. Partendo da questa considerazione di fondo, ci sono tuttavia notevoli incertezze nella
giurisprudenza teorica e pratica: secondo un’ipotesi l’impresa inizia nel momento in cui si cerca
capitale per costruire la struttura industriale, secondo un’altra ipotesi invece quando si costruisce la
struttura industriale.
Con l’espressione fine dell’impresa si fa riferimento al momento in cui cessa di trovare
applicazione la disciplina dell’impresa, ovvero nel momento in cui viene meno il fenomeno
produttivo qualificabile come impresa. La fine dell’impresa di una società può avvenire anche
prima della fine della società, che invece sopravvive fino alla liquidazione e alla sua estinzione
mediante cancellazione dal registro delle imprese. Quindi è da escludere tanto che l’inizio
dell’impresa possa essere anticipato al momento di costituzione, tanto che la fine possa essere
posticipata all’estinzione.
Tuttavia la fine dell’impresa non comporta di per sé il venir meno della possibilità di aprire una
procedura concorsuale, in quanto tale possibilità residua ancora per l’anno successivo alla
cessazione (art.10, l. fall.), dopodiché non si può più chiedere il fallimento dell’imprenditore.
In tal modo si impedisce al titolare dell’impresa di sfuggire alla soluzione concorsuale
dell’insolvenza attraverso la cessazione dell’attività e si consente ai creditori di chiedere l’apertura
della procedura.

5. L’imputazione dell’impresa
È importante stabilire il soggetto a cui si imputa l’impresa, cioè chi ne è il referente soggettivo, chi
è l’imprenditore in senso giuridico.
Si tratta di una questione problematica perché nell’ordinamento italiano manca un apposito criterio.
Da un lato c’è chi ritiene che l’impresa si imputi secondo un criterio formale o della spendita del
nome concludendo che è imprenditore colui che svolge l’impresa a proprio nome.
Dall’altro c’è chi ritiene che l’impresa si imputi secondo un criterio sostanziale o dell’interesse
perseguito concludendo che è imprenditore colui nel cui interesse l’impresa è svolta.
Chiaramente la questione appare risolta nel caso in cui l’impresa venga svolta in nome e per conto
di uno stesso soggetto. Tuttavia non è infrequente l’ipotesi in cui l’elemento formale della spendita
del nome e l’elemento sostanziale dell’interesse perseguito si riscontrano in capo a soggetti diversi:
Tizio esercita l’impresa a proprio nome per perseguire l’interesse di Caio.
È questo il caso dell’imprenditore occulto, una frequente forma di abuso in cui il soggetto che
svolge l’impresa a proprio nome è un nullatenente e si presta a fungere da prestanome nello
svolgimento di un’impresa per conto di un terzo, il quale ha interesse a non esporre il suo
patrimonio al rischio dell’impresa. Se l’iniziativa non va a buon fine, il peso economico
dell’insolvenza grava quasi integralmente su chi l’ha finanziata. Da un lato il patrimonio del
prestanome non contiene sostanze patrimoniali sufficienti per il soddisfacimento delle ragioni
creditorie, quindi l’azione esecutiva resta infruttuosa. Dall’altro lato il patrimonio dell’imprenditore
occulto non può essere aggredito dai creditori del prestanome. Allora la giurisprudenza cerca di
porre rimedio attraverso la figura dell’impresa fiancheggiatrice: se si dimostra che l’imprenditore
occulto ha posto in essere un comportamento che può qualificarsi come impresa, allora acquisisce la
qualifica di imprenditore e può essere assoggettato alla disciplina dell’impresa (compresa
l’esposizione alle procedure concorsuali) in qualità di impresa che fiancheggia l’attività del
prestanome.

APPUNTI DEL PROFESSORE


Attività illecite: si può parlare di illiceità quando è contraria a norme imperative (ci sono norme che
vietano produzione di droga non per uso personale) e/o al buon costume. Per alcuni l’attività
illecita esclude l’attività imprenditoriale, per altri no, ricade solo sulla responsabilità
dell’imprenditore.
Può un’impresa (centro di imputazione di effetti giuridici) commettere dei reati? Può un’impresa
illecita avere le tutele dell’impresa lecita?
Dal 2001 (legge 231) è prevista una responsabilità penale in capo alla società, significa
stravolgere il tradizionale modello organizzativo in forza del quale solo una persona fisica può
rispondere di un reato e non una persona giuridica. Esempi di applicazione di questa legge: caso del
pilota della German Wings. Non vuol dire che va in galera l’amministratore delegato, quello che
interessa è che ci sia un’assicurazione, che qualcuno risponda dell’accaduto. L’impresa risponde dal
punto di vista penale per aver posto in essere attività illecita.
Il lavoratore subordinato che commette attività illecita come previsto da contratto, ne subiscono le
conseguenze lui e la società. La legge vuole che la società sia organizzata perché un reato non possa
accadere.
Introduzione alle sezioni II-VII
Le regole che disciplinano il fenomeno produttivo sono racchiuse nello statuto dell’imprenditore,
un insieme di regole di comportamento che governano l’agire imprenditoriale:

1. Regole che prevedono e disciplinano la pubblicità dell’organizzazione d’impresa;


2. Regole che disciplinano l’organizzazione dell’impresa intesa come apparato produttivo
assicurandone l’efficienza. Si prevedono 3 gruppi di disposizioni:
i) Disposizioni relative alla documentazione d’impresa (aspetto documentale);
ii) Disposizioni relative ai collaboratori interni dell’impresa (aspetto personale);
iii) Disposizioni relative all’azienda (aspetto materiale);
3. Regole che disciplinano l’attività, finalizzate a tutelare la genuinità della
competenza economica, l’equilibrio dei rapporti contrattuali:
Regole sulla concorrenza – mirano ad assicurare una effettiva competitività nel mercato,
vi rientrano le norme antitrust e i divieti di tenere condotte concorrenziali sleali;
Regole sulla contrattazione d’impresa – stabiliscono principi comuni relativi alla
formazione e allo sviluppo delle vicende contrattuali;
Regole sulla cooperazione e integrazione tra imprese – consentono alle imprese di
stipulare le collaborazioni e le unioni necessarie ad assumere la dimensione ottimale nel
mercato;
Regole sulla circolazione della ricchezza mobiliare.
4. Regole sulla crisi dell’impresa – finalizzate alla soluzione e al superamento dello stato di
insolvenza cioè dell’incapacità di far fronte regolarmente alle obbligazioni sorte nel corso
dello svolgimento dell’attività. L’interesse del legislatore è quello di tutelare i soggetti che
hanno collaborato con l’impresa in crisi. La legge ha previsto delle procedure concorsuali
(procedure aperte su tutto il patrimonio dell’imprenditore e nell’interesse di tutti i creditori)
attraverso le quali il legislatore ha creato le condizioni per tutelare queste persone, affinché
non subiscano gli effetti negativi della crisi.

SEZIONE SECONDA

La pubblicità d’impresa

6. Il registro delle imprese


La disciplina dell’impresa contempla un obbligo di pubblicità finalizzato ad assicurare un minimo
di trasparenza informativa, a rendere pubblici i dati relativi all’imprenditore perché l’attività
imprenditoriale per il legislatore è una cosa trasparente, l’imprenditore ha interesse nel fatto che i
terzi abbiano quelle informazioni. A tale obbligo si adempie attraverso il registro delle imprese
(art. 2188), cioè un registro pubblico già previsto dal legislatore del ’42 benché istituito e attuato
solo negli anni ’90: è una vera e propria “banca dati” di tutte le imprese soggette all’obbligo di
registrazione e di tutte le informazioni per cui la legge prescrive la pubblicità. È affidato alla
gestione delle camere di commercio di ogni provincia sotto la vigilanza del tribunale.
Il nostro ordinamento ha scelto di dare in modo completo e trasparente tutte le informazioni relative
all’imprenditore, il quale ha il diritto di iscriversi nel registro e anche l’onere di scrivere cose vere,
che vengono controllate dal giudice. Questa regola è nell’interesse dell’imprenditore.

SEZIONE TERZA

Organizzazione e “circolazione” dell’impresa

7. La documentazione di impresa
La disciplina dell’impresa stabilisce un obbligo di documentazione di impresa: cioè l’obbligo
di dare rappresentazione scritta dei diversi accadimenti relativi allo svolgimento dell’attività di
impresa attraverso le scritture contabili. L’obiettivo è creare le condizioni per una conduzione
razionale ed efficiente dell’impresa e di conseguenza di accrescere il livello di tutela dei terzi
coinvolti nell’attività e di coloro che l’hanno finanziata.
Le scritture contabili sono:
Libro giornale (2216);
Libro degli inventari (2217);
 Bilancio di esercizio.

Tuttavia il codice ritiene quali scritture contabili obbligatorie minime – che vanno tenute
qualunque sia la natura o la dimensione dell’impresa – solo il libro giornale e il libro
degli inventari:
Il libro giornale è la scrittura in cui vanno annotate giorno per giorno tutte le
operazioni relative all’esercizio dell’impresa nel rispetto dell’ordine cronologico;
Il libro degli inventari è la scrittura nella quale vanno periodicamente indicate e valutate le
attività e le passività relative ed estranee all’impresa, viene redatto all’inizio dell’impresa
e poi con cadenza annuale.
Per quanto riguarda il bilancio di esercizio manca nell’ordinamento giuridico italiano una
disciplina giuridica generale, infatti la regolamentazione a proposito è prevista solo nel caso delle
società per azioni. Quindi resta aperta la questione su quale disciplina debba applicarsi per le
imprese con una diversa forma giuridica (ad es. una società di persone). L’art. 2217 generalizza la
disciplina prevista per il bilancio delle s.p.a. ma solo per la parte relativa alle valutazioni.
L’orientamento prevalente applicherebbe questa generalizzazione anche per le strutture di bilancio
ma questo genera perplessità perché per le società di persone e per le imprese individuali non è
previsto l’obbligo di pubblicità quindi si può ritenere che in questi casi il bilancio possa avere una
struttura diversa, poiché tale documento non è destinato alla diffusione all’esterno dell’impresa.
Il bilancio di esercizio è composto da 4 documenti:
1. Stato patrimoniale – gli elementi attivi e passivi suscettibili di valutazione economica;
2. Conto economico – contiene i ricavi e i costi dell’azienda;
3. Rendiconto finanziario – evidenzia la composizione delle disponibilità liquide dell’impresa
e la relativa variazione;
4. Nota integrativa – documento descrittivo che serve a chiarire i documenti quantitativi,
contiene l’esplicazione dei valori dello stato patrimoniale e del conto economico e i
criteri utilizzati per le valutazioni.
8. I collaboratori interni dell’impresa
Ci sono 3 tipologie di collaboratori distinte in base al posto occupato nell’ambito organizzativo e ai
poteri attribuiti ad ognuna di esse:
a) Institore (2203) – collaboratori che occupano il livello più elevato, sono preposti
all’esercizio dell’impresa, ad una sede secondaria o ad un ramo particolare, hanno
qualifiche dirigenziali; possono esserci più institori, ma ogni di essi agisce
disgiuntamente;
b) Procuratore (2209) – collaboratori che occupano un livello intermedio, compiono atti
pertinenti all’esercizio dell’impresa, la loro responsabilità è legata ad un ambito
specifico (acquisti, vendite, marketing, ecc.);
c) Commessi (2210) – collaboratori che occupano il livello più basso, preposti al compimento
di diverse operazioni con cui l’impresa si mette in contatto con il pubblico (fornitori,
clienti, stato).

9. L’azienda
NOZIONE – Art. 2555: L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per
l’esercizio dell’impresa.
Questo significa che possono esistere una pluralità di beni che normalmente sono:
-mobili e mobili registrati
-immobili
-immateriali
-crediti
Sono beni funzionali all’attività dell’impresa e si dicono beni aziendali (Es. un’azienda
di trasporto urbano ha gli autobus, i dipendenti, i computer…)
a. Sotto il profilo economico l’azienda rappresenta un’entità unitaria che trascende le singole
componenti, tra i beni aziendali vi è un vincolo di interdipendenza e complementarietà dato
dall’organizzazione, cioè dal coordinamento dei diversi elementi che imprime una specifica
destinazione ad ognuno di essi dando vita al progetto pensato dall’imprenditore;
b. L’attitudine alla produzione di nuova ricchezza e alla maturazione di un reddito
rappresenta l’avviamento dell’azienda, il cui valore può essere iscritto nel bilancio
dell’impresa;
c. L’azienda può essere composta da un insieme molto vario di beni che giuridicamente
mantengono l’autonomia, non è necessario che l’imprenditore sia proprietario di ciascuno
di essi, è sufficiente che abbia un titolo giuridico per poterne godere (es. macchinari in
leasing). Questi beni sono mutevoli a causa del continuo ingresso di nuovi elementi e della
cessione di altri. Tuttavia ci sono dei beni essenziali che non possono venir meno perché
rappresentano il contesto economico in cui si svolge l’attività (es. locale commerciale);
d. Nell’azienda possono esserci dei sottoinsiemi dotati di autonomia produttiva e si chiamano
rami d’azienda.

TRASFERIMENTO DELL’AZIENDA
La disciplina dedicata all’azienda è orientata principalmente verso la regolamentazione del
momento circolatorio. La fattispecie principale è quella del trasferimento della proprietà, cioè della
proprietà dei beni appartenenti all’alienante e dei diritti reali o personali di godimento sui beni su
cui egli vanta un diritto di usufrutto o di cui abbia la disponibilità in forza di un contratto di
locazione. Il trasferimento dell’azienda non costituisce un tipo negoziale autonomo quindi a
seconda dello schema scelto dalle parti può aversi una compravendita, una donazione, un
conferimento in società dell’azienda.
In linea di principio il contratto traslativo dell’azienda è a forma libera, a meno che non sia richiesta
una determinata forma dalla natura del contratto stesso (es. per la donazione è richiesto atto
pubblico). Ciò significa che l’azienda non ha una propria legge di circolazione ed è assoggettata
alla normativa dei diversi tipi contrattuali attraverso cui può essere ceduta e dei beni che la
compongono. Tuttavia l’art. 2556 impone la forma scritta ad probationem quando il contratto
abbia ad oggetto imprese soggette a registrazione, “salva l’osservanza delle forme stabilite dalla
legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda o per la particolare natura del
contratto”. Tale contratto, redatto in forma di atto pubblico o per scrittura privata autenticata deve
essere depositato entro 30 gg per l’iscrizione nel registro delle imprese a cura di un notaio. La
disposizione persegue tanto l’interesse dell’informazione al mercato quanto quello di contenere i
rischi di riciclaggio del denaro frutto di attività illecite.
[Quando si trasferisce la proprietà di un’azienda il problema è capire quanto vale, cioè quanto
valgono i beni all’interno di essa. Tra queste voci c’è anche l’avviamento commerciale, cioè
l’insieme degli strumenti finalizzati alla valutazione della reputazione commerciale dell’azienda. È
un valore difficilmente quantificabile, ma in realtà con le tecnologie odierne è assolutamente
fattibile.
I contratti in questione devono essere provati per iscritto anche se il contratto non è stato fatto per
iscritto. L’eccezione fa riferimento al fatto che per i beni mobili non è necessaria la forma scritta
per il trasferimento della proprietà, mentre lo è per tutti gli altri. Questi contratti devono essere
iscritti nel registro delle imprese affinché siano date le informazioni necessarie a chi avrà a che
fare con l’azienda dopo la cessione.
La cessione di azienda si distingue rispetto alla successione nei contratti.]

Art. 2557 – divieto di concorrenza


Chi aliena l’azienda deve astenersi, per il periodo di 5 anni dal trasferimento, dall’iniziare una
nuova impresa che per l’oggetto, l’ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela
dell’azienda ceduta. La ragione alla base dell’obbligo di astensione risiede nella pericolosità che la
concorrenza del cedente rivestirebbe nei confronti del cessionario in quanto l’alienante ha
un’esperienza specifica e diretta con i suoi clienti, può, conoscendoli, dirottarli verso la propria
nuova attività pregiudicando l’impresa del cessionario. Il divieto è limitato alle nuove attività,
quindi è consentita la continuazione di altre precedenti e parallele a quella ceduta. Non può
eccedere la durata di 5 anni.

Art. 2558 (successione nei contratti)


Poiché il trasferimento dell’azienda è funzionale all’acquisizione da parte dell’acquirente di un
complesso che deve conservare la sua funzionalità imprenditoriale, l’art 2558 dispone l’automatico
sub ingresso dell’acquirente nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda, che non abbiano
carattere personale. Si tratta innanzitutto dei contratti in forza dei quali il titolare dell’azienda può
godere dei beni aziendali di cui non è proprietario (locazione o leasing) o in virtù dei quali
approvvigiona l’azienda di alcuni elementi (contratti con i fornitori) o consegue determinate
prestazioni collaborative, ma anche contratti con la clientela. In tutti questi rapporti è logico che
subentri l’acquirente dell’azienda: ciò risponde non solo al suo interesse di acquisire un complesso
pienamente operativo e a mantenere la clientela raggiunta, ma anche all’interesse dei terzi
contraenti ad avere come controparte contrattuale il soggetto che continuerà nell’esercizio
dell’impresa. La successione in tali rapporti è quindi un effetto naturale ed automatico del
trasferimento dell’azienda e si determina ex lege. Si tratta di una previsione normativa che
deroga alla disciplina generale sulla cessione dei contratti (artt. 1406 ss.):
 In primo luogo, il subentro dell’acquirente prescinde dalla volontà sua e del cedente e
persino dalla conoscenza che il primo abbia dell’esistenza del rapporto;
 In secondo luogo, non è richiesto il consenso del terzo contraente, a prescindere
dalla volontà di costui il rapporto prosegue con il solo acquirente.
La successione riguarda solo i contratti a prestazioni corrispettive, non ancora eseguite da
nessuno dei due contraenti nel momento in cui si verifica il trasferimento dell’azienda.

Art. 2559 – crediti relativi all’azienda ceduta


Il trasferimento dei crediti diviene efficace nei confronti dei terzi debitori con l’iscrizione nel
registro delle imprese dell’atto traslativo dell’azienda. Il debitore viene tutelato in maniera
particolare dalla legge in quanto egli è comunque liberato se paga in buona fede all’alienante.

Art. 2560 – debiti relativi all’azienda ceduta


L’acquirente risponde dei debiti verso i creditori, ma solo se essi risultano dalle scritture contabili
obbligatorie, cioè se sono valutati. La legge tutela il cessionario affinché non si veda gravato da
obbligazioni non conosciute. I debiti non valuto restano pertanto a carico dell’alienante.

SEZIONE QUARTA

L’impresa nel mercato


10. Concorrenza e correttezza imprenditoriale
Il sistema tutela l’interesse a che l’impresa eserciti e sia sottoposta ad efficaci pressioni
concorrenziali, tali da incentivare il costante adeguamento dell’offerta ai bisogni della clientela, ma
anche affinché non eserciti sui consumatori condizionamenti tali da alterarne la capacità di adottare
decisioni consapevoli. Da ciò derivano la disciplina sulla concorrenza sleale, sulle pratiche
commerciali scorrette, sulla pubblicità e sulla legislazione antimonopolistica (c.d. diritto antitrust).
Il principio di libertà di concorrenza deve avere dei limiti in quanto non può consentire alle imprese
di approfittare degli altrui investimenti che sono indice di efficienza imprenditoriale e che vengono
tutelati e riconosciuti dai diritti di proprietà industriale. Questo può sembrare in contrasto con il
principio di libertà di iniziativa economica e di concorrenza, ma in realtà quello che l’ordinamento
cerca di realizzare è un modello di concorrenza dinamica che da un lato premia la capacità delle
imprese di investire per accreditare la propria reputazione e compiere innovazioni richieste dal
mercato, dall’altro vuole evitare che tale capacità divenga strumento per emarginare i concorrenti.
La concorrenza è il modello perfetto, ma nella realtà è poco presente a causa di alcune
problematiche (non omogenea distribuzione delle risorse naturali, scarsa mobilità della
manodopera, non competitività di alcune azienda per le loro ridotte dimensioni). Nascono sempre
più monopoli e oligopoli che non possono dirsi del tutto funesti, ma lo sono quando perturbano lo
svolgimento del mercato.
Il regime concorrenziale si basa sul codice civile e sulla costituzione all’art. 41 in cui viene detto
che:
• il mercato concorrenziale è libero, ma lo stato può correggere eventuali distorsioni;
• se il mercato non riesce ad accogliere le esigenze della popolazione lo stato interviene in
maniera suppletiva;
• non solo lo stato può intervenire nell’economia, ma controlla anche il corretto svolgimento
della contrattazione nel mercato.
C’è un terzo attore che ha un ruolo fondamentale nella disciplina della concorrenza, il
consumatore, che non viene menzionato negli articoli del codice. Questo vuoto è stato colmato con
la legge 287 del 1990 volta a preservare il regime concorrenziale inserendo una disciplina
antimonopolistica: la libertà di concorrenza non può tradursi in atti o comportamenti che mettono a
rischio la struttura concorrenziale del mercato. Dopo il recepimento della direttiva comunitaria con
la legge del ’90 è stata istituita un’attività che si assicura il rispetto di essa.
Per quanto riguarda azienda extra-nazionali, sul corretto andamento della concorrenza vigila la
commissione europea.

Art. 2595 – limiti legali della concorrenza:


(Ripropone quei limiti legali alla concorrenza già statuiti al 41 Cost.)
“La concorrenza deve svolgersi in modo da non ledere gli interessi dell’economia nazionale (1) e
nei limiti stabiliti dalla legge (2).”
[(2) le fonti sono le norme della comunità europea, la Costituzione e le leggi speciali.
Secondo i liberisti il mercato si regola da solo, non ha bisogno di regole. Questo articolo quindi
rappresenta un limite al modello liberista. Se i limiti legali fossero rispettati in toto non si avrebbe
più il mercato.]

Art. 2596 – limiti contrattuali della concorrenza:


il patto che limita la concorrenza deve essere per iscritto, è circoscritto a determinati ambiti
territoriali e non può eccedere la durata di 5 anni;
Art. 2597 – obbligo di contrattare nel caso di monopolio:
“Chi esercita un’impresa in condizione di monopolio legale ha l’obbligo di contrattare con chiunque
richieda le prestazioni che formano oggetto dell’impresa, osservando la parità di trattamento.”

Art. 2598 – atti di concorrenza sleale:


Divieto di utilizzare atti e tecniche non conformi alla disciplina della trasparenza del mercato che
possono essere sanzionati dal giudice laddove si configura un danno potenziale, attraverso l’azione
inibitoria, la rimozione dell’atto e eventualmente il risarcimento del danno.
Tra gli atti di concorrenza sleale si distinguono:
1. Atti di confusione – tendono a tratte in inganno i consumatori:
1.1. utilizzazione di nomi o segni distintivi idonei a indurre confusione con i nomi o con i
segni distintivi legittimamente usati da altri o più in generale dal compimento di atti idonei
a creare confusione con i prodotti e con l’attività di un concorrente;
1.2. imitazione servile dei prodotti di un concorrente;
2. Denigrazione – comportamento di chi diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e
l’attività di un concorrente idonei a determinare un discredito;
3. Appropriazione dei pregi dei prodotti o dell’impresa di un concorrente – chi dichiara di
aver ottenuto premi o riconoscimenti in realtà ottenuti da altri.

L’art. 2598 si chiude con una clausola generale di divieto di avvalersi direttamente o indirettamente
di ogni altro mezzo non conforme ai principi di correttezza professionale e idoneo a
danneggiare l’altrui azienda. Al giudice viene lasciata la valutazione caso per caso.
Casistica di comportamenti scorretti:
4. Mendacio – affermazioni ingannevoli relativi al proprio prodotto o alla propria attività;
5. Atti di spionaggio industriale – sottrazione di segreti tecnici o commerciali di un concorrente;
6. Sottrazione (o storno) di dipendenti – avviene promettendo ai lavoratori migliori condizioni di
retribuzione e mansione, risulta illecito quando viene eseguita con il fine specifico di
danneggiare l’altra azienda e non di migliorare la propria;
7. Concorrenza parassitaria – imitazione del prodotto ai fini di ingannare il consumatore;
8. Vendita di un prodotto sottocosto – è punibile quando avviene in modo pedissequo,
indipendentemente dalla possibilità di fare sconti;
9. Pubblicità ingannevole – qualsiasi pubblicità che in qualunque modo è idonea a indurre in
errore le persone fisiche o giuridiche alle quali è rivolta o che essa raggiunge e che possa
pregiudicare il loro comportamento economico;
10. Pubblicità comparativa – pubblicità che compara in modo esplicito o implicito il proprio
prodotto con un altro offerto da un concorrente; è consentita in linea di principio ma nel
rispetto di alcuni limiti, non deve essere ingannevole, non deve determinare confusione e deve
operare un confronto oggettivo e veritiero tra due beni o servizi dello stesso genere.

LE PRATICHE COMMERCIALI
Oltre alle regole di correttezza poste nei rapporti tra imprenditori, ci sono ulteriori regole relative ai
rapporti con i consumatori che si trovano nel codice del consumo. Il legislatore impone a chi offre
beni o servizi di tenere un comportamento corretto nei contatti con i consumatori. Questa disciplina
si basa sul generale divieto di pratiche commerciali scorrette, laddove per pratica commerciale si
intende qualsiasi azione, condotta o dichiarazione ivi compresa la pubblicità e la
commercializzazione del prodotto, per scorrette si intende contrarie alla diligenza professionale e
idonee a falsare il comportamento del consumatore. Esistono due tipologie di pratiche commerciali
scorrette: quelle ingannevoli e quelle aggressive. Quelle ingannevoli sono le più importanti
soprattutto quando vengono poste in essere attraverso comunicazioni pubblicitarie, ne fanno parte
le informazioni non rispondenti al vero, le omissioni di informazioni rilevanti, le informazioni
oscure o incomprensibili. Quelle aggressive vengono attuate attraverso molestie fisiche o psichiche
che limitano la libertà di scelta o di comportamento del consumatore. Di fronte alle pratiche
commerciali scorrette viene attuata l’azione inibitoria, la sanzione pecuniaria e il risarcimento del
danno.

11. La disciplina antitrust

Riguarda le scelte di uno stato che per contrastare il potere di mercato delle imprese stabilisce delle
regole antitrust finalizzate a ripristinare la libertà di concorrenza e a combattere situazioni in cui
l’impresa può praticare prezzi superiori e ridurre la quantità prodotta rispetto ai livelli ottimali del
mercato concorrenziale e, non temendo l’ingresso di concorrenti più dinamici, può anche peggiorare
la qualità della produzione per conseguire più profitti. La disciplina antitrust cerca quindi di
impedire:
1. intese restrittive della concorrenza
2. operazioni di concentrazione;
3. sfruttamento abusivo della posizione dominante acquisita dall’impresa.

La disciplina antitrust trova la propria fonte principale nel Trattato sul funzionamento
dell’Unione Europea e nel Regolamento CE 139/2004 sulle concentrazioni. In Italia c’è stata una
legge antitrust nel 1990 con la legge 287/1990.

1. Intese – comportamenti tra imprese volti a limitare l’attività di altre aziende che producono
lo stesso prodotto, a schiacciare le imprese più piccole; devono essere atti consistenti, che
effettivamente ledono il mercato, quindi atti reali; dove si ravvisano questi fattori, le intese sono
nulle e dal giudice possono essere concesse sanzioni;
2. Concentrazioni – possono realizzarsi attraverso fusioni societarie, acquisti di partecipazioni,
trasferimenti di aziende o rami d’azienda; di per se queste operazioni non sono vietate e
quotidianamente avvengono nel mercato, ma è vietato il loro eventuale fine nocivo per il mercato; il
legislatore interviene quando il fatturato delle imprese coinvolte supera dei “valori critici”, fissati
dall’ordinamento europeo e dal legislatore italiano, che determinano l’intervento delle autorità
antitrust;
3. Abuso di posizione dominante – fatto da una o più aziende, è il divieto che la posizione di
predominio dell’azienda sul mercato per la sua dimensione possa esercitare un’influenza sul
mercato senza dover tener conto delle necessità dei concorrenti; è vietato lo sfruttamento abusivo di
questa posizione; accertato l’effettivo abuso il giudice può imporre sanzioni pecuniarie e la
sospensione del comportamento.

La legislazione è poco efficace nei confronti di queste situazioni.


12. Il sistema dei diritti della proprietà industriale
Sistema perché il legislatore ha fatto una scelta di politica legislativa in cui il valore di alcuni beni
relativi all’attività industriale del nostro paese è stato ritenuto importante tanto da tutelarlo in un
sistema di principi che affonda le radici in due parole chiavi: diritti e proprietà.
Il diritto di proprietà è un diritto assoluto, cioè posso farlo valere nel valore di tutti coloro che lo
contestano o lo violano. Questo concetto appare anche nell’ambito della proprietà industriale, se il
soggetto è un imprenditore, proprietario di un bene, il suo diritto è come quello di un qualsiasi
proprietario, ma la prima differenza evidente tra il concetto di diritto di proprietà in ambito
privatistico e in questo ambito è che qui si fa riferimento a beni immateriali. Questi diritti hanno le
stesse caratteristiche del diritto di proprietà (assoluto, imprescrittibile...), ma a differenza di questo
questi attengono ad un bene immateriale. Ci sono due tipologie di beni immateriali, i segni
distintivi e i risultati dell’attività di ricerca.

Azioni a tutela della proprietà industriale disposte dal proprietario dei beni immateriali:
A. Prevenzione – azione inibitoria della fabbricazione, del commercio e dell’uso di
cose costituenti violazione del diritto;
B. Rimozione degli effetti del comportamento illecito
i) Ordine di ritiro dal commercio;
ii) Ordine di distruzione;
iii) Ordine di assegnazione in proprietà
Questi 3 provvedimenti non richiedono il dolo o la colpa del contraffattore, che
costituiscono invece i presupposti per il risarcimento del danno.

13. I segni distintivi


1. I segni distintivi sono gli strumenti che l’ordinamento ha predisposto per far sì che sia evitata sul
mercato la confusione rispetto ad un prodotto, in quanto dotati di capacità distintiva (capacità del
segno di identificare scelte riferibili ad uno ed un solo imprenditore), quindi tutte le azioni di
concorrenza sleale e per consentire inoltre di individuare il centro di imputazione di effetti
giuridici.
1.1. Ditta 2563-68– contraddistingue l’imprenditore nella sua attività di affari, quindi deve
contenere il nome e il cognome dell’imprenditore nella sua attività d’affari, ed essere
riferita ad un unico soggetto imprenditoriale;
1.2. Insegna 2568– deve avere capacità distintiva, cioè non può essere generica relativamente
alla tipologia di attività e di prodotti per cui il segno viene utilizzato; può essere
liberamente formata (espressioni letterali, disegni, figure);
1.3. Marchio – viene normalmente usato mediante apposizione materiale sul prodotto, si può
distinguere tra marchi denominativi (formati da parole), figurativi (disegni o loghi), o
misti. Possono essere protetti anche dei segni costituiti da lettere, cifre, suoni, colori,
forme. La sua funzione non è solo quella di evitare il conflitto e la confusione tra segni, ma
anche i tentativi di approfittare del valore pubblicitario del marchio stesso attraverso
strategie commerciali di accreditamento. Il valore del marchio risiede nella fidelizzazione
del prodotto a cui si riferisce e in altri criteri, quali il fatturato dell’azienda. Nel nostro
sistema il marchio per essere tutelato deve seguire una procedura di registrazione,
attualmente gestita dal MISE, che fa nascere il diritto alla tutela del marchio. Il sistema dei
segni distintivi riconosce e protegge anche i marchi non registrati, detti marchi di fatto:
l’art. 2571 prevede che “chi ha fatto uso di un marchio non registrato ha la facoltà di
continuare
ad usarne, nonostante la registrazione da altri ottenuta, nei limiti in cui anteriormente se ne
è valso” (= se ho usato un marchio senza registrarlo e posso dimostrare che l’ho usato per
primo posso continuare ad usarlo dove lo utilizzavo e se qualcuno registra in un secondo
momento quel marchio può poi utilizzarlo ma non denunciare l’altro).
La tutela del marchio registrato prevede alcuni requisiti, la cui mancanza può essere fatta
valere come causa di nullità della registrazione davanti al giudice. Sono impedimenti
assoluti alla registrazione:
a) assenza di capacità distintiva del marchio – sono privi di carattere distintivo le
denominazioni generiche di prodotti o servizi e le indicazioni descrittive;
b) i marchi di forma – sono escluse dalla registrazione le forme imposte dalla natura
stessa del prodotto, le forme necessarie per ottenere un risultato tecnico e le forme che
danno un valore sostanziale al prodotto, perché in questi casi la forma costituisce una
caratteristica intrinseca del prodotto, protetta da altre norme;
c) Ingannevolezza di un marchio;
d) contrarietà alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume.
Impedimenti relativi: la categoria più importante deriva dall’esistenza di diritti di terzi su
segni distintivi anteriori in conflitto con il marchio registrato che fanno venir meno il
requisito della novità.

14. Tecnologia e design


2. Risultati dell’attività di ricerca in campo tecnico-industriale
1.4. Brevetti d’invenzione (20 anni) – assolve la funzione di proteggere il valore
dell’investimento che si è reso necessario per fare innovazione tecnologica e garantirsi la
remunerazione, per essere tutelato deve essere pubblico (regime di pubblicità dichiarativa);
è vietato ai terzi utilizzare senza il consenso del titolare le soluzioni tecniche e le
caratteristiche del brevetto;
1.5. Modelli di utilità (10 anni) – sono atti a conferire particolare efficacia o comodità
di applicazione o di impiego a macchine o oggetti di uso in genere;
1.6. Modelli e disegni industriali (25 anni) – ha la funzione di protezione dell’innovazione del
design del prodotto.
Ufficio Italiano Brevetti e Marchi (MISE = ministero dello sviluppo economico).

APPROFONDIRE BREVETTI

15. La tutela delle controparti contrattuali deboli


La disciplina dei rapporti tra imprenditori a tutela della parte debole si caratterizza per la presenza
di norme che regolano le situazioni di squilibrio che possono crearsi nelle relazioni imprenditoriali.
1. Disciplina dell’abuso di dipendenza economica: contenuta nella legge 192 del 1998,
prevede che siano vietati e sanzionati tutti gli abusi fatti da parte di una o più imprese dello
stato di dipendenza economica in cui si trovi l’impresa cliente o fornitrice, situazione che si
verifica in tutti i casi in cui un’impresa sia in grado di determinare, nei rapporti
commerciali con un’altra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi. L’ipotesi
può ricorrere tipicamente quando un’impresa abbia effettuato degli investimenti specifici in
funzione dell’interesse a intraprendere relazioni contrattuale con un certo partner in quanto
ciò risulta vitale per l’impresa (di qui la dipendenza economica). La circostanza in cui
l’impresa può
vendere ad un unico committente dà a quest’ultimo un enorme potere contrattuale. Il patto
attraverso il quale si realizzi l’abuso di dipendenza economica è nullo. Il giudice può
proseguire con l’inibitoria e con il risarcimento dei danni.
2. Disciplina del franchising (affiliazione commerciale): contenuta nella legge 129/2004,
tutela una parte contrattuale debole, l’affiliato, rispetto all’affiliante. Il contratto di
affiliazione ha per oggetto il consenso dell’affiliante a che l’affiliato utilizzi un insieme di
diritti di proprietà industriale o intellettuale in funzione del suo inserimento in un sistema
costituito da una pluralità di affiliati, distribuiti sul territorio, allo scopo di
commercializzare determinati beni e servizi. Il contratto permette di realizzare un sistema
di distribuzione in cui i diversi distributori affiliati adottano uniformi metodi di
promozione commerciale e si identificano attraverso gli stessi segni distintivi dell’affiliante.
La posizione di debolezza dell’affiliato deriva dalla sua necessità di sostenere investimenti
specifici per organizzare la sua distribuzione, così come dettato dall’affiliante. Egli è inoltre
esposto al rischio di cessazione del rapporto con l’affiliante, che implica per l’affiliato dei
costi ingenti (ristrutturazione dei locali, ricostruzione di nuove relazioni con i clienti, ecc).
La tutela pensata dal legislatore riguarda norme relative alla forma e al contenuto del
contratto, in modo da definire i rischi di investimento e cessazione del rapporto, e agli
obblighi di informazione e correttezza per evitare di esporre l’affiliato a rischi non
previsti al momento dell’accordo.
3. Ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali: la disciplina cerca di rimediare ad
una situazione di debolezza nei rapporti imprenditoriali che deriva dal rischio di chi si trova
nella posizione di creditore, cioè il rischio che il debitori ritardi i pagamenti trasformando i
fornitori in finanziatori. La disciplina prevede la decorrenza automatica degli interessi dal
giorno successivo alla scadenza del termine per il pagamento (senza necessità di
costituzione in mora). L’allungamento contrattuale dei termini di pagamento è ammesso
ma se superiore a 60 giorni deve essere espressamente pattuito e provato per iscritto e non
deve risultare gravemente iniquo per il creditore. È una modalità molto diffusa, la gente è
disposta ad accettare pagamenti differiti pur di lavorare;
4. Contratti dei consumatori: la disciplina delle relazioni contrattuali fra imprese e
consumatori riflette l’esigenza di proteggere il consumatore in quanto contraente debole.
La sua debolezza deriva non solo da ragioni economiche, ma soprattutto da insufficiente
possibilità di ponderazione delle clausole contrattuali e carenze di informazione, che lo
espongono a gravi rischi. Il legislatore europeo ha introdotto tecniche di tutela del
contraente debole ispirate ad un principio di invalidità di clausole squilibrate, le c.d.
clausole vessatorie. Si considerano vessatorie le clausole che determinano a carico del
consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto,
ad es. clausole tendenti a risarcimenti eccessivi, a dare al professionista poteri di modifica
unilaterale delle clausole, di aumento del prezzo pattuito, ecc. La nullità delle clausole
vessatorie rientra nella categoria delle nullità di protezione perché opera solo a vantaggio
del consumatore ma può essere rilevata d’ufficio dal giudice.

SEZIONE QUINTA

La cooperazione tra imprenditori


In un panorama industriale come quello italiano, caratterizzato da piccole e medie imprese, per far
fronte alla necessità di risorse economiche e finanziarie, aggiornate competenze tecnologiche,
strategie ed investimenti, diminuire rischi e costi, si ricorre alla cooperazione tra imprese. Tra le
forme di cooperazione distinguiamo quelle inderogabilmente “strutturate” (erezione di un apparato
organizzativo funzionale ad un rapporto di collaborazione stabile e duraturo tra gli imprenditori)
come i consorzi e le società consortili, e quelle potenzialmente “flessibili” (prive di una rigida
organizzazione interna, volte ad una cooperazione occasionale in vista del perseguimento di
obiettivi specifici e contingenti) quali i contratti di rete e le associazioni temporanee di impresa.

I CONSORZI (art. 2602)


Il consorzio è un contratto attraverso il quale più imprenditori istituiscono un’organizzazione
comune per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive attività imprenditoriali, si tratta
quindi di un coordinamento interno alle varie aziende. Gli imprenditori aderenti mirano a
conseguire un vantaggio economico diretto nell’esercizio della propria attività, di solito consistente
in un risparmio di spesa o in un maggior ricavo risultante dalla razionalizzazione del ciclo
produttivo o distributivo (pubblicità, contabilità, marketing, ricerche di mercato).
Il primo problema del consorzio risiede nel fatto che potrebbe assolvere anche la funzione di
limitare la concorrenza tra imprenditori, dato che questi contratti rappresentano intese
anticoncorrenziali, vietate se hanno per oggetto o per effetto di impedire il gioco della concorrenza.
Il secondo problema del consorzio è che un consorzio per essere tale deve dotarsi di
un’organizzazione comune stabile (organo deliberativo ed esecutivo) per il compimento degli atti
necessari all’esecuzione del programma consortile, quindi l’imprenditore deve aderire in modo
stabile e continuativo e questo può essere un limite quando voglia essere libero rispetto agli altri
partecipanti al consorzio.

LE ASSOCIAZIONI TEMPORANEE DI IMPRESE (joint venture)


Si tratta di una forma di cooperazione tra imprese a carattere contingente ed occasionale, che non
determina di per sé alcuna organizzazione, né la nascita di un soggetto di diritto diverso dalle
imprese coinvolte. Queste associazioni solitamente assolvono la funzione di creare le condizioni
affinché due o più imprese, unendo temporaneamente le forze per soddisfare determinati requisiti
richiesti dai committenti, possano partecipare alle gare per l’assegnazione di appalti di opere
pubbliche e avere anche più opportunità di successo. Tale esigenza non può essere soddisfatta dai
consorzi perché:
 Non è necessaria una cooperazione stabile e duratura;
 Richiedono dei costi di costituzione che potrebbero rivelarsi superflui qualora
l’appalto dovesse essere assegnato ad altri;
 Gli imprenditori vogliono conservare la loro individualità nell’esecuzione
dell’opera e rendere riconoscibile a terzi il personale compimento della commessa.
Il vantaggio delle associazioni temporanee è quindi che la struttura non è stabile, l’accordo viene
fatto volta per volta, risolvendo il secondo problema del consorzio, ed è finalizzato ad un obiettivo
preciso.
SEZIONE SESTA
Gli strumenti di mobilizzazione della ricchezza
17. I titoli di credito (artt. 1992-1993-1994)

Il titolo di credito è un documento, cartaceo (assegno) o elettronico (carta di credito),


menzionante una situazione giuridica attiva (un credito, una partecipazione sociale, possesso di
alcune merci) che circola, cioè viene venduta/ceduta, in modo autonomo (dal credito pecuniario,
dalla partecipazione sociale, dal possesso di merci da cui nasce) mediante la movimentazione del
documento, ed al cui esercizio è legittimato il soggetto nella cui disponibilità materiale si trova il
documento stesso. [Es. l’assegno è un foglio di carta che dice alla banca di pagare tizio che si
presenta con tale assegno.]

Per i titoli di credito si parla di circolazione cartolare, che asseconda le esigenze di celerità e
protezione degli acquisti attraverso le opportunità offerte dal collegamento tra il documento e la
posizione giuridica documentata(Cfr incorporazione) .Al contrario la circolazione non cartolare è
rischiosa e scarsamente agile: i rischi corsi dal cessionario di un diritto di credito concernono la
titolarità stessa e il contenuto della posizione giuridica acquistata, infatti il conseguimento della
prima dipende dal fatto che il cedente sia a sua volta titolare del diritto ceduto(o legittimato a
disporne). Anche le modalità di trasferimento sono sofisticate e incompatibili con una circolazione
frequente.

Art. 1992: “Il possessore di un titolo di credito ha diritto alla prestazione in esso indicata verso
presentazione del titolo, purché sia legittimato nelle forme prescritte dalla legge. Il debitore, che
senza dolo o colpa grave adempie la prestazione nei confronti del possessore, è liberato anche
se questi non è il titolare del diritto.”

Si parla di incorporazione del diritto nel documento, pertanto il possesso del primo consente
l’esercizio del secondo e la circolazione del diritto si ha con la circolazione del titolo. Il possessore
di un titolo è legittimato ad ottenere l’adempimento della prestazione semplicemente attraverso la
presentazione del documento. Dal principio di incorporazione derivano i 3 principi fondamentali
della disciplina relativa ai titoli cartacei:

1)L’acquirente del documento acquista a non domino anche il diritto documentato (purché ne
consegua il possesso in buona fede);

2)Il contenuto della pretesa azionabile dall’acquirente è quello che risulta dal titolo, poiché
nessuna eccezione personale ai precedenti possessori e non menzionata nel documento gli è
opponibile;

3)Il possessore che esibisce il documento non deve fornire altra prova della titolarità della
sua pretesa e specularmente il debitore che paga a suo favore è sempre liberato, a meno che non
disponga di prove certe sulla carenza di titolarità in capo a lui. Possesso vale titolo.

Quindi chi acquista un titolo non deve temere che il suo dante causa non ne sia il titolare poiché il
possesso in buona fede gliene assicura comunque la proprietà, né deve temere che il rapporto
documentato sia stato modificato o estinto quando faceva capo al cedente perché nessuna di queste
eccezioni gli è opponibile se non risulta da titolo.

L’incorporazione è una soluzione tecnica e in quanto tale si presta ad avere delle forme alternative,
come per esempio i titoli scritturali, la cui disciplina è contenuta nel testo unico della finanza.
Comprendono tutte le azioni quotate, titoli di stato etc… e il rapporto giuridico è documentato in
forma telematica in un conto acceso presso un intermediario abilitato e intestato al ‘possessore’ del
titolo; l’insieme dei titoli di pertinenza dei clienti di uno stesso intermediario viene a sua volta
registrato in un conto presso la società di gestione accentrata(sga). La disciplina ricalca quella dei
titoli cartacei, infatti: 1) l’acquirente che ha ottenuto l’accredito a proprio favore in buona fede non
è soggetto alla ‘rivendicazione’di precedenti titolari 2) all’intestatario del conto in cui il titolo è
registrato sono opponibili solo le eccezioni a lui personali e quelle comuni a tutti gli altri titolari di
titoli della stessa serie 3)il titolare del conto ha la legittimazione piena ed esclusiva all’esercizio dei
diritti nascenti dal rapporto documentato.

La fattispecie titolo di credito

A) Titoli di finanziamento, che incorporano un diritto di credito avente oggetto una prestazione
pecuniaria: cambiali, titoli di stato

B) Titoli partecipativi, che incorporano un posizione giuridica complessa, rappresentativa della


partecipazione economica ed organizzativa ad una iniziativa produttiva: azioni di società, strumenti
finanziari partecipativi, ecc..

C)Altri valori finanziari, che documentano situazioni finanziarie di vario tipo, come diritti di
opzione, quote di fondi comuni di investimento.

D)Titoli rappresentativi di merci, che incorporano il diritto alla consegna di merci.

È opinione comune che il sistema sia retto dal principio di atipicità, che, cioè, sia possibile la
creazione di titoli diversi da quelli normalmente tipizzati. C’è quindi la necessità di individuare i
requisiti per i quali un documento menzionante una posizione giuridica è qualificabile come titolo
di credito e si è giunti alla conclusione che può definirsi titolo di credito quel documento formato
ed emesso per realizzare un’operazione di finanziamento tra colui che è interessato a
conseguire l’investimento e colui che è interessato a concederlo assicurandosene però una
facile liquidabilità mediante la negoziazione del rapporto. É inoltre importante constatare che un
documento per essere percepito come titolo di credito deve essere percepito come tale dalla
comunità dei consociati. Non è quindi sempre facile stabilire quando un documento è un titolo di
credito e quindi quando può sottostare alla relativa disciplina della circolazione cartolare.

I principi cartolari

1) la circolazione dei titoli: Per i titoli cartacei centrale nel sistema è il possesso della chartula.
Quindi le diverse leggi di circolazione sono:

A) i titoli al portatore (es. il libretto di risparmio al portatore emesso da una banca) circolano
mediante semplice consegna materiale e l’applicazione delle regole cartolari si ricollega al
possesso del documento

B) i titoli all’ordine (es. Assegni, cambiali): circolano mediante consegna materiale accompagnata
dalla girata, cioè dalla sottoscrizione apposta dall’alienante sul documento stesso, con l’indicazione
del nuovo creditore. L’applicazione delle regole cartolari si ricollega quindi al possesso del titolo,
accompagnato da una serie continua di girate.

C) titoli nominativi (es. Azioni): la circolazione avviene mediante la consegna della chartula e
indicazione del nome dell’acquirente sul titolo e nel registro, a cura dell’emittente, oppure mediante
girata autenticata e successivo aggiornamento del registro dell’emittente. Perciò l’applicazione
delle regole cartolari è collegata al possesso, accompagnato dalla duplice intestazione.

Si parla per i titoli all’ordine e quelli nominativi di possesso qualificato.

Per i titoli scritturali: la disciplina poggia sul dato della menzione del diritto nel conto e nella
movimentazione virtuale tra conti (non è configurabile una situazione di possesso in senso stretto
del documento).

2) l’autonomia reale: L’art. 1994 dispone per i titoli cartacei che ‘ chi ha acquistato in
buonafede il possesso di un titolo di credito, in conformità delle norme che ne disciplinano la
circolazione, non è soggetto a rivendicazione’’, in altre parole ne acquista la titolarità anche a
non domino e il terzo proprietario non può rivendicare il titolo nei suoi confronti. Si parla quindi di
autonomia reale della circolazione. Questa è una conseguenza dell’incorporazione, che fa sì che
acquistando la proprietà della res, l’acquirente diventi altresì titolare del rapporto obbligatorio.
Presupposto per la validità è l’esistenza di un negozio traslativo pienamente valido ed efficace.

Per i titoli scritturali il TUF afferma che ‘ colui il quale ha ottenuto la registrazione in suo favore,
in base a titolo idoneo e in buona fede, non è soggetto a pretese o azioni da parte di precedenti
titolari’.

3) l’autonomia obbligatoria. La letteralità e l’astrattezza. Come si evince dall’art. 1993, per i


titoli cartacei ‘ il debitore può opporre al possessore del titolo soltanto le eccezioni personali’.
Quindi secondo questo principio di autonomia obbligatoria dell’acquisto si evince l’indipendenza
della posizione dell’acquirente rispetto a quella dei precedenti creditori. Tale indipendenza si
esprime attraverso le formule della letteralità (il possessore può esercitare la pretesa nei termini che
sono indicati nel titolo, senza subire le conseguenze di eventuali atti modificativi del titolo o
estintivi dello stesso riferibili a precedenti possessori. La letteralità piena vuol dire che il
documento contiene integralmente gli elementi della pretesa, poi c’è la letteralità incompleta per la
quale il documento menziona solo in parte il contenuto del rapporto cartolare bisognoso di
integrazione con altri documenti) e dell’astrattezza (significa che la creazione del titolo scinde
giuridicamente(astrae) il diritto cartolare del rapporto giuridico che vi ha dato causa, rendendo
quest’ultimo irrilevante nei confronti dei successivi possessori del titolo. A tal proposito le
eccezioni opponibili al debitore si distinguono in : A) eccezioni reali sono quelle opponibili a
qualunque possessore e comprendono quelle fondate sul contesto letterale del titolo( es. il fatto che
la somma dovuta risulti inferiore di quella pretesa) ,quelle di forma e quelle di non referibilità
dell’obbligazione cartolare alla volontà di chi figura come debitore B) eccezioni personali sono
opponibili solo al singolo possessore e comprendono quelle in senso stretto (es. il difetto di
proprietà del titolo), quelle fondate su rapporti personali con l’attuale possessore e quelle fondate
su rapporti personali con precedenti possessori.

Identica è l’autonomia obbligatoria nella circolazione dei titoli scritturali


4) legittimazione cartolare attiva e passiva. La proprietà del documento attribuisce la titolarità
del rapporto documentato, nei titoli cartacei. Il possesso, eventualmente qualificato, attribuisce la
legittimazione. Infatti secondo l’art. 1992:’ il possessore ha diritto alla prestazione in esso indicata
verso la presentazione del titolo, purché sia legittimato nelle forme previste dalla legge’ e questa è
la legittimazione attiva. Quindi il possessore che esibisce il titolo non deve fornire altra prova della
sua titolarità: il possesso determina una presunzione di titolarità. La legittimazione passiva al
comma 2 è quando ‘ il debitore, che senza dolo o colpa grave adempie alla prestazione nei confronti
del possessore, è liberato anche se questi non è il titolare del diritto.’ Nei titoli scritturali la
legittimazione attiva è collegata all’intestazione del conto in cui il titolo è registrato, quindi
l’intestazione del conto sostituisce il possesso della chartula.

18. La circolazione del denaro: gli strumenti di pagamento

1-Dalla circolazione di denaro contante all’utilizzo di strumenti di


pagamento ‘sostitutivi’ e ‘alternativi’.

L’odierno sistema di pagamenti ruota attorno alla nozione di moneta scritturale, ovvero moneta
che,in senso lato, costituisce il prodotto della prestazione di servizi di pagamento, quindi comprende
l’insieme dei saldi disponibili dei conti accesi presso banche o altri intermediari specializzati.
Quindi esiste in ogni contesto nazionale un sistema di pagamenti, cioè un articolato assetto in
grado di agevolare il regolare completamento del processo tramite cui si realizza il trasferimento
monetario e di tutelare la fiducia riposta dal pubblico nell’accettazione e nell’efficacia liberatoria
della moneta scritturale( per questo c’è un regime di controlli pubblici). I mezzi di pagamento di
dividono in sostitutivi(consentono di evitare un trasferimento diretto di denaro contante fra debitore
e creditore, sostituendolo con la consegna di documenti rappresentativi di esso. Esempi sono
assegni bancari e circolari) e alternativi (sono invece strumenti attraverso i quali viene totalmente
evitato il trasferimento materiale di denaro, in luogo del quale vengono eseguite da banche
scritturazioni a debito e a credito su conti di titolarità dei soggetti coinvolti nell’operazione).

2-Gli strumenti di pagamento sostitutivi: l’assegno bancario e circolare.

1)I titoli cambiari: profili generali.

Per assegno e cambiale è prevista una regolamentazione: rispettivamente 1736/1933 e 1669/1933.


Sotto l’ aspetto strutturale,cambiale e assegno mostrano caratteri di forte similitudine perché sono
una promessa di pagamento del sottoscrittore a favore della persona indicata nel
titolo( nell’ipotesi del pagherò cambiario o dell’assegno circolare), oppure come un ordine di
pagamento impartito da un soggetto ad un altro soggetto(cambiale tratta o assegno bancario).
Sotto l’aspetto funzionale invece la cambiale tratta e il pagherò cambiario rispondono a una
funzione creditizia(differimento nel pagamento di una certa somma), invece l’assegno bancario e
l’assegno circolare hanno una funzione di pagamento , consentendo a chi abbia somme disponibili
presso una banca di utilizzarle per effettuare pagamenti a terzi.

2) La cambiale:cenni.

La cambiale è un documento che viene detto completo, nel senso che tutte le clausole che regolano
il diritto di credito devono essere contenute nel documento. Deve essere anche scritta su carta
bollata, poiché se fin dall’inizio la cambiale non è stata bollata non ha qualità di titolo esecutivo.
É un titolo normalmente all’ordine,cioè essa circola per mezzo della girata, che produce l’effetto
di far diventare il giratario portatore legittimo della cambiale. È un titolo astratto,perchè il rapporto
sottostante fra emittente e primo prenditore(rapporto di valuta) non risulta dal titolo e può essere il
più vario. Nella cambiale tratta vi è anche un rapporto di provvista che intercorre tra traente e
trattario e che vede quest’ultimo debitore di una somma verso il primo.

La cambiale nasce con la dichiarazione cambiaria del traente,ma poi vanno aggiunte altre
dichiarazioni. Per esempio nella cambiale tratta se il trattario accetta viene sottoscritta una
dichiarazione di accettazione,diventando obbligato cambiario. Oppure nell’ipotesi di circolazione
per mezzo di girata, è il girante a divenire obbligato cambiario nei confronti del proprio giratario e
dei giratari successivi. Vi sono poi le dichiarazioni di avallo, con le quali si garantisce il
pagamento del debito cambiario assunto da un altro soggetto.

Le varie obbligazioni che derivano dalle dichiarazioni cambiarie godono del principio di
indipendenza, nel senso che l’invalidità di una delle obbligazioni non influisce sulla validità delle
altre. Gli obbligati cambiari di distinguono in obbligati diretti (emittente,accettante e loro
avallanti) e obbligati di regresso(traente,giranti e loro avallanti).

Alla scadenza il pagamento della somma cambiaria deve essere richiesto al trattario nella cambiale
tratta, all’emittente nella cambiale propria. Legittimato a chiedere il trattamento è il portatore
legittimo della cambiale e se l’obbligato principale si rifiuta, l’ultimo giratario può rivolgersi a uno
qualunque degli altri obbligati cambiari.

La cambiale è infine un titolo esecutivo, in quanto il creditore cambiario ha il potere di dare avvio
subito alla procedura esecutiva sui beni dei debitori cambiari inadempienti.

Dal 1994 è stata introdotta la cambiale finanziaria che ha lo scopo di fornire alle imprese uno
strumento di raccolta diverso dalle normali obbligazioni: sono uno strumento finanziario a breve
termine che promette agli emittenti una diversificazione nella raccolta delle risorse e agli investitori
una maggiore articolazione nell’impiego del risparmio.

3) L’assegno bancario.

Il cliente(traente) ordina alla banca(trattaria) di pagare una determinata somma di denaro a favore
del legittimo portatore del titolo( prenditore), a patto che il cliente abbia un conto corrente capiente
presso la banca. Requisiti formali sono: 1)la denominazione di assegno bancario 2)l’ordine
incondizionato di pagare una somma di denaro 3)il nome del trattario 4) il luogo di pagamento 5)
data e luogo di emissione assegno 6) sottoscrizione del traente.

L’assegno può essere emesso con la specifica indicazione del beneficiario e l’assegno pagabile a
una persona determinata si trasferisce per mezzo di girata, a meno che non sia emesso con la
clausola non trasferibile.

I presupposti per emettere un assegno sono : 1) l’esistenza della convenzione di assegno , cioè
l’accordo in forza del quale la banca consegna al proprio cliente il libretto assegni 2)l’ esistenza di
fondi disponibili.
L’assegno può essere presentato per il pagamento entro 8 giorni se è su piazza o entro 15 se è su
fuori piazza.

Poichè l’assegno è titolo esecutivo, il beneficiario, dopo la formale constatazione del mancato
pagamento, può eventuale l’azione di regresso contro eventuali giranti.

Il beneficiario può presentare l’assegno all’incasso presso la banca trattaria dove l’emittente ha il cc
e la banca dovrà verificare la copertura dell’assegno, l’autenticità della firma del traente,l’assenza
di alterazioni e la continuità delle girate.

4)L’assegno circolare.

l’assegno circolare ha la struttura della promessa di pagamento e viene emesso direttamente, su


richiesta del cliente, dalla banca emittente,la quale promette di pagare una somma determinata di
denaro a favore del soggetto indicato nel titolo ed è direttamente obbligata nei confronti di
quest’ultimo. Ha quindi la sicurezza del pagamento.

È invalido se non presenta i requisiti fondamentali 1) la denominazione di assegno circolare 2)la


promessa incondizionata 3)l’indicazione del prenditore 4)l’indicazione del luogo e della data di
emissione 5)la sottoscrizione della banca emittente

3.Gli strumenti di pagamento ‘alternativi’ al denaro contante.

1.Una ricognizione degli strumenti alternativi

Il più comune è senza dubbio il bonifico,che è un procedimento di trasferimento fondi che ha luogo
su iniziativa di un titolare di un cc che ordina un trasferimento della disponibilità di una
determinata somma dal suo conto a un altro. Quando invece il trasferimento dei fondi esordisce su
iniziativa del creditore e non del debitore si parla di addebito diretto. Va inoltre considerato l’uso
delle carte di debito,che consentono transazioni e/o prelievi con contestuale movimentazione dei
fondi disponibili sul conto, e le carte di credito,che consentono invece l’effettuazione di
transazioni e/o prelievi con regolamento sul conto rinviato ad un momento successivo( in base a un
accordo tra emittente della carta,titolare della carte ed esercente convenzionato).

2)La disciplina dei servizi di pagamento: le linee di fondo del d.lgs 11/2010

Attraverso la direttiva del 2007 sui ‘servizi di pagamento nel mercato interno’ l’UE ha cercato di
regolamentare tutte queste nuove forme di pagamento per tutti i pagamenti fatti in Euro all’interno
dell’unione europea.

Sezione settima
19. La crisi d’impresa e le ragioni del diritto fallimentare

1-Le ragioni e i presupposti di un diritto speciale

Può accadere che un’impresa cessi per ragioni per così dire fisiologiche: in relazione alle vicende
biologiche(es.morte dell’imprenditore) o alla volontà di chi la eserciti. Può quindi capitare che
un’impresa entra in crisi quando genera perdite che non riescono ad essere coperte con i ricavi
ottenuti: costi maggiori dei ricavi. Quando l’impresa si trova nella condizione di avere dei debiti che
non potranno essere ripagati, secondo la legge fallimentare del 1942 si trova in uno stato di
insolvenza. Molto spessa l’insolvenza è causata da un modello organizzativo inefficiente(per
esempio quando un bene non vende più o proprio perché il modello organizzativo pensato è
sbagliato). L’insolvenza può essere attiva(quando devo pagare 100000 euro e non ho soldi, ma ho
crediti aperti, quindi per esempio posso ottenere un prestito da una banca e dare come garanzia i
crediti) o passiva(quando devo pagare 10000 e non ho i soldi). Quindi l’insolvenza deve essere non
occasionale, ma strutturale e definitiva per essere un presupposto per procedere in prospettiva di
fallimento o procedure concorsuali.

Tutta questa parte di diritto prende il nome di diritto fallimentare, l’esistenza di questa disciplina
ad hoc si giustifica per la particolare complessità dell’insolvenza di un’impresa:ampio ed articolato
infatti risulta essere il ricorso al credito da parte di un’impresa. È quindi necessaria una procedura
unitaria che sia collettiva, nel senso che deve operare a favore della collettività dei creditori, ed
universale, poicè riguarda tutti i debiti dell’imprenditore e coinvolge l’intero suo patrimonio. Si
apre un concorso sul patrimonio del fallito da parte dei creditori,che si svolge secondo il principio
della par condicio creditorum: salvi i casi in cui un creditore riesca ad avvalersi di una
preferenza(pegno o privilegio), tutti i creditori devono essere soddisfatti in eguale proporzione. In
sostanza è una ripartizione paritetica delle perdite, quindi non può esserci un creditore che
riprende più degli altri. La ratio che sta dietro questo principio è quella di garantire un mercato
concorrenziale, per cui nessuno deve essere favorito rispetto agli altri.
Altro motivo per cui si è creato il diritto fallimentare è che il fallimento di un’azienda potrebbe
creare allarme sociale, in quanto capace di creare una sorta di effetto domino sugli altri
imprenditori coinvolti. Questa branca vede come destinatario l’imprenditore commerciale non
piccolo, quindi con il tempo si sono creati altri istituti per regolamentare altri soggetti che non
rientrano in questa categoria(es. Professionisti).

2-La legge fallimentare e il sistema concorsuale

Le legge fallimentare 267/1942 prevede la disciplina del fallimento, del concordato preventivo e
della liquidazione coatta amministrativa. Tuttavia in altre leggi speciali è contemplata un’altra
importantissima procedura concorsuale che è l’amministrazione straordinaria delle grandi
imprese in stato di insolvenza. Ci sono quindi una pluralità di procedure che sono alternative al
fallimento.

1) Le soluzioni negoziate della crisi di impresa:Una prima chiave di lettura va individuata in delle
soluzioni negoziate della crisi di impresa(accordi tra debitore e creditori), che possono essere
intraprese prima ancora che l’impresa giunga in stato di insolvenza vera e propria(ma che possono
avere utilità anche se giunti a questo punto) e che possono offrire il vantaggio di conseguire risultati
più proficui di un fallimento. Infatti un accordo può consentire al debitore di sfuggire agli effetti più
indesiderati del fallimento,ma può consentire anche ai creditori di ottenere,grazie all’impegno
dell’imprenditore,una soddisfazione maggiore di quella che potrebbero ricavare dall’esito del
fallimento. Questo perché il fallimento non si attiva d’ufficio, ma serve la richiesta di uno dei
creditori. Comunque queste soluzioni negoziate devono essere uguali per tutti i creditori: non è
ammissibile che l’accordo valga solo per una parte dei creditori. Appartengono a questo novero di
percorsi il concordato preventivo, gli accordi di ristrutturazione, e il concordato fallimentare(il
quale è all’interno della procedura fallimentare, la quale in questo caso vira verso un differente
percorso liquidatorio tracciato dall’iniziativa privata e non dalla legge)

2) La salvaguardia dei complessi produttivi:Una seconda chiave di lettura deriva dal fatto che alla
tradizionale vocazione liquidatoria(del complesso aziendale) e afflittiva(del debitore),tipica del
fallimento, si è affiancata, sino forse a divenire prevalente, una nuova sensibilità legislativa
orientata a comporre l’insolvenza prodottasi, o addirittura a prevenire un’insolvenza non ancora
prodottasi,salvaguardando il complesso produttivo dell’impresa in crisi. Praticamente può
consistere o in un risanamento oppure nella cessione dell’azienda sul mercato affinché
qualcun’altro possa proseguirne l’esercizio. Lo scopo è quello di conseguire maggior
soddisfazione da parte dei creditori, ma anche del debitore, che vede la prosecuzione della sua
impresa. In questa prospettiva trova giustificazione la procedura di amministrazione
straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza, ma anche il concordato preventivo si
presta in larga misura al risanamento di un’impresa insolvente o alla prevenzione dell’insolvenza
di un’impresa in crisi.

3)le c.d. procedure ‘’amministrate’’: Secondo una terza chiave di lettura generale esistono due
procedure,alternative al fallimento e al concordato preventivo, che sono la liquidazione coatta
amministrativa e l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza.
Queste due procedure sono ‘’amministrate’’ il che significa che sono gestite da un apparato al cui
interno il ruolo di primo piano risulta affidato all’autorità amministrativa, pur non restando del tutto
escluso l’intervento dell’autorità giudiziaria.

20. I presupposti del fallimento e l’apertura della procedura

I presupposti

1) il cd presupposto soggettivo(rinvio). Le norme che regolano le procedure concorsuali si


applicano all’imprenditore che (a)eserciti un’attività commerciale (b) classificata come
non piccola (c)e che sia privato, nel senso che non sia un ente pubblico. È questo il
presupposto soggettivo , che però non è sufficiente per aprire una procedura fallimentare.

2)il cd presupposto oggettivo(lo stato di insolvenza). ‘’Lo stato di insolvenza si manifesta con
inadempimenti od altri fattori esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di
soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni’’. Insolvenza che può essere vista sotto due profili:

a) sotto il profilo intrinseco, in ragione di tutte le esternalità negative create dall’inadempienza,


l’incapacità di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni viene dalla legge riconosciuta
come rilevante nella sua obiettività,a prescindere da eventuali responsabilità del debitore o dalle
cause che hanno determinato il dissesto. Tuttavia i debiti scaduti devono essere più di 30000
euro.

b)sotto il profilo estrinseco dell’insolvenza, l’incapacità ad adempiere regolarmente alle proprie


obbligazioni deve manifestarsi, con inadempimenti o con altri fatti esteriori(quindi per
esempio quelli indicati nell’art. 7 della legge fallimentare o quelli risultanti da un’analisi
contabile dell’azienda)

L’apertura della procedura


Il fallimento è dichiarato da un tribunale civile per iniziativa privata o iniziativa pubblica.

A1) è privata l’iniziativa di uno o più creditori. Il creditore dovrà allegare in parlamento la
sussistenza dei presupposti del fallimento.

A2) D’altra parte è lo stesso debitore, che sempre con ricorso, potrebbe chiedere di essere
dichiarato fallito (autofallimento)

B) L’iniziativa pubblica è affidata alla richiesta di un pubblico ministero al quale risulti


l’insolvenza sia per effetto della notizia di alcuno di quei fatti esteriori, sia sulla base di quanto
emerga da un procedimento penale, al quale egli stesso partecipi, compresi i procedimenti da lui
intrapresi per far valere un reato fallimentare.

Tribunale competente sarà quello del luogo dove si trova la sede principale dell’impresa.

Il procedimento per la dichiarazione di fallimento è ‘’volto all’accertamento dei presupposti’’ che


la legittimano e si svolge dinanzi al tribunale.

La sentenza dichiarativa di fallimento, necessariamente motivata, anche se succintamente, ha


innanzitutto natura di accertamento costitutivo quanto allo stato di fallito, derivandone tutti gli
effetti connessi all’apertura della procedura fallimentare. Effetti che si produrranno nei
confronti dei terzi (dopo la sua iscrizione nel registro delle imprese) e nei confronti delle
parti(dopo che la sentenza dichiarativa sia stata comunicata alle parti).

Contro la sentenza potrà essere proposto un reclamo dinanzi alla Corte di Appello dal debitore o da
ogni altro interessato, con il quale si sospende, temporaneamente(mentre si fanno i dovuti
accertamenti), la liquidazione dell’attivo.

Il procedimento per la dichiarazione di fallimento potrebbe concludersi anche con un motivato


decreto di rigetto, fondato sull’accertata insussistenza dei presupposti del fallimento.

21. Gli organi del fallimento.

Il tribunale

é il tribunale che innanzitutto che (seppure mai d’ufficio) apre la procedura dichiarando il
fallimento, durante la sentenza dichiarativa di fallimento, dove nomina anche un curatore e un
giudice delegato, potendo poi revocarli o sostituirli per giustificati motivi. È in un rapporto di
sovraoridinazione poiché mantiene il potere di decidere tutte le controversie relative alla
procedura che non siano di competenza del giudice delegato.

Ma quali sono le cause che derivano dal fallimento’?Sono tutte quelle che, quando anche si
riferiscono a rapporti preesistenti al fallimento,non avrebbero avuto ragion d’essere in assenza del
fallimento, che ne rappresenta così la premessa in diritto.

Il giudice delegato.

È con decreto che il giudice delegato assume tutte le decisioni attraverso cui svolge il suo centrale
ruolo per la procedura.: egli non la ‘dirige’ ma vigila e controlla la sua regolarità. La vigilanza
presuppone un’adeguata informazione(che gli proviene dal curatore) e può anche condizionare
1.nominando e potendo revocare il comitato dei creditori, che ha molti poteri autorizzatori nei
confronti del curatore. 2.autorizzando egli stesso alcune scelte del curatore. 3.Decidendo i reclami
proposti contro gli atti del curatore o del comitato dei creditori. 3. Si accerta dei crediti e degli altri
diritti vantati dai terzi insinuati nel passivo.

Il curatore.

Il curatore-nominato dal tribunale fra i soggetti muniti di particolari requisiti di professionalità,


esperienza e indipendenza- è l’organo investito della qualità di pubblico ufficiale e che si fa carico
di portare avanti tutte le procedure del fallimento. Ha quindi l’amministrazione del patrimonio
fallimentare e compie tutte le operazioni della procedura, per l’esercizio delle quali è
sostanzialmente autonomo. Tuttavia delle volte necessità di autorizzazioni : 1. Autorizzazioni del
giudice delegato. 2. Autorizzazioni del comitato dei creditori per l’amministrazione straordinaria.

Appena inizia la sua attività deve presentare una relazione particolareggiata sulle cause che hanno
portato al fallimento e sulle responsabilità del fallito, dopodichè ogni sei mesi dovrà fare un
rapporto riepilogativo e alla fine del suo mandato renderà il conto sulla gestione.

Il comitato dei creditori.

I poteri di gestione del curatore sono fortemente compartecipati dal comitato dei creditori. É
chiamato a condividere le azioni del curatore e spesso ad autorizzarle. É composto da 3 o 5
creditori scelti dal giudice delegato in modo da ‘rappresentare in misura equilibrata quantità e
qualità dei crediti ad avuto riguardo della possibilità di soddisfacimento dei crediti stessi.

Ha ampi poteri ispettivi(su tutta la documentazione della procedura) ed informativi (chiedendo


notizie al curatore e al fallito). Può anche non costituirsi e in questo caso le sue funzioni sono svolte
dal giudice delegato.

22. Gli effetti del fallimento.

Per il debitore

1.Lo spossessamento La sentenza che dichiara il fallimento priva il fallito dell’amministrazione e


della disponibilità dei suoi beni esistenti alla data di dichiarazione di fallimento, dove per beni si
intende qualsiasi situazione giuridica attiva. Da adesso in poi tali poteri spetteranno al curatore, al
fine di destinare il patrimonio del fallito alla soddisfazione dei crediti e dando atto al principio
della responsabilità patrimoniale(art. 2740) con cui si stabilisce che il debitore risponde con i suoi
beni presenti e futuri. Lo spossessamento si caratterizza per la relatività della sua efficacia : 1.
opera soltanto a beneficio dei creditori concorsuali 2.incide sulla sola legittimazione del fallito ad
amministrarli, ma non sulla titolarità
2.L’inefficacia degli atti del fallito e dei pagamenti eseguiti o ricevuti. Gli effetti del
fallimento sul piano processuale. Rispetto ai creditori ogni iniziativa del fallito è inefficace, ma è
inefficacia relativa perché comunque il fallito non perde né la titolarità né la generale capacità di
agire. Solo che i suoi atti sono incapaci di modificare la consistenza del patrimonio fallimentare
destinato ad essere liquidato a loro soddisfazione. Quindi tutti gli atti compiuti dal fallito dopo la
dichiarazione di fallimento sono inefficaci rispetto ai creditori e tale principio si estende anche ai
pagamenti ricevuti e a quelli eseguiti dal fallito. Il fallito è anche limitato sul piano processuale ,
in quanto viene sostituito dal curatore per tutte le controversie relative i rapporti patrimoniali.

Per i creditori.

1.Principi generali. I titolari dei crediti prima del fallimento sono detti creditori concorsuali. Dopo
l’apertura del fallimento non potranno più agire individualmente,anche per garantire il rispetto del
principio della par condicio omnium creditorum o della proporzionalità,che però deve
convivere con il contrastante principio della preferenza (sono i creditori privilegiati che hanno
delle legittime cause di prelazione, al contrario dei chirografari, i quali a loro volta si dividono in
normali e subordinati). Perciò la par condicio vale solo sui creditori di pari rango e si interpreta
come una ripartizione paritetica del dissesto.

Deve precisarsi poi che se ci sono delle pretese aventi ad oggetto diritti,reali o personali, su beni,i
quali si assumono estranei dalla massa attiva destinata alla regolazione concorsuale dei crediti,
allora i proprietari di questi beni/diritti dovranno richiedere che siano separati dalla restante massa
attiva. Inoltre ci sono anche i debiti della massa che rappresentano tutti i debiti che gli organi della
procedura hanno voluto o dovuto assumere e che quindi dovranno essere pagati per intero e prima
degli altri crediti: in prededuzione.

Comunque i principi fondamentali sono: 1. Il blocco di qualsiasi azione esecutiva o cautelare


individuale nei confronti del fallimento, una volta che quest’ultimo è dichiarato. 2.Ogni credito
deve essere accertato secondo le norme stabilite al capo V.

2.La soddisfazione dei creditori concorsuali e la ‘cristallizzazione’ del patrimonio


fallimentare. Le domande dei creditori concorsuali,una volta verificate, andranno a formare la
massa passiva e i creditori diventano creditori concorrenti sulla massa attiva.Queste due masse
devono essere omogenee(entrambe misurabili in denaro) e stabilizzate (dalla massa attiva non
possono essere detratti valori al di fuori delle regole della procedura e si dà un valore nominale
fermo ai crediti concorsuali.

A. I crediti non pecuniari ,che sono crediti di valore, concorreranno secondo il loro valore alla
data della dichiarazione di fallimento,mentre se scaduti secondo il valore che la prestazione
avrebbe avuto alla scadenza.

B. I crediti pecuniari le esigenze di stabilizzazione impediscono che su di essi ricadranno


ulteriori interessi rispetto a quelli rilevabili alla data di dichiarazione del fallimento.

C. Dove si tratti di crediti pecuniari non ancora scaduti essi si considerano scaduti agli effetti
del concorso.
D.Analoghe esigenze di cristallizzazione della massa passiva consentono l’ammissione dei crediti
condizionali verso il fallito, cioè quelli non ancora esigibili ma sottoposti a condizione sospensiva.

E. I creditori possono compensare i propri crediti con debiti eventualmente assunti verso il
fallito, anche se non scaduti.

Sugli atti pregiudizievoli ai creditori.

Per una soddisfazione paritetica dei creditori c’è la possibilità di neutralizzare gli effetti di taluni
fatti giuridici(che abbiano inciso negativamente sul patrimonio su cui si rifaranno i creditori) che si
sono verificati prima del fallimento, ma quando l’insolvenza si era già verificata. In particolare è
la possibilità di recuperare all’asse fallimentare quanto fuoriuscito dal patrimonio del debitore, per
poi sottoporlo all’esecuzione fallimentare; oppure di disconoscere, nell’ambito del fallimento, ogni
eventuale pretesa sorta in capo a terzi per effetto di quegli atti. É molto simile all’azione
revocatoria ordinaria (art 2901) che consentiva al creditori di far dichiarare inefficaci gli atti del
debitore che gli abbiano recato pregiudizio. Questa azione non è esclusa dalla legge fallimentare,
anzi, è lo stesso curatore che può esercitarla a vantaggio di tutti i creditori concorsuali.

1.Gli atti inefficaci di diritto.Vi sono alcuni atti la cui inefficacia opera di diritto(nel senso di
automatica operatività di tale effetto). Sono inefficaci di diritto: A. Gli atti a titolo gratuito(come
per esempio gli atti traslativi, di rinunzia di un diritto o di remissione del debito) compiuti dal
fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento. B. I pagamenti anticipati, sempre se
compiuti nei due anni anteriori al fallimento. Si tratta dei pagamenti dei crediti la cui scadenza
sarebbe dovuta venire a verificarsi nel giorno della dichiarazione di fallimento o successivamente.

2.La revocatoria fallimentare. Art. 67. Potrà essere promossa dal curatore,su autorizzazione del
giudice delegato, davanti al tribunale. É uno strumento ulteriore rispetto alla revocatoria ordinaria
ed è volto ad ottenere la dichiarazione di inefficacia,rispetto ai creditori, degli atti a titolo
oneroso, dei pagamenti e delle garanzie poste in essere in momento in cui l’imprenditore,non
ancora fallito, già si trovava in uno stato di insolvenza, noto alla controparte. Si assiste così ad una
sorta di retrodatazione dell’effetto prodotto dalla dichiarazione di insolvenza(l’indisponibilità del
patrimonio del fallito) ad un momento precedente.

Ci sono però due presupposti: A. Presupposto oggettivo (che è l’esistenza dell’insolvenza) e B.


Presupposto soggettivo (ossia che il terzo conoscesse lo Stato di insolvenza) e anche il presupposto
di ledere gli interessi dei creditori, nel senso che se viene favorito un creditore non si rispetta la par
condicio.

Gli atti revocabili si distinguono in normali e anormali. Nel caso dei primi sarà il curatore a dover
dimostrare che il terzo conosceva lo stato di insolvenza, nel caso dei secondi invece questa
conoscenza sarà presupposta, sarà quindi in capo al terzo di dimostrare il contrario. Sono atti
anormali: A. Gli atti a titolo oneroso compiuti nell’anno anteriore, se le prestazioni eseguite o le
obbligazioni assunte dal fallito sorpassano di oltre un quarto ciò che a lui è stato dato o promesso.
B. Gli atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con denaro o con altri
mezzi normali di pagamento ( per esempio con la datio in solutum, quindi com gioielli, titoli etc..).
C.Le garanzie costituite nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento per propri debiti
preesistenti e non scaduti ( se il creditore si fa rilasciare una garanzia su un debito non scaduto è
perché conosce già lo stato di insolvenza). D.Garanzie concesse per debiti scaduti. ( é comunque
sintomo di insolvenza).

Sono atti normali: A. I pagamenti di debiti liquidi ed esigibili (cioè scaduti) B. Gli atti a titolo
oneroso,per i quali non ricorrano indici di anomali C. quelli costitutivi di un diritto di prelazione
per debiti, anche di terzi , contestualmente creati.

3.Le esenzioni dell’azione revocatoria. Servono per non scoraggiare il compimento di atti che
possono risolvere lo stato di crisi e quindi anche a non far isolare l’impresa in crisi. E sono:
A. I pagamenti di beni e servizi nell’esercizio dell’attività d’impresa nei termini d’uso.
L’attività d’impresa potrà proseguire e i terzi non devono temere di vedere i loro pagamenti
revocati. B. Le rimesse effettuate su un conto corrente bancario che non abbiano ridotto in
misura durevole e consistente l’esposizione debitoria del fallito verso la banca. Quindi le rimesse
sul conto corrente(che si trova in saldo passivo) che non cambiano di molto la situazione debitoria
con la banca non vanno intese come volontà di estinguere il debito con la banca, ma utilizzo della
funzione del conto corrente. C.Pagamenti per le prestazioni di lavoro effettuate da dipendenti e
altri collaboratori,anche non subordinati, del fallito. D. Gli atti, i pagamenti e le garanzie
concesse su beni del debitore in esecuzione di un piano di risanamento dell’impresa. E. Gli atti,
i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore in esecuzione del concordato preventivo o
dopo il deposito del ricorso, ovvero in esecuzione di un accordo di ristrutturazione dei debiti. F. I
pagamenti effettuati per ottenere la prestazione di servizi strumentali all’accesso ad una procedura
di concordato preventivo.

4.Condizioni di esercizio ed effetti delle azioni revocatorie. Le azioni revocatorie non possono
essere promosse decorsi tre anni dalla dichiarazione di fallimento e comunque decorsi 5 anni dal
compimento dell’atto.(decadenza).

Il curatore, nel rivolgersi al tribunale per far dichiarare l’inefficacia di un atto, preferirà
tendenzialmente avvalersi dell’azione revocatoria fallimentare anziché di quella ordinaria prevista
all’art. 2901, infatti l’ambito operativo della prima è molto più ampio (La revocatoria ordinaria
presuppone infatti un venire meno della garanzia patrimoniale, quindi una diminuzione del
patrimonio del debitore).

Quanto agli effetti si parla di inefficacia dell’atto nei confronti dei creditori concorsuali:non si
parla quindi di invalidità.Se per esempio l’imprenditore ha assunto un’obbligazione nei confronti di
un terzo si tratterà di disconoscere gli effetti nei confronti del terzo attraverso la revocatoria
incidentale. Se invece si tratta di un atto oneroso, allora il terzo dovrà restituire quanto ricevuto, in
questo caso in terzo potrà insinuarsi nel passivo.

Sui rapporti giuridici preesistenti.

Può trattarsi di: 1. Contratti che hanno già trovato integrale esecuzione 2. Contratti in cui una
delle due parti abbia integralmente eseguito la propria prestazione. 3. Contratti ancora del
tutto ineseguiti o non compiutamente eseguiti. Si parla di contratti pendenti,cioè dei rapporti
giuridici preesistenti. La regola generale per questi contratti pendenti prevede che : A. Con la
dichiarazione di fallimento l’esecuzione dei contratti pendenti resta sospesa B. Tale stato di
sospensione dura fino
a quando il curatore non decide se subentrare nel contratto e se sciogliersi dal medesimo.B1. La
prima ipotesi si avrà quando il curatore ritenga conveniente la prosecuzione,chiedendo
l’autorizzazione al comitato dei creditori. La scelta di proseguire il contratto comporterà
l’assunzione a carico della massa dei relativi obblighi,quindi i crediti del terzo derivanti da quel
contratto diverranno debiti della massa, da pagarsi in prededuzione. B2. Se invece il curatore decide
di sciogliere il contratto si parla di resiliazione.

23.LO SVOLGIMENTO DELLA PROCEDURA

Le attività preliminari della procedura.

Per concretizzare lo spossessamento del fallito il curatore ha il potere-dovere di farsi consegnare il


denaro contante,gli effetti cambiari e gli altri titoli del fallito, nonché le scritture contabili e può
apporre sugli altri beni dei sigilli. Dopo di che deve procedere con la composizione della massa
attiva attraverso la redazione di un inventario. E dovrà anche compilare l’elenco dei creditori,
con i rispettivi diritti di prelazione

L ’accertamento del passivo.

1.La fase necessaria:l’accertamento del passivo. Si intende che deve essere verificato,per tutte le
pretese,l’effettivo fondamento giuridico. Il primo passo è quello della compilazione degli elenchi
dei creditori e dei titolari dei diritti di terzi su cose in possesso del fallito. Questo serve per capire:
A. Chi può partecipare al concorso depositando domanda presso il tribunale. Questa domanda è
proposta con ricorso e deve indicare l’oggetto e il titolo di prelazione che assiste il diritto vantato e
le ragioni in fatto e in diritto che supportano la pretesa. Il curatore potrà poi predisporre un progetto
di stato passivo contenente le motivate conclusioni raggiunte in merito a ciascuna domanda.
B.Le date dell’udienza di verifica dove possono intervenire tutti i soggetti interessati. E il giudice
deciderà per ogni domanda se dichiararla inammissibile,respingerla in toto,ammetterla in
toto,ammetterla in parte, ammetterla con riserva. Terminata l’udienza il giudice delegato forma
lo stato passivo dichiarandolo esecutivo.

2.La fase eventuale:Le impugnazioni e le domande tardive. Una prima ipotesi è quella che si
siano sollevate contestazioni sullo stato passivo. Le principali sono l’opposizione(é la
contestazione di chi si è visto respingere la domanda) o l’impugnazione(è la contestazione di chi
voglia contestare l’ammissione della domanda di un altro creditore).

Una seconda ipotesi è quella delle domande tardive:cioè tutte le domande di ammissione al
passivo proposte dopo il termine di trenta giorni prima dell’udienza di verifica del passivo.
Il creditore tardivo parteciperà solo alle ripartizioni posteriori alla sua ammissione.

L ’esercizio provvisorio dell’imprese e l’affitto d’azienda.

Questa è una possibilità di prosecuzione dell’attività imprenditoriale, che può giustificarsi in quanto
strumentale ad una più proficua liquidazione.

1.L’esercizio provvisorio dell’impresa. A.Può essere disposto dallo stesso tribunale, il quale
prevede che dall’interruzione dell’impresa possa derivarne danno grave. B.Salva questa prima
ipotesi, è al curatore che spetta di valutare la possibilità di prosecuzione,sottoponendola al parere
del comitato dei creditori, che se sarà favorevole allora il giudice delegato potrà procedere con
l’autorizzazione. La prosecuzione prevede che il curatore assuma il potere di gestire
l’attività, quindi le nuove obbligazioni saranno debito della massa, di cui faranno parte anche i
contratti pendenti.

2.L’affitto dell’azienda. Questo consiste nella stipulazione del contratto di affitto che di fatto fa sì
che la massa passiva non si aggravi delle nuove obbligazioni assunte. L’affitto deve essere
autorizzato dal giudice delegato e sempre su proposta del curatore e previo parere favorevole del
comitato dei creditori.

L a liquidazione dell’attivo.

1.Il programma di liquidazione. Il curatore, data la natura composita delle situazioni giuridiche
attive e con l’obiettivo di massimizzarne la monetizzazione, deve predisporre un articolato
programma di liquidazione, che funga da atto di pianificazione e di indirizzo intorno alle modalità
e ai termini previsti per la realizzazione dell’attivo. Questo programma dovrà tenere conto di
tutto:di eventuali azioni revocatorie, se cedere unitariamente l’azienda o frammentariamente etc..
L’approvazione del piano è riservata al comitato dei creditori,mentre al giudice delegato spetta
autorizzare l’esecuzione di tutti gli atti ad esso conformi.

2.La cessione dei beni. La legge individua come soluzione preferibile le cessioni aggregate,
perché verosimilmente più proficua. Il contratto di cessione d’azienda è sottoposto alla disciplina
generale del 2556 cc, prevedendo però che per quanto riguarda i debiti, non dovrà farsi carico il
cessionario, ma solo la procedura fallimentare. Un’altra possibilità è quella della cessione delle
attività e delle passività dell’azienda o di suoi rami, o di beni e rapporti giuridici individuabili in
blocco. Inoltre cedibili sono i singoli crediti, oppure anche le azioni revocatorie concorsuali (che
il curatore abbia già intentato).

La legge detta inoltre le modalità delle vendite: l’individuazione dell’acquirente e la


determinazione del prezzo.

L a ripartizione dell’attivo:l’ordine di distribuzione

Per quanto riguarda la liquidazione dei creditori bisogna tener conto il loro ordine o il loro rango.
Infatti il principio della par condicio creditorum opera solo all’interno dei crediti aventi lo stesso
rango. La somma ricavata dalla liquidazione dell’attivo dovrà essere erogata nel seguente ordine:
A. I crediti prededucibili,che sono quelli sorti in occasione o in funzione della procedura
concorsuale: le spese per la procedura o i debiti della massa(cioè i debiti assunti dal curatore).
B. I crediti assistiti da legittime cause di prelazione (privilegio, pegno, ipoteca). E anche tra le
cause di prelazione ci sono alcune che vengono prima di altre. C1. I creditori chirografari , per
cui val la par condicio: concorrono in proporzione dell’ammontare del loro credito. Saranno
chirografari anche i privilegiati che non hanno trovato soddisfazione. C2. Chirografari sono anche
crediti postregati o subordinati

L a ripartizione dell’attivo: il procedimento di distribuzione.


La ripartizione avviene mediante ripartizioni parziali, mano a mano che si liquida l’attivo, per
esigenze di tempestività. Queste ripartizioni dovranno aver luogo nei tempi indicati dal giudice
delegato,sulla base di un prospetto delle somme disponibili e di un progetto di ripartizione
elaborati dal curatore. I progetti di ripartizione comunque dovranno prevedere degli
accantonamenti, trattenendo e depositando, le somme occorrenti per la procedura e per far fronte ai
crediti incerti. Questi accantonamenti sono fondamentali perché c’è il principio dell’irripetibilità,
che significa che è tendenzialmente esclusa la restituzione delle somme riscosse, infatti questo
consente di capire come i creditori tardivi potranno concorrere alle ripartizioni posteriori alla loro
ammissione.

Il curatore per completare la liquidazione dell’attivo presenterà un rendiconto, che ,dopo che sarà
approvato dal giudice delegato, è seguito dalla ripartizione finale.

24. LA CHIUSURA DEL FALLIMENTO E L’ESDEBITAZIONE.

La chiusura del fallimento e i suoi effetti.

È uno dei due modi per la cessazione della procedura fallimentare (l’altra è la revoca della sentenza
dichiarativa di fallimento). Le cause di chiusura,come previsto all’art. 118 sono:
A. La mancanza di domande di ammissione al passivo. B. Tutti i creditori vengono
soddisfatti. C.Quando è compiuta la ripartizione finale dell’attivo. È l’ipotesi più
frequente, ovvero quando non c’è più nulla da liquidare. D.Per mancanza di attivo, nel senso
che non sia sufficiente nemmeno a coprire i crediti prededucibili e le spese di procedura.

Quando si verifica una di questa ipotesi sarà il tribunale che, su istanza del curatore o del fallito p
anche d’ufficio( per mancanza di attivo, emanerà un decreto di chiusura. Gli effetti di tale decreto:
1.Quanto al fallito, cesseranno gli effetti dello spossessamento e le incapacità e le limitazioni di
carattere personale. 2. Quanto agli organi fallimentari,essi decadranno, anche se per la verità si
lascia individuare qualche residua competenza ultra-fallimentare. 3. Quanto ai creditori, ogni
creditore riacquisterà il libero esercizio delle azioni verso il debitore, quindi potranno continuare
ad agire indiviualmente per la parte eventualmente non soddisfatta. 4. Quanto alle azioni già
intraprese, in sostituzione del fallito o dei creditori, si interromperanno per essere eventualmente
riassunte dai legittimati naturali.

La riapertura del fallimento.

Nel termine massimo di 5 anni, può essere prevista una riapertura del fallimento, se nel frattempo
si fosse ricreata la possibilità di nuove ripartizioni. La riapertura deve comunque considerare i
nuovi debiti.

L ’esdebitazione.

Questo effetto consiste nella liberazione dai debiti residui nei confronti dei creditori
concorsuali non soddisfatti e quelli non concorrenti. Un tale effetto può essere disposto dal
tribunale nel decreto di chiusura del fallimento o in successivo decreto ad hoc. Comunque
inesigibilità non vuol dire estinzione, non costituirebbe quindi un debito ripetibile quanto
eventualmente venisse successivamente pagato in relazione a quei debiti. L’esdebitazione puà
riguardare solamente le persone fisiche che ne facciano apposita istanza e solo nei confronti di
chi
si sia comportato onestamente e meritevolemente.Inoltre la concessione dell’effetto è subordinata
dal fatto che i creditori concorsuali devono risultare soddisfatti almeno in parte.

25. IL FALLIMENTO DELLE SOCIETA’

Profili comuni.

La parte della legge dedicata alla società si occupa essenzialmente dell’attuazione della
responsabilità (per debito) dei soci e di quella(per illecito) dei componenti degli organi delle società
fallite,tralasciando tuttavia di regolare chiaramente taluni problemi di rilevanza generale, a
cominciare da quello degli effetti della dichiarazione di fallimento sulla società.

Innanzitutto può osservarsi come il fallimento non provochi, di per sé, lo scioglimento delle società
di capitali e cooperative, ma lo scioglimento è previsto soltanto se il fallimento si chiude ex art
118(mancanza di attivo, ripartizione totale attivo). Al contrario per le società di persone è motivo di
scioglimento.

Inoltre il fallimento non provoca la cessazione degli organi sociali, né la decadenza dei loro
componenti.

I l fallimento ‘’in estensione’’ dei soci a responsabilità illimitata

La sentenza che dichiara il fallimento di una snc, sas o sapa, produce anche il fallimento dei soci
illimitatamente responsabili. Questa regola non vale invece per il socio unico di spa o srl.
Quindi il cosìdetto fallimento in estensione è soltanto quello che dalla società si propaga ai soci
illimitatamente responsabili e quando ne ricorrono i presupposti questo fallimento si produrrà
automaticamente, con dichiarazione del tribunale.

Il fallimento in estensione può verificarsi anche nei seguenti casi: 1.Quando il socio abbia cessato di
essere tale oppure se abbia cessato di essere illimitatamente responsabile, esso rimane comunque
obbligato per tutte le obbligazioni sociali sorte sino al momento della suddetta cessazione. 2.La
seconda serie di ipotesi riguarda invece l’eventuale scoperta , successiva alla dichiarazione di
fallimento della società, di altri soci illimitatamente responsabili.

Il coordinamento fra la procedura di fallimento della società e quelle dei singoli soci.

Il tribunale, prima di dichiarare,con sentenza reclamabile, il fallimento dei soci illimitatamente


responsabili, dovrà disporne la convocazione. Dopo di che, una volta dichiarato il fallimento, si
apriranno diverse procedure,fra loro distinte ma connesse, essendo lo scopo finale quello di
regolare il concorso delle pretese dei creditori sociali(che quindi concorreranno sul patrimonio
della società) con quelle dei creditori personali dei soci. Tuttavia è prevista la formazione di
alcuni organi comuni: un solo giudice delegato e un solo curatore, ma diversi comitati dei
creditori.

Il patrimonio della società e quello dei soci sono tenuti distinti,quindi si formeranno sia distinte
masse passive(distinguendo i debiti assunti in nome della società da quelli in nome del socio) che
delle distinte masse attive (quella rappresentata dal patrimonio sociale e quelle costituite dai
patrimoni personali dei singoli soci).
Gli effetti del fallimento in estensione sono tendenzialmente quelli ordinari: il socio subirà il cd
spossessamento, i crediti nei suoi confronti verranno cristallizzati e non potranno più essere fatti
valere mediante azioni esecutive individuali.

Infine, la distinzione e connessione al tempo stesso delle procedure fallimentari, si rivela anche con
riferimento alla loro cessazione: si segue l’art 118.

L ’attuazione delle responsabilità dei soci a responsabilità limitata.

Per quanto riguarda le conseguenze del fallimento di una società sui soci limitatamente
responsabili si tratterà solamente di attuare i loro obblighi per gli eventuali conferimenti non
ancora eseguiti. I versamenti ancora dovuti costituiscono uno dei possibili crediti della massa.

Le azioni di responsabilità.

1.La responsabilità dei soggetti incaricati di funzioni di amministrazione e controllo. È una


responsabilità derivante dal non diligente esercizio delle funzioni di amministrazione e controllo da
parte degli organi sociali. Quindi la responsabilità verso la società e verso i giudici sociali in
caso di fallimento potrà essere fatta valere esclusivamente dal curatore nei confronti di: 1. gli
amministratori 2. i componenti degli organi di controllo 3. i direttori generali e i liquidatori 4.
i soci che abbiano intenzionalmente compiuto atti dannosi per la società

CAPO SECONDO. LE SOLUZIONI NEGOZIATE DELLA CRISI.


26. IL CONCORDATO PREVENTIVO.

Presupposti e funzione.

Il concordato preventivo è una procedura concorsuale giudiziale.La funzione del concordato


preventivo è quella di pervenire a una ristrutturazione dei debiti e alla soddisfazione dei
creditori,ma talvolta vengono perseguiti obiettivi ulteriori come la conservazione del complesso
aziendale. Consiste quindi in una proposta che l’imprenditore fa ai creditori, che se la accettano in
maggioranza, prevederà una diminuzione dei debiti e la possibilità di non perdere il controllo
dell’azienda. Ci sono tuttavia una serie di presupposti: 1. dal punto di vista soggettivo vi è una
coincidenza quasi totale, trattando di imprese commerciali non piccole. 2. dal punto di vista
oggettivo è lo stato di crisi dell’azienda, che non è incompatibile con lo stato di insolvenza, ma
solo più ampio. In ciò si rivela la funzione preventiva e anticipatoria del concordato preventivo
rispetto al fallimento.

Il piano.

La proposta da farei ai creditori, a cui si offre una soddisfazione che è sicuramente migliore del
fallimento, è articolata in base a un piano concordatario,che può avere qualsiasi forma. A.c’è la
possibilità di una mera promessa di pagamento parziale e/o dilazionato dei crediti esistenti.
(concordato remissorio o dilatorio) B. Può essere prevista la prosecuzione dell’attività
direttamente da parte del debitore, ovvero la cessione dell’azienda a un terzo o il suo conferimento
in una o più società, con l’impegno del cessionario del pagamento dei debiti nei termini concordati
(concordato con continuità aziendale). C. Può prevedersi una cessione dei beni ai creditori
(concordato liquidatorio). D. Forme più complesse prevedono il raggiungimento delle volontà dei
creditori attravero operazioni più complesse. E.La proposta concordataria può essere assistita da
garanzie, offerte dallo stesso imprenditore o da terzi. F. C’è poi la possibilità di suddividere i
creditori in classi secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei. G. Infine c’è la
possibilità di pagare i creditori muniti da privilegio,pegno o ipoteca.

Ci sono però due importanti limiti: 1.Il primo riguarda l’eventualità che il piano contempli l’offerta
di un soggetto, già individuato, di acquisire l’azienda ad un prezzo già determinato. 2. riguarda la
possibilità che uno o più creditori che rappresentino almeno il 10% dei crediti possa presentare una
proposta concorrente a quella del debitore: i creditori sceglieranno la migliore.

L ’apertura della procedura.

1.La domanda di ammissione. Ha la forma del ricorso, presentato al tribunale del luogo ove
l’impresa ha la sua sede principale e pubblicato nel registro delle imprese. Insieme ad esso
dovranno essere consegnate: 1.Un’aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale,economica e
finanziaria dell’impresa 2. uno stato analitico ed estimativo delle attività 3. L’elenco nominativo
dei creditori. 4. Una descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta.
La domanda e la documentazione sopra descritte dovranno essere accompagnate dalla relazione di
un professionista designato dal debitore che attesti la veridicità dei dati aziendali esibiti e la
fattibilità del piano medesimo.

2.La domanda di concordato con riserva. É una sorta di preconcordato, che consente
all’imprenditore di presentare una sorta di ricorso contenente la domanda di concordato,
riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione entro una successiva data.
Il vantaggio sta nel fatto che nel periodo concessogli, il debitore potrà definire la proposta
concordataria senza temere di incorrere in una dichiarazione di fallimento.

3.L’ammissione alla procedura.Sull’ammissibilità del ricorso deve pronunciarsi il tribunale


verificando la sussistenza dei presupposti della procedura e della documentazione sopra indicata. Il
potere di controllo del tribunale non deve riguardare né la convenienza (rimessa al giudizio dei
creditori), né alla fattibilità del piano proposto ( sulla quale deve giudicare il professionista). Il
tribunale quindi può dichiarare o l’inammissibilità oppure dichiara aperta la procedura con decreto
di ammissione, nominando il giudice delegato e il commissario giudiziale.

G li effetti dell’apertura

1.Per il debitore. Quest’ultimo conserva l’amministrazione dei suoi beni e l’esercizio dell’impresa.
Ma per evitare che il debitore abusi del suo potere di gestione ci sono diversi limiti:
1.Il compimento di atti eccedenti l’ordinaria amministrazione non potranno produrre effetti
senza autorizzazione del giudice delegato. Per esempio saranno compresi tutti i crediti di gestione,
i quali tra l’altro, ove non adempiuti, saranno prededucibili. 2. Un secondo limite consiste nel fatto
che la gestione dell’impresa, pur lasciata all’imprenditore, sarà esercitata sotto la vigilanza della
commissione giudiziale. Che potrà controllarla e avrà anche il potere di provocare l’interruzione
della procedura.
2. Per i creditori.L’effetto principale è che essi non potranno, a pena di nullità, iniziare o
proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore, né acquisire diritti di
prelazione. É quindi una sorta di ombrello protettivo, al cui riparo la negoziazione potrà svolgersi
senza dover temere l’iniziativa di questo o quel creditore. Il divieto di azioni esecutive però vale
solo per i creditori anteriori alla domanda di concordato, in nulla pregiudicando la posizione di
coloro che vantino crediti sorti dopo la domanda, che avranno quindi tutto il diritto di essere
soddisfatti alla scadenza e alle condizioni convenute.

3.Sui contratti pendenti e sugli atti pregiudizievoli. Il debitore può chiedere l’autorizzazione a
sciogliersene, oppure la loro sospensione per non più di 60 giorni. In assenza di presentazione di
questa domanda,in sede di presentazione del ricorso i contratti continueranno ad avere normale
esecuzioe. Quanto agli atti pregiudizievoli precedenti all’apertura della procedura, la legge tace:
nella logica del concordato infatti, non occorre reintegrare il patrimonio del debitore mediante
azioni, come tipicamente la revocatoria fallimentare, che presuppone uno stato di insolvenza del
debitore.

La fase inziale della procedura.

Aperta la procedura, occorrerà che il commissario giudiziale effettui una ricognizione dei
creditori.Sulla base di quanto verificato il commissario comunicherà ai creditori la data di
convocazione disposta nel decreto di ammissione, la proposta del debitore e dopo di quelle
‘concorrenti’. Dovrà poi fare una ricognizione della massa attiva. Ma anche una relazione
particolareggiata del commissario sulle cause del dissesto, sulla condotta del debitore, sulle
proposte di concordato fra loro comparate e sulle garanzie offerte ai creditori.

Il commissario ha anche un ruolo protettivo nel senso che svolge una vigilanza al fine di tenere al
riparo i creditori da tentativi di frode.

La votazione.

Nella data fissata dal decreto di ammissione alla procedura, ha luogo l’adunanza dei creditori.In
tale udienza il commissario giudiziale illustrerà la proposta concordataria e le eventuali proposte
concorrenti dei creditori: tutte già oggetto di relazione del commissario disponibile 10 giorni prima.
Poi i creditori saranno chiamati a votare la proposta o le varie proposte loro sottoposte. Legittimati
al voto sono i chirografari e i privilegiati che hanno rinunciato in tutto o in parte al loro diritto di
prelazione oppure se non hanno ricevuto soddisfazione integrale. Il concordato infine sarà
approvato, se avranno votato a favore i creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti
ammessi al voto, calcolati per quote.

L ’omologazione del concordato.

1.Il giudizio di omologazione. In caso di approvazione quindi la procedura del concordato seguirà
con il giudizio di omologazione. Durante il quale i creditori dissenzienti possono proporre
opposizione al piano già approvato. Se non vi fossero opposizioni il tribunale omologherà il
concordato. Se ci sono opposizioni si aprirà un giudizio in contenzioso,quindi i creditori
dissenzienti possono far valere la loro idea sulla sconvenienza della proposta, anche se
l’opposizione sarà respinta qualora il tribunale ritenga che il credito possa risultare soddisfatto dal
concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili. Le opposizioni
potranno poi riguardare vizi del procedimento o la non fattibilità del piano. Il tribunale si
pronuncerà quindi alla fine con decreto motivato, o di rigetto della proposta o di omologazione del
concordato.

2.Gli effetti dell’omologazione. A. Il debitore recupera la piena capacità di agire e sarà liberato
dall’adempimento delle obbligazioni non previste dalla proposta. 2.Se è una società con soci a
responsabilità illimitata il concordato avrà effetti liberatori anche su di loro. 3.Il debitore resterà
obbligato a dare esecuzione a quanto promesso nel piano concordatario. 4.L’effetto esdebitatorio
vincolerà tutti i creditori,compresi quelli dissenzienti, anteriori alla pubblicazione della domanda di
concordato. 5.I creditori anteriori conserveranno i loro diritti nei confronti dei coobbligati,
fideiussori del debitore, e degli obbligati in via di regresso con quest’ultimo. 6. In caso di
successivo fallimento i crediti derivanti da finanziamenti presi in funzione della presentazione
della domanda o in esecuzione del concordato saranno prededucibili. E i pagamenti compiuti in
funzione della procedura non potranno essere oggetto di azione revocatoria fallimentare.

L ’esecuzione del concordato. Risoluzione e annullamento.

Tra gli effetti dell’omologazione vi è innanzitutto l’obbligo del debitore di adempimento alla
proposta concordataria. E il commissario giudiziale deve sorvegliare sull’adempimento del
concordato. Può accadere infatti che impegni assunti non vengano in realtà rispettati, in questo caso
il commissario giudiziale,constatato e segnalato l’inadempimento al tribunale, potrà essere investito
da quest’ultimo dei poteri necessari a compiere gli atti necessari a dare esecuzioni al concordato,
potendosi addirittura alla revoca della società( se il debitore è una società) e alla nomina di un
amministratore giudiziario con poteri di compiere ogni atto necessario all’esecuzione.

Competerà comunque in ultima analisi ai creditori di provocare la risoluzione del concordato per
inadempimento. Con la risoluzione verranno meno retroattivamente tutti gli effetti del concordato,
ma resteranno comunque efficaci gli atti compiuti durante la procedura. Gli effetti del concordato
potranno venire meno anche in caso di annullamento : è quando si scopre dell’inaffidabilità del
piano a causa della volontà fraudolenta del debitore.

27. IL CONCORDATO FALLIMENTARE.

Il concordato fallimentare rappresenta la possibilità,a fallimento già aperto, per i creditori di


esprimersi su un piano di regolazione delle proprie pretese alternativo alla procedura fallimentare. È
quindi una sub procedura che si inscrive all’interno di una procedura fallimentare già in
corso,costituendone uno dei modi di chiusura.

L ’iniziativa.

La formulazione di una proposta di concordato fallimentare, interromperà l’ordinario


svolgimento della procedura già aperta. Per quanto riguarda il contenuto è del tutto simile a quanto
previsto per il concordato preventivo. Quindi si tratterà di un piano che prometta sulla base di una
ristrutturazione dei debiti, di realizzare la finalità principale di soddisfare i creditori, ma altre
soluzioni potranno anche consistere: 1. Soddisfazione parziale dei creditori privilegiati
2.Suddivisione dei creditori chirografari in classi. 3. Nella realizzazione di operazioni straordinarie,
capaci anche di assicurare la sopravvivenza dell’impresa. 4.La prosecuzione dell’impresa e il
pagamento dei creditori con i relativi flussi finanziari.

L’iniziativa potrà essere presentata soltanto da uno o più creditori, oppure da un terzo. Una tale
iniziativa sarà possibile solo dopo che sia stato reso esecutivo lo stato passivo e quindi che si sappia
la massa dei creditori da soddisfare. Il fallito invece potrà presentare la proposta solo dopo il
decorso di un anno dalla dichiarazione di fallimento.

L ’esame della proposta e la votazione.

La proposta andrà presentata con ricorso al giudice delegato,il quale a sua volta deve acquisire
il parere del curatore(che dovrà esprimersi con specifico riferimento ai risultati della liquidazione e
alle garanzie offerte) e poi il parere vincolante del comitato dei creditori. Il giudice delegato
procederà poi alla comunicazione ai creditori della proposta. Legittimati al voto sono i creditori
chirografari e i privilegiati nella misura in cui la proposta di concordato non ne preveda l’intera
soddisfazione. Sulla base di questi criteri si procederà alla votazione.

L’omologazione e i suoi effetti. L’esecuzione del concordato. Risoluzione e annullamento.

Segue poi il giudizio di omologazione con decreto motivato del tribunale,emesso alla scandenza
del termine per proporre opposizioni. Dopo di che, reso il conto della gestione da parte del curatore,
il tribunale dichiarerà la chiusura della procedura fallimentare, con il fallito che recupererà la
piena disponibilità del suo patrimonio e la liberazione da ogni impegno che non gli derivi dal
concordato. In questi termini dunque il concordato risulterà obbligatorio nei confronti di tutti i
creditori anteriori all’apertura del fallimento.

L’esecuzione del concordato fallimentare sarà sorvegliata, dal giudice delegato, dal curatore e dal
comitato dei creditori, sino a quando un provvedimento del giudice accerterà l’avvenuta esecuzione.
Qualora invece il piano concordatario non venisse eseguito ovvero risultasse viziato da frode potrà
richiedersi rispettivamente la risoluzione o l’annullamento del concordato. Questi due ultimi
provvedimenti saranno dichiarati con sentenza che provocherà la riapertura del fallimento,con gli
effetti gia esaminati e fra i quali la riammissione dei creditori al passivo per l’importo
dell’originario credito.

28. GLI ACCORDI STRAGIUDIZIALI. GLI ACCORDI DI


RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI OMOLOGATI. I PIANI DI
RISANAMENTO.

Gli accordi stragiudiziali.

L’imprenditore può cercare una via d’uscita con i suoi creditori al di fuori delle procedure
concorsuali e più in particolare proponendo loro un accordo che consenta di prevenire l’apertura di
una procedura concorsuale. I creditori potranno quindi accettare una ristrutturazione dei debiti
(riduzione in conto capitale,dilazione del termine di adempimento,rinuncia a tutti o in parte gli
interessi dovuti,conversione del credito in partecipazione al capitale, concessione di un credito
supplementare). Importante notare come la proposta non dovrà essere necessariamente rivolta a
tutti i creditori, nè dovrà essere rispettato il principio della par condicio. Quindi i creditori
estranei all’accordo non subiranno alcun effetto derivante da questo.

Ci sono tuttavia una serie di rischi: 1.Tutti gli atti compiuti in esecuzione dell’accordo sono
esposti,in caso di successivo fallimento, alla revocatoria fallimentare. 2.Ogni nuovo credito in
funzione alla conclusione dell’accordo non gode di prededucibilità. Il legislatore ha cercato
di ovviare a questi rischi introducendo l’art. 182-bis, la ratio è quella di tutelare queste soluzioni
negoziate della crisi.

Gli accordi di ristrutturazione ex art 182 bis.

1.La fattispecie.Questo articolo riguarda gli accordi di ristrutturazione dei debiti. Questo articolo
produce degli effetti legali che la norma fa dipendere fra l’altro dalla pubblicazione dell’accordo
di ristrutturazione nel registro delle imprese. Tali effetti si producono solo dopo che l’accordo sarà
stato omologato dal tribunale.

2.Condizioni di omologabilità dell’accordo.Per essere omologato l’accordo deve avere delle


caratteristiche: 1. quanto alle parti,esso deve essere concluso fra a. un imprenditore in crisi b.
uno o più creditori che rappresentino almeno il 60%. 2.Quanto al contenuto, esso deve
consistere in a. una ristrutturazione dei debiti b. deve essere idoneo a pagare integralmente i
creditori estranei.A questo scopo l’imprenditore deve consegnare una documentazione
accompagnatoria dell’accordo che contenga anche una relazione redatta da un professionista.

3.La frase introduttiva del procedimento e gli effetti immediati. Dopo il deposito
dell’imprenditore, in forma di ricorso, l’accordo sarà pubblicato sul registro delle imprese.
Gli effetti sono: 1. Blocco temporaneo delle azione esecutive e cautelari, cioè per 60 giorni dalla
pubblicazione i creditori non potranno intraprendere tali iniziative sul patrimonio del debitore. Per
rendere questo ‘ombrello protettivo’ operante anche in fase di trattative, l’imprenditore dovrà
consegnare una proposta di accordo già durante la fase delle trattative.
2. Il debitore potrà chiedere al tribunale di essere autorizzato a contrarre finanziamenti che
potranno godere, in caso di successivo fallimento, della prededucibilità, oppure essere autorizzato
a pagare crediti anteriori alla presentazione della domanda.

4.L’omologazione dell’accordo e i suoi effetti. L’esecuzione.Avviato il procedimento di


omologazione vi sarà la possibilità per i creditori di proporre opposizione. Se non sono presenti
opposizioni e se comunque vengono respinte si procede all’omologazione,disposta con decreto
motivato,pubblicato nel registro delle imprese.Essa produrrà rilevanti effetti, che sono eventuali nel
senso che si applicano solo in eventuale fallimento e sono: 1. esenzione da un’eventuale azione
revocatoria fallimentare degli atti, dei pagamenti e delle garanzie poste in essere in esecuzione
dell’accordo. 2.Beneficio della prededuzione della nuova finanza.
Al contrario se l’accordo troverà esecuzione completa tutti i creditori saranno soddisfatti. Da notare
che la vigilanza risulterà in definitiva, rimessa ai creditori stessi.

I piani di risanamento.

Sono dei piani che hanno lo scopo di risanare le finanze aziendali e di recuperare l’equilibrio
dell’impresa. Sono realisticamente accertati da un professionista in quando la presenza o no di
questi piani è tutelata dalla legge: non sono soggetti ad azione revocatoria, gli atti, i pagamenti e le
garanzie concesse su beni del debitore, purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia
idoneo a consentire il risanamenti dell’esposizione debitoria dell’impresa e ad assicureare il
riequilibrio della situazione finanziaria.

Potrebbero essere frutto di una predisposizione unilaterale da parte dell’imprenditore, senza che i
creditori ne siano coinvolti, oppure il contrario.

Anche per quanto riguarda il contenuto, questo potrebbe essere coincidente da quanto previsto da
un accordo di ristrutturazione, ma con lo scopo aggiuntivo di recuperare l’equilibrio d’impresa.

Per il procedimento di formazione, l’unico requisito è l’attestazione da parte del professionista.


Per gli effetti prodotti si parla solo dell’esenzione dalla revocatoria, sugli atti suddetti.

LE PROCEDURE AMMINISTRATE.
29. LA LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA.

Natura e presupposti della procedura.

La liquidazione coatta amministrativa è una procedura concorsuale con finalità liquidatoria, ma


la differenza principale con il fallimento è che è sovraordinata alla procedura un’autorità
amministrativa,che ne provoca l’apertura e vigila lo svolgimento. Si parla quindi di procedura
amministrativa invece che di procedura fallimentare.

La ragione che conduce l’intervento di un’autorità amministrativa è il particolare interesse


pubblico che rivestono gli enti che vanno incontro a lca. Per questo è una procedura prevista nei
soli casi espressamente indicati dalla legge e in particolare riguarda enti pubblici economici e
imprese sottoposte a vigilanza pubblica(banche,assicurazioni).

Per quanto riguarda i presupposti oggettivi si deve innanzitutto considerare la situazione


economica dell’ente ,ma anche una patologica situazione gestionale( che esprima per esempio una
crisi economico finanziaria come l’insolvenza, ma anche delle anomalie amministrative, come nel
caso in cui vengano riscontrate delle violazioni di norme legislative, irregolarità nella gestione etc..)

Si possono quindi distinguere enti a cui (1) si può applicare esclusivamente la lca,(2) enti che
possono essere sottoposti sia a lca che a fallimento (qui si applicherà il principio della prevenzione,
secondo il quale si seguirà la procedura che è stata aperta per prima) e (3) enti che a cui si applica
solo il fallimento, individuati in via residuale.

L ’apertura della procedura e i suoi effetti.


L’apertura può verificarsi(per un ente sottoposto solo a lca e non a fallimento) quando viene
accertato uno stato di insolvenza,che viene fatto dal tribunale. Dopo di che viene aperta la
procedura attraverso una dichiarazione dell’autorità amministrativa(e non quindi del tribunale che
ha rilevato l’insolvenza). Quando invece il presupposto è uno stato diverso dall’insolvenza, sarà
direttamente l’autorità amministrativa ad aprire la procedura.

L’autorità amministrativa emanerà quindi il provvedimento di liquidazione,nominando gli


ulteriori organi della procedura: il commissario liquidatore(il cui ruolo è simile al curatore
fallimentare) e il comitato di sorveglianza.

Gli effetti sono: 1. Nei confronti del debitore lo spossessamento . 2. Nei confronti dei creditori si
applicano le norme sulla regolazione concorsuale dei debiti e sulla sorte dei contratti pendenti. 3.
Gli atti pregiudizievoli compiuti prima dell’apertura della procedura sono sottoposti all’azione
revocatoria ordinaria esercitata dal commissario giudiziale.

Le fasi della procedura.

La procedura procede in questo modo: il commissario liquidatore procede a tutte le operazioni


della liquidazione secondo le direttive dell’autorità che vigila sulla liquidazione, e sotto il controllo
del comitato di sorveglianza. Il commissario comincerà col prendere in consegna i beni, le
scritture contabili e gli altri documenti dell’impresa,formando conseguentemente l’inventario.
Egli procederà quindi all’accertamento del passivo, formando l’elenco dei crediti ammessi o
respinti, e delle domande di restituzione o rivendicazione accolte o respinte. Depositando l’elenco al
tribunale l’elenco diventa esecutivo.

Quanto all’amministrazione e liquidazione del patrimonio il commissario liquidatore dispone di


tutti i poteri necessari e di un’ampia autonomia decisionale.

Per quanto riguarda la chiusura della procedura il commissario presenterà all’autorità che vigila
sulla liquidazione il bilancio finale della liquidazione con il conto della gestione e il piano di riparto
dei creditori.

30. L’AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA DELLE GRANDI IMPRESE IN


STATO DI INSOLVENZA.

L ’amministrazione straordinaria nel sistema concorsuale.

È una procedura che è prevista per le grandi imprese in stato di insolvenza,in considerazione della
rilevanza economica di talune attività imprenditoriali.

P resupposti,finalità e struttura dell’amministrazione straordinaria.

Dal punto di vista soggettivo deve trattarsi di un’impresa che sia soggetta alle disposizioni del
fallimneto, e che deve essere classificata come grande( piu di 200 lavoratori subordinati e debiti
più dei 2/3 dell’attivo o del fatturato). Dal punto di vista oggettivo l’impresa deve trovarsi in
stato di insolvenza( occorre peò constatare che ci sia la possibilità di conservare il patrimonio
produttivo, mediante la prosecuzione,riattivazione,o riconversione delle attività imprenditoriali).
Quindi se ricorrono questi presupposti si procede alla prima fase dell’osservazione: dopo essere
stata dichiarata insolvente, si deve stabilire se l’impresa abbia concrete possibilità di recupero
dell’equilibrio economico delle attività imprenditoriali. E poi si passa alla seconda fase, che è quella
dell’ as vera e propria.

La procedura.

1.La dichiarazione dello stato di insolvenza.Questa dichiarazione può essere fatta su ricorso dello
stesso imprenditore, o di uno o più creditori o del pubblico ministero, o anche d’ufficio. Quindi il
tribunale dichiarerà lo stato di insolvenza dell’impresa, seguendo poi la nomina di un giudice
delegato e un commissario giudiziale. Verrà inoltre assegnato ai creditori un termine per la
presentazione delle domande ,verrà fissata un’adunanza e si stabilisce se lasciare la gestione
dell’impresa all’imprenditore o al commissario giudiziale.

2.La cd fase di osservazione e i suoi effetti.In questa seconda fase si deve stabilire se sussistano
concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico delle attività imprenditoriali. Gli effetti
sono: 1. Per il debitore dipende dal fatto che il tribunale abbia deciso se lasciare la gestione al lui o
al commissario giudiziale per questa prima fase. 2. Per i creditori sono interdetti dall’intraprendere
o proseguire qualsiasi azione esecutiva o cautelare. 3. Il tribunale diviene competente a conoscere
tutte la azioni che derivano dall’apertura della procedura.

3.L’apertura dell’amministrazione straordinaria e i suoi effetti.Sarà quindi il tribunale che si


pronuncerà sull’apertura.Lo svolgimento della procedura è tendenzialmente regolato dalla
disciplina della liquidazione coatta amministrativa, sostituito al commissario liquidatore il
commissario straordinario. Sarà nominato, sempre dal Ministro dello sviluppo economico, un
comitato di sorveglianza, dotato di una funzione consultiva e di controllo sugli atti del
commissario.
Gli effetti dell’apertura dell’as sono: A. Al debitore, inevitabile spossessamento(sempre nel caso
non sia già stato previsto in fase di osservazione). B. Quanto ai creditori, valgono le norme sulla
contratti pendenti, la regola di fondo è quella della loro automatica prosecuzione. D.Particolare è
invece la disciplina sugli atti pregiudizievoli ai creditori compiuti prima della dichiarazione di
insolvenza, infatti le azioni per la inefficacia e la revoca degli atti pregiudizievoli potranno essere
intraprese dal commissario straordinario solamente se la procedura abbia preso la via del
programma di cessione e quindi non quello di ristrutturazione

4. La definizione e l’esecuzione del programma. L’accertamento del passivo e a ripartizione


dell’attivo.Il commissario dovrà quindi predisporre un vero e proprio programma, che potrà essere
di cessione dei complessi aziendali a terzi, o di ristrutturazione economica e finanziara
dell’impresa sulla base di un programma di risanamento. Il Ministero dovrà comunque approvare
questo programma e ne potrà richiedere chiarimenti o modifiche. L’esecuzione del programma è
affidata al commissario straordinario. Non va dimenticato che, essendo l’as una procedura volta
alla soddisfazione dei creditori, l’accertamento del passivo e la ripartizione dell’attivo sono due
fasi necessarie.

5. La cessazione della procedura. L’as può cessare per diverse cause: 1. Può verificarsi una
conversione in fallimento, quando il programma non risulti più fattibile o alla scadenza del
termine per l’esecuzione dello stesso. 2.La chiusura della procedura si avrà invece quando non
siano state
proposte domande di ammissione al passivo, quando l’imprenditore abbia recuperato la sua
solvibilità, in caso di concordato e anche quando, durante il programma di cessione, siano stati
integralmente soddisfatti i creditori. 3.Un’ultima ipotesi di cessazione può avvenire per effetto di un
concordato, proposto dall’imprenditore o da un terzo, previa autorizzazione del Ministero.

Tuttavia prima dell’emissione del decreto di chiusura, il commissario straordinario dovrà


proporre al Ministero un bilancio finale e un conto della gestione.

L’amministrazione straordinaria nei gruppi di imprese.

Questa possibilità,prevista dalla legge, prevede di estendere l’as aperta rispetto a un’impresa in
possesso dei requisiti dimensionali anche ad altre imprese insolventi appartenenti allo stesso
gruppo, anche se prive dei medesimi requisiti dimensionali.

LA NOZIONE DI SOCIETA’ E PRINCIPI GENERALI.


31. L’ORGANIZZAZIONE PRODUTTIVA: ELEMENTI COSTITUTIVI

Le società sono strutture organizzative destinate all’esercizio di un’attività produttiva: organismo di


diritto privato con una propria dotazione patrimoniale e un più o meno articolato apparato
operativo, per mezzo dei quali viene svolta un’attività economica diretta alla produzione o allo
scambio di beni o servizi.
É il carattere normalmente produttivo (e imprenditoriale) che fa nascere una disciplina concepita
precisamente in funzione dell’esercizio di un’attività di questo tipo: il diritto societario è il
complesso delle norme che regolano la vita e le modalità operative della struttura organizzativa
(stabilisce le regole di costituzione, di funzionamento e di scioglimento dell’organismo, ma anche le
posizioni giuridiche assunte dalla società).

La società inoltre non si esaurisce mai in un mero rapporto obbligatorio tra soggetti: l’atto
costitutivo dà vita a un centro di interessi dotato di un patrimonio giuridicamente distinto da
quelli personali dei soci e di autonomia soggettiva.

L’ordinamento giuridico delinea una pluralità di modelli organizzativi.

Ci sono le società di persone (società semplice, società in nome collettivo snc, società in
accomandita semplice sas) che sono organismi snelli e funzionali all’esercizio di attività non
particolarmente grandi.

Ci sono poi le società di capitali (società per azioni spa, società a responsabilità limitata srl, società
in accomandita per azioni sapa): sono enti più complessi destinati allo svolgimento di attività di
dimensioni maggiori.

A questi modelli si affiancano quelli delle società cooperative e delle mutue assicuratrici e le
nuove figure della società europea e della società cooperativa europea. Gli articoli riguardanti le
società sono 2251 e ss.

Società ente collettivo e società ente pluripersonale.

1. Pluralità di soci e socio unico.

Non tutte le società sono un ente pluripersonale.

Lo sono senza eccezioni le società di persone (hanno natura contrattualistica tra due soci) e in
accomandita per azioni (sono composte da due categorie di soci) e quelle a scopo mutualistico (il
perseguimento di uno scopo mutualistico ha senso in presenza di più fruitori).

SPA E SRL non sono necessariamente pluripersonali, infatti possono essere costituite anche per
atto unilaterale, quindi da un unico fondatore e possono vedere confluire nelle mani di un unico
socio tutte le quote.

Questa distinzione è importante in quanto anche la società con un unico socio rappresenta un
ente autonomo da quest’ultimo, in poche parole gode di personalità giuridica autonoma:
acquista diritti e assume obblighi secondo precise regole di imputazione proprie ed espone alla
responsabilità per l’adempimento di questi obblighi il patrimonio di cui viene dotata.

I l contratto e l’atto unilaterale costitutivo: struttura e disciplina.

Le società trovano la propria fonte in un atto di autonomia privata: un contratto o un atto


unilaterale.
Art. 2247 CONTRATTO DI SOCIETA’: è il contratto con cui due o più persone conferiscono
beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli
utili.

I tratti fondamentali sono:

1. Il conferimento di determinati beni o servizi, funzionali all’esercizio di una determinata attività.

2. Lo svolgimento di questa attività per mezzo di quel patrimonio.

3.La realizzazione di un profitto da assegnare ai partecipanti (scopo di lucro), anche se esistono


società con scopo mutualistico ed altre a scopo consortile. Cosa importante è quindi che sia
presente uno scopo di natura patrimoniale ed egoistico.

Negozio unilaterale e contratto condividono gli elementi fondamentali e differiscono solamente sul
piano del numero delle persone che si fanno promotrici dell’iniziativa.

Il contratto di società appartiene alla categoria dei contratti plurilaterali con comunione di
scopo (negozi che mirano al soddisfacimento di un interesse comune, diversamente dai contratti di
scambio dove ci si ‘scambia prestazioni’ per ottenere il soddisfacimento). È anche un contratto a
struttura aperta, perché il numero dei contraenti può cambiare in base alla natura del contratto
stesso. Più in particolare è un contratto associativo, poiché da vita ad un’organizzazione che è
dotata di parziale autonomia sul piano della disciplina.

Tuttavia è importante notare come il fenomeno societario non si risolve in un contratto che deve
essere adempiuto, quindi la disciplina della società disciplina non l’esecuzione dell’atto negoziale,
ma una struttura organizzativa e dei modi di esercizio di una attività, rilevanti come tali.

L’atto unilaterale ha, al pari del contratto, rilievo organizzativo: esso cioè pone le basi e regola
l’organizzazione deputata allo svolgimento dell’attività. In egual modo, da vita al rapporto di
partecipazione, cioè al fascio di diritti e obblighi che fanno capo al socio. Quindi strutturalmente e
funzionalmente, atto unilaterale e contratto si identificano e questo spiega anche come il primo sia
potenzialmente aperto all’ingresso di nuovi soci.

L’esercizio dell’attività produttiva.

1. Attività sociale e attività d’impresa. Le società per l’esercizio delle professioni


intellettuali (ovvero tra professionisti).

La società è un organismo a cui si da vita per l’esercizio di un’attività economica (art.2247).

Il settore all’interno del quale questa si esplica è indicato nell’atto costitutivo e viene definito
oggetto sociale.

Quindi l’art. 2247 specifica che deve trattarsi di un’attività che deve avere carattere economico,
capacità cioè di generare nuovi valori economici, attraverso la produzione di beni o servizi o
l’intermediazione nella loro circolazione: deve insomma trattarsi di attività produttiva.

Ricalca un po’ quanto detto al 2082 per la definizione di imprenditore.


Molto importante è che per le professioni intellettuali è prevista espressamente la possibilità di
costituzione di una società per lo svolgimento di una simile professione. Questa norma chiude
una lunghissima stagione di cambiamenti normativi che hanno rovesciato il precedente indirizzo
(anche perché successivamente si è deciso che anche le società potevano essere condannate).

Comunque ci sono dei vincoli da rispettare:

1. di carattere pubblicistico: molte delle professioni intellettuali richiedono il conseguimento di un


titolo abilitativo o l’iscrizione a un albo.

2. di carattere privatistico: la prestazione deve essere eseguita esclusivamente da parte del


professionista.

Quindi a queste condizioni si è decisa la liceità in forma societaria di qualsivoglia professione.

Anche se occorre precisare che il problema affrontato dal legislatore riguarda solo le cosiddette
professioni protette (per le quali è necessaria un’abilitazione) e non quelle non protette (il cui
esercizio è libero).

2. Attività produttiva e godimento di beni: società e comunione in generale.

L’attività sociale, in quanto produttiva, è creatrice di nuova ricchezza, ossia di nuove utilità
economiche: come tale si distingue dall’attività di mero godimento, intesa come semplice
fruizione delle utilità.

Per questo motivo dalla definizione del 2247 si ricava l’inammissibilità della società di mero
godimento: non possono essere create società che sono finalizzate al mero godimento
(impossibilità giuridica). É evidente che ogni società deve godere del suo patrimonio, ma questo
godimento non è mai fine a se stesso, ma finalizzato all’esercizio di un’attività produttiva.

Infatti la società di mero godimento viene assimilata alla comproprietà, che è una situazione
giuridica statica, al contrario della società, che è una situazione giuridica dinamica. E quindi la
principale differenza è che la società gode di autonomia patrimoniale, al contrario della
comproprietà, i cui beni non godono di nessuna autonomia.

Dunque l’art. 2258 stabilisce che più persone, mettendo in comune una o più cose per una
mera finalità di fruizione, non possono assoggettarle al regime della società, rimanendo
sempre applicabile quello della comunione.

L ’esercizio in comune dell’attività.

1. Forme di partecipazione dei soci all’attività sociale: gestione comune, rischio comune,
regime di imputazione dell’attività.

Ai sensi dell’art. 2247 l’esercizio dell’impresa deve essere comune, questo significa che devono
essere condivisi potere di decisione e interesse economico (ovvero il rischio di impresa). Sebbene
esistano delle società senza alcuna condivisione del potere decisionale (si pensi al piccolo azionista
in una spa), la condivisione del rischio è elemento sempre presente.
Cioè che differenzia le società dalle altre figure, in definitiva sono le regole di imputazione:
(degli apporti, degli atti giuridici, dei risultati economici) non individuale, ma collettivo.

Tale criterio permette di distinguere la società da:

1. L’associazione

2. L’impresa familiare poiché viene imputata solo al familiare che la esercita, escludendo quelli
che collaborano come il coniuge e i parenti dentro il terzo grado. In questo caso con il 230bis la
legge vuole tutelare i collaboratori, garantendo loro diritti patrimoniali e di codecisione, che
altrimenti non spetterebbero loro.

3.L’impresa coniugale, per la quale anche se non c’è un vero problema di imputazione è stata
fatta la scelta di sottoporla al diritto di famiglia. La legge prevede che sia soggetta al regime di
comunione legale l’azienda costituita dopo il matrimonio e gestita da entrambi i coniugi.

2. Imputazione dell’attività e spendita del nome sociale. La società non manifesta.

l’iniziativa economica viene svolta in nome della società, quindi la spendita del nome sociale(vuol
dire che chi agisce compie i relativi atti rappresentando la società stessa),comporta l’imputazione
giuridica dell’attività all’ente come tale.

Per società non manifesta (o interna o occulta) si dovrebbe parlare quando il contratto prevedesse
che l’esercizio dell’attività debba avvenire in nome di uno solo dei soci, il quale apparirebbe
all’esterno come imprenditore individuale. Tuttavia si considera questo patto di occultamento
invalido (art 2252). Per questo si è stabilito con l’l’art 147 numero 5 che ‘’ qualora dopo la
dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l’impresa è riferibile ad una
società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile, il tribunale dichiara il fallimento di
questa e degli altri soci illimitatamente responsabili.

3. Organizzazione interna: unanimità e maggioranza, gestione e controllo.

Il potere di amministrazione, che è il potere decisionale dell’attività stessa, è attribuito in maniera


diversa in base alle diverse tipologie di società. Nelle società di persone di norma tutti soci sono
amministratori, al contrario in quelle di capitali i soci esercitano il proprio potere attraverso il voto
in assemblea, con il quale contribuiscono a nominare i soggetti preposti all’amministrazione
societaria.

Anche il modo in cui si prendono le decisioni può variare: si parla di unanimità quando è richiesto
il consenso di tutti (di solito è richiesta per le modifiche del contratto sociale nelle società di
persone), oppure di maggioranza quando si decide in base alla posizione della maggioranza in
assemblea, prevalendo su una minoranza.

Tuttavia la minoranza gode di alcune prerogative di carattere difensivo, come contrappeso al ruolo
riconosciuto alla maggioranza e queste possono essere per esempio il potere di vigilanza, il potere
di attivare rimedi giudiziali e il diritto di recesso (art. 2285).
Infine molto importante è il principio di correttezza e buona fede, che è un po’ un limite imposto
a tutti i rapporti patrimoniali e in particolare è insuperabile dall’arbitrio del socio nell’utilizzo dei
suoi diritti (in sostanza non può fare azioni con l’unico scopo di ledere un altro socio).

La dotazione patrimoniale.

1.I conferimenti: il loro oggetto, la loro essenzialità.

L’attività economica viene esercitata per mezzo delle utilità economiche apportate dai soci, cioè dei
beni o servizi di cui parla l’art 2247, che sono i conferimenti, che formano il complesso delle
risorse iniziali, che i fondatori destinano in via definitiva all’iniziativa economica progettata e
attraverso cui questa può trovare realizzazione.

In linea di principio e del tutto generale OGNI entità utile e suscettibile di valutazione economica
può essere oggetto di conferimento.

È nell’atto costitutivo che c’è l’assunzione da parte dei soci dell’obbligo di effettuare conferimenti,
questi rappresentano le prestazioni degli stipulanti e giustificano la loro partecipazione alla
costituzione della società.

I conferimenti sono quindi carattere essenziale dell’atto costitutivo: non esiste società se non si
forma una dotazione iniziale di risorse per l’esercizio dell’attività e ciascun fondatore deve
conferire qualcosa.

La legge fissa dei minimi per le società di capitali, che servono un po’ da garanzia per i terzi in
caso di fallimento della società e sono di 10000 srl e di 50000 per le spa e sapa.

Tuttavia oggi è possibile fare una srl, con delle regole e restrizioni particolari a 1 euro, questo per
avvantaggiare l’imprenditoria poiché è una sorta di società senza conferimenti.

2.Vincolo di destinazione dei beni conferiti e vincolo di indisponibilità del capitale.

I beni conferiti come si è detto sono destinati in via definitiva dai soci all’attività sociale.

L’atto costitutivo imprime dunque su di essi un vincolo di destinazione, in forza del quale viene
impedito che essi vengano sottratti dall’iniziativa economica per tutta la durata della società.

Questo vincolo di destinazione si traduce in :

1. Il socio conferente non può mai chiedere la restituzione del bene conferito ( al massimo
quando può recedere può richiedere una liquidazione)

2. Il socio non è neppure libero di richiedere in qualsiasi momento la liquidazione, ma solo


quando gli è consentito il recesso

3. I soci non possono individualmente servirsi dei beni per fini estranei a quelli della società.

4. I beni sono destinati alla garanzia dei creditori sociali, prioritariamente rispetto ai
creditori individuali dei soci, o in via esclusiva.
Funzionale al concetto appena descritto è il vincolo di indisponibilità del capitale sociale,che è
una posta contabile che rappresenta il valore dei conferimenti e che viene indicata nell’atto
costitutivo. Non va confuso con il patrimonio della società che invece è l’insieme dei beni
dell’attivo e del passivo.

Il capitale sociale svolge diverse funzioni anche in base al diverso tipo di società, comunque vale in
tutte le società il principio secondo cui i soci non possono prelevare dal patrimonio della società,
per distribuirsele, se non le somme che eccedano il valore del capitale.

L o scopo egoistico dell’attività.

1. Scopo di lucro, scopo mutualistico e consortile. La causa come criterio distintivo tra
i fenomeni associativi.

Secondo la definizione data dal 2247 i soci esercitano l’attività per realizzare un guadagno (lucro
oggettivo), da attribuirsi (lucro soggettivo), partecipando alla sua distribuzione secondo la
proporzione dagli stessi convenuta.

L’eventuale guadagno, che poi può essere distribuito, è detto utile.

Tuttavia a queste società lucrative, si aggiungono le società a scopo mutualistico, come la società
cooperativa che esercita l’attiva rinunciando al profitto d’impresa, tenendo esclusivamente conto del
pareggio tra costi e ricavi, al fine di poter erogare ai soci servizi vantaggiosi.

Possono essere costituite anche società a scopo consortile (art 2602), che abbia uno scopo
mutualistico a beneficio delle imprese dei soci.

In tutti questi casi la società è una struttura costituita per il perseguimento di uno scopo
egoistico, quindi il criterio che consente di distinguere tra loro i negozi associativi è basato sulla
causa, cioè sulla funzione cui assolve l’attività progettata dai fondatori.

2.Le eccezioni normative: le società senza scopo egoistico, in particolare l’impresa sociale.

L’art. 2247 non ammette eccezioni a questa causa egoistica del negozio societario, tuttavia la
legislazione speciale ha introdotto sempre più diffusamente figure espressamente societarie
caratterizzate dall’assenza di scopo egoistico.

Stiamo parlando per esempio dell’impresa sociale, che è una qualifica che può essere assunta da
una società, da un’associazione e da una fondazione, la quale ha come principale caratteristica
l’assenza di scopo di lucro. A patto di certe condizioni (come per esempio assumere lavoratori
disagiati) si può creare una società impresa sociale, che tuttavia non è una società come le altre,
caratterizzata solo dall’assenza dello scopo di lucro, ma è una società voluta per essere assoggettata
a un regime particolare e con uno scopo particolare di utilità sociale. Quindi si deve considerare lo
scopo di lucro come la causa normale del negozio societario, con delle eccezioni.

32.I TIPI DI SOCIETA’. AUTONOMIA PATRIMONIALE, PERSONALITA’


GIURIDICA, SOGGETTIVITA’.
Il tipo di società: nozione.

Ciascuno dei diversi modelli di società di cui ho già scritto (le società di capitali come srl e spa, le
società di persone con snc sas etc., le società cooperative) rappresentano un tipo di società, ed ogni
tipo si distingue per:

1.le regole dell’organizzazione interna: molto più agile nelle società di persone e più strutturata
e circondata da maggiori tutele per i creditori in quelle di capitali.

2. l’autonomia patrimoniale, minore nelle società di persone ( nelle quali almeno i soci
amministratori rispondono illimitatamente e personalmente alle obbligazioni) e maggiore nelle
altre società.

Il tipo è un modello societario con proprie caratteristiche distintive, autonomamente disciplinato


in via normativa. È quindi cercare di stabilire uno dei diversi modi con cui esercitare la propria
attività all’interno della grande tipologia contrattuale societaria (non confondere quindi con i diversi
tipi di contratti).

La libertà di scelta e i criteri di individuazione dei tipi. Il principio di tipicità e l’autonomia


privata. Le società di diritto speciale.

A. Il principio di fondo è quello della libertà di scelta (art 2249): i fondatori possono eleggere
liberamente il tipo che preferiscono, possono inoltre mutarlo attraverso un procedimento di
trasformazione della società (modifica atto costitutivo) anche dopo che la società è stata
costituita.

Questo principio incontra dei limiti:

1. Se l’attività è di natura commerciale non può optarsi per la società semplice.

2. Per lo svolgimento dell’attività in determinati settori la legge può richiedere un


determinato tipo: es. le banche sono spa.

3. Se le parti non effettuano una scelta allora si applicano le disposizioni sulle snc se è
un’impresa commerciale e sulla società semplice se è un qualsiasi altro tipo di
impresa: quindi snc e società semplice sono i tipi residuali.

B. Corollario della libertà di scelta è il principio di tipicità delle società (art. 2249): le parti non
possono dar vita a modelli organizzativi nuovi e diversi da quelli regolati in via normativa.
Potrebbe sembrare una limitazione all’autonomia privata, ma in realtà non è così perché nessuno
dei modelli è in realtà rigido e sotto molti profili i soci hanno libertà negoziale.

I modelli organizzativi regolati dal cc hanno carattere generale, tuttavia ci sono diverse normative
speciali, che introducono disposizioni dedicate a categorie di società che derogano o integrano in
misura più o meno ampia la disciplina generale: si parla di società di diritto speciale: sono degli
enti previsti dalla legge che sono sottoposti a regolamentazione propria.

L ’autonomia patrimoniale nei diversi tipi.


La società è un organismo caratterizzato da autonomia patrimoniale, che significa che i beni a cui
essa fa capo non si confondono mai con quelli dei soci, e si traduce in un distinto regime di
responsabilità nei confronti dei creditori, rispettivamente della società e del singolo socio.

É per favorire l’iniziativa economica, tuttavia l’autonomia varia in base al tipo di società: dalla
comunione di beni (non è una società) si può notare come tutti i comproprietari rispondono
solidalmente nei confronti di un creditore.

Anche per quanto riguarda l’azienda individuale (non è una società), si può affermare che il
soggetto risponde anche con tutti i suoi beni extra aziendali.

Ma già nella

1. nella SOCIETA’ SEMPLICE si gode di un primo grado di autonomia: il creditore


particolare di un socio non può aggredire direttamente i singoli beni sociali, ma può esigere dalla
società una liquidazione in denaro della quota spettante al suo debitore; inoltre per i debiti sociali i
beni della società rispondono esclusivamente(nel caso di soci non amministratori, hanno
responsabilità solo per quanto conferito) o prioritariamente(per i soci amministratori, che prima di
vedersi ledere il proprio patrimonio mettono a disposizione quello societario).

2. Nelle SNC, maggiore intesità in quanto il creditore particolare del socio non può richiedere
nemmeno la liquidazione della quota. Ma i creditori sociali possono aggredire i beni individuali
(quindi i soci sono illimitatamente e solidalmente responsabili per le obbligazioni sociali), solo
dopo aver inutilmente escusso il patrimonio sociale dell’azienda.

3. Analoga è l’autonomia nelle SAS, dove in più si aggiunge una categoria di soci che
è responsabile solo per il conferimento iniziale (gli accomandanti).

4. Il massimo grado di autonomia patrimoniale perfetta si raggiunge con le società di capitali


e cooperative. Questo significa che il creditore particolare non ha azione alcuna verso la società e
il creditore sociale nessuna verso i soci (salvo verso gli accomandanti delle sapa), quindi i
patrimoni sono del tutto separati.

Personalità giuridica e soggettività giuridica.

La dottrina tradizionale spiega l’autonomia patrimoniale perfetta con la nozione di personalità


giuridica: la separazione patrimoniale non sarebbe che la logica, immediata conseguenza del
fatto che la società è un soggetto distinto dai soci, per questo delle proprie obbligazioni non
potrebbe che rispondere essa con il proprio patrimonio.

È bene osservare che il legislatore, pur non definendo mai la personalità giuridica, accoglie questa
nozione per le società di capitali (infatti per il 2331 con l’iscrizione al registro delle imprese la
società di capitali acquista personalità giuridica). Al contrario alle società di persone, la legge non
attribuisce espressamente la personalità giuridica. La dottrina oggi sembra concludere che essere
sono dotate di una propria autonomia soggettiva, di grado inferiore rispetto alla personalità giuridica
(è una sorta di soggettività minore rispetto alla personalità giuridica delle società di capitali,
poiché quelle di persone hanno una minore autonomia patrimoniale), ma comunque tale da erigerle
a centri di imputazione di rapporti giuridici,distinti dai soci. La stessa disciplina codicistica lo
dimostrerebbe (es. art 2266 ‘’ la società acquista diritti e assume obbligazioni’’).
LE SOCIETA’ DI PERSONE.

LE SOCIETA’ DI PERSONE.
INTRODUZIONE. (art. Importanti sono 2246 e 2247)
Le società di persone sono il modello elettivo per l’esercizio in comune di imprese di dimensioni
contenute.

E in generale sono caratterizzate da: responsabilità illimitata di almeno un socio per le


obbligazioni sociali, la stabilità nel tempo della compagine sociale e dell’originario assetto
organizzativo cristallizzato nell’atto costitutivo, la rilevanza normativa di talune vicende personali
dei soci, l’agilità gestionale.

Sono disciplinate dal 2250 al 2324, ma il modello legale presenta ampi margini di derogabilità, sia
per quanto riguarda la struttura organizzativa, sia per la circolazione delle quote.

Per quanto riguarda la competizione fra tipi, le società di persone sono molto utilizzate in quanto,
nonostante la responsabilità illimitata di almeno un socio, hanno un trattamento tributario di favore:
sono tassati gli utili direttamente in capo ai soci e non in capo alla società e inoltre hanno maggiore
elasticità.

I tipi sono la società semplice, la società in nome collettivo e la società in accomandita semplice.

Sul piano dell’attività l’unico limite è che la società semplice non può essere utilizzata per imprese
commerciali.

Sul piano della responsabilità tutte le società di persone presentano almeno un socio chiamato a
rispondere illimitatamente per le obbligazioni sociali.

Sul piano dell’organizzazione dell’attività, vengono lasciati ampi spazi all’autonomia statutaria e
tutte le regole dettate disegnano un modello organizzato ‘per persone’, cioè tutti i poteri sono
rimessi ai soci in quanto tali e non ad organi designati.

LE SOCIETA’ IN NOME COLLETTIVO.


33. PROFILI NORMALI E PROFILI FINANZIARI.
Nozione.

Secondo l’art. 2291 nelle snc tutti i soci rispondono solidalmente e illimitatamente alle
obbligazioni sociali. Al contrario della società semplice dove è ammessa l’efficacia esterna delle
limitazioni di responsabilità, questa norma stabilisce chiaramente che qui non è ammessa nessuna
efficacia esterna per le limitazioni esterne di responsabilità. È poi previsto che la snc agisca sotto
una ragione sociale, composta dal nome di uno o più soci con l’indicazione del rapporto sociale.

Costituzione. Partecipazione. Invalidità dell’atto costitutivo.

1. La costituzione della società in nome collettivo.

Il codice fissa un contenuto piuttosto ampio.

La forma viene richiesta la stipula per atto pubblico o scrittura privata autenticata, ma ciò vale
sono ai fini pubblicitari, cioè per ottenere l’iscrizione al registro delle imprese.

In altre parole il contratto è a forma libera e inoltre l’iscrizione non costituisce condizione
di esistenza della società: essa è solo condizione di regolarità della società.

La snc non iscritta è detta snc irregolare ed gode della minore autonomia patrimoniale propria della
società semplice.

Distinta ancora è la snc di fatto, la quale manca proprio di atto costitutivo e si rileva solamente
l’esercizio di un’attività societaria.

Altre due ipotesi sono la società occulta e la società apparente (pur non sussistendo si considera
esistente quella società che ha dato a credere ai terzi la sua esistenza), entrambe hanno lo scopo di
estendere il regime del fallimento a queste tipologie di società per tutelare di più i creditori.

2. La partecipazione.

La partecipazione ad una snc è consentita non solo alle persone fisiche, ma anche alle persone
giuridiche.

3. L’invalidità del contenuto.

Il codice non detta alcuna specifica disposizione in tema di invalidità dell’atto costitutivo di snc,
così come per tutte le società di persone.

Di conseguenza si è applicata la disciplina generale sulla patologia dei contratti (art1418).

Tuttavia mentre la nullità per i normali contratti opera ex tunc, per le società vale l’art. 2332 per il
quale le cause di invalidità di una società che ha iniziato la propria attività legittimano gli interessati
a richiederne l’eliminazione per il futuro, ma non rendono improduttiva di effetti, fra le parti e per i
terzi, l’attività svolta prima dell’accertamento giudiziale dell’invalidità.
Profili finanziari e rapporti patrimoniali tra i soci. Responsabilità per le obbligazioni sociali.

1. I conferimenti.

I soci sono tenuti ad indicare nell’atto costitutivo il valore attribuito ai conferimenti stessi ed il
modo di valutazione.

La somma del valore dei conferimenti darà luogo al capitale sociale, per il quale non è prevista
nessuna soglia minima.

Per quanto riguarda le entità conferibili il codice non impone limiti: si potrà conferire
qualsivoglia entità suscettibile di valutazione economica: in denaro, di beni in natura o di crediti,
anche i conferimenti aventi ad oggetto un obbligo di non fare, o ancora beni intangibili.

È quindi prevista la possibilità anche per il conferimento d’opera (servizi), per il quale il socio si
obbliga di svolgere una prestazione nei confronti della snc.

Venendo all’importo di ciascun conferimento i soci potranno fissarlo in completa autonomia.

2. Il capitale sociale.

L’insieme dei conferimenti dei soci contribuisce a formare il capitale sociale della snc.

I soci sono tendenzialmente liberi di fissare la cifra del capitale sociale nominale e di valorizzare
i beni diversi dal denaro nella misura tra loro concordata,senza che sia necessario attestare il
valore degli stessi. l’importo del capitale deve essere espresso in cifra monetaria e il capitale
costituisce elemento essenziale dell’atto costitutivo.

Sul piano vincolistico si delinea già nella snc una prima disciplina di tutela del capitale, a
protezione del mercato: infatti è chiaramente preclusa la restituzione ai soci dei conferimenti o la
distribuzione agli stessi di somme dal patrimonio sociale, se non nella misura in cui si tratti di
eccedenza.

In tale prospettiva quindi è previsto che la decisione di riduzione reale del capitale sociale non è
immediatamente efficace, ma dopo 3 mesi che è stata scritta sul registro delle imprese e questo
serve per tutelare i creditori da riduzioni facoltative volontarie di capitale.

Per analoghe ragioni possono essere distribuiti gli utili solo effettivamente conseguiti.

Tuttavia manca una disciplina della riduzione obbligatoria di capitale a seguito di perdite.

Sul piano organizzativo il capitale sociale svolge comunque una sua funzione.

3. Utili e perdite. Divieto di patto leonino.

Nelle snc l’atto costitutivo può indicare espressamente le norme secondo cui gli utili devono essere
ripartiti e la quota di ciascun socio negli utili e nelle perdite.

Quindi può essere modificata questa simmetria tra conferimenti e partecipazioni agli utili.
Proprio nel rapporto tra utili e perdite si rinviene tuttavia l’unico limite all’autonomia dell’atto
costitutivo, in quanto l’art 2265 dispone che è nullo il patto con cui uno o più soci sono esclusi da
ogni partecipazione agli utili o alle perdite.

È il cosiddetto divieto di patto leonino ed è valido per tutti i tipi societari.

Va sottolineato infine che la partecipazione agli utili assume nella snc anche valore organizzativo,
essendo alla stessa ancorato il peso del socio in una serie di decisioni molto rilevanti.

E va anche ricordato come il diritto del socio alla percezione degli utili sorge automaticamente,
una volta che venga approvato il bilancio da cui gli utili stessi risultino.

4. La posizione dei creditori particolari dei soci.

le snc godono di autonomia patrimoniale non perfetta.

I creditori particolari non possono chiedere la liquidazione della quota del socio loro debitore:
possono però tutelarsi aggredendo gli utili spettanti al loro debitore.

5. Responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali. Il beneficio di escussione.

Nelle snc tutti i soci rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni assunte art
2291.

Per responsabilità illimitata si intende che i soci rispondono con l’intero loro patrimonio personale.

I soci rispondono altresì in solido tra loro, nel senso che ciascuno di loro può essere costretto
all’adempimento per l’intero importo delle obbligazioni sociali.

Infatti ogni patto contrario a questa norma è privo di efficacia nei confronti dei terzi.

La responsabilità permane, entro certi limiti , anche dopo lo scioglimento del rapporto sociale: come
i soci sono esposti al fallimento, anche l’ex socio lo è, nella misura in cui abbia lasciato la società
nell’anno precedente.

Importante è il beneficio di preventiva escussione, per il quale la responsabilità dei soci è


sussidiaria rispetto a quella della società, cioè i creditori prima devono aggredire il patrimonio della
società: questo non vale per la snc irregolare, dove il socio deve richiedere questo beneficio

34.PROFILI ORGANIZZATIVI

L ’Amministrazione.

1. Il modello legale e l’autonomia privata.

Le regole in tema di amministrazione godono di un ampio margine di elasticità. Dalla legge viene
stabilito un modello legale il quale prevede l’amministrazione disgiunta di tutti i soci: ogni
amministratore è munito del più ampio potere di gestione poiché ha potere di decidere e di
rappresentanza (cioè di spendere il nome).
Tuttavia è previsto un ampio margine di derogabilità di tale modello: infatti possono anche essere
previste clausole statutarie volte alla risoluzione dei contrasti gestionali (arbitraggio gestionale),
ma oltre a queste c’è ampia autonomia privata sotto più profili.

2. Amministrazione disgiunta.

In regime di amministrazione disgiunta qualsiasi singolo amministratore è pienamente


legittimato ad assumere decisioni di carattere gestorio indipendentemente dagli altri
amministratori.

Cosa molto importante però è che gli altri amministratori hanno diritto di opposizione o di veto,
con il quale manifestano il loro dissenso per un’operazione, prima che un altro amministratore la
realizzi.

Sull’opposizione deve decidere la maggioranza: se accoglierla o no

3. Amministrazione congiunta.

In regime di amministrazione congiunta, agli amministratori si impone un confronto costante


diversamente modulato a seconda del sottotipo prescelto: unanimità o maggioranza.

Per quanto riguarda l’unanimità essa prevede che per la decisione occorre il consenso di tutti
gli amministratori.

Al contrario si può prevedere che i soci decidano a maggioranza: in questa ipotesi la maggioranza è
stabilita in base al criterio della partecipazione agli utili.

Inoltre è importante sottolineare come ogni amministratore può fare atti di gestione quando vi sia
urgenza di evitare un danno alla società.

4. Rappresentanza.

Il potere di gestione degli amministratori va distinto certamente dal potere di rappresentanza.

Per potere di rappresentanza si intende quello di esternare la volontà della società, acquistando in
nome di essa diritti e assumendo obbligazioni a suo nome.

Deve essere quindi individuato chi sia titolato a spendere il nome della società.

Circa l’individuazione dei rappresentanti l’art 2295 prevede che i soci che abbiano potere di
rappresentanza devono essere indicati nell’atto costitutivo.

Quindi il socio cha ha questo potere può compiere atti che rientrano nell’oggetto sociale, salve
le limitazioni che risultino dall’atto costitutivo o dalla procura. Inoltre esso comprende anche il
potere di rappresentanza giudiziale della società.

Va poi segnalato come l’autonomia statutaria può prevedere una sorta di dissociazione tra potere
di gestione e potere di rappresentanza: può essere cioè eliminata la coincidenza soggettiva tra
amministratori e rappresentanti.

5. Nomina e revoca degli amministratori.


l’art 2295 prevede che i soci che hanno l’amministrazione e la rappresentanza della società devono
essere indicati nell’atto costitutivo: si parla di nomina nell’atto costitutivo: esprime la volontà dei
soci di imprimere solo ad alcuni di loro il potere di amministrazione o quello di rappresentanza.

Può anche essere prevista una nomina con atto separato, quando non è presente nell’atto
costitutivo.

Per la revoca di tali poteri si parla di revoca negoziale (Questa può essere prevista solo per giusta
causa e con l’unanimità dei consensi per gli amministratori nominati nell’atto costitutivo, mentre
questi requisiti non sono richiesti per gli amministratori nominati con atto separato) e revoca
giudiziale (ogni socio può richiedere a un tribunale una revoca per giusta causa nei confronti di un
altro socio).

6. Obblighi e responsabilità degli amministratori.

Gli amministratori sono investiti del compito di gestire l’impresa sociale, sugli amministratori
incombono gli obblighi più specifici, quali la tenuta della contabilità, la redazione del bilancio di
esercizio, l’iscrizione della società nel registro delle imprese etc..

L’art. 2260 prevede che i diritti e gli obblighi degli stessi sono regolati dalle norme sul
mandato. In sintesi ad essi fa capo l’obbligo e il potere di gestire l’attività, ma anche l’obbligo
generale di vigilanza e di eventuale intervento sulle azioni degli altri.

Importante notare che l’obbligazione degli amministratori è un’obbligazione di mezzi e non di


risultato: essi devono svolgere il proprio lavoro con la diligenza del buon padre di famiglia (art.
1710).

Ne consegue che nelle scelte gestorie essi godono di una notevole discrezionalità e in sede di
accertamento della responsabilità non potranno essere sindacati sulle decisioni assunte.

Infatti per quanto riguarda la responsabilità si afferma che gli amministratori sono solidalmente
responsabili (solidarietà passiva) verso la società per l’adempimento degli obblighi ad essi
imposti dalla legge e dal contratto sociale e che la responsabilità non si estende a quelli che
dimostrino di essere esenti da colpa.

7. Amministratore non socio. Socio non amministratore.

1.È la possibilità di investire del ruolo di amministratore anche soggetti estranei alla compagine
sociale.

2. prevede invece la possibilità di esclusione di alcuni soci dal potere amministrativo, tuttavia
questi soci hanno importanti poteri di controllo : a. avere dagli amministratori notizia dello
svolgimento degli affari sociali( diritto di informazione) b. consultare i documenti relativi
all’amministrazione(diritto di ispezione) c.ottenere il rendiconto quando gli affari per cui fu
costituita la società sono stati compiuti(diritto al rendiconto).
D ecisioni dei soci. Modificazioni dell’atto costitutivo.

1.Unanimità e maggioranza nelle decisioni dei soci.

Bisogna sottolineare che c’è un’assenza di una disciplina generale delle decisioni dei soci.

Tuttavia si possono fare alcune considerazioni.

1. è previsto il principio di unanimità per le modifiche dell’atto costitutivo

2. al contrario è previsto il principio di maggioranza per tutta una serie di altre decisioni: questo
principio, in base alla decisone presa, può essere basato sulla partecipazione agli utili, per
teste(in base cioè al numero dei soci), o per la partecipazione al capitale(che non è sempre uguale
alla partecipazione agli utili).

3. Ci sono una serie di decisioni per le quali non è previsto espressamente alcun criterio, quindi si è
stabilito che per le decisioni inerenti all’attività gestoria si utilizzi il principio di maggioranza,
per le decisioni inerenti alla struttura organizzativa, si utilizza il principio di unanimità.

2. Il procedimento decisionale e l’impugnazione delle decisioni.

Il codice non detta alcuna regola nemmeno per quanto riguarda il procedimento da applicare alle
decisioni dei soci nelle snc. La migliore dottrina ha perciò stabilito che il procedimento decisionale
deve seguire le fasi tipiche del procedimento collegiale, ricavabili da sistema societario e non solo
(convocazione, riunione, discussione, votazione, verbalizzazione).

Anche quanto alla disciplina applicabile all’impugnativa della decisione viziata, non si
riscontrano norme di riferimento, in questo caso la dottrina ha concluso che sarà applicabile la
disciplina prevista per le srl a tutte le società di persone.

3.Le modificazioni dell’atto costitutivo: nozione e pubblicità. Modificazioni soggettive ed


oggettive.

A. le modificazioni dell’atto costitutivo devono essere assunte all’unanimità, sia che siano
modifiche di elementi oggettivi, cioè modifiche degli elementi tipici dell’atto costitutivo
(es. Sede sociale, oggetto sociale etc), sia modifiche di elementi soggettivi, cioè tutte le
ipotesi di trasferimento delle quote di partecipazione.

B. Nei rapporti tra i soci le modifiche sono immediatamente efficaci, al contrario divengono
opponibili ai terzi solo dopo l’iscrizione nel registro delle imprese.

C. Soffermandoci ora sul principio di unanimità, esso tutela al massimo l’interesse dei singoli
soci alla conservazione nel tempo dell’assetto contrattuale originario, tuttavia è espressamente
previsto di derogare al principio unanimistico, nel caso in cui si necessiti adattabilità dell’atto
costitutivo alle mutate esigenze societarie.

D. Infine è importante sottolineare come lo stesso legislatore deroghi a questo principio di


unanimità per le decisioni di trasformazione in società di capitali, fusione o scissione, con il
dichiarato intento di favorire la migrazione verso le società di capitali. Quindi per questo tipo di
decisioni è prevista la maggioranza.
35. LO SCIOGLIMENTO DEL SINGOLO RAPPORTO SOCIALE. LO
SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETA’.

Lo scioglimento del singolo rapporto sociale.

In linea di massima sono eventi che impediscono, limitano o rendono sgradito il protrarsi di una
partecipazione di un determinato socio in società.

Tuttavia le singole cause di scioglimento sottintendono in generale che l’attività sociale prosegua
con gli altri soci.

Fonte di scioglimento può essere la volontà del socio interessato (recesso) o degli altri soci
(esclusione facoltativa). In alcuni casi lo scioglimento consegue a una previsione legale (esclusione
di diritto), in altri ad un evento naturale (morte).

Si può inoltre definire che lo scioglimento del singolo rapporto sociale non tronca immediatamente
ogni rapporto tra socio e società: per esempio l’ex socio o gli eredi continueranno ad essere
responsabili delle obbligazioni sociali sorte fino al giorno dello scioglimento (art 2290), oppure
dovranno attendere il termine di 6 mesi per vedersi liquidato il valore della quota (art. 2289) etc..

Inoltre gli amministratori devono provvedere a iscrivere nel registro delle imprese lo scioglimento,
in quanto per renderlo opponibile ai terzi è necessario che sia iscritto nel registro delle imprese.

1. Morte del socio.

L’art. 2284 prevede che la morte di un socio determina l’obbligo della società di liquidare la quota
agli eredi dello stesso. Tuttavia le alternative che i soci possono seguire sono due:

1. Lo scioglimento anticipato per motivi di ordine soggettivo (consideravano il socio


essenziale per la prosecuzione) o per motivi di ordine oggettivo (qualora reputino impossibile
liquidare la quota del socio senza privare la società del patrimonio necessario per andare avanti)

2.la continuazione della società con gli eredi, che tuttavia deve prevedere necessariamente
il consenso di questi ultimi

2.Recesso.

È un diritto potestativo, quindi è attribuito alla persona e solo questa può avvalersene. L’art. 2285
prevede per il recesso del socio distinguendo tra società a tempo indeterminato e quelle a tempo
determinato:
1.per le società a tempo indeterminato non vi sono limiti in merito ai presupposti per l’utilizzo di
tale diritto: quindi i soci sono liberi di recedere (recesso ad nutum). Ai fini del recesso si
considerano a tempo indeterminato anche le società che sono contratte per tutta la vita di uno dei
soci e quelle a tempo determinato che tuttavia eccedono per durata l’aspettativa di vita media dei
soci.

2. Per le società a tempo determinato, invece, l’ordinamento subordina la validità del recesso
alla sussistenza di una giusta causa o ad un’apposita previsione dell’atto costitutivo. Quanto
alla giusta causa l’orientamento giurisprudenziale la individua nell’incrinarsi del rapporto tra soci
o nella reazione ad un comportamento degli altri soci obiettivamente pregiudizievole del rapporto
fiduciario fra soci. Più convincente è la posizione che giustifichi il recesso ad ogni situazione
oggettiva che aggravi, seppur indirettamente, la responsabilità del socio o le condizioni di rischio
economico in presenza del quale egli aveva aderito al contratto sociale. 3.Inoltre il diritto di
recesso è previsto per tre ulteriori ipotesi con riguardo ai soci che non abbiano concorso alle
decisioni di trasformazione in società di capitali, fusione, scissione. (ma viene esteso anche alle
altre modifiche a maggioranza per le quali l’atto costitutivo deroghi al principio di unanimità)

3. Esclusione facoltativa.

é la causa di scioglimento attraverso una decisione adottata dagli altri soci, al verificarsi di certi
presupposti (art 2286).

La decisione deve essere presa a maggioranza e a tutela del socio escluso il legislatore ha previsto
una tutela che è una forma di controllo giudiziale(opposizione) diretta a verificare ex post la
sussistenza dei presupposti sostanziali e il rispetto dei procedimenti fissati dal cc.

I presupposti sono:

1. Gravi inadempienze delle obbligazioni, inteso come l’obbligo di effettuare il conferimento


previsto nel contratto ma anche come comportamento in generale del socio che non deve
essere contrario alla buonafede (cioè non deve compiere atti che mirino alla dissoluzione
dell’ente).

2.Interdizione, inabilitazione del socio o sua condanna.

3. Quando il conferimento (che sia di beni in godimento, ma anche d’opera) richiede un arco
temporale in cui permangano determinate condizioni tali da assicurare alla società
l’acquisizione dell’utilità promessa dal socio.

4.L’atto costitutivo della società può indicare ulteriori ipotesi di esclusione.

2.Profili procedimentali. Opposizione

all’esclusione.

La decisione viene presa secondo il principio della maggioranza per teste.

Per la delicatezza della faccenda la legge prevede che l’efficacia dell’esclusione decorre dopo 30
giorni dalla comunicazione della stessa al socio escluso, il quale ha la possibilità di opposti alla
decisione e nel frattempo che il tribunale si accerti della sussistenza dei presupposti può ottenere
una sospensione della decisione degli altri soci.
5. Esclusione di diritto.

Scatta in due distinte ipotesi:

1. Quando il socio venga dichiarato fallito (perchè titolare di un’altra impresa)

2. Quando il creditore particolare del socio abbia ottenuto la liquidazione della quota del
socio stesso. In questo caso lo scioglimento del rapporto viene automaticamente rilevato dal
legislatore, con l’esistenza di questi presupposti.

6. Liquidazione della quota.

Regola comune a tutte le ipotesi di scioglimento del singolo rapporto sociale è quella dell’obbligo
della società di liquidare in denaro la quota del socio, la cui partecipazione è venuta meno.

Il termine è di 6 mesi, decorsi i quali il socio diventerà un vero e proprio creditore della società con
la possibilità di azioni esecutive.

L’art. 2289 identica il diritto dell’ex socio ‘ad una somma di denaro che rappresenti il valore della
quota’,quindi non può essere richiesto in dietro il bene conferito inizialmente.

Lo scioglimento della società.

1.Cause dello scioglimento.

Lo scioglimento può avvenire:

1. Decorso il termine (cioè quando è prevista una durata della società). Ma in questo caso i
soci possono chiedere una proroga espressa, oppure potranno anche continuare ad esercitare la
loro attività come se non fosse arrivata al termine (proroga tacita), in entrambi i casi dovranno
iscriverlo al registro delle imprese.

2. Per la volontà di tutti i soci.

3. Per conseguimento dell’oggetto sociale, oppure per impossibilità di conseguimento dello


stesso ( è oggettiva per esempio quando c’è un’illiceità sopravvenuta, mentre è soggettiva
quando per esempio si crea un insanabile dissidio tra i soci).

4. Per unipersonalità sopravvenuta.

5 e 6. Per provvedimento dell’autorità governativa e per dichiarazione di fallimento.

2.Effetti dello scioglimento.

Il verificarsi di una causa dello scioglimento determina automaticamente l’ingresso della snc in
stato di liquidazione.

Solo dopo il compimento di tali operazioni collegate alla liquidazione si potrà procedere con la
cancellazione della snc dal registro delle imprese e conseguente eliminazione della stessa. Quindi
una volta avvenuto lo scioglimento della società si procede subito con una limitazione dei poteri
degli amministratori (per esempio c’è il divieto di nuove operazioni).
Se poi non è previsto nessun procedimento liquidatorio in atto costitutivo si seguirà il
procedimento legale, che prevede:

1. Nomina dei liquidatori.

2. I liquidatori succedono gli amministratori, quindi gestiscono il patrimonio e l’attività sociale.

3. Obblighi e responsabilità dei liquidatori sono individuati mediante rinvio alle disposizioni in
tema di amministratori. Ma sul piano dei poteri essi possono compiere tutti gli atti necessari per la
liquidazione, che consentano di trasformare in denaro il patrimonio della società.

Acquistano inoltre anche il potere di rappresentanza.

Tuttavia devono rispettare il divieto di intraprendere nuove operazioni e il divieto di ripartire ai


soci i beni sociali (finché non siano pagati i creditori della società).

4. Per il pagamento dei debiti sociali devono innanzitutto attingere ai fondi disponibili della società.

5.Estinti i debiti sociali, l’attivo residuo è destinato in primo luogo al rimborso dei
conferimenti.

6. Una volta effettuata la liquidazione, i liquidatori devono predisporre un bilancio finale


di liquidazione e il piano di riparto.

3. Cancellazione, estinzione e fallimento della snc.

Dopo l’approvazione del bilancio finale, i liquidatori devono presentare istanza per la cancellazione
dal registro delle imprese, la quale determina definitivamente l’estinzione della società.
Importante sottolineare come, anche dopo la cancellazione, la snc può incorrere a dichiarazione di
fallimento entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese.
LA SOCIETA’ IN ACCOMANDITA SEMPLICE. LA SOCIETA’
SEMPLICE.
36.SOCIETA’ IN ACCOMANDITA SEMPLICE.

Nozione.

1.Caratteri generali. La sas si caratterizza per la previsione di due categorie di soci:


accomandanti e accomandatari. Questo è un tratto ineludibile della sas. Questi due soci si
distinguono innanzitutto per un diverso regime di responsabilità: gli accomandatari rispondono
solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali, gli accomandanti invece rispondono
limitatamente alla quota conferita.Importante la regola secondo la quale( art 2318) soltanto i soci
accomandatari possono essere amministratori,mentre gli accomandanti sono tendenzialmente
esclusi dal potere di gestione, nei limiti di quanto previsto dal divieto di immistione (art. 2320)

2.La responsabilità dei soci. Per gli accomandatari – illimitatamente e solidalmente responsabili
delle obbligazioni sociali- valgono le regole dei soci delle snc anche per quanto riguarda beneficio
di preventiva escussione ed efficacia nei confronti di terzi di patto limitativo di responsabilità.
Per gli accomandanti, la posizione appare profondamente diversa in quanto i soci sono
istituzionalmente a responsabilità limitata, a patto che sono indicati come tali nell’atto
costitutivo. Quindi questo significa che gli accomandanti non possono essere aggrediti
direttamente dai creditori sociali(vale anche quando la sas è irregolare),i quali possono rifarsi
solamente sul patrimonio degli accomandatari e su quello della società.

La posizione dell’accomandante e dell’accomandatario.

Per il socio accomandatario c’è la possibilità sia che tutti gli accomandatari siano amministratori,
sia invece che solo una parte di essi lo siano, ma solo se viene indicato nell’atto costitutivo. Al
contrario l’accomandante non può essere amministratore, ma è pur sempre socio

1.I conferimenti e la circolazione della quota. A.Per quanto riguarda i conferimenti, di regola
l’accomandante apporta i mezzi finanziari necessari per l’attività, ma non è sempre così. B. Per
quanto riguarda il regime di circolazione delle quote di partecipazione dei soci accomandanti.
Allora innanzitutto va sottolineato come le quote di partecipazione non possono essere
rappresentate da azioni,come avviene per le sapa. Per quanto riguarda l’accomandatario non ci sono
particolarità: la circolazione avviene secondo le regole previste per la snc, quindi è necessario un
consenso unanime degli altri soci. Per l’accomandate invece la circolazione mortis causa avviene in
favore dei soggetti indicati dal de cuius, salvo limitazioni previste dallo statuto. Invece per la
circolazione inter vivos degli accomandanti la cessione non avrà effetto verso la società in assenza
dei consenso dei soci che rappresentino la maggioranza del capitale.

2.Il divieto di immistione dell’accomandante. Art. 2320. é un principio molto importante che è
un limite di carattere generale: i soci accomandanti non possono compiere atti di
amministrazione,nè trattare o concludere affari in nome della società. Tuttavia è prevista
un’eccezione per la quale questa tipologia di soci può agire per singoli affari oppure per
esprimere pareri e autorizzazioni. Il problema principale è quello di capire quando un socio
accomandante supera questo limite e quando invece si può considerare che esso ha operato in
eccezione alla regola, come previsto dalla legge. Il socio accomandate,comunque, può essere
investito di importanti poteri come i poteri di controllo sulla legittimità dell’operato degli
amministratori, di poteri di informativa annuale sulle attività sociali e di verifica dell’esattezza dei
documenti.

Una volta che si realizzi la violazione del divieto di immistione, si producono conseguenze sia in
termini negoziali, che sul beneficio della responsabilità limitata. In termini negoziali bisogna
considerare che gli atti compiuti senza procura non impegnano la società. In termini di
responsabilità esso comporta l’assunzione di responsabilità illimitata per tutte le obbligazioni
sociali. Inoltre può essere previsto che il socio può essere escluso a norma dell’art 2286, perché
può essere considerata una grave inadempienza.

Scioglimento della società.

Alle cause comuni di scioglimento della snc, si aggiunge invero qui quella rappresentanza dal venir
meno di una delle due istituzionali categorie di soci. Tuttavia lo scioglimento non opera
automaticamente, concede un termine di tolleranza di sei mesi nei quali è costituito ricostituire la
dualità di posizioni.

Società in accomandita semplice irregolare.

La sas irregolare ricorre in caso di mancata iscrizione dell’atto costitutivo nel competente registro
delle imprese. In tale caso si applica una più ristretta autonomia patrimoniale,tipica delle società
semplici: il sistema di responsabilità sociale per le obbligazioni sociali è quindi quello più rigoroso
delle società semplici. La categoria di accomandante è comunque valida,anche se a questi ultimi è
preclusa la possibilità di operare nei singoli affari, come invece era previsto per la snc.

37.SOCIETA’ SEMPLICE.

La società semplice rappresenta l’unico tipo di società non commerciale . Ad essa è pertanto
consentito esclusivamente l’esercizio in comune di attività di impresa agricola o di una
professione intellettuale,che tuttavia possono svolgersi utilizzando anche altri tipi societari.

L a costituzione e l’iscrizione.

La disciplina della costituzione è improntata alla massima semplicità e libertà formale: il contratto
non è soggetto a forme speciali,salvo quelle richieste dalla natura dei beni conferiti. Come già per la
snc, infatti, l’atto costitutivo può essere concluso anche verbalmente o per fatti concludenti.
La semplificazione inoltre è anche nel fronte del contenuto, infatti non è prevista nemmeno la
nozione di capitale sociale, il che di conseguenza esclude questa società dall’obbligo di tenuta delle
scritture contabili e dalla redazione annuale del bilancio.

Rimane tuttavia l’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese.

L ’ordinamento patrimoniale della società. La responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali. I
creditori personali dei soci.

A.Mentre i conferimenti sono soggetti alla stessa disciplina delle snc, ci sono differenze per quanto
riguarda la responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali. Di regola tutti i soci sono
illimitatamente responsabili, tale regola è però derogabile parzialmente. Infatti è prevista la
possibilità di stipulare un accordo finalizzato a limitare la responsabilità di alcuni soci e,a differenza
delle snc, questo accordo sarà valido nei confronti dei terzi solo se i soci beneficiari non avranno il
potere di rappresentanza(agire in nome e per conto della società) e che il patto sia portato a
conoscenza dei terzi. Le differenze con la snc sono anche in ambito di modalità di attuazione
della responsabilità,infatti il beneficio di escussione nel caso della società semplice è,sì previsto,
però il socio è il destinatario dell’azione del creditore in solo lui può indicare un bene della società
che può soddisfare le richieste del socio, al contrario delle snc dove il creditore prima doveva
aggredire il patrimonio sociale.

B. Modifiche riguardano anche la posizione dei creditori personali di ogni singolo socio. Infatti
solo nelle società semplici il creditorie particolare può richiedere ed ottenere in ogni momento la
liquidazione della quota del socio debitore, purché dimostri che gli altri beni sono insufficienti
a soddisfare i suoi crediti.

L ’amministrazione della società:la rappresentanza.

Per quanto riguarda la rappresentanza, A. se non è diversamente pattuito nel contratto sociale, la
rappresentanza della società spetta a ciascun amministratore, disgiuntamente o congiuntamente, a
seconda che in n modo o nell’altro sia stata prevista l’amministrazione. B. il contratto sociale può
riservare la rappresentanza solo ad alcuni soci.
LA SOCIETA’ PER AZIONI.

L A SOCIETA’ PER AZIONI.


LA STRUTTURA FORMALE.
38. LA SOCIETA’ PER AZIONI: FATTISPECIE ECONOMICA E
RILEVANZA GIURIDICA.

Nozione e disciplina.

1. Il fenomeno delle SPA.

Le società per azioni sono disciplinate dall’art 2325 e seguenti. É una struttura che ha avuto molto
successo negli ultimi anni anche perché è un efficiente strumento di reperimento e di utilizzo di
risorse in vista della produzione d’impresa. Le sue caratteristiche sono:

A. Consente di raccogliere risorse finanziarie presso investitori di rischio anonimi, nel senso che
non sono direttamente coinvolti nella gestione dell’azienda, che di fatto è esercitata in via
esclusiva da amministratori dedicati e competenti. Tuttavia i soci hanno il potere di controllo sulla
gestione e l’attuazione del programma produttivo. Nelle spa si diventa soci nella misura in cui si
presta il capitale (si contribuisce al rischio d’impresa) e non, viceversa, che- come accade nelle
società di persone- chi ha convenuto con altri di essere socio a quel punto è obbligato a versare il
capitale. Anche la distribuzione dei risultati avviene secondo una logica spersonalizzata:
attraverso il principio plutocratico, ovvero è un principio proporzionale in base alla ricchezza
investita dai soci.

B. Viene adottata una regola di esatta e rigorosa predeterminazione, oltre che dell’investimento
singolo, del rischio d’impresa: dunque di delimitazione della garanzia patrimoniale: si spiega
così perché la responsabilità del socio è limitata al conferimento effettuato e le società per azioni
si dicono ad autonomia patrimoniale perfetta.

C. I soci hanno anche l’opportunità di operare un disinvestimento anticipato rispetto alla generale
conclusione dell’iniziativa. Infatti attraverso la costituzione delle azioni (strumento cartaceo
attraverso il quale si misura l’apporto di capitale portato da ogni socio e si calibra l’utile e la
responsabilità. Sono delle frazioni standard dell’investimento in capitale) ogni socio può
vendere le sue quote collocandole nel ‘mercato secondario’.

Importante sottolineare come il modello spa è disciplinato in termini compatibili con lo sviluppo del
mercato secondario degli investimenti, grazie alle azioni che possono essere emesse nella forma

cartolare o scritturale.

2. Le origini l’evoluzione della disciplina.

Fattispecie e tipologia.

1.I tipi di spa.

In realtà esiste un solo tipo di spa, ma nella prassi si conosce una pluralità di varianti. Si
distinguono le società di medio-grandi dimensioni dalle società piccole, le spa aperte alla
partecipazione di nuovi soci e quelle chiuse perché sono a ristretta base familiare, società che si
rivolgono ai mercati come luogo di reperimento di possibili investitori e società che invece non lo
fanno, società con titolarità diffusa solo tra privati e società le cui partecipazioni sono interamente
o parzialmente in mano pubblica. Il nostro sistema normativo prevede quindi un regime comune a
tutte le spa e due statuti speciali: uno riguarda le società che fanno ricorso al mercato del
capitale di rischio(in particolare quelle con azioni quotate nei mercati regolamentati hanno
disciplina speciale nel TUF) e l’altro riguarda tutte le altre società.

2.La società unipersonale.

É una particolare tipologia di spa nella quale un’unica persona detiene la partecipazione
totalitaria della società. Viene chiamata spa unipersonale, che è validamente costituita da un solo
socio, ma può anche vedersi ridotta successivamente la compagine sociale ad un solo socio. La
presenza di un solo socio però fa gravare su di esso specifici oneri:

a. l’azionista deve versare da subito l’intero apporto dei conferimenti.

b. i terzi devono essere informati, quindi gli amministratori devono rendere nota questa
circostanza con il deposito presso il registro delle imprese di un’apposita dichiarazione. Se il socio
non rispetta questi adempimenti, in caso di insolvenza dell’impresa lui risponde illimitatamente
per le obbligazioni sociali.

39. LA COSTITUZIONE DELLA SPA E LE ALTRE VICENDE DELL’


ORGANIZZAZIONE.

Le norme sulla società per azioni hanno come finalità la disciplina di una complessa
organizzazione, destinata alla raccolta e all’impiego combinato di risorse produttive e costruita
secondo caratteristiche individuate dalla legge. La costituzione della società avviene attraverso un
procedimento: iniziando con le manifestazioni di volontà dei fondatori, si passa attraverso una
fase di controllo che culmina con l’iscrizione al registro delle imprese. L’atto che contiene la
volontà dei fondatori di dare vita alla società e ne determina gli elementi essenziali è l’atto
costitutivo.
Assieme ad esso vanno fissate anche le regole dello statuto, che riguarda in senso stretto lo
svolgimento dell’attività. La legge prevede inoltre anche la possibilità di modificazioni dello
statuto, dettando apposite norme le quali hanno la funzione di tutelare da un lato l’interesse a
modificare le regole societarie, dall’altro la continuità dell’azione societaria.

La costituzione della società per azioni.

Il codice all’art 2328 prevede: la definizione e attestazione dei fondamentali elementi formali e
sostanziali della società in un atto costitutivo (detta una serie di regole relative a forma e contenuto
dell’atto costitutivo, e prevede la necessità di ulteriori adempimenti materiali), la pubblicità
dell’avvenuta costituzione dell’ente.

1. L’atto costitutivo e lo statuto: i contenuti.

Ai sensi dell’art 2328 la spa può essere costituita per contratto o per atto unilaterale. In tutti i
casi si deve comunque redigere un formale atto costitutivo, che deve avere i seguenti contenuti:

A. Un primo gruppo di contenuti riguardano l’attività economica che la società si propone di


svolgere. Deve essere specificata denominazione sociale (cioè l’indicazione usata dalla spa nei
rapporti esterni ai fini della formale imputazione dell’attività esercitata. E può essere
liberamente
formata purché compaia la qualifica di società per azioni) e sede, oggetto (con la precisazione del
genere di attività), capitale sociale (cioè quanto sottoscritto dai soci) e durata(che può essere anche
indeterminata) della società a pena di nullità.

B. Deve contenere anche il numero e le caratteristiche delle azioni, il valore attribuito a crediti e
conferimenti in natura, norme secondo le quali gli utili vanno ripartiti, benefici eventualmente
accordati ai promotori o ai soci fondatori, importo delle spese per la costituzione di poste a
carico della società. Riguardano quindi la struttura finanziaria.

C. Un ulteriore gruppo di elementi è formato, infine, da previsioni incidenti sulla struttura di


governo della società, essendo rivolti a determinare a quali soggetti e,tra essi, con quale ordine di
rapporti spetterà di stabilire come le risorse investite o altrimenti reperite verranno gestite.
Riguarda quindi il sistema di amministrazione, poteri degli amministratori, componenti degli
organi di controllo. Dal 2003 inoltre la legge ha previsto la scelta fra 3 diversi sistemi di
amministrazione.

Sempre lo stesso articolo 2328 tratta poi dello statuto, precisando che esso contiene le norme
relative al funzionamento della società. Anche se la concreta predisposizione di norme statutarie
non è strettamente necessaria in quanto molte volte la stessa legge entra nel merito, con possibilità
poi di deroga attraverso le norme dello statuto. In relazione ai rapporti tra statuto e atto
costitutivo l’art 2328 precisa che il primo costituisce parte integrante del secondo, anche è
formalmente un atto separato: l’atto costitutivo e lo statuto concorrono insieme a comporre le regole
dell’organizzazione, l’uno ponendosi a completamento dell’altro.

2. La forma dell’atto costitutivo. Il controllo notarile.

L’art 2328 prevede che l’atto costitutivo della SPA deve essere redatto per atto pubblico, questo
significa da una parte che si certifica la dichiarazione privata di costituzione delle spa, dall’altra
vuol dire che il notaio ha una importante funzione di controllo, in quanto deve verificare circa
l’effettiva conformità alla legge.

3. Le condizioni per la costituzione.

L’art. 2329 stabilisce che devono essere rispettate 3 diverse condizioni:

1.Deve essere fatta integralmente la sottoscrizione del capitale sociale. É il principio di


effettività in senso lato del capitale sociale: quindi i soci si devono impegnare individualmente al
riguardo.

2. La seconda condizione riguarda i conferimenti ed è ispirata alle regole di effettività in senso


stretto e di integrità del capitale sociale, quindi la società deve avere immediata e sicura
disponibilità di almeno una parte ( 25% dei conferimenti in denaro e il 100% dei conferimenti di
altro tipo) delle risorse ad essa destinate. Il valore delle risorse ad essa destinate deve comunque
corrispondere al capitale sottoscritto dai soci.

3.La terza condizione concerne tutte quelle ipotesi in cui la speciale rilevanza dell’attività da
esercitarsi induce il legislatore a subordinare lo svolgimento al rilascio di apposite autorizzazioni.

4. Le modalità di costituzione istantanea e per pubblica sottoscrizione.

La costituzione può essere:


A. Istantanea, che è la più immediata e diffusa. Prevede che i contenuti della sottoscrizione
vengano decisi istantaneamente dai sottoscrittori del capitale sociale al momento della stipula
dell’atto costitutivo. Quindi il procedimento è: programma, sottoscrizioni, formulazione di
atto costitutivo e statuto, stipula finale.

B. Per pubblica sottoscrizione. Prevede che le fasi prima menzionate avvengono in momenti
diversi e anche che le sottoscrizioni vengono sollecitate presso il pubblico, ovvero si presenta il
progetto di spa a gente interessata che poi può decidere se aderirvi e sottoscrivere quote di capitale.

5. L’iscrizione nel registro delle imprese e le operazioni prima dell’iscrizione.

Affinché il procedimento di costituzione della spa si completi, la società deve iscriversi al registro
delle imprese. In relazione alla procedura di iscrizione, l’art. 2330 impone anzitutto al notaio che
ha ricevuto l’atto costitutivo di depositarlo entro 20 giorni presso l’ufficio del registro delle imprese
nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale. Contestualmente al deposito si dovrà presentare la
richiesta di iscrizione, su cui l’ufficio effettua un mero controllo di ‘’regolarità formale della
documentazione’’, dopo di che iscriverà la società al registro. Il 2331 stabilisce che la società
acquista personalità giuridica con l’iscrizione al registro delle imprese, ciò implica che l’atto
costitutivo e lo statuto divengono efficaci solo in questo momento: quindi la società nasce in
tutta la sua pienezza di organizzazione entificata solo con l’iscrizione.

Quindi ora resta da capire quali siano gli effetti che la stipula dell’atto costitutivo produce nel
periodo antecedente l’iscrizione. Anzitutto da tale stipula deriva un irrevocabile vincolo dei
sottoscrittori ai conferimenti. Tuttavia in riferimento agli atti, compiuti in nome della spa prima
dell’iscrizione, questi incidono sulla sfera soggettiva di coloro che partecipino alla fase di
costituzione della spa, infatti il 2331 stabilisce che sono illimitatamente e solidalmente
responsabili verso i terzi coloro che hanno agito. Inoltre la società è responsabile degli atti
qualora, dopo l’iscrizione, abbia approvato un’operazione compiuta precedentemente: non c’è però
un criterio di base che permette di discernere quando la spa deve o no reputarsi obbligata a
continuare un atto precedentemente compiuto. Il nostro ordinamento per risolvere in parte questo
problemi considera la società in formazione, che già prima dell’iscrizione ha un interesse sociale e
dei soggetti che lo perseguono: pertanto una volta iscritta la società dovrà ratificare quegli atti
precedentemente compiuti in nome di questo interesse.

Le modificazioni dello statuto.

1. La fattispecie delle modifiche dello statuto.

É del tutto normale che dopo la costituzione possa prospettarsi l’opportunità di modifiche
all’assetto formale originario della spa. Modifiche che possono riguardare tanto lo statuto,
relativamente al funzionamento dell’apparato organizzativo, quanto le norme dell’atto costitutivo,
che identifica la società. L’articolo di riferimento è il 2436, dove si afferma anche che il socio che
non ha concorso alla delibera di modificazione ha il diritto di recedere dalla società. In
considerazione della rilevanza di queste modifiche, in generale la competenza è dell’assemblea
straordinaria.

2. Il procedimento.
L’assemblea straordinaria delibera con i normali quorum costitutivi e deliberativi, ma, una volta
deliberate, le modifiche delle regole statutarie per essere adottate devono essere iscritte al registro
delle imprese. L’iscrizione deve avvenire previo controllo del notaio, che deve stabilire se sono
fattibili o no. In caso di suo parere negativo l’assemblea straordinaria può aprire il cosìdetto
procedimento di omologazione, con il quale chiede direttamente al tribunale di approvare la
modifica. Quindi dopo che la modifica viene iscritta essa produce effetti.

I vizi dell’organizzazione azionaria.

1. La nullità dell’spa.

La presenza della spa nel mercato determina un’esigenza di certezza della sua azione, sia per quanto
riguarda la circolazione della ricchezza (presuppone la sicurezza degli scambi nei confronti di
terzi), sia per la produzione di ricchezza (le risorse messe a servizio dell’attività comune devono
considerarsi definitivamente acquisite ed utilizzabili dalla società). Ma cosa accade quando si viene
a scoprire che le norme relative alla spa non sono state rispettate e pertanto il procedimento
costitutivo o le regole dell’organizzazione si rivelino a posteriori viziate? La legge ha previsto
all’art 2332 le nullità della società. Le cause di nullità sono tassativamente individuate da
questo articolo e sono :

1. Mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma di atto pubblico

2. Illiceità dell’oggetto sociale.

3. Mancanza dell’atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, o


i conferimenti, o l’ammontare del capitale sociale, o l’oggetto sociale. Molto importante inoltre è
che, al contrario di quanto accade in generale in ambito contrattuale, la dichiarazione di nullità
della spa è per legge caratterizzata dalla irretroattività dei relativi effetti, questo perché si
presuppone che il notaio abbia controllato e perché si vuole tutelare il terzo in buonafede, quindi:

A. La dichiarazione di nullità non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della
società dopo l’iscrizione nel registro delle imprese. B. I soci non sono liberati dell’obbligo di
conferimento fino a quanto non sono soddisfatti i creditori sociali.

Una reazione adeguata al manifestarsi dell’eventuale nullità è la liquidazione: la sentenza che


dichiara la nullità nomina anche i liquidatori, sicché di fatto la nullità finisce con l’affiancarsi alle
ipotesi previste dall’art. 2484 quale motivo di scioglimento del rapporto sociale e conseguente
estinzione della spa.

Inoltre, sempre a differenza della nullità del contratto, è ammissibile la convalida di una spa
colpita da vizio di nullità: non può essere dichiarata la nullità quando la causa di essa è stata
eliminata e di tale eliminazione è stata data pubblicità con l’iscrizione al registro delle imprese.

Infine l’azione di nullità, conformemente a quanto previsto per la nullità dei contratti, gode di
l’imprescrittibilità e la legittimazione è prevista per chiunque ne abbia interesse.

2.Le ipotesi non espressamente regolate: nullità di singole clausole statutarie, di singole
partecipazioni e delle modifiche statutarie.
A. La nullità di una clausola statutaria che risulti viziata non comporta anche la nullità dell’intera
società: tuttavia per chiunque ne abbia interesse è possibile rendere invalida una clausola statutaria
contraria all’ordinamento giuridico.

B. Per quanto riguarda invece l’invalidità della singola partecipazione, anche in questo caso non
può comportare la nullità della società e inoltre non ha effetto retroattivo: questo per tutelare
eventuali creditori.

C. In relazione infine alle modifiche statutarie. I casi in cui una modifica statutaria possa
considerarsi nulla possono in effetti identificarsi tenendo presenti le ipotesi generali di
invalidità delle delibere, in quante le modifiche traggono la loro origine della delibera
assembleari.

I patti parasociali.

È ipotizzabile che gli azionisti abbiano interesse, attraverso degli accordi che si affiancano allo
statuto nella regolamentazione della posizione degli azionisti, a definire vincoli al loro
comportamento in società per meglio coordinare la propria azione e assicurarsi così reciprocamente
in modo più efficace la salvaguardia dell’interesse personale. Sono i patti parasociali: accordi
negoziali atipici stipulati tra i soci (non necessariamente tra tutti), i quali impongono agli
stessi determinati vincoli in relazione all’esercizio dei poteri amministrativi (specie del potere
di voto) o limiti alla libera facoltà di disporre delle azioni. Questi soci si proteggono così dal
rischio di un’alterazione degli equilibri di potere esistenti tra loro in un certo momento e a volte si
garantiscono determinati benefici.

Essi producono effetti di carattere obbligatorio: questo significa che un inadempimento


contrattuale ha come conseguenza il risarcimento dei danni procurati alla controparte, ma non
all’invalidità delle delibere assembleari o altri atti della società.

Il legislatore ha previsto piena validità per gli accordi parasociali e li ha disciplinati in parte
all’art 2341, dove si considerano solamente quei patti aventi un dato oggetto e determinate finalità.
Ha inoltre previsto che per quelli per cui è stata prevista una scadenza, la durata non può essere più
di 5 anni, invece per quelli per cui non c’è scadenza è previsto il diritto del socio di recedere con
preavviso di 180 giorni. Essi devono essere comunicati alla società e dichiarati in apertura di ogni
assemblea.

LA STRUTTURA FINANZIARIA.
40. IL CAPITALE SOCIALE E I CONFERIMENTI.

Gli elementi della struttura finanziaria della spa.


Lo svolgimento dell’attività di una spa presuppone la raccolta di finanziamenti ad essa destinati,
tuttavia può distinguersi dal mercato una raccolta di risorse essenziale per l’esistenza della spa e
una che invece è solo eventuale. Per quanto riguarda quella essenziale si considera quella raccolta
che avviene in occasione della creazione delle azioni: in questa circostanza la società riceve il
capitale e cioè la provvista primaria ‘’di rischio’’. Le azioni sono destinate a circolare e questa
operazione è facilitata dal fatto che le azioni vengono emesse sotto la forma di titoli azionari.
É invece solo eventuale la raccolta di risorse sul mercato effettuata per tramite della creazione e
assegnazione degli altri strumenti finanziari partecipativi (art 2346).
Sono eventuali anche le obbligazioni, che sono degli strumenti con cui la spa si procura, sempre
nel mercato finanziario, risorse a debito, impegnandosi cioè alla restituzione a una data di scadenza
elle somme ricevute e di un determinato interesse. I titolari delle obbligazioni, al contrario degli
azionisti/soci, non godono degli stessi diritti partecipativi. Infine sono eventuali anche tutti gli
strumenti finanziari assimilabili alle obbligazioni.

Il capitale sociale.

Con ‘capitale sociale’ si intende l’insieme dei mezzi originariamente prestati dai soci e
stabilmente destinati dalla società allo svolgimento dell’attività produttiva che costituisce
l’oggetto sociale. Il codice civile all’art 2329 afferma che è condizione per la costituzione dell’spa
che il capitale sia integralmente sottoscritto: i soci devono già aver assunto come impegno quello
di effettuare i conferimenti in misura pari alla cifra che si intende raggiungere come capitale.
Sempre dallo stesso articolo emerge un’altra caratteristica del capitale sociale: la stabilità. C’è
infatti un vincolo al mantenimento nel corso del tempo dell’ammontare del capitale sociale. Per
questo motivo la previsione dell’adozione di un dato capitale sociale avviene con clausola
statutaria: questa è la caratteristica della fissità del capitale sociale, che in sostanza significa
invariabilità nel tempo. C’è anche un vincolo di non distribuzione: divieto di ripartizione degli utili
in presenza di perdita e la restituzione dei conferimenti ai soci non è libera, ma è condizionata da
un giudizio sulla concreta sostenibilità dell’operazione da parte della società.

Un’altra differenza rispetto alle società di persone è infine che, per l’art. 2327 la società per
azioni deve costituirsi con un capitale non inferiore a 50000 euro (capitale minimo), inoltre il
capitale sociale non può mai ridursi al di sotto di questa cifra.

La formazione del capitale sociale.

1. Le sottoscrizioni del capitale sociale e i conferimenti in denaro. La cifra del capitale sociale
coincide con quella risultante dalle sottoscrizioni dei soci. Infatti con la dichiarazione di
sottoscrizione del capitale chi la emette assume l’impegno ad effettuare in favore della spa il
conferimento. In relazione ai conferimenti, la legge detta un’articolata disciplina, la quale forma
nel complesso il sistema del ‘’capitale reale’’.
Molto importante è il principio di effettività del capitale sociale. Questo prevede innanzitutto che
se nell’atto costitutivo non è previsto diversamente, il conferimento deve farsi in denaro. È richiesto
poi che un quarto dei conferimenti in denaro debba essere versato dai soci immediatamente. Per la
quantità rimanente sarà la società a richiederla.
Va sottolineato, comunque, che anche durante la fase di pendenza dell’obbligo al conferimento dei
versamenti residui le azioni possono comunque circolare: tuttavia l’alienante non è liberato
dall’obbligo suddetto. In caso di socio inadempiente, il legislatore ha previsto che gli
amministratori possono offrire le azioni ancora non liberate, prima agli altri soci e poi nel mercato.

2. I conferimenti diversi dal denaro. Per questo tipo di conferimenti il legislatore prevede
un’ampia serie di previsioni. Si vuole assicurare innanzitutto la sicurezza della disponibilità
degli apporti promessi a copertura del capitale sociale, in modo che essi siano realmente
utilizzabili in concreto nell’ambito dell’attività sociale, in secondo luogo, che il valore di tali
risorse sia pari alla quota di capitale sociale che il singolo conferente si è appunto impegnato a
‘coprire’ con la propria sottoscrizione.

Al primo principio suddetto corrisponde l’obbligo per il quale devono essere integralmente
liberati all’atto di sottoscrizione i conferimenti di beni in natura e di crediti, e in tale
prospettiva si comprende come sia ammissibile anche il conferimento di un bene non in proprietà
ma solo in godimento, purché la società ne possa godere sin dalla sottoscrizione.
Sempre in funzione di questo principio si comprende come non possono formare oggetto di
conferimento le prestazioni di opera o di servizi.

A soddisfare l’esigenza di integrità di capitale (il secondo dei suddetti principi) c’è la norma per la
quale l’emissione e la consegna di azioni a fronte del conferimento di beni in natura o di crediti
avvengono solo a seguito di un complesso procedimento, che prevede:

1. La stima del valore del bene o del credito.

2. Il controllo di tale stima da parte degli amministratori.

3. La proporzionale riduzione di capitale nel caso in cui il valore sia minore, a meno che il
conferente non decida di integrare con versamento in denaro o di recedere del tutto dalla
società.

Ci sono tuttavia alcune ipotesi di esenzione dal rispetto di questo procedimento di stima dei
conferimenti in natura: per i valori mobiliari e gli strumenti del mercato monetario, per il bene che
ha lo stesso valore del fair value in cui il medesimo era iscritto nel bilancio del conferente, per il
bene che ha ricevuto una preventiva valutazione operata da un esperto indipendente.

3. Gli acquisti dai soggetti correlati alla spa e la compensazione tra il debito al conferimento
del sottoscrittore e il credito da questi vantato verso la società.

Per scongiurare il rischio che il sistema sopra descritto sia oggetto di manovre elusive da parte dei
privati, viene stabilito che l’acquisto, da parte della spa, di beni crediti di soggetti a essa correlati
possa avvenire solo con l’osservanza di una rigorosa procedura. In altre parole l’acquisto è
consentito, ma è circondato da cautele intese a renderlo non suscettibile di procurare
annacquamento di capitale.

La violazione di tale procedura, comporta la solidale responsabilità di amministratori e


alienante per i danni causati alla società, ai soci e ai terzi.

I l sovrapprezzo e gli altri apporti ‘fuori capitale’.


Non è vero che ad ogni apporto del socio deve corrispondere l’imputazione in capo a questi di una
quota del capitale sociale, infatti può essere che un socio possa erogare una prestazione ulteriore che
venga a favorire più in generale lo scopo comune, accrescendo il patrimonio della società senza
però aumentarne il capitale.

Il sovrapprezzo viene richiesto dalla società in modo che il sottoscrittore, deve apportare qualcosa
in più rispetto al conferimento ( es. versamento di 120 $ per ogni azione di valore 100$).

C’è anche l’ipotesi in cui il socio effettui un conferimento a capitale individualmente


esuberante: si tratta del caso in cui un azionista si obbliga ad un conferimento superiore rispetto a
quello strettamente necessario in relazione alle azioni da emettere in suo favore, in quanto
strumentale all’emissione in favore di un altro socio di un numero di azioni più che proporzionale
rispetto al conferimento cui, a sua volta, quest’ultimo si obbliga.

L’ultima possibilità è quella dei versamenti a patrimonio, senza che si incrementi il capitale sociale
e senza che incrementi la partecipazione del socio. Possono essere versamenti in conto capitale o
versamenti a fondo perduto, in base all’esigenza.

Da tutte queste tipologie di apporti vanno tenuti distinti gli eventuali prestiti che i soci eroghino
alla società-

Le azioni con prestazioni accessorie.

É la possibilità che siano previste prestazioni dei soci, a favore della spa, aggiuntive rispetto
ai conferimenti di capitale: le azioni con prestazioni accessorie.

Stabilisce l’obbligo dei soci di eseguire prestazioni accessorie non consistenti in denaro,
determinandone il contenuto, la durata, le modalità e il compenso, stabilendo particolare sanzioni in
caso di inadempimento.

41.LE AZIONI. CREAZIONE ED ESTINZIONE.

Ai sensi dell’art. 2346 la partecipazione sociale è rappresentata da azioni.

Da questo se ne deduce che

A. L’assegnazione di azioni attesta e misura la partecipazione al capitale sociale dei diversi soci.

B. Dal numero e dal tipo di azioni assegnate discendono entità e contenuti della partecipazione
all’attività sociale di ciascun socio.

C. Il possesso o la disponibilità dei titoli azionari condiziona l’acquisto e l’esercizio dei diritti
partecipativi.

Si esplicano così i tre diversi significati della parola azione: nel primo caso sono parti del capitale
sociale, nel secondo, sono entità contenenti un insieme di situazioni giuridiche soggettive, nel terzo,
sono documenti destinati all’esercizio di quelle situazioni.

Il significato delle azioni quale partecipazione al capitale. Il valore nominale delle azioni.
Le azioni hanno il compito di certificare formalmente il contributo del socio al capitale sociale. Le
singole azioni devono considerarsi una misura prefigurata di investimento e in particolare l’unità
minima richiesta da una certa spa per partecipare all’iniziativa d’impresa con essa organizzata. Le
partecipazioni sono del tutto fungibili l’una alle altre sul piano dell’esercizio dell’attività d’impresa
e suscettibili pertanto di determinare un’incidenza sull’impresa da parte del singolo socio: si attua in
questo modo il principio della spersonalizzazione della partecipazione, per il quale le spa
possono essere viste come unioni di ‘sacchi di denaro’.

La legge regola il valore nominale delle azioni, con cui si intende la precisa porzione del
capitale espressa dalla singola azione: questo valore deve corrispondere alla divisione della cifra
del capitale sociale per il numero delle azioni emesse. Questo valore è molto importante perché
misurai diritti spettanti a ciascuno degli azionisti, diritti che gli competono in relazione alle
azioni possedute.

Va tuttavia osservato come il valore nominale delle azioni può però non coincidere con il valore
reale delle stesse, il quale dipende dal valore del patrimonio netto concretamente presente nella spa
in un dato momento storico.

Infine va segnalato come possono esistere delle spa con azioni senza valore nominale: i diritti di
ogni singolo socio si determineranno in base alle azioni possedute rispetto a quelle emesse.

Creazione delle azioni.

La creazione delle azioni implica la formazione del capitale sociale, dunque richiede che ne sia
effettua dai soci la relativa sottoscrizione: una dichiarazione con la quale essi si vincolano a
prestare i conferimenti per una somma almeno pari a quella del capitale sottoscritto, che deve nel
complesso a sua volta coincidere col capitale di rischio che gli azionisti hanno deciso di destinare
all’esercizio dell’attività.

Le azioni sono così originariamente emesse sulla base del valore del conferimento operato o
promesso dal socio.

La sottoscrizione di capitale può avvenire in due diversi momenti:

A. Al momento della costituzione della spa.

B. nel corso dell’attività sociale, in seguito all’aumento di capitale sociale tramite nuovi
conferimenti

C. Nel corso dell’attività sociale, in seguito all’aumento di capitale sociale tramite una
imputazione a capitale di altri fondi o utili già componenti del patrimonio netto della società.

Ad un eventuale venir meno del capitale sociale non può non corrispondere l’estinzione delle
azioni.

1. La creazione e assegnazione delle azioni nella costituzione della spa.

I presupposti per la creazione delle azioni sono:

1. La sottoscrizione delle azioni rappresentative del capitale


2. il versamento presso una banca del 25% dei conferimenti in denaro e la totalità dei conferimenti
in natura.

In mancanza di uno di questi presupposti, nel silenzio della legge, prevale la tesi secondo la
quale la violazione di una norma imperativa dettata in materia di sottoscrizione e conferimento in
spa determinerebbe la nullità della partecipazione, nullità che non ha efficacia retroattiva e che
comporta il diritto dell’azionista alla liquidazione in denaro della sua quota.

2. L’emissione successiva. L’aumento del capitale sociale gratuito.

Si può anche decidere di aumentare il capitale dopo che la società è già stata costituita, poiché ne
trarrà beneficio in termini di maggiore credibilità finanziaria nei confronti del mercato e dei
creditori, i quali potranno dirsi indirettamente più ‘garantiti’ rispetto al passato circa la solvibilità
del proprio debitore.

L’aumento di capitale sociale può essere gratuito o a pagamento (per quello a pagamento vedi 3).

L’ aumento di capitale gratuito (art 2442) consiste in una mera operazione contabile di
imputazione a capitale (cioè di assoggettamento alla disciplina del capitale) di valori
patrimoniali già presenti in società.

L’assemblea può aumentare il capitale imputando a capitale le riserve e gli altri fondi iscritti in
bilancio in quanto disponibili.

L’operazione si concreta attraverso una deliberazione con cui si decide di imputare a capitale
risorse patrimoniali che la società già ha: è una deliberazione modificativa dello statuto.

L’operazione può (ma non deve) concretarsi con l’emissione di nuove azioni (in tale evenienza le
nuove azioni dovranno essere assegnate gratuitamente agli azionisti in proporzione di quelle che già
hanno). Quindi questo aumento di capitale non può alterare le precedenti quote di partecipazione:
l’unico caso che può alterarle è quello atto a favorire l’azionariato dei dipendenti, cioè un sistema
di remunerazione per questi ultimi che prevede l’assegnazione di nuove azioni in relazione agli utili
conseguiti.

3. L’aumento di capitale tramite nuovi conferimenti.

un’emissione di nuove azioni successiva alla costituzione della spa ricorre più frequentemente (non
con un aumento di capitale gratuito) attraverso un aumento del capitale sociale tramite nuovi
conferimenti ( ‘a pagamento’). La società decide di ricorrere a risorse provenienti dall’esterno o
perché non ha risorse proprie, o perché lo preferisce.
Trattandosi di una modifica dell’atto costitutivo l’organo competente è l’assemblea dei soci, che
tuttavia può anche delegare la decisione agli amministratori.

Ma purché tale aumento si verifichi occorre che intervengano le nuove sottoscrizioni, quindi
l’adozione del nuovo capitale si perfeziona con la raccolta, da parte degli amministratori, delle
nuove sottoscrizioni. Per garantire l’effettività del capitale il legislatore ha
previsto diverse regole:
1. è vietata la realizzazione di un aumento di capitale fino a quando non costi l’integrale liberazione
delle azioni precedentemente emesse.

2. In caso di conferimenti in denaro, il 25% di questi deve essere versato immediatamente

3. In caso di conferimenti in natura, questi dovranno essere versati immediatamente.

4. Il diritto di opzione.

L’aumento di capitale tramite nuovi conferimenti è un’operazione dalla qual potrebbe derivare
un’alterazione delle precedenti percentuali di partecipazione in società da parte degli azionisti.

Per evitare questo rischio il legislatore riconosce ai singoli soci il diritto di opzione, con il quale si
stabilisce che ‘le azioni di nuova emissione devono essere offerte in opzione ai soci in proporzione
al numero delle azioni possedute’.

La legge prevede quindi un procedimento di raccolta delle nuove sottoscrizioni che prevede
l’iscrizione dell’offerta delle nuove azioni al registro delle imprese e che i soci hanno un termine
massimo per esercitare il diritto di opzione.

Tuttavia può capitare che è conveniente per l’azienda cambiare gli equilibri partecipativi, quindi per
non comprimere troppo la volontà del potere di maggioranza, la legge stabilisce che il diritto di
opzione possa essere escluso, sebbene solo nei seguenti casi:

1. Quando le azioni devono essere liberate mediante conferimenti in natura.

2. Quando l’interesse della società lo esige.

3. Quando le azioni sono offerte ai dipendenti della società.

4. Quando è previsto nello statuto delle società quotate.

Estinzione delle azioni.

1. La riduzione del capitale sociale. La riduzione ‘reale’.

La riduzione di capitale sociale consiste nell’abbassamento della soglia di investimento stabilmente


destinato all’attività sociale.

Ci sono due ipotesi: la riduzione di capitale reale, che presuppone un corrispondente


impoverimento della società con correlativa restituzione ai soci di parte delle risorse
precedentemente apportate, e la riduzione nominale, che si verifica in caso di perdite.

La riduzione reale (art 2445) è di competenza esclusiva dell’assemblea straordinaria, che può
stabilire alternativamente o il rimborso del capitale versato o la liberazione dei soci dall’eventuale
debito residuo ai versamenti. La legge riconosce ampia discrezionalità alla maggioranza
assembleare nella decisione dell’operazione, che tuttavia deve motivarla.

È imposto comunque un limite a questa riduzione di capitale sociale che è il potere dei creditori di
opporsi, quando questi credono che possa essere una minore garanzia nei loro confronti. In questo
caso la società può rivolgersi al tribunale, il quale deve valutare se la preoccupazione dei creditori è
eccessiva.

L’esecuzione dell’operazione comporta o la riduzione del valore nominale delle azioni, oppure
l’estinzione di alcune azioni.

2. La riduzione del capitale sociale per perdite.

Questa si verifica nell’ipotesi in cui il patrimonio netto della società (cioè differenza tra attività e
passività) risulti inferiore alla cifra del capitale sottoscritto e stabilmente adottato dai soci.

È quindi l’ipotesi per la quale la provvista originariamente apportata sia in tutto o in parte venuta
meno, in quanto sia stata consumata e non rigenerata nell’ambito dell’attività sociale.

Il legislatore ha comunque previsto una serie di regole:

a. Se la perdita è superiore a un terzo del capitale sociale, gli amministratori devono convocare
l’assemblea, cui dovranno sottoporre una relazione sulla situazione patrimoniale della società e
dovranno essere presi gli opportuni provvedimenti (es. ristrutturazioni aziendali oppure
riduzione del capitale).

Se entro l’esercizio successivo questa perdita non risulta diminuita a meno di un terzo del
capitale sociale, si deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate.

b. se il patrimonio netto della società viene a ridursi sotto a 50000 euro (capitale minimo,
art 2327), deve essere convocata l’assemblea e si deve deliberare la riduzione del capitale
ed il contemporaneo aumento dello stesso a una cifra non inferiore al detto minimo.

In alternativa può essere richiesta la trasformazione in un tipo societario che non richieda
un capitale minimo.

c. Se la perdita è inferiore a un terzo del capitale sociale la riduzione di quest’ultimo è solo


facoltativa.

Anche la riduzione nominale comporta o la riduzione del valore nominale di tutte le azioni
esistenti o l’estinzione di alcune di esse.

42. LA PARTECIPAZIONE AZIONARIA.

Caratteri generali della partecipazione azionaria.

Un’altra funzione delle azioni è quello di rappresentare la partecipazione individuale all’attività


sociale, quindi in questo caso con azione si intende, non la quota unitaria dell’investimento in
capitale di rischio nella spa, ma un ideale porzione unitaria del rapporto che lega l’azionista alla
società.

Infatti la partecipazione è un elemento fondamentale per l’esistenza dell’organizzazione societaria


e per il buon funzionamento della governance.
Le azioni si caratterizzano in quanto unità minime indifferenziate, quindi sono
indivisibili, inscindibili e uguali.

1. Indivisibilità e inscindibilità dell’azione.

Secondo l’art 2347 le azioni sono indivisibili.

Questo significa che essendo l’unità minima predefinita, un azionista non può suddividere in
più parti la partecipazione all’attività sociale, e non può imputare separatamente ai titolari
delle singole parti, in modo frazionato ,diritti e obblighi sociali.

Tuttavia è ammessa la possibilità di contitolarità tra più persone, anche se i diritti dei
comproprietari devono essere esercitati da un rappresentante. Inoltre l’assemblea può
cambiare la previsione su quale sia questa unità minima indivisibile, decidendo per un
frazionamento delle azioni in circolazione, oppure per il raggruppamento delle medesime per
formare un’unità partecipativa maggiore.

Le azioni sono anche inscindibili, nel senso che non è possibile il frazionamento, da parte
dell’azionista, che consista nel disporre in modo parziale del contenuto dell’azione in favore di
altri soggetti, con l’attribuzione ai medesimi solo di uno o più diritti azionari e non della
proprietà dell’intera partecipazione. È infatti considerata inammissibile la vendita del voto.

2. Uguaglianza e autonomia.

Le azioni attribuiscono ai relativi titolari partecipazioni uguali l’una alle altre: secondo l’art 2348 le
‘azioni devono essere di eguale valore e conferiscono ai loro possessori eguali diritti’.

Occorre tuttavia avvertire che questo principio di uguaglianza non impedisce la creazione di
categorie diverse di azioni, attributive di diritti particolari: questo per intercettare nel mercato le
diverse esigenze dei diversi tipi di investitori.

Molto importante è anche il principio dell’autonomia delle azioni, secondo il quale ogni azioni
attribuisce al possessore prerogative esercitabili in modo autonomo, con la conseguenza di un
esercizio diversificato di prerogative sociale fondamentali da parte del medesimo soggetto (può
votare in un modo con una parte delle sue azioni e in un altro con l’altra parte).

Tuttavia questo principio non solo è attenuato dal principio di buona fede e dal divieto di abuso del
diritto, ma sembra anche andare contro il perseguimento di un unico interesse quindi parte della
dottrina lo considera illegittimo.

Il contenuto della partecipazione azionaria.

Dalla titolarità delle azioni discende la titolarità di alcuni diritti sociali che sono sia di tipo
patrimoniale che amministrativo.

1. Il diritto agli utili.

Il diritto agli utili e il diritto alla quota di liquidazione sono diritti fondamentali poiché rispondo
allo scopo lucrativo (art. 2247) quindi è sicuramente invalida una clausola che escludesse alcuni
soci da questi diritti. Il diritto al dividendo matura di anno in anno nella misura in cui la società
produca un utile di esercizio che siano realmente conseguiti e risultino dal bilancio regolarmente
approvato.

Devono inoltre essere calcolati al netto delle perdite eventualmente prodottesi nei precedenti
esercizi, infatti prima devono essere coperte tali perdite e poi possono essere distribuiti gli utili.

Per determinare la distribuzione è necessario che l’assemblea deliberi per la distribuzione dei
dividendi, ma può anche decidere di metterli a riserva, oppure può essere previsto anche dallo
statuto l’obbligo di distribuire una determinata percentuale.

2. Il diritto di recesso.

Il socio ha sempre la possibilità di trasferire in tutto o in parte la propria partecipazione azionaria


nel mercato. Può però accadere che questo non sia conveniente anche perché il valore delle azioni
nel mercato dipende soprattutto dalla percezione esterna della spa.

Quindi la legge ritiene opportuno garantire un’effettiva salvaguardia dell’interesse del socio al
disinvestimento: viene assicurato il diritto di recesso, cioè il potere di sciogliersi dalla società,
per mezzo di una propria, unilaterale manifestazione di volontà, e di ottenere anticipatamente la
quota di liquidazione.

A. All’art 2437 sono previste alcune cause inderogabili di recesso, come per esempio la
modifica dell’oggetto sociale, la trasformazione della società, lo spostamento della sede sociale
all’estero, le modificazioni dello statuto concernenti diritto di voto o partecipazione. Infatti è
nullo ogni patto volto ad escludere o rendere più gravoso l’esercizio del diritto di recesso.

B. Ipotesi derogabili di recesso: sono previste dalla legge solo se lo statuto non dispone
diversamente e sono per esempio la proroga del termine della società o la modificazione dei vincoli
alla circolazione dei titoli azionari.

C. Ulteriori cause di recesso che devono essere state inserite nello statuto e che sono collegate
ad importanti mutamenti del programma organizzativo.

D. Recesso ad nutum, cioè per una società non quotata in un mercato regolamentato e costituita
a tempo indeterminato, un socio può recedere liberamente e in qualsiasi momento senza
particolari giustificazioni.

Nei casi A B e C è legittimato a recedere l’azionista che non abbia votato a favore della delibera
modificativa, anche solo per una parte delle azioni possedute.

Quanto alla modalità di esercizio del diritto (art 2437) è previsto che deve essere inviata una
lettera raccomandata entro 15 giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese ‘della delibera che
legittima il recesso’.

Per quanto riguarda il calcolo della quota di liquidazione il valore viene stabilito dagli
amministratori tenendo conto della consistenza patrimoniale della società e delle sue prospettive
reddituali, nonché di un eventuale valore di mercato delle azioni. Si deve quindi procedere a una
valutazione del patrimonio sociale in base ai valori reali attuali, e in caso di azioni quotate facendo
la media dei prezzi delle quotazioni degli ultimi 6 mesi. Tuttavia, in vista di una corretta
determinazione della quota di liquidazione, il socio può prendere visione anticipatamente
della determinazione del valore delle azioni ai fini di recesso.

Infine per la procedura di liquidazione, le azioni non vengono estinte, piuttosto trasferite ad
altri soggetti. Devono essere offerte in opzione agli altri soci, ma se questi non le vogliono le
azioni devono essere acquistate dalla società stessa, che se non ha i fondi deve procedere a una
riduzione del capitale sociale.

3.I diritti amministrativi delle generalità dei soci. Il diritto di voto.

Per diritti amministrativi si intendono quei diritti di partecipazione del socio all’attività sociale.

Il più importante è il diritto di voto, con il quale gli azionisti hanno la possibilità di incidere
direttamente sulla vita della società concorrendo alle scelte in materia di organizzazione
dell’attività sociale, sia indirettamente nei confronti della gestione, concorrendo alla nomina degli
amministratori.

Il sistema utilizzato è quello di ‘un’azione- un voto’, quindi l’unità di investimento rappresentata


dall’azione va intesa anche come unità di potere azionario. Più azioni un socio ha, più ha peso
nell’assemblea.

Tuttavia in deroga a questo principio possono essere previste alcune categorie azionarie, per
esempio le azioni con diritto di voto plurimo (vietate per le società quotate) o anche le azioni senza
voto o a voto limitato (anche se il valore di queste due ultime tipologie non può superare la metà del
capitale sociale, per non dare troppo potere agli amministratori).

Inoltre può prevedersi statutariamente anche che in relazione alla quantità di azioni possedute
da uno stesso soggetto, il diritto di voto sia limitato ad una misura massima o disporne
scaglionamenti.

4.I diritti della minoranza.

La spa può avere diverse tensioni tra maggioranza e minoranza dei soci, in quanto i primi hanno il
potere di determinare le scelte sociali e i secondi vogliono evitare che l’esercizio del potere realizzi
il perseguimento di interessi personali non conseguenti alla realizzazione della causa lucrativa
comune.

Per questo il legislatore ha previsto alcuni diritti della minoranza, con i quali tali soggetti hanno
prerogative funzionali alla promozione della regolare attività dell’assemblea, per esempio
possono sollecitarne la convocazione, oppure rinviare la riunione per una migliore decisione etc..

Tra questi diritti ci sono anche quelli in cui la minoranza può controllare l’andamento della gestione
(quando questa segua gli indirizzi della maggioranza) sollecitando l’intervento degli organi di
vigilanza e controllo (potere di denunzia).

5. Pegno, usufrutto e sequestro di azioni.


È possibile che le azioni vengano sottoposte a vincoli di tipo reale o giudiziale, dovendo in tale
caso conciliare l’interesse del socio alla partecipazione con quello degli altri soggetti, nell’interesse
dei quali sono sorti questi vincoli.

Per quanto riguarda il diritto di voto, in caso di pegno o usufrutto, questo spetta al creditore
pignoratizio o all’usufruttuario, in caso di sequestro, il diritto di voto spetta al custode.

In ogni caso però il socio resta titolare del diritto di opzione, in caso di aumento del capitale a
pagamento.

Per tutti gli altri diritti amministrativi diversi da quelli sopra menzionati, mentre nel caso del
sequestro spettano sempre al custode, nel caso di pegno o usufrutto spettano sia al creditore
pignoratizio o all’usufruttuario sia al socio.

Le categorie di azioni.

1. La libertà di creazione di azioni speciali.

Secondo l’art. 2348 c’è la libertà di emettere azioni speciali, che attribuiscono diritti non
coincidenti con quelli normalmente spettanti al socio in base al possesso dell’azione.

La logica di questa possibilità è quella della diversificazione dell’offerta di strumenti finanziari di


raccolta di capitale, in considerazione della varietà degli interessi che possono esprimere gli
investitori presenti sul mercato e dunque dell’articolazione della domanda di investimento da essi
concretamente rappresentata.

Per esempio ci possono essere investitori interessati al controllo della società, altri invece solo al
profitto e al risultato di lungo periodo, altri invece che speculano sui listini dei prezzi delle azioni.

È possibile quindi creare categorie di azioni, che rispondano alle esigenze di una particolare classe
di investitori, e in questo senso c’è la massima libertà di creazione di categorie speciali.

2. Le fattispecie.

Possono crearsi delle azioni che prevedano:

A. Un privilegio patrimoniale, consistente del diritto a un utile maggiorato o


maggiormente garantito (cioè una priorità nella riscossione del dividendo).

B. Una diversa incidenza delle perdite, nel senso che alcune partecipazioni azionarie
possono essere colpite solo dopo che le perdite avviano colpito la partecipazione degli altri
soci.

C. le così dette azioni correlate, le quali sono fornite di diritti patrimoniali correlati ai
risultati dell’attività sociale in un determinato settore, quindi collegano la remunerazione di un
socio all’utile prodotto dalla società in un determinato settore.

D. Diversi diritti amministrativi, quindi si possono creare azioni a voto plurimo (doppio o
triplo), azioni a voto escluso (si esclude il voto dell’azionista), azioni a voto limitato (si limita il
voto dell’azionista a determinate situazioni), azioni a voto condizionato (si subordina il voto
dell’azionista al verificarsi di determinate condizioni).
Ci sono poi le azioni di godimento, che sono emesse in favore di coloro ai quali è già stato
rimborsato il valore delle azioni precedentemente possedute, in sede di riduzione reale: tali azioni
sono prive del diritto di voto.

E. altri tipi di privilegi. Infatti le azioni speciali sono atipiche, quindi possono esserne previsti di
altri tipi. Gli unici limiti inderogabili sono : divieto di patto leonino (art 2265) e il
necessario rispetto di un equilibrio tra rischio e potere.

3. Le assemblee speciali.

Per contemperare tutte le diverse esigenze presenti in una spa, in vista della migliore disciplina del
complesso rapporto che viene a instaurarsi tra i soci con l’emissione di categorie di azionisti, il
legislatore prevede l’istituzione di un organo particolare, l’assemblea speciale, per il cui
funzionamento è prevista l’applicazione delle regole dettate in materia di assemblea straordinaria.

Molto importante il fatto che, qualora le deliberazioni dell’assemblea pregiudicassero i diritti di


una categoria di azioni, esse ‘devono essere approvate anche dall’assemblea speciale degli
appartenenti alla categoria interessata’.

Quindi se l’assemblea speciale deliberi a maggioranza esito positivo, allora i loro diritti potranno
essere modificati. Da un lato si tutela l’interesse dei possessori delle azioni speciali, che di solito
sono in minoranza, dall’altra si preserva la capacità della maggioranza di prendere decisioni
importanti.

43. TITOLI AZIONARI. LEGITTIMAZIONE DEL SOCIO E


CIRCOLAZIONE DELLE AZIONI.

Le diverse tecniche di documentazione dell’azione.

Per permettere la vendita delle azioni nel ‘mercato secondario’, bisogna prevedere in primo
luogo l’astratta trasferibilità delle azioni, in secondo luogo, per garantire la facilità della
circolazione, il legislatore ha creato un efficiente mercato secondario delle azioni.
A. A questo specifico scopo è previsto che la spa si possa avvalere di un particolare strumento:
l’emissione di titoli azionari, la cui trasmissione è governata dalle regole sui titoli di credito.
Con tale operazione di emissione si creano le azioni e si accompagna la consegna al socio di
documenti, rappresentativi delle suddette azioni: questi documenti diventeranno un mezzo
necessario per permettere la cessione della partecipazione e l’esercizio dei relativi diritti.
Questi documenti hanno quindi contenuto tipico.
B. L’articolo 2354 fa tuttavia riferimento anche alle eccezioni per quanto riguarda le negoziazioni
nei mercati regolamentati: dove gli strumenti finanziari non possono essere rappresentati da
documenti. Ne consegue che per le azioni quotate, un’emissione di titoli, nella tradizionale
forma cartacea, non può avvenire. Infatti il trasferimento di dette azioni avviene attraverso la
dematerializzazione degli strumenti finanziari. Questo significa che tali azioni sono
rappresentate da titoli scritturali. Tuttavia è bene sottolineare come una società, anche se non
quotata può emettere le proprie azioni in forma di titoli scritturali.
C. Infine va sottolineato come la documentazione dell’azione in forma cartacea o scritturale non è
senz’altro obbligatoria. Infatti lo statuto può escludere l’emissione dei relativi titoli per le azioni. In
questo caso però la circolazione non è soggetta alle regole cartolari e non è favorita la creazione di
un mercato secondario delle partecipazioni.

I titoli azionari(cartacei).

1. La rilevanza dell’emissione dei titoli azionari. Azioni e titoli di credito. Come accennato,
l’emissione di titoli azionari consente l’applicazione della particolare disciplina dei titoli di credito,
intesa a dare velocità e certezza all’esercizio dei diritti sociali e alla circolazione delle azioni.
Innanzitutto il possesso dei titoli azionari da parte dell’azionista consente di riconoscergli la
legittimazione all’esercizio dei diritti, attribuiti dalle azioni possedute. Infatti in base all’art 1992
è legittimato all’esercizio delle relative pretese il possessore del titolo: consiste nella possibilità di
pretendere la prestazione senza dover provare la titolarità del diritto stesso. Questo consente una
maggiore velocità nel conseguimento dell’utilità connessa all’esercizio di un diritto: nella misura in
cui la legittimazione dell’esercizio dei diritti sociali a chi assume il possesso del titolo, questo
meccanismo dà certezza e rapidità a tutta l’attività sociale.

Tale certezza e rapidità caratterizzano anche la circolazione delle azioni, poiché rappresentate da
titoli. Infatti chi acquista un titolo azionario ne può appunto prontamente assumere la legittimazione
e dunque con essa la possibilità di un efficiente esercizio delle proprie prerogative. Chi acquista è
tutelato grazie all’art 1994 secondo il quale ‘chi ha acquistato in buonafede il possesso di un titolo
di credito, in conformità con le norme che ne disciplinano la circolazione, non è soggetto a
rivendicazione’. Altra tutela garantita all’acquirente è l’art 1993, per il quale sono opponibili al
possessore del titolo solo le eccezioni reali e le eccezioni a lui personali, non quelle fondate sui
rapporti personali con i precedenti possessori.

2.Trasferimento dei titoli azionari e conseguimento della legittimazione. Ai sensi dell’art 2354 i
titoli possono essere nominativi o al portatore, a scelta del socio, se lo statuto o leggi speciali non
stabiliscono diversamente. Tuttavia le azioni delle società aventi sede nello Stato devono essere
nominative,questo per prevenire i possibili svantaggi dell’anonimato azionario (es. maggior
rischio di appropriazione indebita dei titoli). Sul piano della disciplina, la nominatività azionaria
comporta anzitutto l’applicazione del particolare regime di circolazione, che si articola in due
modi: 1. Mediante transfert, per il quale il trasferimento azionario si può operare con la doppia
annotazione del nome dell’acquirente sul titolo e sul registro dell’emittente(che è il libro dei soci)
o con rilascio di nuovo titolo intestato al nuovo socio.. 2. Mediante girata autenticata dal notaio,
per la quale il possessore munito di regolare girata potrà esercitare i diritti sociali.

Per quanto riguarda la trasparenza della titolarità delle azioni, essa è disposta solo nel caso in cui
il socio eserciti i diritti sociali: in questo caso si dovrà provvedere alla sua iscrizione nel libro dei
soci e alla comunicazione all’Agenzia delle Entrate dei nominativi dei nuovi azionisti.

Là dove è consentito emettere azioni al portatore, si applica invece un regime assai più snello,
proprio dei titoli di credito al portatore: le azioni si trasferiscono con la consegna del titolo.

La dematerializzazione delle azioni.


Nel tempo, di fronte all’evoluzione del contesto economico, la modalità cartolare si è rivelata non
più adeguata agli scopi per la quale era stata indirizzata. In primo luogo, a causa dell’avvento della
tecnologia informatica, il ricorso alla chartula si è rivelato un fattore di rallentamento e non certo di
velocizzazione, in secondo luogo, l’affermarsi dell’intermediazione finanziaria ha favorito il
fenomeno dell’integrale affidamento fiduciario delle negoziazioni a persone ed enti
professionalmente dedicati a tale attività.

In tale quadro, per gli strumenti finanziari quotati, l’at 83 del TUF prevede inderogabilmente il
r egime della dematerializzazione dell’ emissione, dove la creazione e la circolazione di
documenti azionari è integralmente sostituita da un sistema di iscrizioni e annotazioni dei nomi
degli azionisti su registri informatici. In alternativa è anche previsto che i soci possano prevedere
una successiva(rispetto all’emissione) dematerializzazione della circolazione, che affida la
circolazione delle azioni agli intermediari, ma solo con un successivo deposito dei documenti
presso un gestore.

Il sistema prevede la presenza di una società di gestione accentrata,che ha il ruolo di


contabilizzare l’emissione e sovrintendere alle operazioni di trasferimento. In Italia c’è solo la
Monte Titoli s.p.a. A questa l’emittente comunica, all’atto di emissione, l’ ‘ammontare globale
dell’emissione di strumenti finanziari, il suo frazionamento e gli intermediari cui accreditare i titoli
emessi’. Questi intermediari avranno comunicato alla spa, per conto di singoli clienti le
dichiarazioni di sottoscrizione. Il trasferimento delle azioni avverrà tramite addebito/accredito dei
conti tenuti dai titolari delle azioni presso gli intermediari operanti per conto di alienanti (spa) e
acquirenti e il corrispondente addebito/accredito dei conti che gli intermediari stessi hanno aperto
presso la società di gestione accentrata.

I titolari dei conti hanno la stessa tutela prevista dalle norme cartolari a favore del possessore,
infatti è protetto l’acquisto azionario a non domino, purché sia avvenuto in buona fede e con
l’osservanza dei precetti di legge. Ma non solo: al titolare del conto è garantita anche
l’inopponibilità delle eccezioni personali ai precedenti titolari.

Quanto infine alla legittimazione dell’azionista, il titolare del conto è legittimato all’esercizio dei
diritti relativi agli strumenti finanziari in esso registrati. Tale legittimazione è attestata da apposite
certificazioni rilasciate dall’intermediario o da una comunicazione trasmessa da questo direttamente
all’emittente.

La mancata emissione

La spa può stabilire anche di non adottare strumenti volti a far circolare più velocemente le azioni.
Con riguardo alla disciplina della circolazione delle azioni nel caso di non emissione dei titoli, la
legge stabilisce che ‘il trasferimento delle azioni ha effetto nei confronti della società nel momento
dell’iscrizione nel libro dei soci’. I presupposti di tale iscrizioni sono gli stessi previsti per
l’annotazione sul libro dei soci in tema di transfert di titoli nominativi.

I limiti statutari alla circolazione delle azioni.


È principio generale dell’ordinamento delle spa la libera circolazione delle azioni, tuttavia
possono essere previsti dei limiti della circolazione delle azioni a livello statutario.
Infatti a volte gli azionisti possono avere interesse a controllare e condizionare il ricambio nelle
quote di titolarità dell’impresa. È infatti previsto che la circolazione delle azioni possa subire
vincoli o condizionamenti ad opera dell’autonomia statutaria.
A. la possibilità di vietare del tutto il trasferimento delle azioni: il divieto di trasferimento, che
tuttavia e temporalmente contenuto a 5 anni dalla costituzione della società o dal momento in cui
il divieto viene introdotto.
B. La possibilità di prevedere le clausole statutarie di prelazione, che stabiliscono che il socio che
intenda trasferire le azioni è vincolato ad offrirle prima agli altri soci.
C. La possibilità di inserire delle clausole di gradimento, con le quali il trasferimento delle azioni
viene subordinato al consenso degli organi sociali: lo scopo è quello della selezione delle persone
che possono entrare a far parte della compagine sociale. Tuttavia devono essere previsti i criteri di
scelta all’interno dello statuto, e di conseguenza non sono previste le clausole di mero gradimento,
che non prevedono invece nessun criterio.

44. LE AZIONI PROPRIE E LE PARTECIPAZIONI SOCIALI DELLA SPA.

L ’acquisto di azioni proprie da parte dell’emittente o della sua controllata.

La spa può avere interesse per varie ragioni ad acquistare e detenere azioni di propria stessa
emissione.

Per interessi di tipo organizzativo, per esempio quando una modalità di remunerazione dei
dipendenti è attraverso azioni, ma anche per stabilizzare i valori della quotazione delle azioni (solo
per le spa quotate), oppure anche per motivi finanziari, ovvero quando voglia speculare sul prezzo
delle azioni.

Anche se le fattispecie sopra indicate obbediscono al principio di libertà, in realtà il cc impone dei
vincoli e dei limiti per evitare che si intacchi il capitale sociale e per evitare che si alterino troppo
le partecipazioni degli altri soci.

1. Art 2357 ‘ la società non può acquistare azioni proprie se non nei limiti degli utili distribuibili e
delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato’.

Questo per evitare che si acquistino nuove azioni con risorse facenti parte del capitale sociale,
realizzando un’indiretta restituzione dei conferimenti ai soci.

Inoltre possono essere oggetto di acquisto solo le azioni interamente liberate: per le quali cioè non
risulti un debito residuo dall’alienante.

2. Deve sussistere un’autorizzazione dell’assemblea ordinaria tanto per l’acquisto quanto per la
successiva disposizione di azioni proprie. Per ciò poi che riguarda la disciplina delle azioni proprie
nel periodo di detenzione, ‘il diritto di voto è sospeso, ma le azioni proprie sono computate ai fini
del calcolo delle maggioranze’.
3. vi è poi un limite quantitativo: il valore delle azioni proprie acquistate non può eccedere la
quinta parte del capitale sociale.

Un eventuale violazione comporterebbe obblighi di alienazione e annullamento delle azioni


illegittimamente acquistate o detenute dalla spa emittente.

L’ ‘autosottoscrizione’ di azioni: sottoscrizione di azioni proprie, sottoscrizione di azioni da parte


della società controllata, sottoscrizione reciproca.

Questa è invece l’ipotesi di acquisto di azioni proprie a titolo originario (mentre prima era a titolo
derivativo), attraverso la sottoscrizione di azioni.

La legge prevede che la società non può sottoscrivere azioni proprie.

Si tratta di valori assoluti, poiché attraverso la sottoscrizione di azioni proprie la società


farebbe figurare un incremento di capitale, cui non corrisponderebbe alcun ingresso di nuove
risorse finanziarie nel suo patrimonio.

In caso di violazione dei divieti il legislatore ha previsto che le azioni si intendono sottoscritte e
devono essere liberate dai promotori e dai soci fondatori.

Ultima fattispecie da considerare è la sottoscrizione reciproca di azioni, allorquando due società


non legate da rapporti di controllo decidano in parallelo di costituirsi o aumentare il proprio
capitale: anche in tale ipotesi la sottoscrizione di azioni è perentoriamente vietata in quanto
l’afflusso di conferimenti da una spa all’altra si rivela solo apparente perché ciascuna finisce con
l’ottenere le stesse somme che ha destinato all’altra.

Il finanziamento per l’acquisto di azioni proprie.

Ultima ipotesi da considerarsi è quella del finanziamento (erogazione di un prestito) e della


concessione di garanzie (es. una fideiussione) da parte della spa nei confronti di soggetti
intenzionati all’acquisto a titolo derivativo o alla sottoscrizione di azioni emesse dalla stessa.

La legge prevede la necessità di una delibera di autorizzazione della concessione del


finanziamento o delle garanzie, resa dall’assemblea straordinaria in seguito allo svolgimento di
un’attività istruttoria da parte degli amministratori dettagliatamente regolata dal legislatore, in
secondo luogo il legislatore impone che per il finanziamento o le garanzie si ricorra a fondi tratti da
utili distribuibili e riserve disponibili.

È però del tutto vietata l’accettazione di azioni proprie in garanzia.

L ’assunzione di partecipazioni sociali qualificate.

Se l’acquisto di azioni proprie o della controllante può considerarsi un investimento del tutto
particolare, lo stesso non accade in relazione all’assunzione di partecipazioni in altre società.

Unico limite è che l’assunzione di partecipazioni in altre imprese, anche se prevista genericamente
nello statuto, non è consentita, se per la misura e per l’oggetto della partecipazione ne risulta
sostanzialmente modificato l’oggetto sociale determinato dallo statuto.
Si vuole infatti proteggere da una deviazioni di risorse rispetto alla destinazione originaria.

Là dove l’amministratore non rispetta questi limiti esso sarà passibile di responsabilità per i danni
eventualmente occorsi.

In relazione poi alla speciale ipotesi dell’acquisto di partecipazioni in società comportante la


responsabilità illimitata per le relative obbligazioni, esso deve essere deliberato dall’assemblea.

45. LE OBBLIGAZIONI.

Nozione.

Il reperimento di risorse finanziarie dal mercato può avvenire anche attraverso le obbligazioni.

Con l’emissione di obbligazioni si ricevono risorse finanziarie a debito, col conseguente impegno
a restituire a una data di scadenza la somma originariamente ricevuta nonché, normalmente, a
effettuare pagamenti aggiuntivi nei confronti dei finanziatori, a titolo di interessi.

Anche le obbligazioni sono titoli di massa, infatti presuppongono l’emissione di una pluralità di
strumenti di eguale valore.

Sono anche titoli di credito, hanno quindi i connotati di astrattezza, letteralità e autonomia.

Ci sono diverse tipologie di obbligazioni:

1. le obbligazioni aventi una struttura semplice (con la previsione della restituzione di una
somma finale prestabilita e al pagamento degli interessi),

2. le obbligazioni indicizzate (dove il pagamento degli interessi è collegato a qualche indice),

3. le obbligazioni a premio (che prevedono il pagamento di una somma aggiuntiva a qualche


obbligazionista),

4. le obbligazioni partecipative (dove i tempi e l’entità del pagamento sono


collegati all’andamento della società),

5. le obbligazioni postergate (dove il rimborso del prestito è condizionato dalla preventiva


soddisfazione dei diritti di altri creditori della società)

6. e le obbligazioni convertibili in azioni.

Il procedimento di emissione.

Questo procedimento consta di una delibera, con cui si definisce creazione e contenuto dei titoli da
emettere, e dalla successiva materiale emissione.

La delibera è di competenza degli amministratori, solo se la legge o lo statuto non dispongono


diversamente, e in ogni caso deve essere accompagnata da verbale redatto da notaio e depositata e
iscritta nel registro delle imprese. L’emissione dei titoli si ha con la sottoscrizione da parte di
investitori, cui segue la consegna nei loro confronti dei titoli cartacei o la realizzazione delle
formalità previste in tema di dematerializzazione. Possono essere nominativi o al portatore.
I limiti legali all’emissione di obbligazioni.

Sebbene la regola generale prevede che gli amministratori siano liberi di definire discrezionalmente
la composizione del debito finanziario della società, tale discrezionalità incontra un limite all’entità
del prestito obbligazionario, per il quale la società non può emettere obbligazioni per somma
complessivamente non eccedente il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle
riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio annuo.

La ratio di questo divieto è di evitare che la società riesca ad ottenere tramite questo strumento
molte risorse in modo da fare azioni avventate, senza il controllo tipico degli azionisti, poiché gli
obbligazionisti sono sprovvisti di poteri di controllo.

Tuttavia questo limite non si applica quando:

a. le obbligazioni eccedenti il limite sono destinate alla sottoscrizione da parte di investitori


professionali, in grado di valutare i rischi.

b. Per l’emissione di obbligazioni destinate ad essere quotata in mercati regolamentati, dove ci sono
più controlli.

d. Per l’emissione di obbligazioni che danno il diritto di acquisire azioni.

e. Se la società è autorizzata da provvedimento governativo.

Le regole di organizzazione degli obbligazionisti.

Gli obbligazionisti si organizzano con due organi principali.

L’assemblea degli obbligazionisti è l’organo deputata ad assumere tutte le decisioni che riguardino
il prestito obbligazionario e la posizione dei relativi sottoscrittori, dell’interesse comune degli stessi.

Ha diverse competenze come per esempio la nomina e la revoca del rappresentante comune, ma
anche le modificazioni delle condizioni del prestito etc..

l’altro organo è il rappresentante comune degli obbligazionisti, il quale non deve


necessariamente essere scelto tra gli stessi.

Ha una funzione esecutiva, nel senso che deve in generale occuparsi di interessi comuni, anche
partecipando all’assemblea dei soci, in modo da informare gli obbligazionisti in merito
all’andamento della società.

Fuori dai casi in cui è coinvolto l’interesse comune degli obbligazionisti, la tutela della loro
posizione è affidata alla loro iniziativa individuale.

Le obbligazioni convertibili in azioni.

Questo strumento prevede che il rapporto originario, di tipo obbligazionario (somma investita in
capitale di debito) e quindi nato come concessione di credito dall’investitore alla società, si
converta nel corso dello svolgimento della relazione in un rapporto sociale (somma investita in
capitale di rischio).
La conversione resta comunque una facoltà in capo all’investitore.

La delibera dell’emissione di queste obbligazioni è di competenza dell’assemblea straordinaria,


anziché dell’organo amministrativo.

Questo perché accanto alla decisione di emissione la società deve assumere una deliberazione di
aumento del capitale sociale, ‘’ per un ammontare corrispondente alle azioni da attribuire in
conversione’’.

La legge determina anche la procedura di conversione, che avviene gradualmente a scaglioni di 6


mesi.

46. GLI STRUMENTI FINANZIARI ATIPICI.

Gli strumenti finanziari atipici.

É possibile raccogliere risorse attraverso modi diversi rispetto alle azioni e alle obbligazioni:
a. attraverso contribuzioni alla provvista di rischio non rivolte ad incrementare specificatamente
la misura del capitale azionario.
b. attraverso crediti caratterizzati da un rimborso meno sicuro rispetto a quanto ordinariamente
accade col prestito obbligazionario.
Viene quindi permesso il ricorso a strumenti finanziari atipici.

In primo luogo il fatto che la partecipazione sociale sia rappresentata da azioni non esclude la
possibilità di immaginare altre forme di partecipazione all’impresa, attraverso atri strumenti
finanziari partecipativi: e ciò a fronte di apporti non destinati a formare il capitale.
In secondo luogo è possibile creare degli strumenti che, similmente alle obbligazioni, prevedono un
rimborso di capitale, che però in questo caso è condizionabile all’andamento economico della
società. Sono strumenti finanziari detti ibridi.

Le regole della partecipazione atipica.

In relazione agli strumenti finanziari emessi dalla società con contenuto partecipativo, c’è la
possibilità per un investitore, se è previsto nello statuto, di fare un apporto in favore della società.
Quanto alle prerogative che devono spettare ai portatori degli strumenti partecipativi, in ordine ai
diritti patrimoniali, la legge riconosce un’ampia discrezionalità. Deve comunque essere
riconosciuto il diritto agli utili, che può essere modificato solo in relazione al contenuto. Per
quanto riguarda invece prerogative di tipo amministrativo può essere previsto dallo statuto il
diritto di voto su determinati argomenti, oppure il concorso alla nomina di un componente
indipendente del consiglio di amministrazione.
La legge stabilisce infine che tale categoria di investitori si deve organizzare in un’assemblea
speciale.

Gli strumenti finanziari con obbligo di rimborso condizionato.

La spa è inoltre legittimata anche all’emissione di strumenti finanziari atipici di debito,che sono
caratterizzata dal rimborso della somma fornita dagli investitori alla sottoscrizione degli stessi non è
senz’altro assicurato, bensì dipende dall’andamento economico della società.
Il regime giuridico è lo stesso che per le obbligazioni. Tuttavia è diverso dalla obbligazioni
indicizzate, poiché queste ultime sono legate a indici collegati a dati di mercato.
In ordine ai rapporti tra le due fattispecie passate in rassegna, gli strumenti finanziari in generale
‘di debito’ e quelli ‘partecipativi’, va evidenziato che, le due ipotesi non devono considerarsi
senz’altro alternative fra loro.

LA STRUTTURA ORGANIZZATIVA.
Le spa sono caratterizzate da una struttura organizzativa complessa. Sono previste tre tipologie: il
sistema tradizionale (che prevede l’assemblea, un organo amministrativo e il collegio sindacale), il
sistema dualistico(che ha il consiglio di sorveglianza invece del collegio sindacale e il consiglio di
gestione invece del consiglio di amministrazione) e un sistema monistico(che invece prevede un
comitato per il controllo sulla gestione in luogo del collegio sindacale).
Indipendentemente dal sistema di amministrazione e controllo, l’ordinamento delle spa prevede un
assetto societario interno, caratterizzato dal principio della ripartizione fissa di competenze: che
ha come scopo quello di assicurare la definizione di meccanismi di governo dell’impresa
(corporate governance) che privilegino l’interesse all’efficienza della gestione.

Nel sistema tradizionale, l’esercizio dell’impresa è interamente affidato all’organo


amministrativo, viceversa le decisioni di tipo organizzativo sono in linea di massima rimesse
alla competenza dei soci. Inoltre le società azionarie sono caratterizzate dalla necessaria presenza
di un’autonoma funzione di controllo sulla legalità, sulla correttezza della gestione
imprenditoriale, sull’adeguatezza dell’asseto aziendale, sulla regolarità dei bilanci e delle scritture
contabili. Queste funzioni di controllo sono affidate ad un organo di controllo ( collegio sindacale
nel sistema tradizionale, consiglio di sorveglianza nel sistema dualistico, comitato di controllo in
quello monistico) e a un revisore dei conti.

Anche nelle società non quotate il modello organizzativo resta caratterizzato da una notevole
rigidità. Mentre in quelle quotate è prevista una disciplina più rafforzata.

47. IL SISTEMA TRADIZIONALE: L’ASSEMBLEA.

L’organo di base è l’assemblea dei soci, che è

1. l’organo rappresentativo degli azionisti

2. un organo necessariamente collegiale (lo statuto può al massimo consentire ai soci di esprimere
il proprio voto per corrispondenza o elettronicamente).

3. le competenze dell’assemblea sono tassativamente determinate dalla legge (art 2364) e, salvo
casi stabiliti dalla legge, non sono delegabili in favore di altri organi.

4. l’assemblea decide secondo le regole di maggioranza, sulla base di aliquote fissate in misura
variabile a seconda della materia.
L e competenze dell’assemblea.

Art 2364 e 2365, dove si distingue tra assemblea ordinaria e straordinaria, questa bipartizione ha
la funzione di assicurare che le decisioni periodicamente necessarie per il funzionamento
dell’organizzazione sociale siano prese in sede ordinaria; mentre le decisioni attinenti alle regole
di funzionamento(modifiche statutarie), alle vicende evolutive(liquidazione, trasformazione,
fusione, scissione) e alla struttura finanziaria siano invece adottate in sede straordinaria.

L’assemblea ordinaria:

1.Approva il bilancio e la distribuzione degli utili.

2. nomina e revoca gli altri organi sociali.

3. determina il compenso di amministratori e sindaci

4. delibera dell’azione di responsabilità contro altri organi della società.

Tuttavia è di eventuale competenze dell’assemblea quella delle autorizzazioni eventualmente


richieste per il compimento di atti degli amministratori: che prevedono che per alcune operazioni gli
amministratori devono ottenere la preventiva autorizzazione dell’assemblea in sede ordinaria. È da
ritenersi che lo statuto possa definire l’ambito di applicazione del meccanismo autorizzatorio in
modo anche ampio.

L’assemblea straordinaria ha competenze fondamentali e limitate alle modificazioni statutarie ed


alla nomina dei liquidatori. Ma anche altre competenze stabilite dal cc, come per esempio la
deliberazione di non emissione delle azioni, la deliberazione di obbligazioni convertibili in azioni.
Sono peraltro previste numerose ipotesi in cui, tramite apposita clausola statutaria, può prevedersi
una delega agli amministratori per la deliberazione di modificazioni statutarie che presentino
anche carattere minore

Il procedimento assembleare.

L’assemblea è un tipico organo collegiale, il cui funzionamento tipico è caratterizzato dal rispetto
di tutte le fasi tipiche dei procedimenti collegiali. I momenti essenziali hanno tutti carattere
formale e sono: convocazione dell’organo, costituzione e riunione, discussione, votazione e
relativa deliberazione, proclamazione, verbalizzazione. Le regole di fonte legale possono essere
integrate, talvolta derogate, da apposite clausole statutari, ma il rispetto di queste regole è
condizione di validità delle deliberazioni: mancata verbalizzazione o mancata convocazione
provocano nullità della deliberazione invece la non conformità della deliberazione alla legge o allo
statuto comportano l’annullabilità della stessa.

1.La convocazione dell’assemblea. È la prima fase del procedimento, decisa dall’organo


amministrativo ogni volta che lo ritenga opportuno. c’è però la convocazione obbligatoria se a. si
verificano perdite superiori a un terzo del capitale sociale b. almeno una volta l’anno c. se viene
richiesta dalla minoranza, con la necessità di indicare gli argomenti da trattare.
L’atto di convocazione è generalmente di competenza dell’organo amministrativo e deve essere
quindi deliberato collegialmente dal consiglio di amministrazione. Tuttavia tale regola è
parzialmente derogabile.
L’avviso di convocazione deve contenere tutte le indicazioni relative alla data, all’ora e al luogo
della riunione, nonché l’ordine del giorno. Le modalità di emanazione di questo avviso cambia in
base alle caratteristiche della società (VEDI LIBRO PAGINA 422).
Il luogo della seduta deve essere nel comune dove ha sede la società.
L’ordine del giorno ha la funzione di informare i soci sulle materie in merito alle quali si dovrà
discutere e deliberare. quest’ultimo comprende anche implicitamente la discussione e la
deliberazione sui provvedimenti strettamente consequenziali alle materie indicate.
Le delibere eventualmente assunte dall’assemblea che non ha rispettato le suddette norme sono
annullabili. L’assemblea si reputa però in ogni caso costituita quando tutti i soci aventi diritto al voto sono presenti alla riunione.

2.Costituzione dell’assemblea e validità delle deliberazioni. La validità delle deliberazioni


presuppone un quorum costitutivo (presenza alla riunione di un numero minimo di azioni) e di un
quorum deliberativo (raggiungimento di una maggioranza di voti favorevoli).
Il quorum costitutivo stabilisce che se non interviene nella seduta un certo numero di soci che
rappresentano un certo valore di capitale, l’assemblea non può iniziare i suoi lavori. Per il calcolo di
questo quorum non devono computarsi le azioni normativamente prive del diritto di voto, invece
devono computarsi quelle occasionalmente prive del diritto di voto.
Il quorum deliberativo stabilisce che perché una decisione possa considerarsi adottata occorre che
si sia espresso favorevolmente un certo numero di soci. Le azioni prive del diritto di voto non si
computano mai nel calcolo di questo quorum. Può esser calcolato in base al capitale sociale
complessivo della società, oppure in base al capitale concretamente presente in assemblea.
Questi quorum sono fissati dalla legge in misura differente a seconda della materia, del tipo di
convocazione e del tipo si società.

In sede di prima convocazione nelle società chiuse per l’assemblea ordinaria il quorum
costitutivo è pari alla metà del capitale sociale, mentre il quorum deliberativo è pari alla
maggioranza assoluta del capitale avente diritto di voto e presente in assemblea. Per l’assemblea
straordinaria il quorum costitutivo è pari alla maggioranza assoluta. Questi quorum possono
essere modificati in aumento dallo statuto. Tuttavia è sempre illegittima la modificazione in
diminuzione dei quorum: questo per garantire un’adeguata rappresentatività delle maggioranze
assembleari.

Se all’inizio della riunione si constata la mancata formazione del numero legale, il presidente
dell’assemblea deve dichiarare la mancata costituzione della seduta e l’assemblea dovrebbe essere
convocata a una nuova data. Per ovviare all’inconveniente di riavviare tutto il procedimento ex
novo, la disciplina ha istituito l’istituto della seconda convocazione, in cui si applicano
maggioranze più ridotte ed il cui avviso può essere contestuale a quello della prima. I quorum sono
previsti all’ art 2369 (vedi sul libro). A norma di questo articolo lo statuto può richiedere
maggioranze più elevate per l’assemblea di seconda convocazione, tranne che per l’approvazione
del bilancio e per a nomina e revoca di cariche sociali.

Lo statuto può inoltre prevedere anche una terza e successive convocazioni, però i quorum
restano identici a quelli della seconda convocazione.

Infine bisogna notare come nella normalità dei casi, quanto meno alle società aperte, la seconda
convocazione è diventata quella effettiva, in quanto l’adozione delle delibere è semplificata dalla
riduzione dei quorum rispetto alla prima seduta. Per questo, nelle società che fanno ricorso al
mercato del capitale di rischio, l’assemblea si tiene in convocazione unica, con l’applicazione dei
quorum dell’assemblea di seconda convocazione.

3. L’intervento.

Il diritto di intervenire in assemblea spetta, oltre che a tutti i componenti dell’organo amministrativo
e dell’organo di controllo, a tutti gli azionisti titolari del diritto di voto.
A. Il diritto di intervento ha carattere puramente strumentale e non gode di una tutela autonoma
rispetto al diritto di voto.
B. Per essere ammesso alla singola assemblea, l’azionista deve dimostrare la propria
legittimazione.

La dimostra

1. esibendo i titoli azionari, che dovranno essere controllati dal presidente dell’assemblea.

2. per le società con azioni soggette al regime di dematerializzazione, il controllo di legittimazione


è demandato, anziché dal presidente dell’assemblea, agli intermediari presso cui sono registrate le
azioni, i quali effettuano una comunicazione alla società.

C. L’assemblea può svolgersi anche con modalità di intervento telematico (la partecipazione del
socio avviene mediante l’utilizzo di mezzi di telecomunicazione) oppure modalità di intervento
per corrispondenza (il socio non partecipa alla seduta assembleare, ma invia il proprio voto

4. La rappresentanza in assemblea.

Agli azionisti è consentito partecipare all’assemblea personalmente, oppure mediante un proprio


rappresentante. Anche se lo statuto può escludere questa possibilità o limitarla in vario modo. l’art
2372 prevede tre diversi regimi:

A. Regole di carattere generale:

1. la delega deve essere sempre conferita per iscritto (forma ad substantiam)

2. é prescritta la nullità della delega in bianco, cioè priva dell’indicazione del nome del delegato.
3. La procura è sempre revocabile.

4. Divieto di subdelega discrezionale da parte del delegato: il nome del subdelegato deve
essere direttamente contenuto nell’atto di delega.

B. Nelle sole società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, incluse quelle quotate, la
procura può essere solo per singole assemblee. Invece nelle società chiuse è permessa la delega
per più assemblee.

C. Alcune regole solo per le società chiuse e per quelle con azioni diffuse, non si applicano
quindi a quelle quotate.

1. Il numero massimo di delegati rappresentabili da parte di un singolo delegato è 20 nelle società


chiuse, e 50/100/200 nelle società diffuse in base al capitale.
2. Vi è poi, sempre solo per le società non quotate, un divieto di delega a favore di membri degli
organi di amministrazione e controllo della società o di dipendenti della stessa. Per le società
quotate non c’è divieto esplicito ma si prevede una disciplina della trasparenza.

D. Regole solo per le società quotate:

1.La società deve designare un soggetto (rappresentante designato dalla società), a cui ciascun
socio potrà conferire una delega.

2. è prevista poi una particolare procedura di agevolazione della rappresentanza assembleare,


denominata sollecitazione di deleghe. In particolare la sollecitazione è effettuata dal promotore,
mediante la diffusione, secondo modalità stabilite dalla legge, di un prospetto (contenente le
proprie indicazioni di voto) e di un modello per il rilascio della procura; la delega deve contenere le
istruzioni di voto.

3.Non costituisce sollecitazione il caso in cui la richiesta di deleghe sia effettuata a seguito di
raccomandazioni o altre indicazioni di voto, da associazioni di azionisti, costituite per scrittura
privata autenticata, non esercenti attività d’impresa e composte da almeno 50 soci.

5. Lo svolgimento dei lavori.

A. Il presidente dell’assemblea ha un ruolo di particolare rilivo nel procedimento collegiale:


controlla la regolare costituzione dell’organo, la direzione dei lavori, fa lo scrutinio dei voti, la
proclamazione dei risultati e la verbalizzazione. Deve essere o la persona indicata nello statuto,
oppure, in mancanza, la persona eletta con voto della maggioranza dei presenti. È coadiuvato da un
segretario. Le competenze del presidente sono autonome: non sono sindacabili o revocabili da
parte dell’assemblea.

B. Per quanto riguardo lo svolgimento dei lavori, il presidente deve procedere alla verifica
della legittimazione in capo ai presenti. Egli poi dovrà regolare la discussione, esercitando i
poteri di ‘polizia’ interni.

C. un punto molto delicato è costituito dal diritto di informazione da parte degli azionisti. Infatti
spesso gli interventi di questi sono rivolti agli amministratori e sindaci per ottenere informazioni;
nelle società quotate è possibile fare domande anche prima dell’assemblea. Per quanto riguarda
l’informazione preassembleare, i soci possono prendere visione e ottenere una copia dei documenti
che saranno oggetto dell’assemblea.

D. Nell’affrontare i temi da trattare, il presidente deve anzitutto rispettare l’ordine del giorno. La
discussione deve essere regolata in modo da evitare ogni discriminazione a danno di uno o più
azionisti. È anche previsto all’art 2374 il diritto di rinvio dell’assemblea, attribuito a coloro i quali
raggiungano almeno un terzo del capitale sociale e dichiarino di non essere sufficientemente
informati sugli argomenti in discussione.

E. Per la votazione il presidente deve scegliere il relativo sistema (dichiarazioni verbali ,per
alzata di mano, per acclamazione, per schede precompilate etc..) e deve essere simultanea. Non è
ammissibile il voto segreto .
F. Subito dopo la votazione deve essere accertato il risultato dei lavori e il presidente
deve effettuare la proclamazione.

6. La verbalizzazione.

Le deliberazioni devono infine avere un verbale, che ha la funzione di documentare lo svolgimento


della riunione e riveste carattere obbligatorio e necessario: la sua assoluta mancanza comporta la
nullità della deliberazione, le sue irregolarità comportano annullabilità della stessa. In caso di
assemblea ordinaria viene redatto dal presidente e dal segretario, in caso di assemblea
straordinaria da un notaio. Quanto al contenuto del verbale l’art 2375 precisa che esso deve
essere analitico. Invece per i tempi di redazione non è richiesta la contestualità alla deliberazione.

I L conflitto di interessi in assemblea e l’abuso del diritto di voto.

1. Il conflitto di interessi.

Il voto dell’azionista incontra questo limite esterno: l’art. 2373 prevede la disciplina del conflitto
di interessi con l’ente societario per la quale è vietato il voto che possa arrecare danno all’ente
stesso. Un tale conflitto si verifica quando l’interesse personale del socio ( che deve essere di
natura patrimoniale) sia contrapposto a quello della società. La disciplina del
conflitto di interessi sarebbe applicabile anche in caso di eccesso di potere, e cioè nel caso di
decisioni dannose per la società, anche in assenza di comprovato interesse personale della
maggioranza, allorchè la deliberazione presenti una incompatibilità assoluta ed oggettiva con un
criterio di efficiente gestione dell’impresa a scopo lucrativo.
Quindi per questa disciplina il voto del socio in conflitto di interesse è causa di annullabilità
quando: a) sia stato determinante per l’adozione della delibera 2) la deliberazione sia idonea a
danneggiare la società. Pertanto la decisione se astenersi o votare è rimessa al scoio.
L’unica ipotesi in cui il codice vieta in via preventiva ed assoluta il voto è quella stabilita all’art.
2373 per i soci amministratori nelle deliberazioni riguardanti la propria responsabilità.

2. L’abuso di maggioranza.

Se una deliberazione viene assunta dalla maggioranza per danneggiare non la società, ma i soci di
minoranza, si parla di abuso di maggioranza. A tal riguarda la disciplina prevede che la
deliberazione assembleare deve rispettare il principio di buona fede (art 1375) ed è pertanto
annullabile per non conformità alla legge in caso di sua violazione. La sanzione
prevede quindi l’annullamento della delibera e il risarcimento del danno a carico dell’azionista e a
favore dei soci danneggiati.

3. L’ostruzionismo della minoranza.

É l’ipotesi per la quale l’adozione di una delibera è impedita dal comportamento ostruzionistico di
alcuni soci, in particolare quando l’abuso di voto negativo è volto esclusivamente alla paralisi
dell’assemblea. Quando per esempio l’azionista è mosso dall’intento di perseguire un interesse
personale oppure quando vuole semplicemente danneggiare gli altri soci. Rispetto a tali situazioni
deve certamente riconoscersi la responsabilità civile dell’azionista che abbia tenuto la condotta
abusiva. Quanto all’annullamento della delibera negativa il problema è che è poco utile per la
società per rimane comune paralizzata o rallentata la decisone.
L ’invalidità delle deliberazioni assembleari.

Le due figure previste sono l’annullabilità e la nullità. Al contrario della disciplina dei contratti,
dove l’invalidità consiste in un rimedio speciale, nella disciplina societaria la categoria generale
residuale, cioè quella che si applica per tutte le violazioni non espressamente assistite dalla
disciplina dei contratti, è quella dell’annullabilità. La nullità dell’art. 2379 prevede: la illiceità o
impossibilità dell’oggetto, la mancanza di convocazione e la mancanza di verbalizzaizone.
L’annullabilità invece non è solo quando si viola una norma imperativa, ma anche quando viene
violata una norma dispositiva o una clausola statutaria: ’per le deliberazioni che non sono prese
in conformità con la legge’.
Lo scopo del legislatore è quello di trovare un adeguato livello di tutela all’esigenza di stabilità
degli organi societari, cercando un equilibrio tra questa istanza e quella di assicurare il rispetto della
disciplina societaria.

1. Inesistenza e inefficacia della delibera. L’insistenza si riferisce al caso in cui la deliberazione


sia solo apparente e manchi dei requisiti essenziali e minimi della fattispecie: si tratta quindi di
accertare l’assenza in concreto di qualsivoglia atto qualificabile come deliberazione di una certa
assemblea. Invece l’inefficacia è un vizio derivante dalla carenza di legittimazione, rispetto al
potere deliberativo dell’assemblea.

2. L’annullabilità.

A. L’annullabilità delle deliberazioni è prevista per quelle che non siano prese ‘ in conformità
della legge e dello statuto’. E la difformità della delibera dalla legge o dallo statuto può
determinarsi per la violazione di norme sia sostanziali, sia procedimentali.

 I vizi di contenuto (o sostanziali) attengono all’oggetto della decisione.

 I vizi di procedimento invece possono derivare dalla violazione di norme aventi fonte
legale o statutaria.

Tuttavia in via generale è necessario che il vizio superi in concreto una determinata soglia
di rilevanza sostanziale:

1) La partecipazione all’assemblea di persone non legittimate è causa di annullamento solo se la


partecipazione sia risultata determinante per il raggiungimento del quorum;

2) lo stesso vale per l’invalidità dei singoli voti;

3) l’incompletezza o l’inesattezza del verbale sono cause di annullamento solo quando impediscono
l’accertamento del contenuto, degli effetti e della validità della delibera (non costituisce causa di
annullabilità il fatto che l’intervento di un socio nella discussione sia riportato in maniera non
fedele allo svolgimento dei fatti);

B. La legittimazione ad impugnare spetta ai soci assenti, dissenzienti o astenuti. Tuttavia questa


legittimazione spetta solo a minoranze qualificate (che detengano almeno il 5% del capitale
sociale), questo per non minare troppo la stabilità della società. Però i soci che non rappresentano la
parte di capitale necessaria per essere legittimati ad impugnare la deliberazione hanno diritto a
risarcimento del danno loro cagionato. La legittimazione spetta anche agli amministratori ed al
collegio sindacale.

C. Il termine per l’impugnativa è di novanta giorni.

D. Con riferimento al procedimento di impugnazione, l’azione si propone mediante l’atto di


citazione notificato alla società dinanzi al tribunale.

E. La proposizione dell’azione non sospende di per sé l’esecuzione della delibera da parte degli
amministratori, ma la sospensione cautelare può essere disposta dal tribunale su richiesta
degli attori.

F. L’annullamento non può essere pronunziato se la società abbia sanato il vizio, attraverso
apposita sostituzione della delibera impugnata con altra presa in conformità alla legge e allo statuto.

G. Se la deliberazione è annullata, l’annullamento ha effetto rispetto a tutti i soci e obbliga


gli amministratori a prendere i conseguenti provvedimenti.

Tuttavia l’annullamento non pregiudica i diritti acquistati in buona fede dai terzi.

3. La nullità.

A. Le cause di nullità delle deliberazioni assembleari sono tassativamente previste dall’art. 2379.
1) Illiceità dell’oggetto. Per distinguerlo dalle cause di annullabilità si è stabilito che sarebbero
nulle le delibere che contengano una violazione di norme inderogabili poste nell’interesse generale
della società; sarebbero semplicemente annullabili, invece, quelle costituenti violazioni di norme
poste nell’interesse dei soli soci.

2) la mancata convocazione dell’assemblea è divieto assoluto e sostanziale. Tuttavia il vizio di


nullità non può essere fatto valere da coloro che abbiano dato il loro assenso allo svolgimento
della stessa.

3)la mancanza di verbale è causa di nullità solo se consiste nella mancanza assoluta del
documento.

i. La delibera, il cui verbale sia sottoscritto dal solo presidente


dell’assemblea è annullabile;

ii. Analogamente, se è sottoscritto dal presidente di un altro organo;

iii. Delibera, sottoscritta dal segretario non notaio, è nulla;

iv. Infine, la delibera sottoscritta solo dal segretario notaio


è annullabile;

B. La legittimazione all’impugnazione spetta a chiunque ne abbia interesse, ma può essere anche


rilevata d’ufficio dal giudice.
C. a differenza dell’azione di nullità dei contratti, che è imprescrittibile, le deliberazioni nulle
possono essere invece impugnate nel termine di tre anni dall’iscrizione al registro delle imprese.
Anche se in alcuni casi il termine viene ancora ridotto e addirittura è preclusa l’impugnazione in
certi casi.

D. Per quanto riguarda gli effetti della sentenza di nullità, l’art. 2377 stabilisce che essi si
applicano in quanto compatibili. Pertanto la nullità non pregiudica i diritti dei terzi acquisiti in
buonafede. La nullità è sanabile mediante apposita sostituzione con altra delibera assembleare.

48. GLI AMMINISTRATORI.

Le competenze degli amministratori.

Gli amministratori hanno la competenza esclusiva sull’attività di gestione, e questa è regola


inderogabile per l’organizzazione interna della società: nulla sarebbe quindi una clausola statutaria
che attribuisse competenze gestorie ad altri organi o a soggetti esterni alla società ( salva
applicazione disciplina dei gruppi di società)
L’assemblea dei soci invece può indirettamente incidere attraverso:

1) il potere di scelta degli amministratori,

2) il potere di controllo e attraverso il potere normativo,

3) a volte anche attraverso un potere autorizzatorio su singoli atti degli amministratori.

Nomina degli amministratori e costituzione del rapporto di amministrazione.

1. Competenza sulla nomina. Gli amministratori cd di minoranza.

L’assemblea ordinaria nomina con propria deliberazione i preposti alla carica gestoria, il cui
organo può essere monocratico (amministratore unico) o pluripersonale (consiglio di
amministrazione). In particolare, nelle società quotate è sempre pluripersonale.

La competenza assembleare per la nomina è vista come un principio fondamentale, inderogabile


agli statuti. Il codice civile prevede però la possibilità di derogarvi con delle nomine separate:

1) art. 2351, ult. co., lo statuto può attribuire il potere di nomina di un ‘’consigliere indipendente’’
ai portatori di strumenti finanziari partecipativi;

2) lo statuto può prevedere il potere di nomina esterna di un numero di amministratori ad


enti pubblici titolari di partecipazioni in spa.

Non sono, invece, stabilite norme a difesa della minoranza, la maggioranza può quindi nominare
l’intero consiglio di amministrazione.

Tuttavia, l’art 2368, prevede che ‘’per la nomina alle cariche sociali lo statuto può stabilire delle
norme particolari’’, fermo il divieto di prevedere modalità di nomina extra-assembleare e il
rispetto del principio di maggioranza, gli statuti possono stabilire norme volte a garantire la
rappresentanza delle minoranze, per esempio attraverso il voto di lista che consente di trarre gli
amministratori da eleggere, non soltanto dalla lista maggiormente votata, ma anche nella seconda.

2. I requisiti per la nomina. L’amministratore cd indipendente.

Possono essere nominati amministratori di spa sia i soci sia i terzi che non siano soci.

È dubbio se ammettere anche la nomina di una personalità giuridica, anche se la più recente
dottrina si è espressa negativamente.

Esistono dei limiti imperativi nella scelta degli amministratori.

L’ordinamento prevede infatti delle cause legali di ineleggibilità e di decadenza della carica:

1. l’incapacità legale,

2. il fallimento,
3. condanne penali.

Il modello legale non prevede tuttavia dei requisiti di professionalità e onorabilità degli
amministratori per tutte le società per azioni, ma soltanto per le società quotate. Tuttavia, negli
statuti, possono essere richieste norme particolari per la nomina (art. 2368, co.1):

1) che la composizione interna dell’organo amministrativo rispetti determinati requisiti di


professionalità dei singoli membri;

2) fissare delle norme volte a garantire l’indipendenza dei componenti del cda.

I requisiti di indipendenza sono imposti per legge in tutte le società quotate i cui cda
devono comprendere almeno un consigliere indipendente, o due consiglieri indipendenti
nel caso di consiglio composto dal più di sette componenti.

L’amministratore che sia indipendente deve rimanere tale per tutta la durata della carica o ne
decadrà.

3. Il divieto di concorrenza.

L’art 2390 contiene a carico degli amministratori il divieto di concorrenza, che stabilisce che
l’amministratore vietando

di svolgere un’altra attività in un’altra impresa in rapporto di concorrenza attuale


o potenziale con quella effettivamente svolta dalla società (per esempio che sia
amministratore, oppure socio illimitatamente responsabile etc..).

è però possibile un’autorizzazione in deroga al divieto, che deve essere assunta da una delibera
formale dell’assemblea ordinaria. L’eventuale violazione del divieto può invece esporre
l’amministratore a revoca per giusta causa e a risarcimento dei danni.

4. L’accettazione della carica. L’amministratore di fatto.

L’assunzione della carica da parte dell’amministratore presuppone un atto di accettazione di


quest’ultimo.

Poi devono essere rispettati alcuni adempimenti pubblicitari della nomina al registro delle
imprese. L’art. 2383 co. 4 richiede l’iscrizione dei relativi dati anagrafici nel termine di ‘’trenta
giorni dalla notizia della nomina’’.

La disciplina può trovare applicazione anche per L’amministratore di fatto, colui che, anche se
privo dell’investitura formale, s’ingerisce sistematicamente nella gestione della società, svolgendo
compiti amministrativi.

In questo caso esso ha le stesse responsabilità proprie dell’amministratore di diritto.


La cessazione degli amministratori.

1. Durata della carica e cause di cessazione.

La durata massima della carica è 3 anni ed è inderogabile.

Se l’organo è pluripersonale lo statuto può imporre la sincronicità dei mandati gestori.

L’amministratore cessa dalla carica per:

1) scadenza del termine, anche se rimane in carica fino a che l’assemblea non nomini il suo
successore (illimitata prorogatio);

2) dimissioni, che possono anche avere effetto immediato, non necessitano di giustificazioni e
una volta comunicate non possono essere revocate;

3) revoca, che può essere disposta da parte dell’assemblea ordinaria, con contestuale sostituzione
del revocato, anche senza alcuna giusta causa: in questo caso dovrà essere risarcito il danno nei
confronti dell’amministratore revocato.

4) decesso.

2. La sostituzione degli amministratori cessati. La cooptazione.

Se nel corso del mandato vengono a mancare uno o più amministratori, per cause diverse dalla
revoca assembleare, soccorre poi la disciplina della sostituzione degli amministratori.

a) Se rimane in carica la maggioranza degli amministratori allora questi avranno il potere di


cooptazione con il quale nomineranno un amministratore cooptato, questi durerà in carica fino
all’assemblea immediatamente successiva alla sua nomina e potrà essere confermato o
sostituito.

b) Se invece non rimane in carica la maggioranza degli amministratori, allora questi dovranno
prontamente convocare l’assemblea per sostituire i mancanti.

c) nel caso vengano meno tutti gli amministratori, sarà il collegio sindacale a convocare l’assemblea
e nel frattempo esercitare i poteri di amministrazione.

Tuttavia nello statuto, i soci possono introdurre la clausola simul stabunt simul cadent, cioè
qualora vengano a mancare nel corso del mandato uno o più amministratori, cesserà l’intero
consiglio di amministrazione.

S truttura e funzionamento dell’organo di amministrazione.

L’organo amministrativo può quindi avere una composizione numerica varia: può essere formato
da un amministratore unico o da un cda. Nelle spa quotate, invece, non può prevedersi un unico
amministratore ma un cda con la presenza di un amministratore indipendente o eletto dalla
minoranza.
1. Consiglio di amministrazione e presidente.

Se gli amministratori sono più di uno essi costituiscono il consiglio di amministrazione, che attua
le sue decisioni con metodo collegiale (convocazione, riunione, discussione, votazione,
proclamazione, verbalizzazione).

Fondamentale per il buon funzionamento di questo organo è il presidente del consiglio di


amministrazione, che può essere nominato direttamente dall’assemblea o essere eletto
dal consiglio stesso.

Per quanto riguarda le sue competenze:

1) convocazione dell’organo (essenziale per la legittimità della deliberazione);

2) fissa l’ordine del giorno (non derogabile da parte del consiglio);

3) coordina i lavori e quindi dirige la discussione e la sottoposizione a votazione delle


deliberazioni;

4) proclama i risultati;

5) verbalizzazione.

Il consiglio adotta le proprie deliberazioni rispettando il quorum costitutivo (maggioranza degli


amministratori in carica) e i quorum deliberativo (maggioranza assoluta dei presenti).

2. L’impugnazione delle delibere consiliari.

Le deliberazioni del cda possono essere oggetto di impugnazione in caso di non conformità
alla legge o allo statuto, che può portare all’annullabilità della delibera.

La disciplina non distingue tra casi di annullabilità e di nullità e non richiama all’art. 2379: tutti i
possibili vizi delle deliberazioni sono quindi cause di annullabilità, da far valere nel termine di
90 giorni dalla deliberazione.

La legittimazione ad impugnare è attribuita agli amministratori assenti o dissenzienti e al


collegio sindacale, oppure al singolo socio quando la deliberazione è lesiva dei suoi diritti.

Rimangono in ogni caso salvi i diritti acquistati dai terzi in buona fede per atti compiuti in
esecuzione della delibera.

3. L’amministrazione delegata.

Le funzioni amministrative sono suscettibili di delega da parte del consiglio ad uno o più dei propri
componenti (cd amministratori delegati) o ad un collegio ristretto composto sempre da propri
componenti denominato comitato esecutivo.
La delega attribuisce all’amministratore delegato il potere di gestione sulle materie delegate,
tuttavia il plenum del consiglio, avrà comunque il dovere di vigilare sull’operato del delegato e,
quindi, di intervenire ove occorra.

A) La delega di potere amministrativo è soggetta all’autorizzazione di un’apposita clausola


statutaria o di una deliberazione dell’assemblea ordinaria, ed è attribuita con delega consiliare, la
quale deve determinare il contenuto e i limiti (tenendo presente che alcune competenze rimangono
non delegabili), considerando anche che l’organo delegato è pure competente a deliberare sui piani
strategici industriali e finanziari della società. Alcune competenze rimangono però non delegabili
e restano riservate al consiglio (redazione del progetto di bilancio, aumento del capitale delegato
all’assemblea).

B) Il consiglio mantiene sempre una competenza concorrente e sovraordinata alle materie


delegate, che fonda il potere del consiglio stesso di impartire direttive ai delegati e di avocare a sé
la decisione su singole operazioni rientranti in materie delegate, come pure di disporre la revoca
della delega in qualsiasi momento.

Per controllare bene l’art. 2381 stabilisce delle regole di corretta circolazione delle informazioni
all’interno del consiglio. Gli amministratori delegati hanno comunque un obbligo di reporting e
anche un obbligo di agire in modo informato (che li rende responsabili per non aver assunto le
iniziative opportune in relazioni a potenziali eventi dannosi).

Infine va sottolineato come la delega può essere fatta ad un organo collegiale che assume la
denominazione di comitato esecutivo.

Interesse sociale, interessi degli amministratori e le cd parti correlate.

1. Gli interessi degli amministratori.

Gli amministratori sono gestori di un interesse altrui per questo hanno un obbligo di diligente
gestione e un obbligo del perseguimento dell’interesse sociale.

Al fine di prevenire distorsioni nell’esercizio della discrezionalità amministrativa, l’ordinamento


predispone una disciplina che impone obblighi di trasparenza a carico degli amministratori stessi,
che dovranno informare sia tutti gli altri componenti dell’organo di gestione, sia i sindaci, in tutti i
casi in cui siano appunto portatori di interessi personali, per conto proprio o di terzi.

1. Se si tratta di un amministratore delegato dovrà astenersi;

2. Se il portatore di interessi è l’amministratore unico, non è obbligato ad astenersi ma solo a


comunicare la situazione;

3. Il consigliere invece, oltre l’obbligo di informare, avrà poi quello di votare in modo non
pregiudizievole all’interesse della società.

Una volta informato, il consiglio, per deliberare in presenza di un interesse di un amministratore, ha


l’obbligo di adeguata motivazione, deve quindi esplicitare ragioni e convenienza della
deliberazione.
La delibera assunta in violazione di tale disciplina è invalida, in particolare è soggetta a
impugnazione qualora possa recare danno alla società.

É ferma inoltre la tutela risarcitoria per violazione della disciplina sugli interessi degli
amministratori, anche per il danno di lucro cessante.

2. Le operazioni con parti correlate.

È una disciplina speciale che si applica soltanto alle società che fanno ricorso al mercato del
capitale di rischio, essa si sostanza in un obbligo di informazione al mercato e in un obbligo di
istruttoria, quando c’è il rischio che l’organo amministrativo deliberi di realizzare una certa
operazione economica che abbia come controparti soggetti particolarmente prossimi alla società:
le parti correlate (cioè soggetti che appartengono all’area del controllo o del collegamento
societario, a quella dei dirigenti con responsabilità strategiche).

Tali operazioni devono avvenire secondo principi di trasparenza e correttezza sostanziale e


procedurale.

Compensi agli amministratori.

L’esercizio delle funzioni gestorie avviene normalmente a titolo oneroso (infatti gli amministratori
hanno un diritto al compenso): in mancanza di diversa clausola statutaria, la competenza a
determinare i compensi è così ripartita:

1) i compensi degli amministratori sono stabiliti dall’assemblea generale;

2) i compensi del comitato esecutivo possono essere stabiliti direttamente dall’assemblea o saranno
stabiliti dal consiglio all’atto di nomina;

3) i compensi del presidente e degli amministratori delegati sono stabiliti dal cda all’atto
rispettivamente di nomina e di delega;

Importante osservare come le remunerazioni palesemente eccessive siano illegittime per lesione
dell’interesse sociale.

Quanto all’oggetto del compenso, che di regola consisterà in un corrispettivo in denaro, prevede
espressamente che esso può essere anche costituito da una partecipazione agli utili o dal diritto di
opzione sulla sottoscrizione o sull’acquisto di azioni. Il diritto al compenso nasce ex lege e non
richiede apposita clausola statuaria, né deliberazioni assembleari di conseguenza in mancanza di
decisioni in merito l’amministratore potrà ottenere in via giudiziale la condanna della società al
pagamento di un compenso.
La rappresentanza.

È il potere di agire in nome e per conto della società.

Si distingue tra:

A. Rappresentanza volontaria, che è una rappresentanza di secondo grado, che può essere cioè
conferita con procura speciale da parte del rappresentante statutario e che non può avere carattere
generale.

B. Rappresentanza organica (o ‘’statuaria’’ o ‘’legale’’), che è necessaria ed è un potere


attribuito ad uno o più amministratori, con indicazione inserita nello statuto. Ad es. è frequente
l’attribuzione del potere di rappresentanza al presidente del cda e/o all’amministratore delegato.

Questo rappresentante statutario deve essere necessariamente un rappresentante generale e


pertanto può compiere qualsiasi tipo di atto in nome della società.

Possono essere imposte delle limitazioni (art. 2384) ai poteri degli amministratori rappresentati
possono essere o in senso contenutistico oppure nel senso di prevedere delle formalità aggiuntive:
tuttavia in ogni caso non sono opponibili ai terzi questi limiti, anche se pubblicati nel registro delle
imprese a meno che il terzo non abbia voluto appositamente danneggiare la società.

Al contrario, per rendere annullabile un atto fatto da un rappresentante in conflitto di interessi, è


necessario che il terzo fosse stato a conoscenza dell’atto in violazione delle norme.

Non è applicabile tale disciplina nel caso di titolarità del potere individuale del rappresentante,
che derivi da una clausola che attribuisca congiuntamente a diversi amministratori l’intero potere
di rappresentanza: l’inefficacia dell’atto compiuto dal solo presidente del cda o dal solo delegato
sarà sempre opponibile al terzo.

Rientra nella disciplina del 2384 l’atto di rappresentanti estraneo all’oggetto sociale, che è quindi un
limite implicito e generale ai poteri di rappresentanza statuari.

È infine da ritenere che la norma protegga i terzi anche nel caso di limiti legali, il cui vizio sia cioè
costituito dalla violazione di una norma di legge.

(rileggere pag. 460 – 461)

Le azioni di responsabilità contro gli amministratori.

L’art. 2392 prevede 3 ipotesi di responsabilità civile: verso la società, verso i creditori sociali
e verso i singoli soggetti.

1. La responsabilità verso la società: presupposti.

A. La responsabilità degli amministratori verso la società è responsabilità contrattuale, per


inadempimento dell’obbligo di corretta amministrazione, e in particolare per violazione dei doveri
ad essi imposti dalla legge e dallo statuto, a cui devono adempiere, con la diligenza richiesta
dall’incarico e dalle loro competenze.
B. La responsabilità contrattuale degli amministratori è fondata su un criterio soggettivo di
colpevolezza, che può verificarsi per la violazione di un obbligo generale di diligenza oppure per
la violazione di obblighi specifici (questi ultimi obblighi sono casi specifici tipizzati dalla legge).

1. Per quanto riguarda l’obbligo generale di diligenza, va valutato secondo i tre criteri di
imperizia, negligenza e imprudenza (per quest’ultima si intende quando l’amministratore
prende delle scelte del tutto irrazionali rispetto all’interesse sociale);

2. Per gli obblighi specifici invece il comportamento dovuto è tipizzato dalla legge, quindi,
la colpa dell’amministratore si ha nel momento in cui non rispetta il comportamento
imposto (es. apertura della liquidazione se ricorrono cause di scioglimento);

C. Onere della prova in giudizio:

1. In caso di violazione dell’obbligo generale di diligenza degli amministratori, la prova della


colpa dev’essere data dalla società attrice.

2. Se invece viene violato un obbligo specifico, la società dovrà solamente provare


l’inadempimento dell’amministratore. Resterà sempre salva la prova dell’errore scusabile
da parte dell’amministratore convenuto: sarà esente da colpe se dimostra che l’adempimento
sia stato reso impossibile da un fatto ‘’impeditivo’’.

D. La responsabilità degli amministratori è solidale per espressa indicazione di legge.

Infatti è prevista tanto una responsabilità diretta (per violazione degli obblighi) di ciascun
consigliere di amministrazione, quanto una responsabilità per omessa o difettosa vigilanza, è
infatti previsto un obbligo di intervento tutte le volte che un amministratore venga a conoscenza di
fatti pregiudizievoli per la società (valido anche per i nuovi amministratori).

Tuttavia il singolo amministratore può sfuggire al vincolo di solidarietà: fornendo per esempio la
prova contraria dimostrando di essere estraneo al vincolo di solidarietà in ragione della lontananza
che, in concreto, separa il singolo comportamento dannoso compiuto da altro amministratore (per
esempio perché le sue competenze professionali non sono tali da poter esercitare il controllo
necessario).

L’amministratore che vuole dimostratore la sua innocenza può comunque aprire una procedura di
dissociazione, che gli permette di separare la propria posizione rispetto agli atti produttivi di
responsabilità a tre condizioni:

1. Facendo annotare il suo dissenso nel libro delle adunanze del consiglio;

2. Informando immediatamente del suo dissenso il presidente del collegio sindacale;

3. Essendo effettivamente esente da colpe.


2. L’azione di responsabilità.

Il promovimento dell’azione sociale di responsabilità necessita di deliberazione dell’assemblea


ordinaria.

Oltre all’assemblea, pure il collegio sindacale ha competenza a deliberare in materia.

La deliberazione di esercizio dell’azione comporta la revoca degli amministratori e nomina di


nuovi amministratori. È poi nella piena disponibilità dell’assemblea deliberare espressamente la
rinunzia all’azione o una transazione con gli amministratori, tuttavia queste due ultime possibilità
possono essere impedite attraverso il diritto di veto della minoranza qualificata (*).

Il termine di prescrizione dell’azione sociale di responsabilità è stabilito in cinque anni dalla


cessazione dell’amministratore dalla carica.

3. L’azione sociale esercitata dalla minoranza (*).

L’azione sociale di responsabilità può essere proposta anche dalla minoranza qualificata.

Questa regola tenta di superare la critica che rilevava come, tale azione, fosse prima rimessa alla
volontà di quella stessa maggioranza che aveva nominato gli amministratori.

La quota di capitale richiesta perché la minoranza possa esercitare l’azione è:

 Nelle società chiuse di 1/5 (20%);

 Nelle società aperte di 1/40 (2.5%);

L’azione esercitata dagli azionisti ha carattere surrogatorio, infatti viene sempre definita ‘’azione
sociale di responsabilità’’ e le somme dovute per effetto di un eventuale condanna saranno quindi
della società e non della minoranza.

Essendo di natura surrogatorio non sarà permessa se la società ha già intrapreso un’azione di
responsabilità.

L’aspetto più critico dell’istituto, è rappresentato dall’accesso alle informazioni necessarie per
avviare e supportare l’azione da parte delle minoranze stesse: il sistema non consente agli azionisti
l’esaminazione dei libri sociali (art. 2422) e della documentazione. Inoltre le spese sostenuto dalla
minoranza verranno loro rimborsate dalla società solo dopo essersi rifatta sulla parte soccombente.

4. La responsabilità verso i creditori sociali.

L’azione di responsabilità dei creditori sociali è fondata su due presupposti:

A. occorre che sia addebitabile agli amministratori l’inosservanza degli obblighi inerenti alla
conservazione dell’integrità del patrimonio sociale.

B. L’azione, poi, può essere proposta dai creditori solo in via sussidiaria, cioè quando il
patrimonio sociale risulti insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. Inoltre il pregiudizio
subito dai creditori a causa dell’incapienza del patrimonio sociale deve essere determinato dalla
violazione di obblighi gestori da parte degli amministratori.
Questa azione ha carattere autonomo rispetto all’azione che la società può fare contro gli
amministratori, quindi sono inopponibili ai creditori le eccezioni che gli amministratori potrebbero
invocare verso la società.
La prescrizione è sempre quinquennale, in pratica decorrerà dalla dichiarazione di fallimento: il
momento in cui il deficit patrimoniale si sia rivelato.

Anche se l’azione dei creditori si ritiene autonoma bisogna valutare le possibili interferenze tra
l’azione dei creditori e quella della società. In particolare, nei termini fissati dall’art. 2394, la
rinunzia è inopponibile ai creditori mentre la transazione produce effetto anche nei loro confronti.

5. Le azioni di responsabilità nelle procedure concorsuali.

Di solito il pregiudizio patrimoniale tipicamente emerge quando l’insolvenza della società è


conclamata nell’ambito di una procedura concorsuale.

È proprio in questa sede che le azioni di responsabilità vedono per lo più la luce: (art. 2394-bis) con
il fallimento, la legittimazione a promuovere le azioni sopra esaminate spetta, non più alla
società e ai creditori, ma in via esclusiva al curatore.

Secondo i principi dell’onere della prova in materia, il curatore ha i medesimi oneri relativamente
ad allegazione e prova degli specifici fatti su cui si fonda la responsabilità dell’amministratore.
L’unica eccezione: violazione dell’obbligo della tenuta delle scritture contabili della società, che
rende impossibile ricostruire, le specifiche conseguenze delle operazioni illegittime sul patrimonio
sociale. Solo in questo caso la domanda risarcitoria del curatore potrebbe essere accolta dal giudice.

6. L’azione individuale del socio e del terzo.

L’ordinamento attribuisce al singolo azionista o a terzi che siano stati direttamente danneggiati
dagli amministratori, per atti relativi alla gestione della società, la legittimazione a promuovere nei
loro confronti un’azione diretta di responsabilità.

L’azione riguarda i casi in cui gli azionisti o i terzi siano stati direttamente danneggiati, per
esempio quando l’amministratore abbia dato comunicazioni false oppure abbia fatto azioni
discriminatorie.

Nell’azione individuale di responsabilità, il socio o il terzo che agisce deve dare la prova specifica
del fatto colposo o doloso dell’amministratore.

La prescrizione è quinquennale e parte dal momento in cui il danneggiato, seguendo l’ordinaria


diligenza, sia vento a conoscenza dell’evento dannoso.

7. I direttori generali.

É normale che nelle imprese di dimensione medio-grane sia presente un funzionario dirigente, posto
in posizione apicale nella struttura aziendale, e che opera in relazione diretta con l’organo
amministrativo. Questo è il direttore generale (ha mansioni di alta gestione, oppure limitate alla
gestione esecutiva quotidiana etc..), che ha un regime di responsabilità uguale a quello degli
amministratori, sempre sul presupposto che esso sia nominato dall’organo di amministrazione.
49. IL CONTROLLO SULLA GESTIONE E CONTABILE.

I sindaci.

1. Le funzioni del collegio sindacale.

Il collegio sindacale è l’organo che rimane al vertice dei sistemi di controllo, vigilando
sull’osservanza della legge e dello statuto.

a. Anzitutto vigila sull’osservanza della legge e dello statuto. Il controllo di legalità deve essere
formale ma soprattutto sostanziale, dovendo il collegio vigilare sul rispetto dei principi di corretta
amministrazione e sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile
adottato dalla società per il suo funzionamento. La funzione di controllo dei sindaci deve essere
anche continuativa.

b. Al collegio sindacale è in definitiva assegnata una posizione di alta sorveglianza rispetto al


complessivo sistema societario dei controlli interni, la cui cura è di volta in volta demandata,
ora all’organo di amministrazione, ora al revisore legale esterno.

c. Sempre nell’ordine di prevenzione dai rischi, in specie dal compimento di reati, il


collegio sindacale può essere investito delle funzioni dell’organismo di vigilanza.

d. Ai sindaci quindi non spettano funzioni dirette di controllo contabile, che l’ordinamento
demanda a soggetti professionali esterni.

e. Oltre all’attività di controllo, il collegio sindacale ha compiti di informazione dell’assemblea


e consultivi obbligatori (dovendo riferire l’attività svolta nell’adempimento dei propri doveri, la
valutazione dei risultati dell’esercizio, osservazioni e proposte).

f. Gli altri poteri del collegio sindacale sono tipizzati dalla legge. Rimangono eccezionali i poteri di
amministrazione attiva, come pure di approvazione di atti degli amministratori, e la legge
tipizza pure i casi in cui il collegio sindacale deve rendere pareri obbligatori.

g. Sono anche molto importanti i poteri reattivi di cui dispongono i sindaci, che così possono far
fronte alle irregolarità degli amministratori, tra cui il potere di convocare con urgenza l’assemblea,
quello di presentare la denuncia al tribunale etc..

2. Nomina e requisiti. Cause di cessazione dalla carica.

a. L’organo di controllo ha composizione numerica rigida, 3 o 5 membri effettivi e devono


essere nominati 2 supplenti.

b. I sindaci devono godere di determinati requisiti di professionalità: almeno uno di essi deve
essere revisore dei conti, mentre gli altri devono essere iscritti in appositi albi professionali,
oppure essere scelti tra professori universitari in materie economiche o giuridiche. Tali requisiti a
pena di nullità o di successiva decadenza.

c. La nomina del collegio sindacale è di competenza inderogabile dell’assemblea ordinaria, anche


se gli statuti possono poi introdurre, al pari che per gli amministratori, sistemi statutari di nomina
di
sindaci di minoranza. Alla nomina deve seguire l’accettazione.
d. Le cause di cessazione del rapporto, oltre al decesso, sono le seguenti:

1) termine, inderogabile, di 3 anni simultanea per tutti i componenti;

2) decadenza per la sopravvenuta perdita di un requisito di eleggibilità, o per l’inadempimento di


un dovere dei sindaci, appunto sanzionato con la decadenza.

3) La rinuncia è sempre ammissibile in ogni tempo, senza che la società possa avanzare pretese
risarcitorie verso il sindaco dimissionario.

4) Della revoca si parlerà più avanti.

Per tutti i casi esaminati, quando viene meno un componente del collegio sindacale è previsto il
sistema della supplenza e non quello della cooptazione (proprio degli amministratori).

3. L’indipendenza e l’inamovibilità dei sindaci.

Sono due caratteristiche fondamentali dei sindaci. Punto debole dell’istituto rimane però il
meccanismo di nomina, di competenza dell’assemblea secondo la regola di maggioranza. Il modello
legale, infatti, prevede che la maggioranza ha la possibilità di scegliere tutti i componenti
dell’organo di controllo, nonostante nomini anche i soggetti, gli amministratori, destinatari del
controllo stesso. A fronte di questa regola di nomina, il rafforzamento delle effettive funzioni dei
sindaci si gioca sul principio di indipendenza, toccando i requisiti di elegibilità e di rimozione della
carica.

a. la carenza del requisito dell’indipendenza comporta la nullità della delibera di nomina.

Sono cause di ineleggibilità e di decadenza:

 quelle previste per gli amministratori (incapacità legale, fallimento, pene accessorie);

 Coniugio, parentela o affinità entro il 4 grado con amministratori della società o


altre società del gruppo;

 Rapporti di lavoro continuativi con la società o con altre società del gruppo;

 Altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettono l’indipendenza;

b. Un’altra regola atta a garantire indipendenza è quella sull’invariabilità dei compensi, per evitare
incentivi alla collusione: fissati al momento della nomina, a scadenza periodica annuale, senza poter
essere modificati durante il mandato. Diritto al compenso irrinunciabile.

c. inoltre sempre per salvaguardare l’indipendenza il sindaco è soggetto a revoca soltanto per
giusta causa con deliberazione dell’assemblea ordinaria, la quale, per avere efficacia, deve
poi essere approvata con decreto del Tribunale.
4. Il collegio sindacale: funzionamento e poteri.

Il collegio sindacale è un organo pienamente collegiale, quindi le sue fasi sono convocazione,
riunione, discussione, votazione, proclamazione, verbalizzazione. È regolarmente costituito con la
maggioranza dei sindaci (quorum costitutivo) e delibera a maggioranza assoluta dei presenti
(quorum deliberativo).

L’attività dei sindaci è fatta da 3 fasi, in ognuna di queste, i poteri dell’organo sono individuali
(attribuiti disgiuntamente a ciascun sindaco) oppure collegiali (esercitabili solo in forma collegiale)

Le fasi sono quindi:

a. fase istruttoria, dove i sindaci godono di poteri ispettivi individuali. Possono quindi
richiedere informazioni agli amministratori, i quali sono tenuti a fornirle. I sindaci possono
avvalersi anche di propri collaboratori.

b. Fase valutativa, deve essere esercitata collegialmente. Al sindaco dissenziente rimane la


possibilità di far uso di strumenti residuali di reazione.

d. Fase reattiva, che può concretarsi in molte iniziative:

i. i sindaci devono/possono convocare l’assemblea in caso di omissione o


ingiustificato ritardo degli amministratori nella convocazione. In caso di gravi
irregolarità potranno dare denuncia al tribunale. Il collegio sindacale può anche
impugnare le deliberazioni assembleari o consiliari illegittime. Ha infine il potere
di promuovere l’esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti degli
amministratori.

ii. al singolo sindaco rimane comunque la possibilità di agire individualmente rispetto


ad accertate irregolarità.

iii. l’intervento dei sindaci può essere poi sollecitato dagli azionisti, tramite apposita
denuncia.

5. La responsabilità dei sindaci.

I sindaci devono adempiere ai loro doveri con lo standard proprio della diligenza professionale.
a. Sono solidalmente responsabili con gli amministratori colpevoli di mala gestio, se il
danno non si sarebbe prodotto se avessero vigilato in conformità con i propri doveri.

b. Potranno però verificarsi casi in cui il danno è esclusivamente determinato dal


comportamento dei sindaci: è il caso della violazione di segreti o di false attestazioni date agli
azionisti.

Anche la responsabilità dei sindaci è soggetta a prescrizione quinquennale.


La revisione legale dei conti.

1. La funzione di controllo contabile e il giudizio sul bilancio.

É attribuita a un revisore esterno, abilitato alla revisione legale dei conti.


La funzione di controllo contabile esercitata dal revisore ha il compito di verificare la regolare
tenuta della contabilità sociale e la corretta rilevazione nelle scritture contabili dei fatti di
gestione. Un ulteriore compito è quello di un giudizio sul bilancio di esercizio, valutandone la
conformità alle norme e vedendo se rispecchia la situazione contabile.
Il controllo contabile deve esercitarsi con continuità.

2. Disciplina e responsabilità del revisore.

A. Per quanto riguarda la nomina: è su proposta motivata dell’organo di controllo. E la durata è


fissa a 3 esercizi. Anche per quanto riguarda il corrispettivo, questo deve essere adeguato
all’incarico e soprattutto non variabile dopo la nomina.

B. La revoca del revisore può essere deliberata dall’assemblea solo per giusta causa, ed è soggetta
comunque al parere dell’organo di controllo.

C. Il revisore non deve in nessun modo essere coinvolto in processi decisionali dell’azienda
revisionata.

Il legislatore punta in generale sull’ auto-responsabilità del revisore stesso, che deve adottare tutte
le misure atte ad ovviare ai fattori che possano minarne l’indipendenza.

Per esercitare tutte le funzioni di controllo contabile, il revisore esterno gode di poteri informativi,
avendo il diritto ad ottenere dagli amministratori documenti e notizie utili all’attività di revisione
legale, ma anche ispettivi. L’attività del revisore deve essere sempre documentata.

La responsabilità del revisore è solidale con gli amministratori verso la società, i soci e terzi per i
danni cagionati in violazione dei propri doveri, secondo criteri di diligenza professionale.

Diversamente però dalla più severa disciplina applicabile ai sindaci, il regime di prescrizione è in 5
anni.

50. I SISTEMI ALTERNATIVI DI AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO:


IL SISTEMA DUALISTICO E IL SISTEMA MONISTICO.

Il sistema dualistico, di derivazione tedesca, prevede la presenza di un consiglio di gestione, le cui


caratteristiche e competenze sono assimilabili a quelle del consiglio di amministrazione, e di un
consiglio di sorveglianza, che somma le principali competenze del collegio sindacale alle
principali competenze tradizionalmente attribuite all’assemblea ordinaria.
Il sistema monistico, di derivazione anglosassone, si caratterizza invece per la presenza, all’interno
dell’organo amministrativo, di un comitato di controllo per la gestione, composto da
amministratori indipendenti, al quale sono assegnate le principali funzioni tipiche, nel sistema
tradizionale, del collegio sindacale.
Tratto comune dei due sistemi è quello per cui la revisione legale dei conti è affidata al
revisore esterno.
L’applicazione dei sistemi alternativi richiede un’apposita scelta statutaria.
Quanto alla disciplina si prevede l’applicazione ai consiglieri di sorveglianza e ai componenti del
comitato per il controllo sulla gestione delle norme del codice civile in materia di sindaci. Invece al
consiglio di gestione nel dualistico ed al consiglio di amministrazione nel monistico, si applica la
disciplina tipica degli amministratori.

Il sistema dualistico.

1. Il consiglio di sorveglianza: composizione.

L’assemblea dei soci provvede alla nomina del consiglio di sorveglianza,al quale è affidato il
controllo di legalità sulla gestione e anche il complessivo rapporto con l’organo di gestione
(nomina e determinazione compenso agli amministratori). Tuttavia rispetto al sistema tradizionale,
il consiglio di sorveglianza è espressione della sola maggioranza.
Il consiglio di sorveglianza è un organo necessariamente collegiale, composto da almeno 3
soggetti (soci o non): alla nomina dei primi provvede l’atto costitutivo, mentre i successivi sono
nominati dall’assemblea ordinaria.
I requisiti di professionalità nelle società non quotate sono inferiori rispetto a quelli previsti per il
collegio sindacale, essendo previsto che essi debbano ricorrere per uno solo dei componenti, in
quelle quotate invece per tutti i consiglieri.
Meno stringenti sono anche i requisiti di indipendenza.
I consiglieri di sorveglianza hanno diritto a un compenso, la cui determinazione spetta
all’assemblea ordinaria.
Per quanto riguarda la cessazione, identica è la disciplina della durata, pari a tre esercizi, ma diversa
è la disciplina della revoca, poiché questi consiglieri sono sempre revocabili.

2. Le funzioni del consiglio di sorveglianza. Il ruolo dell’assemblea.

Possono essere suddivise in funzioni di controllo in senso stretto, analoghe a quelle spettanti al
collegio sindacale, e funzioni di indirizzo della gestione, assegnate nel modello tradizionale
all’assemblea ordinaria.

a. Quanto alle prime, la legge richiama integralmente i doveri del collegio sindacale. I poteri sono
quindi poteri di ispezione, di convocazione, di denuncia.
b. La seconda area di funzioni riguardano il rapporto con l’organo di gestione.

Infatti il consiglio di sorveglianza:

1) nomina e revoca i componenti del consiglio di gestione;

2) approva il bilancio di esercizio;

3) autorizza l’esercizio dell’azione di responsabilità contro i consiglieri di gestione;

I poteri del consiglio di sorveglianza possono inoltre essere accresciuti dallo statuto, prevedendo la
competenza a deliberare in ordine alle operazioni strategiche ed ai piani industriali e finanziari.
Quindi di conseguenza il ruolo dell’assemblea ordinaria viene significativamente compresso
rispetto al sistema tradizionale.
3. Le modalità di funzionamento del consiglio di sorveglianza.

Il codice detta poi alcune regole organizzative:

1) il suo presidente è necessariamente eletto dall’assemblea;

2) il consiglio deve riunirsi a cadenza trimestrale, come il collegio sindacale;

3) le deliberazioni sono soggette ad un particolare regime di impugnazione: infatti l’unica sanzione


ammessa è l’annullabilità e che le delibere possono essere impugnate solo dai consiglieri di
sorveglianza assenti o dissenzienti.

4) il regime della responsabilità è articolato come quello del collegio sindacale: anche questi
consiglieri devono svolgere il proprio lavoro con diligenza professionale e anche per loro è prevista
una responsabilità per omessa vigilanza.

4. Il consiglio di gestione.

È un organo collegiale al quale spetta in via esclusiva la gestione dell’impresa. La nomina dei
primi componenti viene effettuata nell’atto costitutivo, mentre i successivi sono nominati dal
consiglio di sorveglianza.

Il compenso è stabilito dal consiglio di sorveglianza.

E la revoca dei consiglieri di gestione è di esclusiva competenza dello stesso consiglio di


sorveglianza.

La durata è prevista anche qui dopo 3 anni.

Quanto all’esercizio delle sue funzioni è previsto che il consiglio di gestione possa delegare proprie
attribuzioni ad uno o più dei suoi componenti.

Per quanto riguarda il suo funzionamento si richiama la disciplina del consiglio di


amministrazione.

Infine l’azione sociale di responsabilità contro i consiglieri può essere promossa a seguito di
delibera dell’assemblea ordinaria o su iniziativa della minoranza, come nel sistema tradizionale, ma
anche a seguito di delibera del consiglio di sorveglianza.

Il sistema monistico.

Questo sistema è caratterizzato dalla presenza di un comitato per il controllo sulla gestione,
costituito all’interno del consiglio di amministrazione, in sostituzione della figura del collegio
sindacale e con competenze assimilabili a quest’ultimo. La caratteristica è proprio quella di
coinvolgere i soggetti istituzionali deputati alla funzione di controllo nelle decisioni gestionali.

1. Il comitato per il controllo sulla gestione: composizione.

È previsto innanzitutto che almeno un terzo dei componenti del consiglio di amministrazione debba
risultare in possesso dei requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci. Tuttavia i componenti
devono essere scelti tra gli amministratori non esecutivi. Il numero dei componenti del comitato è
stabilito dal consiglio di amministrazione (almeno 2 componenti). La nomina spetta al cda, salvo
diversa clausola statutaria, che potrebbe far attribuire tale potere all’assemblea. Al cda spetta anche
il potere di revoca anche senza giusta causa.

2. Le funzioni del comitato.

Le funzioni sono simili a quelle del collegio sindacale. Prevedendo quindi il controllo
sull’adeguatezza della struttura organizzativa, amministrativa e contabile della società. Ma anche
il controllo di legalità ed il controllo sul rispetto dei principi di corretta amministrazione. La
disciplina sul funzionamento del comitato di controllo è regolata per rinvio alla disciplina del
collegio sindacale e comporta, pertanto, l’obbligo di riunioni trimestrali. Non trova richiamo invece
la disciplina prevista per la responsabilità dei sindaci. (QUESTO ULTIMO PARAGRAFO
VEDILO MEGLIO SUL LIBRO PAGINA 489).

49. IL CONTROLLO GIUDIZIARIO SULLA GESTIONE.

Per le spa l’ordinamento prevede anche meccanismi di controllo esterno. Si consente così ai soci, al
collegio sindacale e anche al PM nelle società ‘aperte’, di attivare un controllo giudiziario sulla
gestione, in caso di gravi irregolarità commesse dagli amministratori in violazione dei propri
doveri. È un rimedio che ha natura eccezionale, poiché assegna poteri inquisitori e discrezionali di
intervento al giudice civile. I presupposti per la denuncia al Tribunale sono tradizionalmente
definiti come fondato sospetto di gravi irregolarità, che devono attenere alla gestione e che
quindi devono consistere in violazione dei ‘doveri’ degli amministratori, ma che si traducano
in atti idonei a danneggiare la società.
La legittimazione è in capo agli azionisti che rappresentino almeno il 10% del capitale sociale, o il
5% per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio; ma anche all’organo di
controllo e infine anche al PM(ma solo nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale).
La procedura prende avvio dalla denuncia presentata da uno dei predetti legittimati presso il
Tribunale, questo deve convocare in camera di consiglio gli amministratori e i sindaci, al fine di
verificare la fondatezza della denuncia stessa. Il tribunale potrà decidere di archiviare la richiesta
per manifesta infondatezza, oppure di sospendere la procedura per ravvedimento operoso della
società se invece la denuncia è valida. In mancanza di ravvedimento operoso e sempre che la
denuncia sia fondata, il Tribunale può ordinare l’ispezione giudiziale della società. Se le
irregolarità risulteranno esistenti allora il tribunale potrà attuare gli opportuni provvedimenti
provvisori e la convocazione dell’assemblea per le conseguenti deliberazioni. Nei casi più gravi
verrà nominato un amministratore giudiziario in sostituzione degli amministratori ed
eventualmente anche dei sindaci. Questo dovrà attuare tutte le funzioni di risanamento della
società, e l’amministratore giudiziario gode anche di una legittimazione autonoma al
promovimento dell’azione sociale di responsabilità contro i revocati amministratori e sindaci,
anche come strumento di un eventuale risanamento delle violazioni da questi fatte.
Finito il suo compito l’amministratore giudiziario dovrà convocare l’assemblea che provveda alla
nomina dei nuovi organi nella società risanata, oppure alla messa in liquidazione della società
stessa.
52. LA DOCUMENTAZIONE DELL’ATTIVITA’ SOCIALE.

1) conti dell’iniziativa economica. Sono tutti i libri e le altre scritture contabili indicati nell’art.
2214. Una considerazione particolare la merita il bilancio di esercizio, che è disciplinato dal 2423 e
ss.

2) libri sociali. (art 2421) sono i libri in cui va documentata l’attività degli organi (che
contengono anche tutti i verbali delle riunioni; ogni organo ha il suo libro) e libri che contengono
le informazioni relative ai rapporti di investimento e finanziamento di natura societaria
(quindi per esempio il libro dei soci oppure quello delle obbligazioni e degli altri strumenti
finanziari).

I libri sociali e le scritture contabili sono documenti interni,che neppure i soci possono consultare, al
contrario il bilancio ha una funzione informativa del mercato.

Il bilancio di esercizio.

Il bilancio è l’insieme di documenti che deve rappresentare in modo veritiero e corretto la


situazione patrimoniale e finanziaria della società e il risultato economico dell’esercizio. Esso si
articola in stato patrimoniale, conto economico, rendiconto finanziario e nota integrativa.
Le sue tre funzioni fondamentali sono: 1. funzione informativa: esso si rivolge a tutti gli attori del
mercato e contiene le informazioni fondamentali della società. 2. funzione estimativa dei risultati
dell’attività: serve appunto a capire se un’attività va bene o no. 3.funzione organizzativa: infatti
numerose disposizioni richiamano i dati di bilancio come parametro di riferimento e limite per la
legittimità di certe operazioni.

La disciplina del bilancio è inderogabile e ha un’articolazione di tipo piramidale:

a) al vertice ci sono le clausole generali (verità, chiarezza, correttezza).

b) ci sono poi i principi di redazione, che contengono i criteri di iscrizione delle voci.

c) clausole generali e principi di redazioni trovano infine specificazione nelle disposizioni attuative
successive, che delineano in dettaglio la struttura e la composizione del bilancio.

d) infine ci sono i principi contabili, che elaborano criteri guida e regole tecniche molto puntuali
(quelli internazionali sono gli IAS). Questi principi contabili in linea generale non hanno valore
normativo, tuttavia sono utili sul piano interpretativo, sul piano dell’integrazione della disciplina
codicistica e sul piano applicativo. Ai principi contabili non può tuttavia mai farsi ricorso
quando risultino in contrasto con la disciplina normativa. Però gli IAS hanno valore normativo
pieno nelle società quotate e in quelle operanti nei settori creditizio e finanziario.

1. Le clausole generali: verità, chiarezza, correttezza.

Il principio di verità si intende che la situazione patrimoniale e finanziaria rappresentata deve


essere vera e vero deve essere il risultato di esercizio, quindi gli elementi patrimoniali, i proventi e
i costi iscritti devono essere reali e completi e ciascun elemento deve essere iscritto secondo il suo
valore reale. Tuttavia dato che ci sono di mezzo delle valutazioni, resta ineliminabile un certo
margine di discrezionalità, per questo è meglio interpretare questo principio come il dovere di
esprimere una valutazione sì discrezionale, ma oggettiva, tecnicamente corretta, ragionevole e
realistica: la rappresentazione deve essere veritiera.
Il principio di chiarezza impone una esposizione ordinata, intelligibile, trasparente, dettagliata e
fruibile dei dati forniti: la chiarezza è garantita anzitutto dalla struttura delineata dalla legge per le
diverse parti del bilancio, ma anche dall’obbligo di rispettare l’ordine delle voci e la collocazione
delle informazioni previsti dalla legge.
Terzo enunciato del 2423 è il principio di correttezza: cioè le informazioni fornite devono essere
corrette, ma anche tecnicamente adeguate. Questo principio è strettamente collegato con la buona
fede oggettiva, poiché si intende di fornire i dati in modo non fuorviante e trasparente.
Questi tre principi fondamentali hanno valenza precettiva autonoma e sono strumento di
interpretazione della restante disciplina. I principi fondamentali sono sovraordinati rispetto alle
disposizioni attuative, al punto che quando ‘in casi eccezionali, l’applicazione di una di esse è
incompatibile con la rappresentazione veritiera e corretta, la disposizione non deve essere
applicata’.

2. I principi tecnici di redazione.

L’art 2423 bis enuncia i principi di redazione del bilancio: criteri tecnici generali.

A) il principio di prudenza, si deve procedere evitando di far risultare una consistenza


patrimoniale non suffragata dalla certezza della sua esistenza: tra due scelte deve essere
sempre fatta la più prudente.

A1) principio di realizzazione: si possono indicare esclusivamente gli utili realizzati alla data della
chiusura dell’esercizio.

A2) Il principio di dissimmetria: le perdite devono essere iscritte anche se sono solamente temute
o probabili.

B) il principio di continuità dell’attività: incide sui criteri di valutazione degli elementi


patrimoniali, in quanto questi devono essere valutati nella prospettiva di continuazione dell’attività.

C) Il principio di competenza: il bilancio di esercizio è un bilancio per competenza e non per


cassa: le poste attive e passive vanno iscritte nel bilancio relativo all’esercizio a cui sono
giuridicamente ed economicamente imputabili, indipendentemente dalla data dell’effettivo
incasso o pagamento.

3. La struttura.

A) lo stato patrimoniale. È formato dall’attivo, dove ci sono le immobilizzazioni e l’attivo


circolante. L’art. 2426 indica i criteri di valutazione: le immobilizzazioni sono iscritte al costo di
acquisto o di produzione, gli incrementi di produttività sono iscrivibili al costo, i crediti devono
essere iscritti al valore presumibile di realizzo. Contrapposto all’attivo c’è il passivo, dove ci sono i
debiti e i fondi per rischi e oneri. Al passivo va anche iscritto il patrimonio netto (che a sua volta è
composto dal capitale, che è la porzione del netto soggetta a vincolo di indisponibilità, e dalle
riserve, che sono risorse che la società conserve nel suo patrimonio per diversi motivi),che è
costituito dalla differenza dei valori attivi con quelli passivi e si trova nel passivo solo per
convenzione. Le riserve principali sono la riserva legale, quelle statutarie e alcune facoltative. Le
perdite gravano prima di tutto sugli utili di bilancio e successivamente, nell’ordine, sulle riserve
facoltative, statutarie e legale, e infine sul capitale.

B) il conto economico. È a forma scalare ed è formato dal valore integrale della produzione del
periodo, dai costi della produzione e poi da altre macrovoci che riguardano i proventi e gli
oneri diversi da quelli nascenti dall’esercizio dell’attività.

C) il rendiconto finanziario. Enuncia l’ammontare delle disponibilità liquide della società


all’inizio e alla fine dell’esercizio e la relativa composizione, documenta inoltre i flussi
finanziari.

D) La nota integrativa, che non è un documento contabile, ma contiene informazioni


fondamentali per comprendere tutte gli altri documenti.

Non appartiene invece al bilancio la relazione degli amministratori, che pure lo accompagna ed è
una sorta di resoconto che ha lo scopo di descrivere lo scenario attuale e delle prospettive
dell’attività.

4. Il procedimento di formazione e l’invalidità del bilancio.

Il progetto di bilancio è redatto dall’organo gestorio, necessariamente in formazione collegiale.


Dopo essere sottoposto al controllo del revisore legale è l’assemblea ordinaria che approva il
bilancio, dopo di che deve essere depositato presso il registro delle imprese.
Come ogni altra delibera, anche questa può essere invalida e può dunque venire impugnata. I vizi
procedimentali ne determinano come di consueto l’annullabilità, mentre la nullità è prevista quando
il bilancio è contrario a norme imperative, poiché il bilancio è l’oggetto della delibera e in generale
le delibere assembleari sono nulle per illiceità dell’oggetto. L’impugnazione ha un termine di
decadenza più severo di quello previsto al 2379, infatti questa non può essere proposta dopo
l’approvazione del bilancio dell’anno successivo; inoltre c’è anche un requisito di legittimazione,
in quanto se il revisore non ha formulato rilievi sul bilancio, l’impugnazione può essere proposta, se
proviene dai soci, solo da quelli che rappresentano almeno il 5% del capitale sociale.
LA SOCIETA’ A RESPOSABILITA’
LIMITATA.
LA SOCIETA’ A RESPOSABILITA’ LIMITATA.
LA SOCIETA’ IN ACCOMANDITA PER
AZIONI.
59. LA SRL. CARATTERISTICHE TIPOLOGICHE E STRUTTURA FORMALE.

Il tipo srl.

È uno dei tipi societari più diffusi nella prassi. La disciplina dedicata alla srl è voluta in primo luogo
ad enfatizzare la figura dei singoli soci nell’ambito della società e ad attribuire ai medesimi estesi
poteri di voice, infatti è una forma tipica in cui i soci sono interessati a partecipare attivamente alla
vita della società (cd soci imprenditori) in quanto hanno ampi poteri di controllo e di ‘ingerenza’
nella gestione societaria. In secondo luogo, le regole attuali accentuano il ruolo dell’autonomia
negoziale e dei rapporti contrattuali tra i soci medesimi: l’ampia autonomia riconosciuta alle parti
trova solo dei limiti in alcune norme imperative poste principalmente a tutela dei terzi. La srl è
dunque caratterizzata da un’ampia flessibilità, derivante dalla presenza di una molteplicità di norme
dispositive che lasciano all’autonomia negoziale la possibilità di prospettare, anche sotto il profilo
organizzativo, soluzioni differenti. Così che la srl, pur restando una società di capitali e mantenendo
un regime di autonomia patrimoniale perfetta, può in diversi casi presentare diversi elementi
personalistici ed avvicinarsi alle società di persone.

La disciplina delle srl è dunque una disciplina composita, che in molte parti riecheggia quella della
spa, ma in altre se ne discosta dettando regole più vicine alle società di persone. Per questo motivo
in caso di lacune il legislatore ha ritenuto opportuno rivolgersi alla disciplina in essere per le
società di persone
Infine va sottolineato come negli anni recenti il legislatore ha voluto favorire lo sviluppo di questa
tipologia introducendo la srl semplificata e quella con capitale sociale inferiore a diecimila euro.

La costituzione.

La srl può esser costituita unicamente mediante costituzione simultanea, a differenza della spa per
la quale è possibile anche una costituzione attraverso pubblica sottoscrizione.

1. La srl unipersonale.

Art 2463: la srl può esser costituita con contratto o con atto unilaterale.

È infatti permessa la formazione di una srl unipersonale (sia persona fisica che giuridica).

Data però la possibilità che l’unicità del socio rappresenti un aspetto ‘’negativo ‘’ per i terzi, il
legislatore prevede alcune disposizioni volte principalmente a tutelare i creditori:
a) art. 2470: quando la partecipazione appartiene a un solo socio, gli amministratori
devono depositare per l’iscrizione nel registro delle imprese una dichiarazione contenente
tutte le generalità del medesimo;

b) art. 2464: quando c’è un unico socio fondatore, per maggiore garanzia verso i terzi,
l’ordinamento prevede che sia versato immediatamente l’intero ammontare del capitale
sottoscritto, mentre, se la pluralità dei soci viene meno successivamente, i versamenti ancora
dovuti devono essere effettuati entro 90 giorni.

In caso di violazione di tali obblighi il socio risponde personalmente e illimitatamente


delle obbligazioni sociali.

c) art. 2250: prevede infine che in presenza di società unipersonale, negli atti e nella
corrispondenza deve essere indicata l’esistenza di un unico socio. Viene infine riconosciuto che i
contratti della società con l’unico socio sono opponibili ai creditori della società solo se risultano
dal libro delle decisioni degli amministratori.

2. L’atto costitutivo e l’iscrizione della società nel registro delle imprese.

Per dare vita a una srl occorre, in primo luogo, redigere l’atto costitutivo in forma di atto pubblico.

L’atto costitutivo deve contenere (art. 2463):

a) gli elementi identificativi di ciascun socio fondatore

b) gli elementi essenziali e identificativi della società (denominazione sociale, il comune, l’oggetto
sociale);

c) gli elementi identificativi delle risorse destinate alla società e delle corrispondenti partecipazioni
assunte dai soci fondatori (ammontare capitale sottoscritto, conferimenti di ciascun socio, valore
attribuito ai crediti e beni conferiti in natura);

d) le norme relative al funzionamento della società. Il legislatore si riferisce alla srl menzionando
unicamente l’atto costitutivo e non lo statuto, tuttavia se i soci volessero potrebbero predisporlo.
Non sono menzionati nemmeno i patti parasociali, poiché il legislatore vuole incentivare i soci a
inserire già nell’atto costitutivo ogni previsione frutto della negoziazione tra medesimi, tuttavia
se loro volessero potrebbero stipulare anche dei patti parasociali.

Per quanto riguarda il procedimento di costituzione, ai sensi dell’art. 2329, è necessario anche per
la srl che:

1. sia sottoscritto per intero il capitale sociale,

2. che siano rispettate le previsioni relative ai conferimenti

3. e sussistano le autorizzazioni e le altre condizioni richieste dalle leggi speciali per


la costituzione della società in relazione al suo particolare oggetto.

4. Il notaio, una vota predisposto l’atto costitutivo ed effettuato un controllo di legalità del
medesimo, deve essere iscritto al registro delle imprese.
5. L’ufficio del registro, verificata la regolarità formale della documentazione, iscrive la
società;

6. Dopo di che la società acquista personalità giuridica.

Per quanto riguarda la nullità si rinvia al 2332, come previsto per le spa.

L e modifiche dell’atto costitutivo.

Le modificazioni dell’atto costitutivo (consistenti nell’aumento o nella riduzione di capitale sociale)


sono generalmente riservate alla competenza dei soci, prevedendosi che questi ultimi devono
necessariamente esprimersi in assemblea con il voto favorevole di tanti soci in grado di
rappresentare almeno la metà del capitale sociale.

La deliberazione modificativa deve essere verbalizzata da un notaio, e deve essere poi iscritta al
registro delle imprese. Solo con l’iscrizione la delibera modificativa dell’atto costitutivo
acquista piena efficacia.

Le srl semplificate.

Dal 2012 il legislatore ha previsto alcuni incentivi per questo tipo societario, introducendo le srl
semplificate. Tali srl possono essere costituite da uno o più soci purché persone fisiche: non sono
ammessi come soci persone giuridiche. Per la loro creazione i costi sono ridotti: no imposta di
bollo, no diritti di segreteria, no onorari notarili, resta da versare solo l’imposta di registro.

La costituzione delle srl semplificate avviene mediante contratto o atto unilaterale, in conformità a
un modello standard. Il suddetto modello non è modificabile dalle parti, perdendosi il tratto
caratterizzante le srl ordinarie: l’autonomia negoziale che porta alla personalizzazione della
società.

Sotto il profilo patrimoniale, le srl semplificate presentano una particolarità: devono avere un
capitale sociale sottoscritto e interamente versato pari ad almeno un euro ed inferiore a 10000.
Non sono società senza capitale, però questa scelta ha creato non poche polemiche nei confronti di
che vuole più garanzie per i terzi investitori e creditori.

54. LA SRL: LA STRUTTURA FINANZIARIA.

Il capitale sociale e i conferimenti.

1. I conferimenti.

In generale la disciplina è meno restrittiva di quella della spa, il legislatore punta ad incentivare
l’utilizzo del modello srl.

A) Il capitale sociale minimo non può essere inferiore a 10000 euro, nelle spa a 50.000;

B) Per quanto riguarda le entità conferibili, nelle srl possono essere conferiti tutti gli
elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economica, ad es. il cd know-how e
l’avviamento commerciale;
C) I conferimenti possono avvenire in denaro e, qualora i soci intendano effettuare conferimenti
diversi dal denaro, devono espressamente prevederlo nell’atto costitutivo.

Nel caso dei conferimenti in denaro deve essere versato subito almeno il 25% del capitale
sottoscritto, oppure può essere fatta una polizza assicurativa o una fideiussione bancaria. La
differenza con la spa sta nel fatto che il versamento viene effettuato agli amministratori
nominati in atto costitutivo e non ad una banca;

D) Relativamente ai conferimenti di beni in natura e di crediti, il legislatore ha chiarito che


devono essere integralmente liberati al momento della sottoscrizione e devono essere
accompagnate da una relazione giurata di un revisore legale scelto dal conferente. Tuttavia un
controllo da parte degli amministratori in ordine alle valutazioni contenute nella suddetta relazione
non è previsto, a differenza della spa.

E) Infine è possibile, a differenza della spa, effettuare conferimenti sotto forma di


prestazioni d’opera o di servizi. In tal caso però deve essere fornita a tutela dei terzi anche
una polizza assicurativa o una fideiussione bancaria.

F) qualora il socio risulti inadempiente per i conferimenti si applica la disciplina del socio moroso:
gli amministratori devono diffidarlo ad adempiere entro 30 giorni. Decorso il termine inutilmente,
gli amministratori, qualora non ritengano utile promuovere l’azione per l’adempimento, possono
vendere la partecipazione agli altri soci, se rifiutano la vendita viene fatta all’incanto, se la vendita
non ha luogo allora si riduce il capitale sociale.

G) Da ultimo occorre ricordare che, nel caso di cessione di partecipazione non ancora
interamente liberata, l’alienante è obbligato solidalmente con l’acquirente per i versamenti
ancora dovuti.

2. L’aumento e la riduzione del capitale sociale.

A) Aumento di capitale sociale:

1) aumento nominale, consiste nel semplice passaggio a capitale, di riserve e/o di altri
fondi iscritti in bilancio in quanto disponibili, così ampliando l’ammontare soggetto al
vincolo di destinazione proprio del capitale. Fermo restando che non può essere mutato il
rapporto aritmetico fra partecipazione e capitale (socio con quota VN 1000 e 10% del
capitale, dopo aumento di questo tipo avrà quota con VN >1000 ma sempre 10% del
capitale);

2) aumento reale, si aumenta il capitale mediante conferimenti effettuati dai soci o da


soggetti terzi. L’aumento deve essere integralmente sottoscritto, a meno che la delibera
assembleare abbia espressamente previsto un aumento scindibile: in questo caso, il capitale
è innalzato di un importo pari alle sole sottoscrizioni raccolte.

Ai soci aspetta sempre il diritto di sottoscrivere il capitale in proporzione alle


partecipazioni possedute, così da poter mantenere invariata la propria posizione all’interno
della compagine societaria, è questo l’equivalente del diritto di opzione accordato agli
azionisti di spa.
L’atto costitutivo potrà tuttavia prevedere che l’aumento possa essere attuato anche
mediante offerta di partecipazioni di nuova emissione a terzi (per i soci che non hanno
acconsentito a questa decisione di aumento è previsto il diritto di recesso).

In definitiva l’aumento reale di capitale può comportare l’accrescimento delle quote


preesistenti (qualora venga sottoscritto dai vecchi soci), un accrescimento che può essere
proporzionale o non (nel caso in qui alcuni soci sottoscrivano le quote dei soci che non
hanno voluto farlo), oppure la creazione di nuove quote.

B) Riduzione del capitale.

1) Riduzione reale, che può avere luogo mediante rimborso ai soci delle quote pagate
o mediante liberazione dell’obbligo di versamento delle quote mancanti, senza che sia
necessario indicare, come avviene nelle spa, le ragioni di tale riduzione.

Il legislatore prevede che la decisione possa essere eseguita soltanto dopo 90 giorni
dall’iscrizione nel registro delle imprese della stessa, nel caso in cui nessun creditore faccia
opposizione.

2) Riduzione nominale, che invece consiste in una pura operazione contabile attraverso
la quale si procede a un adeguamento del capitale sociale a fronte di una perdita già
verificatasi.

Ci sono casi di riduzione del capitale per perdite facoltativi e altri obbligatori.

i. Sono facoltativi quando c’è una perdita superiore a un terzo del capitale sociale,
ma se tale perdita persiste anche nell’esercizio successivo allora deve essere
fatta una riduzione del capitale sociale.

ii. Per quanto riguarda invece i casi di riduzione obbligatori bisogna considerare
quando la perdita, oltre ad essere superiore ad un terzo del capitale sociale, deve
averlo ridotto al di sotto del minimo legale, si deve procedere a una riduzione del
capitale sociale e a un contemporaneo aumento a una cifra che non sia al di sotto
del limite legale.

Resta fermo però, il concetto per cui, è esclusa ogni modificazione delle quote di partecipazione e
dei diritti spettanti ai soci: tutte le perdite devono incidere proporzionalmente su tutti i soci, in
modo tale che ogni socio possa conservare invariato il valore percentuale della sua partecipazione.

3. Le società con capitale sociale inferiore a diecimila euro.

Anche per le srl ordinarie, e non solo per quelle semplificate, è prevista la possibilità di essere
costituite con un capitale sociale inferiore a diecimila euro purché pari almeno ad 1 euro.

In questa ipotesi i conferimenti devono essere fatti esclusivamente in denaro ed essere versati
per intero alle persone a cui è affidata l’amministrazione.

La regola generale per la riserva legale prevede che essa dovrà contenere la ventesima parte degli
utili netti annuali, fino a che essa non abbia raggiunto un quinto del capitale sociale.
In questi casi invece essa dovrà contenere un quinto degli utili netti annuali fino a che la suddetta
e il capitale sociale non abbiano raggiunto valore di diecimila euro.

La funzione di queste regole è di favorire lo sviluppo di questo tipo societario.

Le partecipazioni dei soci.

1. Le partecipazioni.

L’ art. 2468 prevede che le partecipazioni dei soci nella srl non possono essere rappresentate
da azioni: le partecipazioni, quindi, a differenza della spa, non possono essere suddivise in
frazioni di capitale né incorporate in titoli di credito.

Infatti ciascun socio dovrà ritenersi titolare di una sola partecipazione di un certo ammontare.

Le partecipazioni dei soci non possono costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti
finanziari, impedendo così alla srl di ricorrere al mercato dei capitali di rischio: e questa è la
principale differenza con la spa.

L’unitarietà della partecipazione in srl non ne implica però l’indivisibilità: il socio può ad es.
cedere metà della sua quota, formando due partecipazioni di peso dimezzato. Come ad es. nel caso
del socio moroso o di quello recedente, dove le partecipazioni degli stessi possono essere
acquistate proporzionalmente dagli altri soci.

Le partecipazioni dei soci sono determinate in misura proporzionale al conferimento effettuato,


anche se è possibile introdurre una diversa disposizione nell’atto costitutivo: due soci possono
accordarsi nel conferire una stessa somma, ma attribuire ad uno di essi una partecipazione
maggiore.

La regola della proporzionalità è poi richiamata anche in relazione ai diritti sociali: si riconosce
che i diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno
posseduta.

2. I diritti particolari del socio.

L’atto costitutivo può prevedere anche l’attribuzione a singoli soci di diritti particolari. Mettendo
in evidenza la rilevanza dei singoli soci all’interno del modello srl, grande differenza con la spa
dove, non si parla di diritti, ma di categorie di azioni per esigenze diverse.

Il legislatore chiarisce che tali diritti possono riguardare l’amministrazione della società o la
distribuzione di utili.

A) In relazione all’amministrazione può essere prevista

i. la facoltà di scelta di alcuni amministratori o di esprimere il proprio gradimento


in ordine alle persone nominate dagli altri soci

ii. la riserva a favore del socio stesso della funzione di amministratore.


iii. il diritto di veto o anche di decisione su determinati atti gestori.

B) Per quanto riguarda invece i privilegi riguardanti la distribuzione degli utili, si assume possibile
prevedere:

i. clausole che riservino ad uno o più soci percentuali qualificate

ii. una priorità nel prelievo del dividendo.

Tuttavia l’ampio spazio riconosciuto all’autonomia statutaria ha indotto a ritenere lecita


l’attribuzione di diritti atipici, cioè al di fuori dell’amministrazione e della ripartizione degli utili.

I diritti sono infine attribuiti direttamente al socio, quindi un trasferimento(*) della partecipazione
non comporta il trasferimento del diritto.

La dottrina esclude anche la possibilità di creare nella srl delle categorie di quote, e dunque delle
serie di partecipazioni dotate oggettivamente di diritti diversi da quelli spettanti alle altre
partecipazioni.

I diritti suddetti possono essere direttamente modificati solo con il consenso unanime dei soci,
ma in caso di modifica indiretta, attuata cioè non attraverso una formale e specifica variazione
dell’atto costitutivo, ma mediante il compimento di un’operazione gestoria approvata dai soci a
maggioranza, suscettibile di incidere indirettamente sul diritto particolare, spetta al socio non
consenziente socio il diritto di recesso.

3. Il trasferimento delle partecipazioni. (*)

A) Le partecipazioni nella srl sono liberamente trasferibili (per atto tra vivi o successione),
tuttavia l’atto costitutivo può limitare il trasferimento della partecipazione attraverso clausole di
gradimento o di prelazione, oppure escludendo del tutto la trasferibilità delle stesse. Questo fa
sì che la srl possa caratterizzarsi come società chiusa, dove le partecipazioni non sono liberamente
trasferibili. Comunque il legislatore, a tutela del terzo o i suoi eredi a non restare ‘prigionieri’ nella
società, prevede che quest’ultimo possa esercitare il diritto di recesso ai sensi dell’art. 2473 (l’atto
costitutivo può stabilire un termine minimo prima del recesso di 2 anni).

B) Art. 2470 disciplina l’atto di trasferimento: deve essere redatto per iscritto con sottoscrizione
autenticata da parte di un notaio, esso risulta efficace nei confronti della società dal momento del
deposito a cura del notaio autenticante presso l’ufficio del registro delle imprese.

4. Le operazioni sulle proprie partecipazioni e i vincoli sulle stesse.

A) Per l’art. 2474 la srl, non può in nessun caso acquistare o accettare in garanzia
partecipazioni proprie, nemmeno accordare prestiti o fornire garanzia per il loro acquisto o la
loro sottoscrizione. In caso di violazione si considera nullo l’atto contrario a questa norma.
B) La partecipazione può formare oggetto di espropriazione: il pignoramento si esegue mediante
notificazione al debitore e alla società e successiva iscrizione al registro delle imprese.

Nel caso di partecipazione non liberamente trasferibile si cerca ti tutelare sia l’interesse
della società ad evitare l’ingresso nella compagine sociale di estranei non graditi, sia
l’interesse dei creditori a soddisfarsi della partecipazione.

C) Infine la partecipazione può formare oggetto di pegno, usufrutto e sequestro (conservativo e


giudiziario): in tali casi si richiama la disciplina per la spa.

I finanziamenti dei soci.

Nell’ambito del 2467 si parla dei finanziamenti forniti dai soci alla società: quando la società
necessita di capitali, i soci, invece di effettuare altri conferimenti, possono divenire creditori della
società, elargendo dei finanziamenti.

Ci si trova in una situazione di sottocapitalizzazione cd nominale, in quanto le esigenze


finanziarie della società vengono soddisfatte mediante (non il capitale di rischio) ma capitale di
credito.

Questo fenomeno può creare concorrenza tra i soci e i creditori sociali nella restituzione del
finanziamento.

Per non determinare pregiudizi ai creditori sociali, il legislatore ha previsto con norma imperativa
che, il rimborso dei finanziamenti, effettuati dai soci a favore della società, sia postergato
rispetto alla soddisfazione degli altri creditori.

Tale regola però, vale solo quando:

i. i finanziamenti sono stati elargiti dal socio in un momento in cui risultava un eccessivo
squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto,

ii. in una situazione finanziaria nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento
piuttosto che un finanziamento.

Solo in presenza di queste circostante la postergazione può essere attuata.

Inoltre ci si è chiesti se questa regola della postergazione valga solo in fase di liquidazione o anche
durante la vita della società.

La disciplina si applica ai finanziamenti in qualsiasi forma effettuati: in tale modo la norma si


estende a qualsiasi atto in grado di comportare un’attribuzione patrimoniale compatibile con
l’obbligo di futuro rimborso della medesima.

I titoli di debito.

L’art. 2483 consente alla srl di emettere titoli di debito, cioè titoli di massa
rappresentativi ciascuno della frazione predeterminata di un debito pecuniario.

Tuttavia è necessaria un’apposita previsione nell’atto costitutivo, che deve determinare a chi
compete l’emissione, le modalità ed eventuali limiti.
Spetta a questo soggetto stabilire le condizioni del prestito e le modalità del rimborso. La decisione
di emissione deve essere iscritta al registro delle imprese, e per la modifica delle condizioni del
prestito la società deve ottenere l’assenso di tutti i possessori dei titoli.

Il legislatore prevede che i titoli di debito possono essere sottoscritti solo da investitori
professionali, soggetti a vigilanza prudenziale, a norma delle leggi speciali, poi questi possono
venderli nel mercato secondario e, se l’acquirente ultimo non è un investitore professionale, c’è una
garanzia per cui il venditore garantisce in caso di insolvenza della società emittente.

L’uscita del socio dalla società.

Anche in questo caso sono previste le due possibilità del recesso e dell’esclusione.

Di tenore analogo a quello della spa è l’istituto del recesso (art 2473), pensato anche qui a difesa
del socio non consenziente, come contrappeso al potere della maggioranza di mutare la società fino
nei suoi elementi fondanti.

Deriva invece dalla società di persone l’istituto dell’esclusione, come rimedio al verificarsi di fatti
che rendono inopportuna la permanenza in società di un determinato socio: l’espulsione si verifica
qui indipendentemente dalla sua volontà.

Va subito detto che, come nella spa, anche qui l’uscita del socio si attua di regola attraverso una
cessione della quota e non attraverso la sua estinzione.

1. Il recesso.

L’istituto è regolato dall’art 2473.

Prevede quindi delle cause legali inderogabili di recesso.

Ma l’atto costitutivo può ampliare introducendo delle cause statutarie di recesso.

Le principali cause legali e inderogabili di recesso sono le seguenti:

a) cambiamento significativo dell’oggetto sociale.

b) cambiamento del tipo di società

c) fusione o scissione

d) revoca dello stato di liquidazione

e) trasferimento della sede all’estero

f) eliminazione di una o più cause di recesso statutarie

g) compimento di operazioni che comportano una sostanziale modifica dell’oggetto sociale


statutario o una rilevante modifica dei diritti particolari dei soci

h) inoltre, se la società è costituita a tempo indeterminato, ciascun socio può recedere


liberamente e in qualsiasi momento.
L’atto costitutivo può prevedere ulteriori cause convenzionali di recesso, perseguendo così gli
obiettivi più disparati, ad es. collegandolo al non raggiungimento di un determinato risultato
aziendale. È invece discusso se l’autonomia statutaria possa prevedere il recesso ad nutum, cioè
sino a consentirlo a ciascuno, senza motivo e in qualsiasi momento, in una società a tempo
determinato.

La legittimazione al suo esercizio spetta, quando la causa consiste in una decisione dei soci, a tutti
i soci non consenzienti, oppure a qualunque socio per il recesso ad nutum.

Anche in relazione alle modalità di esercizio del diritto, l’art. 2473 rimanda all’atto costitutivo:
questo è dunque libero di definire i termini e le forme entro cui la dichiarazione di recesso deve
essere comunicata alla società (nel silenzio dell’atto costitutivo si applica la normale norma per cui
è necessario spedire una raccomandata).

Anche le modalità di attuazione del disinvestimento e di rimborso del recedente sono affidate
all’atto costitutivo, in linea di principio si procede attraverso la cessione della quota ad altri
soggetti.

Il termine entro cui bisogna procedere al rimborso è di 180 giorni dalla comunicazione del recesso.

Il valore della somma spettante al recedente deve essere determinato proporzionalmente al


patrimonio sociale, applicando criteri di valutazione non contabili, ma tali da riflettere il
valore reale del patrimonio stesso nel momento in cui il recesso diviene efficace.

L ’esclusione.

Ai sensi del 2473-bis ‘l’atto costitutivo può prevedere specifiche ipotesi di esclusione per giusta
causa del socio’. Quindi a differenza delle società di persone, questo strumento è puramente
eventuale e rimesso all’autonomia statutaria, eccetto il caso del socio moroso.

È quindi all’autonomia negoziale che compete in primis l’individuazione delle cause di esclusione:
ed in ciò non vi è limite se non quello della giusta causa. In effetti l’esclusione è legittima solo al
verificarsi di fatti, relativi alla persona di uno dei soci, che rendono oggettivamente non opportuna
la sua permanenza in società. La giusta causa può consistere in:

a) violazione di obblighi nascenti dal rapporto sociale

b) altri comportamenti del socio che sono reputati incompatibili con l’attività sociale.

c) nella perdita, da parte del socio, di taluni requisiti soggettivi (come l’iscrizione a un albo)

d) nel sopravvenire di altri fatti relativi alla sua persona.

Lo stesso articolo pone un altro requisito di validità, esigendo che le ipotesi di esclusione siano
‘specifiche’: il requisito di specificità tutela l’interesse di ciascun socio a poter riconoscere ex
ante le conseguenze del proprio comportamento o dei fatti che lo riguardano. Per questo
l’elencazione statutaria è da considerarsi sempre tassativa.
Rimessa all’autonomia statutaria è anche la determinazione della procedura di esclusione, l’atto
costitutivo potrà quindi prevedere ipotesi di esclusione automatica, oppure attribuire alla
collettività dei soci il potere di decidere se escludere o no il socio: esclusione facoltativa.

In ogni caso l’escluso ha diritto di opporsi, davanti al Tribunale.

In ordine all’attuazione dell’esclusione cioè in merito alle forme attraverso cui l’escluso viene
privato della titolarità della quota e riceve la liquidazione del suo valore, l’art 2473 bis si limita a
rinviare quasi interamente alla disciplina del recesso. Anche il valore della quota di liquidazione è
determinato secondo i criteri del 2473, dunque secondo il valore reale della partecipazione.

53. LA SRL E LA DISCIPLINA ORGANIZZATIVA.

La disciplina della srl è caratterizzata da

a) l’estrema flessibilità del sistema di governo dell’impresa

b) l’attribuzione ai soci di un ruolo attivo e centrale nella vita della società.

Il modello legale, cioè quello operante se l’atto costitutivo non dispone diversamente, è simile al
modello di governance tradizionale della spa: con i soci chiamati a decidere sulle modifiche
strutturali dell’ente e a nominare gli amministratori, con un organo amministrativo unipersonale o
collegiale cui è affidata la gestione dell’impresa, ed un sindaco per il controllo amministrativo e
contabile, se le dimensioni finanziarie e patrimoniali della società superano una certa soglia.

Per contro nella srl i soci sono parte attiva dell’organismo, inoltre nello schema legale può
insinuarsi l’autonomia negoziale, cui ai soci è data la facoltà di ricorrere per dare una coloritura
ancora più marcatamente personalistica al proprio modello organizzativo.

Le competenze dei soci e i procedimenti decisionali.

1. Le competenze.

I soci hanno una competenza potenziale su ogni profilo della gestione imprenditoriale, che
l’autonomia statutaria può rafforzare ma non comprimere.

Le competenze dei soci si distinguono in:

a) Competenze necessarie: sono materie affidate inderogabilmente alla competenza dei


soci e sono per esempio le modifiche dell’atto costitutivo, operazioni gestorie che
comportano una sostanziale modifica dell’oggetto statutario o una rilevante modifica dei
diritti dei soci, ma anche l’approvazione del bilancio o la nomina del titolare del controllo
o del revisore e la relativa revoca.

b) Competenze normali: sono derogabili e si tratta della nomina degli amministratori


e della distribuzione degli utili.

c) Competenze legali eventuali: ‘’i soci decidono sugli argomenti che uno o più
amministratori o tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sottopongono
alla loro approvazione’’ è una competenza gestoria illimitata (potenzialmente concernente
qualsiasi operazione imprenditoriale), concorrente con quella degli amministratori,
ma meramente eventuale in quanto attivabile solo su richiesta dei soggetti indicati.

d) Competenze esclusive statutarie: L’atto costitutivo può attribuire ai soci ulteriori e


rafforzate competenze in ambito gestorio, per esempio il potere di emissione dei titoli
di debito, ma anche più in generale ‘i soci decidono su tutte le materie riservate alla
loro competenza dall’atto costitutivo.

Nelle srl l’autonomia statutaria non incontra alcun limite di materia: la clausola può
assegnare ai soci il potere decisionale, vincolante per gli amministratori, su qualsivoglia
argomento (ad es. operazioni di gestione straordinaria).

Il coinvolgimento dei soci nella gestione è quindi istituzionalizzato nella srl, e questo si
rispecchia nella disciplina della responsabilità per gli atti di mala gestio, per i quali, rispondono in
solido con gli amministratori i soci che li hanno intenzionalmente decisi o autorizzati.

2. I procedimenti decisionali: le alternative ed i vincoli.

Il procedimento attraverso cui la collettività dei soci assume le proprie decisioni non ha
necessariamente natura assembleare. L’art 2479 consente infatti all’atto costitutivo di ‘prevedere
che le decisioni dei soci siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso
espresso per iscritto’.

Il metodo assembleare resta il modello principale e preferito, per tale motivo le materie di
maggiore importanza (modifiche dell’atto costitutivo, operazioni gestorie fondamentali) debbono
essere inderogabilmente trattate in assemblea.

I procedimenti non assembleari perseguono obiettivi di efficienza nel senso che consentono
l’assunzione di decisioni con maggiore agilità e ne semplificano l’iter di formazione. La norma li
identifica nella ‘’consultazione scritta’’ e nel ‘’consenso espresso per iscritto’’. La semplificazione
così raggiungibile consegue nel sacrificio della discussione e del confronto tra i votanti. Tuttavia,
anche quando l’atto costitutivo li preveda, questi metodi vengono meno se uno o più amministratori
o i soci che rappresentano almeno un terzo del capitale, richiedano per un argomento la discussione
in assemblea.

3. Le deliberazioni assembleari.

All’assemblea dei soci è dedicato l’art. 2479Bis.

Il procedimento si snoda secondo il modello comune alle spa (convocazione, intervento dei soci,
discussione, votazione, proclamazione dei risultati, verbalizzazione), tuttavia questa disciplina
presenta delle lacune.

Per queste lacune l’applicazione in via analogica della disciplina delle spa non può essere
automatica e generalizzata.

1) la convocazione avviene nelle forme indicate nell’atto costitutivo, tuttavia la norma tace
su chi sia legittimato a procedere alla convocazione: si ritiene che senz’altro lo sono gli
amministratori ed eventualmente l’organo di controllo.
2) hanno diritto di intervenire tutti i soci. Il principio espresso nell’art 2479 è
inderogabile: pertanto non è ammessa la creazione di quote senza il diritto di voto o
con diritto di voto condizionato o limitato a particolari argomenti.

3) L’assemblea è presieduta dalla persona indicata nell’atto costitutivo o designata dagli


intervenuti ed è validamente costituita se sono presenti tanti soci quanti ne rappresentano la
metà del capitale (quorum costitutivo), inoltre delibera con la maggioranza del capitale
presente (quorum deliberativo). Il voto ha un peso proporzionale alla sua
partecipazione. L’atto costitutivo può inoltre modificare i quorum legali, tanto la riduzione
quanto l’aumento.

4) Anche delle assemblee di srl deve essere redatto il verbale

5) Una volta adottate le delibere sono immediatamente efficaci, tranne quelle modificative
dell’atto costitutivo, che acquistano piena efficacia con l’iscrizione al registro delle imprese.

4. Le decisioni non assembleari.

Il legislatore si limita a dire che devono essere fatte o come ‘consultazione scritta’ o con il
‘consenso espresso per iscritto’. Si tratta, come si è detto, di formule generiche, che dunque lasciano
ampia libertà nella determinazione dell’iter procedimentale.

Ci sono però alcuni principi inderogabili: tutti i soci devono essere informati in tempo utile
dell’avvio del procedimento e tutti debbono potervi prendere parte e inoltre ciascun amministratore
o i soci che rappresentino almeno un terzo del capitale possono richiedere la convocazione
dell’assemblea.

5. L’invalidità delle decisioni.

È un sistema totalmente autonomo rispetto a quello previsto per le nullità/annullabilità delle


invalidità contrattuali: non a caso la norma codicistica ricorre al termine generico di impugnazione.

Come nella spa i vizi invalidanti si dividono in due categorie: quella generale della non
conformità alla legge o all’atto costituivo e quella riguardante la mancanza assoluta di
informazione, illiceità o impossibilità dell’oggetto.

1. L’assenza assoluta di informazione consiste nella mancata comunicazione ad uno o più


soci dell’avvio dal procedimento decisionale e corrisponde al vizio di ’ mancata
convocazione’.

2. L’illiceità o impossibilità dell’oggetto discendono dalla contrarietà a norme imperative.

3. Ogni altro vizio rientra nel difetto di conformità alla legge o all’atto costitutivo:

i. ogni irregolarità procedimentale,

ii. il conflitto di interessi del socio il cui voto sia stato determinante per l’assunzione di una
decisione potenzialmente dannosa per la società,

iii. l’abuso del diritto di voto.


Legittimato all’impugnazione è ciascun socio che non abbia consentito alla decisione, ciascun
amministratore e l’organo di controllo nei casi ii, chiunque ne abbia interesse nei casi i.

La decisione va impugnata negli stretti termini di 90 giorni (casi b) e di tre anni (casi a). il
procedimento di impugnazione coincide con quello previsto per le spa.

L ’amministrazione della società.

1. Le competenze gestorie. Il rapporto di amministrazione.

Ai sensi del 2475 ‘ l’amministrazione della società è affidata a uno o più soci nominati con
decisione dei soci’, se l’atto costitutivo non dispone diversamente.

Gli amministratori hanno una competenza gestoria generale: tuttavia la competenza degli
amministratori di srl non è cioè esclusiva, infatti la collettività dei soci conserva una
competenza legale concorrente sull’intera gestione e l’atto costitutivo può sottrarre alcune
prerogative agli amministratori per attribuirle in via esclusiva proprio ai soci.

La nomina avviene con decisione presa dai soci stessi, anche se l’autonomia negoziale può
disporre diversamente.

La durata in carica non è indicata dalla legge, per questo può esistere anche una nomina a tempo
indeterminato.

Neppure è disciplinata l’ipotesi di revoca, il che non significa però che non sia legittima. Quindi è
possibile per gli amministratori resi tali per nomina della collettività dei soci, invece non è possibile
nel caso in cui la carica è attribuita come diritto particolare.

2. I sistemi di amministrazione. La rappresentanza.

A) il sistema organizzativo è, sotto il profilo delle forme di esercizio del potere gestorio,
estremamente versatile.

Questo può essere affidato a un amministratore unico o ad una pluralità di soggetti (mediante la
costituzione di un consiglio di amministrazione). Tuttavia lo stesso atto costitutivo può optare per
i sistemi propri delle società di persone, ossia per l’amministrazione disgiuntiva o congiuntiva,
oppure per un sistema misto.

1) la disciplina dell’amministrazione consiliare è praticamente assente e pertanto va ricostruita


applicando analogicamente la disciplina della spa. Tuttavia il silenzio normativo vale ad
attribuire all’atto costitutivo la più ampia libertà nel determinare il procedimento deliberativo.

2) L’amministrazione disgiuntiva e congiuntiva sono regolate, per espresso richiamo, dagli art.
2257 e 2258. Nel primo caso, ciascun amministratore può compiere in piena autonomia ogni
atto. Per quanto riguarda invece l’amministrazione congiuntiva può essere a maggioranza o
all’unanimità.
B) La rappresentanza legale è attribuita agli amministratori secondo i criteri indicati nell’atto
costitutivo. Anche qui, come la spa, la rappresentanza è generale ed i relativi limiti, anche se
risultanti dall’atto costitutivo iscritto nel registro delle imprese, non sono opponibili ai terzi, a meno
che non si provi che essi hanno agito intenzionalmente a danno della società (tranne nel caso di
conflitto di interesse del rappresentante, per il quale basta dimostrare che il terzo ne era a
conoscenza)

3. Mala gestio e responsabilità.

‘Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti
dall’osservanza dei doveri ad essi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo per l’amministrazione
della società’.

Il principio consacra l’obbligo degli amministratori di gestire diligentemente l’impresa, e,


poiché la discrezionalità loro riconosciuta è di natura tecnica, essa richiede che la gestione si svolga
secondo il consueto criterio della diligenza professionale (devono adempiere ai loro doveri con la
diligenza richiesta dalla natura dell’incarico).

La responsabilità degli amministratori è solidale, sicché ciascuno risponde dell’intero danno nei
confronti della società: tuttavia la responsabilità non si estende a chi sia immune da colpa e,
conoscendo il fatto dannoso, abbia fatto constare il proprio dissenso. In generale comunque
l’amministratore ha l’obbligo di agire informato e l’obbligo di intervento, quindi risponde anche
di quando non è venuto a conoscenza del fatto dannoso per sua negligenza, oppure quando ne è
venuto a conoscenza ma non è intervenuto per risolverlo.

L’azione di responsabilità è proponibile individualmente da qualunque socio, a prescindere


dall’entità della sua partecipazione.

Come nella spa, gli amministratori sono responsabili anche verso i singoli soci o terzi che siano
stati direttamente danneggiati da un loro comportamento colposo: la norma non chiarisce se pure i
creditori della società abbiano azione nei loro confronti.

Infine c’è responsabilità solidale dei soci che abbiano intenzionalmente deciso o autorizzato il
fatto dannoso: la disposizione in esame a trovare applicazione nei confronti di tutti i soci che
consentano al compimento di un’operazione dannosa nell’esercizio, anche occasionale, del
potere gestorio di cui essi istituzionalmente dispongono.

Il controllo.

1. I diritti di controllo del socio.

L’esistenza di un organo di vigilanza indipendente nelle srl è meramente eventuale e diviene


obbligatoria solo se si verificano le condizioni fissata nell’art 2477. In generale, il controllo è invece
affidato individualmente a ciascuno dei soci.

Tali diritti spettano ai soci non amministratori anche quando presente il sindaco.
Il loro contenuto è assai ampio in quanto riguardano informazioni e dati relativi a singole
operazioni, come pure alle linee strategiche o all’andamento generali dell’impresa; i documenti
consultabili sono tutti quelli riguardanti le vicende della gestione.

Si tratta di un diritto non eliminabile né comprimibile dall’atto costitutivo.

2. L’organo di controllo e il revisore.

Solo al superamento di determinate soglie dimensionali si rende obbligatoria l’attivazione di una


funzione di controllo svolta da un soggetto indipendente e professionalmente qualificato.

Le condizioni al verificarsi delle quali la nomina è necessaria sono:

1) essere al vertice di un gruppo, quindi fare un bilancio consolidato

2) essere controllante di altra società obbligata alla revisione legale dei conti

3) superare due dei limiti riguardanti il fatturato o l’attivo.

Quanto al tipo di controllo l’art 2477 richiede la nomina di un organo di controllo o di un


revisore: l’organo di cui è richiesta la nomina è comunque monocratico e ad esso si applica la
disciplina sui sindaci delle spa.

Pertanto per i suoi poteri e doveri si rimanda all’art 2403. Il rimando alla disciplina delle spa
consente di comprendere che anche per la srl vale l’immodificabilità delle funzioni e dei poteri
attribuiti al titolare del controllo, tale soggetto ha il compito di vigilare sull’osservanza della legge
e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e sull’adeguatezza dell’assetto
organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società, nonché di controllare la corretta
rilevazione dei fatti gestionali nella contabilità.

La nomina compete necessariamente alla collettività dei soci.

Al di fuori delle ipotesi di nomina obbligatoria (quando la società rispetta le condizioni suddette),
l’atto costitutivo può comunque prevedere la presenza di un organo di controllo monocratico o
pluripersonale, dunque si tratta di un sindaco (o collegio sindacale) e/o di un revisore, in questo
caso potendone determinare anche le competenze (controllo facoltativo).

La legge non fa invece menzione del controllo giudiziario, previsto per le spa nel 2409: si
considera che per le srl questo strumento è inapplicabile.

56. LA SAPA.

I caratteri generali.

Al pari della sas prevede soci accomandanti e soci accomandatari, ma nella sapa le quote di
partecipazione sono rappresentante, come nella spa, da azioni.
In questa società opera una duplice responsabilità: sia da parte della società, con il proprio
patrimonio, sia da parte dei soci accomandanti, tuttavia è riconosciuto il carattere sussidiario della
responsabilità dei soci.

Per disciplinare la sapa il legislatore introduce specifiche norme (che la rendono un tipo societario
pensato ed utilizzato in relazione alle società familiari), e per il resto rinvia in termini generali alla
disciplina della spa.

I soci accomandatari.

Solo gli accomandatari sono di diritto amministratori.

Lo sono a tempo indeterminato, per questo è prevista una particolare disciplina per la revoca e la
sostituzione.

La revoca degli amministratori deve essere deliberata con la maggioranza prescritta per le
deliberazioni dell’assemblea straordinaria della spa e, nel caso occorra sostituire un amministratore
che abbia cessato il suo ufficio, la nomina del nuovo (effettuata dai soci in assemblea) deve essere
approvata dagli amministratori rimasti in carica.

Un diritto di veto, sempre in capo agli accomandatari, spetta anche in caso di modifiche dell’atto
costitutivo che devono essere adottate dall’assemblea con le maggioranze prescritte per quella
straordinaria di spa e che devono essere approvate anche da tutti gli accomandatari.

Come contrappeso all’ampio potere riconosciuto ai soci accomandatari il legislatore introduce


un’apposita norma relativa agli organi di controllo, resa a garantire una ampia indipendenza degli
stessi rispetto ai primi: gli accomandatari non hanno diritto di voto per le decisioni riguardanti la
nomina e la revoca dei sindaci o l’esercizio dell’azione di responsabilità.
LO SCIOGLIMENTO E LA LIQUIDAZIONE DELLE SOCIETA’ DI
CAPITALI.
57. LO SCIOGLIEMENTO.

Dal 2484 al 2496 è disciplinato lo scioglimento, con il quale la società non cessa di esistere, ma
prosegue e mantiene la propria personalità giuridica, entrando nella fase di liquidazione. Quel
che è certo è che lo scioglimento non incide sui rapporti giuridici in essere che fanno capo alla
società, cioè vale anche per quei rapporti che presuppongono l’esercizio di un’attività d’impresa.

Le cause.

Le cause di scioglimento delle società di capitali sono elencate nell’ 2484, inoltre alle cause di
scioglimento legali si possono eventualmente affiancare delle cause convenzionali.

1. Le cause legali.

A) Il decorso del termine, è in realtà solo eventuale poiché c’è la possibilità di costituire la
società a tempo indeterminato. È inoltre possibile una proroga del termine, e il socio che non
abbia acconsentito a tale proroga ha il diritto di recedere dalla società (nella spa e nella sapa)
tranne che nella srl.

B) Il conseguimento dell’oggetto sociale o la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo.

Per quanto riguarda l’impossibilità questa deve essere assoluta e definitiva e deve avere carattere
oggettivo. Nella normalità dei casi l’assemblea, per evitare lo scioglimento, dovrà mettere mano
all’oggetto sociale, ma correttamente nella legge si fa un più generico riferimento alle opportune
modifiche statutarie.

C) L’impossibilità di funzionamento o la continuata inattività dell’assemblea. Sono due


situazioni patologiche dell’organo assembleare che conducono alla paralisi dello stesso e
impediscono l’adozione di delibere necessarie ed essenziali, quali l’approvazione del bilancio
di esercizio e il rinnovo degli organi sociali.

D) la riduzione del capitale sotto il minimo legale.

E) il recesso del socio. Sia nelle società azionarie, sia nelle srl il recesso del socio può determinare
l’insorgere di una causa di scioglimento. Ciò avviene quando per il rimborso della partecipazione
si renda necessaria la riduzione del capitale, ma tale operazione risulti impedita dall’opposizione
vincente da parte di uno o più creditori sociali
F) la deliberazione dell’assemblea, la quale decida di sciogliere l’azienda prima della scadenza
del termine.

2. Le altre cause previste dalla legge.

Tra le altre cause legali di scioglimento previste al 2484, c’è anche la dichiarazione di nullità della
società.

È opportuno sottolineare infine che nell’art 2484 non si fa alcun riferimento al fallimento che,
quindi, per le società di capitali, non rappresenta un’autonoma causa di scioglimento.

3. Le cause convenzionali.

In forza della previsione del 2484 è lasciata all’autonomia privata la possibilità di prevedere nei
documenti costitutivi della società cause di scioglimento ulteriori rispetto a quelle legali.

Gli effetti.

In forza della previsione dell’art 2484, gli effetti dello scioglimento si producono soltanto con
l’iscrizione nel registro delle imprese della dichiarazione assembleare, ovvero della dichiarazione
con cui l’organo di gestione abbia accertato il verificarsi di una delle altre cause previste. In vista
degli adempimenti pubblicitari, l’organo di gestione deve infatti procedere ‘senza indugio’
all’accertamento della causa di scioglimento, nonché convocare l’assemblea per le deliberazioni
relative alla liquidazione.

Gli adempimenti del 2485 in caso di omissione da parte degli amministratori, spettano al tribunale.

Al verificarsi di una causa di scioglimento gli amministratori subiscono comunque un


ridimensionamento del loro potere di gestione: conservano il loro potere di gestire solo ai fini
della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale, qualora eccedano questi limiti
gli amministratori assumono responsabilità per gli eventuali danni arrecati alla società, ai soci, ai
creditori sociali e ai terzi.

58. IL PROCEDIMENTO DI LIQUIDAZIONE.

Quello di liquidazione è un procedimento complesso e inderogabile.

La nomina e la revoca dei liquidatori.

1. La nomina e le regole di funzionamento dell’organo.

La nomina dei liquidatori compete all’assemblea (art. 2487) anche se c’è l’eventualità che le
disposizioni in tema di liquidazione siano già esaustivamente contenute nello statuto o nell’atto
costitutivo. Nella deliberazione, alla nomina dei liquidatori si accompagna l’indicazione dei criteri
in base ai quali deve svolgersi la liquidazione, la definizione dei poteri dei liquidatori,
l’individuazione degli atti necessari per la conservazione del valore dell’impresa, ivi compreso
l’eventuale esercizio provvisorio della stessa.
Tuttavia, in assenza di indicazioni da parte dell’assemblea, i liquidatori devono operare secondo
metodo collegiale, la rappresentanza spetta disgiuntamente a ciascuno dei liquidatori e non c’è un
termine per la durata della carica.

2. L’intervento sostitutivo del tribunale.

Secondo il 2485 l’intervento sostitutivo del tribunale nel caso di inerzia degli amministratori
nell’accertamento del verificarsi di una causa di scioglimento: può esserci nel caso di mancata
convocazione dell’assemblea per la nomina dei liquidatori, e, per il caso di mancata costituzione,
ovvero di mancata deliberazione dell’assemblea, attraverso la nomina diretta degli stessi.

3. La revoca.

É prevista tanto la revoca assembleare, anche in assenza di giusta causa (ma in questo caso dovrà
spettare ai liquidatori il risarcimento del danno). Ma anche la revoca giudiziale, che è proposta su
istanza dei soci, dei sindaci o del pubblico ministero e solo se ricorre giusta causa.

4. La pubblicità della nomina dei liquidatori e il passaggio dei poteri con gli amministratori.

Il 2487 disciplina la pubblicità della nomina dei liquidatori e si realizza mediante iscrizione
nel registro delle imprese.

Sempre con l’intento di favorire un’adeguata informazione dei terzi la legge prescrive anche
l’obbligo di aggiungere alla denominazione sociale l’indicazione che si tratta di una società in
liquidazione.

L’iscrizione della nomina dei liquidatori presso il registro delle imprese, segna il momento in cui
cessano dalla carica di amministratori e avviene, quindi, il passaggio dei poteri in capo ai
liquidatori.

I poteri e gli obblighi dei liquidatori. La responsabilità.

1. I poteri e gli obblighi.

Alla disciplina dei poteri e degli obblighi dei liquidatori è dedicato il 2489.

A differenza di quanto è previsto per la società di persone (art. 2279), non è qui previsto per i
liquidatori il divieto di compiere nuove operazioni, divieto sostituito dal potere di compiere atti
utili per la liquidazione della società, salvi limiti emergenti dall’atto costitutivo o dallo statuto, o
dalla deliberazione di nomina.

Il tema più delicato è senza dubbio quella della continuazione dell’attività d’impresa (il suo
esercizio provvisorio): ci si chiede se la decisione di proseguire nell’attività, oltre che essere
eventualmente contenuta nella deliberazione assembleare di nomina, possa essere il frutto di
un’autonoma scelta dei liquidatori. Al riguardo sembra preferibile la soluzione positiva, alla luce
soprattutto del riconoscimento ai liquidatori del potere di compiere tutti gli atti utili.

Considerando ora gli obblighi, in generale dovere dei liquidatori è quello di agire nell’adempimento
dei loro obblighi con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell’incarico:
essenzialmente nel pagamento dei creditori sociali e, dopo la loro integrale soddisfazione, la
ripartizione dell’attivo tra i soci.

Ciò spiega bene anche la specifica attenzione dedicata dalla legge alla gestione delle risorse
della società. Nell’art. 2491 si prevedono, infatti:

1) il potere dei liquidatori di chiedere ai soci i versamenti ancora dovuti circa i conferimenti
promessi;

2) il divieto di ripartire tra i soci acconti sul risultato della liquidazione;

3) specifica responsabilità dei liquidatori per illecita ripartizione di tali acconti;

Anche se la legge non dice nulla sui diritti loro spettanti, è indubbio che ai liquidatori spetti un
compenso.

2. La responsabilità.

Secondo quanto previsto dal 2489 la responsabilità dei liquidatori per i danni derivanti
dall’inosservanza dei doveri loro imposti è disciplinata secondo le norme in tema di
responsabilità degli amministratori.

A cui vanno aggiunti i casi di responsabilità verso i creditori sociali per ripartizione ai soci di
acconti sul risultato della liquidazione e per cancellazione indebita dell’impresa dal registro delle
imprese.

Gli organi sociali.

Le disposizioni sulle decisioni dei soci, sulle assemblee e sugli organi amministrativi e di controllo
si applicano, in quanto compatibili, anche durante la liquidazione. Quindi la legge ha stabilito la
continuità della struttura organizzativa della società anche nel corso della fase di liquidazione.

A) Per quanto riguarda le deliberazioni assembleari compatibili con la liquidazione, il


legislatore ha stabilito che l’esplicazione del potere deliberativo dei soci, al di là delle
deliberazioni funzionali alla liquidazione, non incontra moltissimi ostacoli.

Si è stabilito che è certamente possibile, sino a quando non sia iniziata la distribuzione
dell’attivo, deliberare una fusione, ovvero una scissione, ma anche una trasformazione e
infine c’è anche molta libertà in ambito delle operazioni sul capitale.
B) Per quanto riguarda invece i margini di compatibilità dei regimi alternativi di
amministrazione e controllo con la liquidazione, si può affermare la compatibilità con la
liquidazione del sistema dualistico, nella consapevolezza che il consiglio di sorveglianza
verrebbe a perdere le sue più importanti attribuzioni.

Invece per il sistema monistico questo è assolutamente incompatibile con la fase


di liquidazione, infatti l’ingresso di una società nello stato di liquidazione comporta
la cessazione dalla carica di tutti gli amministratori.

I bilanci.

Per quanto riguarda il bilancio di esercizio, il legislatore ha stabilito che la struttura è la stessa del
‘bilancio di funzionamento’.

Per quanto riguarda ai criteri di valutazione delle diverse poste, il bilancio nella fase di
liquidazione si fonda necessariamente su di un sistema contabile flessibile.

In tale contesto, particolare rilievo informativo assume la relazione che accompagna il bilancio, i
liquidatori devono illustrare l’andamento, le prospettive, anche temporali, della liquidazione, ed i
principi e criteri adottati per realizzarla.

Ai liquidatori compete poi di dare continuità ai bilanci, infatti devono dare conto delle
variazioni nei criteri di valutazione adottati rispetto all’ultimo bilancio predisposto dagli
amministratori.

La revoca della liquidazione.

La società può in ogni momento revocare lo stato di liquidazione con deliberazione


dell’assemblea presa con le maggioranze richieste per le modificazioni dell’atto costitutivo o dello
statuto. È il principio della revocabilità a maggioranza della liquidazione.

Tuttavia questa scelta di trattare la decisione di revocare lo stato di liquidazione alla stregua di una
normale modifica statutaria è in qualche misura mitigata dal fatto che il legislatore attribuisce
inderogabilmente al socio non consenziente il diritto di recedere dalla società.

Inoltre c’è una specifica tutela per i creditori sociali, in quanto questi possono fare
un’opposizione modellata su quella prevista per l’ipotesi di riduzione effettiva del capitale.

Per quanto riguarda la revoca della liquidazione inoltre presupposto fondamentale è che il ritorno
della società all’ordinaria operatività è comunque condizionato alla rimozione della causa di
scioglimento che aveva determinato l’apertura della liquidazione.

La chiusura della liquidazione: bilancio finale, cancellazione ed estinzione della società.

Una volta completato il processo della conversione in denaro del patrimonio e di pagamento dei
creditori sociali, si apre la fase finale della liquidazione, che, attraverso la redazione del bilancio
finale, la sua approvazione da parte dei soci e la ripartizione dell’attivo residuo, porta alla
richiesta della cancellazione della società dal registro delle imprese.
1. Il bilancio finale.

Ha la medesima struttura.

Circa il contenuto e la funzione, il bilancio finale, ha rilevanza informativa esclusivamente nei


confronti dei soci, con la duplice funzione di rappresentare il rendiconto finale (bilancio in
senso stretto) e di determinare la quota dell’attivo residuo spettante ad ogni azione (piano di
riparto).

Quanto all’approvazione dapprima è previsto il deposito presso il registro delle imprese, con un
termine durante il quale ciascuno dei soci può proporre reclamo davanti il tribunale. La mancata
proposizione del reclamo vale come approvazione tacita (silenzio assenso)

2. La cancellazione e l’estinzione.

I liquidatori devono chiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese. Il 2495
predispone che l’estinzione della società è conseguente alla sua cancellazione. quest’ultima ha
dunque efficacia costruttiva e determina in ogni caso il venir meno della società come soggetto
di diritti. Gli interpreti si dividono infine sull’irreversibilità della cancellazione quando
sussistono ancora attività non distribuite ai soci.
L’ARTICOLAZIONE DEL RISCHIO D’IMPRESA.
INTRODUZIONE.

Articolare il rischio d’impresa significa adottare strumenti giuridici che gli consentano di esporre al
rischio di un insuccesso dell’attività d’impresa esclusivamente una parte del suo patrimonio.

Ricorderemo innanzitutto il 2740 in forza del quale ‘ il debitore risponde dell’adempimento delle
obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri’.

È però comprensibile, nell’economia moderna, l’aspirazione delle strutture organizzative alla


delimitazione e dunque alla ripartizione di questo rischio.

A questo scopo risponde anzitutto la creazione di un gruppo di società.

Altro strumento giuridico per la realizzazione di effetti simili è la creazione, possibile nelle spa, di
patrimonio destinati a uno specifico affare: sono patrimonio completamente separati a cui è
limitato il rischio d’impresa relativo ad un unico affare.

59. I GRUPPI DI SOCIETA’

In Italia spesso la proprietà è concentrata in capo a pochi soggetti, che si trovano in una posizione
di controllo. Ciò significa esercitare una influenza dominante, che può anche sfociare in una più
pregnante e costante attività di direzione e coordinamento nei confronti della società controllata.

Quest’ultimo fenomeno caratterizza i gruppi di società a cui il legislatore dedica norme specifiche:
norme fisiologiche, tese a garantire trasparenza in ordine all’esistenza del gruppo, e norme
patologiche, che si occupano degli abusi della capogruppo.

Il controllo.

1. La nozione di controllo di cui all’art 2359.

Il 2359 possono essere individuate tre distinte forme di controllo:

a) il controllo di diritto è quando la società dispone della maggioranza dei voti esercitabili
nell’assemblea ordinaria di un’altra società;

b) il controllo di fatto è quando la società detiene voti comunque sufficienti per esercitare
un’influenza dominante, anche se non è il 51%.

In entrambe le ipotesi indicate il soggetto controllante è in grado di esercitare un’influenza


dominante; influenza che si esplica nel potere di nominare, attraverso il proprio voto in assemblea
gli amministratori.

C’è anche poi la possibilità di un controllo indiretto ed è quando si computano anche i voti
spettanti a società controllate, società fiduciarie e a persona interposta.

Se, quindi, la società A detiene il controllo della società B, e questa a sua volta detiene il controllo
di C, si può dire che C è controllata indirettamente da A.
c) il controllo contrattuale invece è quando una società risulta sotto l’influenza dominante
di un’altra in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.

Accanto alla possibilità di controllo, c’è quella di collegamento: sono considerate collegate le
società sulle quali un’altra esercita un’influenza notevole.

L’influenza si presume in capo a colui che, nell’assemblea ordinaria, è in grado di esercitare almeno
un quinto dei voti (un decimo nelle società con azioni in mercati regolamentati).

2. La disciplina applicabile in caso di controllo.

In particolare le finalità cui è volta la disciplina in esame appaiono le seguenti:

a) accentuare gli obblighi di vigilanza

b) fornire, in generale, a tutti gli interessati una corretta e adeguata informazione in merito al
controllo

c) garantire la conservazione del capitale sociale delle società controllante e controllate.

A) la prima esigenza, doveri di vigilanza, statuisce che gli organi delegati debbano riferire al
consiglio di amministrazione e al collegio sindacale sul generale andamento della gestione.

B) la seconda esigenza sopra richiamata, informazione al mercato, consiste nel fatto che devono
emergere le scritture contabili e l’obbligo di redigere un bilancio consolidato, cioè un bilancio dal
quale è possibile evincere la situazione patrimoniale, finanziaria ed economica di tutte le società.

C) La terza esigenza, effettività generale, trova riscontro nelle norme dedicate all’acquisto e alla
sottoscrizione di azioni o quote della controllante da parte delle controllate. Le società controllate
non possono sottoscrivere azioni o quote della controllante, mentre possono acquistare
azioni o quote della stessa.

I gruppi.

I gruppi di società hanno delle diverse forme organizzative nell’ambito delle quali c’è un soggetto
definito capogruppo, che esercita un’attività di direzione e coordinamento nei confronti di altre
società, che pur mantengono la loro autonomia giuridica e patrimoniale.

L’elemento connotante del fenomeno è dato dall’attività di direzione e coordinamento.

Di norma le controllate hanno convenienza a stare nel gruppo perché possono usufruire di diversi
benefici derivanti dall’appartenenza ad un gruppo per le singole società coinvolte.

Anche se non è possibile trascurare i rischi che la stessa appartenenza può determinare: per
esempio che la capogruppo, nel dare attuazione a una politica di gruppo, impartisca direttive
pregiudizievoli nei confronti di alcune società e a favore di altre.
1. La fattispecie: l’attività di direzione e coordinamento.

La disciplina dal 2497 e ss. Si può ritenere applicabile a tutti i tipi di società.

Presupposto per l’applicabilità delle summenzionate norme è l’esercizio da parte della capogruppo
di una attività di direzione e coordinamento mediante direttive impartite alle diverse società.

Al fine di agevolare l’onere della prova il legislatore introduce una presunzione relativa in merito
all’esistenza e all’esercizio di un’attività di direzione e coordinamento: infatti si presume che questa
attività sia esercitata dal soggetto in posizione di controllo.

Per finire il legislatore specifica poi come le disposizioni in esame si applicano anche a chi esercita
attività di direzione e coordinamento di società sulla base di un contratto o di una clausola
contenuta nello statuto.

02. Le norme fisiologiche.

Sono norme che hanno come obiettivo quello di garantire la massima trasparenza ed
informazione attraverso:

a) il legislatore prevede innanzitutto la creazione di un’apposita sezione del registro delle


imprese e l’iscrizione nella stessa delle diverse società del gruppo. Inoltre il nome della
capogruppo deve essere indicato negli atti e nella corrispondenza della società eterodiretta.

b) altre norme invece hanno come obiettivo quello di rendere trasparente l’operatività stessa del
gruppo.

Più precisamente gli amministratori devono indicare nella relazione sulla gestione tutti i rapporti
intercorrenti tra le società del gruppo, ma deve essere indicato anche l’effetto che l’attività di
direzione e coordinamento ha avuto sull’esercizio dell’impresa sociale e sui suoi risultati.

Sempre gli amministratori devono poi disporre di un’apposita sezione nella nota integrativa un
prospetto riepilogativo dei dati essenziali dell’ultimo bilancio della capogruppo.

c) Le decisioni prese dalle società soggette ad attività di direzione e controllo, quando da questa
influenzate, devono essere analiticamente motivate e recare puntuale indicazione delle ragioni
e degli interessi la cui valutazione ha inciso sulle suddette decisioni.

3. Le norme patologiche. La responsabilità di cui all’art. 2497.

Le norme patologiche sono dirette ad arginare le possibili distorsioni nell’esercizio dell’attività di


direzione e coordinamento.

La principale previsione è quella dell’art. 2497, in forza del quale è possibile per i soci e i creditori
di una società eterodiretta, esercitare un’azione di responsabilità nei confronti della capogruppo
per i danni da questa cagionati.

a)La legittimazione attiva è attribuita ai soci e ai creditori della società soggetta all’attività di
direzione e coordinamento. La responsabilità nei confronti dei soci sussiste se si è verificato un
pregiudizio alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, mentre quella nei confronti dei
creditori sociali nel caso di lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società.

b) Per poter configurare una responsabilità ai sensi del 2497, è necessario che ricorrano in seguenti
presupposti:

1) la capogruppo abbia agito nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui e in


violazione dei principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale;

2) la violazione dei suddetti principi abbia determinato, come sopra si è detto, un


pregiudizio (risultante dal risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento);

c) Il socio e il creditore sociale possono agire contro la società o l’ente capogruppo, solo se non
sono stati soddisfatti dalla società soggetta all’attività di direzione e coordinamento.

d) Sono responsabili in solido, con la capogruppo, i soggetti che abbiano preso parte al fatto lesivo
e quanti ne abbiano, comunque, tratto beneficio consapevolmente.

e) alquanto discussa infine è la natura della responsabilità del 2497, ma alla fine si è concluso
che si tratta di una responsabilità contrattuale.

4. I finanziamenti intragruppo.

Molto spesso i flussi finanziari servono per porre riparo ad una situazione di sottocapitalizzazione
presente in alcune unità del gruppo medesimo.

Per evitare che tali finanziamenti pregiudichino i creditori, il legislatore ha stabilito che il rimborso
dei finanziamenti effettuati a favore di una società appartenente ad un gruppo deve essere
postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se già avvenuto nell’anno precedente la
dichiarazione di fallimento, deve essere restituito.

5. il recesso nei gruppi di società.

Oltre alle normali cause di recesso, se ne aggiungono qui delle altre.

a) il 2497 prevede che il socio della società eterodiretta possa recedere quando la capogruppo
abbia deliberato una trasformazione che implichi un mutamento del suo scopo sociale.

b) Il socio può inoltre recedere quando sia stata pronunciata a suo favore una condanna di chi
esercita attività di direzione e coordinamento ai sensi del 2497 , in presenza di abusi da parte della
capogruppo.

c) Il recesso spetta anche nel caso venga modificato l’oggetto sociale della capogruppo, ma il socio
che intende recedere dalla controllata deve dimostrare che la circostanza richiamata produce delle
conseguenze anche nell’ambito della società da lui partecipata.

d) Infine è riconosciuta la possibilità di recedere all’inizio ed alla cessazione dell’attività di


direzione e coordinamento.
La facoltà di recedere però qui è collegata a due condizioni: che il socio non abbia altre possibilità
di exit (per esempio nelle quotate può vendere le sue azioni) e che comunque si siano verificate
delle alterazioni delle condizioni del rischio di investimento.

60. I PATRIMONI DESTINATI A ‘SPECIFICI AFFARI’.


Le spa possono essere titolari di distinte attività d’impresa e, come si è anticipato, possono limitare
il rischio ad essere connesso alle risorse economiche specificamente destinate a ciascuna attività, in
deroga al principio di universalità della responsabilità patrimoniale declinato dal 2740.

Si parla della tecnica della destinazione di patrimoni a specifici affari ed è alternativa e


concorrente al gruppo di società.

I vantaggi consisterebbero nel risparmio dei costi di costituzione e di funzionamento degli organi di
nuove società controllate per la realizzazione di un singolo affare, di durata tendenzialmente
circoscritta nel tempo.

Si dividono in patrimonio destinati ‘operativi’, invece assolvono diversa funzione i


finanziamenti destinati a specifici affari (che invece non sono alternativi al gruppo di imprese).

Sono collegate dalla caratteristica di strumentalità del patrimonio ad una operazione economica
puntualmente identificata: lo specifico affare.

I patrimoni destinati ‘operativi’ o ‘industriali’.

Si basano sul principio della separazione patrimoniale: il patrimonio destinato, pur restando nella
titolarità della società al pari dei restanti suoi beni, risponde in via esclusiva delle obbligazioni
nascenti dallo specifico affare, mentre su di esso non possono soddisfarsi i creditori estranei
all’affare medesimo.

C’è quindi bisogno di una deliberazione costitutiva, che individui i beni inizialmente immessi
nel patrimonio separato.

C’è un limite quantitativo: il complessivo valore dei patrimoni destinati cd operativi non può
eccedere il dieci per cento del patrimonio netto della società.

La deliberazione costitutiva deve essere sottoposta al controllo di legalità formale e sostanziale a


cura del notaio, che deve iscriverlo al registro delle imprese.

I creditori hanno un determinato termine per proporre un’opposizione, decorso tale termine senza
opposizioni ‘i creditori della società non possono far valere alcun diritto sul patrimonio
destinato allo specifico affare’.

Sono anche previsti presupposti e limiti: presupposto è la menzione del vincolo di destinazione
del patrimonio, invece il limite è il fatto che, la separazione patrimoniale non influisce sulla
responsabilità per le obbligazioni derivanti da fatto illecito.
In caso di fallimento della società il patrimonio destinato, sia o non sia esso di per sé solvibile,
venga appreso dal curatore e comporta la formazione di distinte masse attive e passive. Quando
invece è il patrimonio destinato di una società di per sé solvibile ad essere insolvente, non sarebbe
ipotizzabile un fallimento autonomo del patrimonio separato. (VEDI MEGLIO SUL LIBRO).

I finanziamenti destinati ad uno specifico affare.

Le società azionarie possono altresì stipulare contratti di finanziamento destinato a specifici


affari con terzi disposti a sovvenzionare la realizzazione di nuove iniziative economiche al fine di
conseguirne i futuri proventi.

La garanzia ed il rimborso del finanziamento avvengono esclusivamente con i valori conseguiti


nell’esercizio dell’impresa: sono allora i proventi dell’affare sovvenuto a venire isolati per effetto
di una separazione patrimoniale.

Questa separazione mira in effetti a precludere ai creditori sociali la possibilità di esercitare azioni
esecutive sui proventi stessi in attesa del rimborso al finanziatore. Su questi cespiti sarà solo il
finanziatore e potersi soddisfare, e non sui restanti beni della società.

La società è quindi tenuta, oltre che alla pubblicità mediante iscrizione nel registro delle imprese del
contratto di finanziamento, all’adozione di sistemi di incasso e di contabilizzazione idonei ad
individuare in ogni momento i proventi dell’affare ed a tenerli separati dal restante patrimonio
sociale.

È importante anche osservare che, pur non facendo parte del patrimonio separato, i beni
strumentali allo svolgimento dell’affare, non possono essere dai creditori sociali distratti dalla loro
funzione al servizio dell’affare stesso mediante espropriazione e liquidazione, finché il
finanziamento non è rimborsato.
LE SOCIETA’ CON SCOPO MUTUALISTICO.
61. SOCIETA’ COOPERATIVE.
Nascita.

Metà 1800 per reagire alle disuguaglianze create dalla rivoluzione industriale.

Funzione sociale.

Sono società a carattere di mutualità, senza fini di speculazione privata consiste nel rendere
possibile ai soci cooperatori la realizzazione dei loro bisogni attraverso la riduzione dei costi ed il
miglioramento dei servizi. Si concretizza in benefici ed agevolazioni tributarie e finanziarie.

Possono seguire la disciplina della spa o delle srl, questa quando il numero dei soci è minore di 20 o
l’attivo patrimoniale è minore di 1 milione (la srl deve necessariamente essere adottata se i soci
sono meno di 9).

Sono dotate di personalità giuridica, quindi per le obbligazioni sociali risponde la società con il
suo patrimonio.

2. Lo scopo mutualistico e i suoi corollari

Il codice definisce le società cooperative in base a due requisiti fondamentali:

A) scopo mutualistico: fornire beni/servizi/lavori ai soci a condizioni vantaggiose rispetto a


quelle di mercato, attraverso rinuncia al profitto imprenditoriale a favore dei soci, il cui scopo è il
soddisfacimento di un bisogno economico e non la remunerazione del capitale investito.

* La mutualità comporta che il rapporto associativo tra i soci sia qualificato dalla gestione di
servizio: ossia che i soci sono i fruitori tendenziali dei beni e servizi prodotti dalla società,
hanno legittima pretesa nell’erogazione dei servizi della cooperativa.

* le prestazioni discendono da autonomi contratti di scambio tra cooperative e soci (scambi


mutualistici): ad es. il contratto di compravendita dei beni prodotti dalla cooperativa (nelle
cooperative di consumo; il contratto di lavoro (nelle cooperative di lavoro).

* Le scopo mutualistico incide sulla struttura della società. Condizione essenziale per la
realizzazione dell’impresa è la sussistenza di una pluralità di scambi tra cooperativa e soci: di qui la
previsione di un numero minimo di soci. Altre regole sono quelle dedicate alla valorizzazione
della partecipazione del socio che portano all’adozione di una struttura aperta perché
caratterizzata dal principio della porta aperta (incentivato l’accesso ai nuovi soci)

B) capitale variabile: connesso al principio della porta aperta: entrata/uscita di soci comporta
mutamenti del capitale senza necessaria modifica dell’atto costitutivo. Assenza di limiti minimi al
capitale.

* carattere democratico (voto capitario) della cooperativa: ad ogni socio spetta un solo voto
a prescindere dalla quota/azioni possedute, limite anche al numero massimo di azioni e
quote.
3. Cooperative a mutualità prevalente.

La disciplina codicistica introduce una distinzione tra cooperative a mutualità prevalente e


cooperative cd ‘’diverse’’, finalizzata a limitare alle prime i benefici fiscali.

Sono cooperative a mutualità prevalente quelle che svolgono la loro attività prevalentemente a
favore dei soci (cooperative di consumo) o si avvalgono delle loro prestazioni lavorative
(cooperative di lavoro).

Per godere dei benefici fiscali devono essere iscritte all’albo delle cooperative.

Il codice prevede criteri legali per la definizione della prevalenza e requisiti statuari di
prevalenza.

Criteri legali: in base al tipo di scambio mutualistico, ad es. se si tratta di cooperative di consumo, i
ricavi delle vendite dei beni e delle prestazioni di servizi verso i soci devono essere superiori alla
metà del totale dei ricavi delle vendite e delle prestazioni;

Clausole statutarie antilucrative:

1) divieto di distribuire dividendi in misura maggiore all’interesse max dei buoni fruttiferi postali
aumentato di 2 pt e mezzo rispetto al capitale versato.

2) divieto di remunerare gli strumenti finanziari offerti dai soci per più del 2% rispetto al limite 1.

3) divieto di distribuire riserve tra i soci.

4) obbligo di devoluzione, in caso di scioglimento della società, dell’intero patrimonio sociale,


dedotto soltanto ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione.

Il mancato rispetto, per due esercizi consecutivi, dei criteri legali o la modifica delle clausole
statuarie antilucrative comportano la perdita della qualifica di cooperativa a mutualità prevalente.

La struttura formale

1. Costituzione. La nullità della società.

Il procedimento di costituzione ricalca quello delle spa e le srl (stipulazione dell’atto costitutivo –
controllo notarile – deposito dell’atto per l’iscrizione nel registro delle imprese), anche se atto
costitutivo e controllo notarile presentano delle peculiarità.

Contenuto dell’atto costitutivo:

1) numero dei soci maggiore di 9 se adottato modello spa

2) la denominazione sociale deve contenere l’indicazione della società cooperativa.

3) quota di capitale sottoscritta nei limiti di legge.


Le Particolarità più significative riguardano tuttavia:

1) indicazione specifica dell’oggetto sociale, requisiti e interessi dei soci. Necessità che
l’oggetto sociale risulti coerente con l’attività e le qualifiche professionali dei soci;

2) Requisiti, condizione, procedura per l’ammissione dei soci.

Il notaio che ha ricevuto l’atto costitutivo deve depositarlo entro 20 giorni nel registro delle
imprese, l’iscrizione ha efficacia costitutiva.

Nullità e modifica dell’atto costitutivo si applica la disciplina della spa (tranne per aumento e
riduzione del capitale)

Struttura finanziaria della cooperativa

1. Partecipazione, investimenti e finanziamenti nella società cooperativa

Le società cooperative sono regolate dalle disposizioni sulla spa.

L’atto costitutivo della cooperativa può tuttavia prevedere che trovino applicazione le norme sulla
srl, questa facoltà viene però limitata da due limiti legali:

1. obbligo specifico nel caso in cui numero soci inferiore a 9;

2. le norme sulla srl non possono applicarsi se la cooperativa ha un numero di soci superiore a
venti e l’attivo patrimoniale supera un milione di euro;

Se la cooperativa ha adottato il modello della srl, la partecipazione sociale sarà rappresentata da


quote. Se ha adottato il modello della spa, in azioni.

Per difendere il principio della porta aperta ed evitare deviazioni dallo scopo mutualistico, la legge
prevede limiti massimi al valore delle azioni/quote: nessun socio può avere quota superiore ai
centomila euro, né tante azioni il cui valore supera tale ammontare.

C’è la possibilità di creare categorie di azioni con diritti diversi in cooperative con modello spa, o
attribuire ad alcuni soci diritti particolari in quelle su modello srl.

Possibilità di reperire risorse emettendo obbligazioni o altri strumenti finanziari.

2. le vicende delle partecipazioni sociali

Il trasferimento della partecipazione sociale deve essere autorizzato dagli amministratori


altrimenti è inefficace verso la società.

Possibilità di prevedere nell’atto costitutivo un divieto di circolazione di quote/azioni, ma il socio


ha allora diritto di recesso (dopo due anni).

3. il procedimento di ammissione di nuovi soci

Ammissione di nuovi soci (vale il principio della porta aperta).

È una delibera degli amministratori su domanda dell’interessato.


L’eventuale rigetto deve essere motivato, e l’interessato può richiedere che si pronunci
un’assemblea, la cui decisione è vincolante.

4. lo scioglimento del singolo rapporto

sociale Per recesso, esclusione e morte del socio.

Scioglimento del rapporto sociale:

1) recesso legale: unica ipotesi di recesso legale prevista è la presenza nell’atto costitutivo di un
divieto di cessione della quota. In tal caso, il socio può recedere con novanta giorni di preavviso.

Il procedimento inizia con una dichiarazione di recesso, che deve essere comunicata con
raccomandata alla società. Gli amministratori la valutano per verificare i presupposti del recesso e
se non ritenuti validi, lo comunicheranno al socio che entro 60 giorni potrà fare opposizione in
tribunale.

In merito agli effetti prodotti dal recesso sul rapporto sociale si producono subito mentre quelli sui
rapporti mutualistici tra società e socio vengono differiti alla chiusura dell’esercizio in corso.

2) Esclusione del socio (cause legali e convenzionali) per cause legali: inadempimento dei
conferimenti, gravi inadempienze, mancanza/perdita di requisiti, interdizione, fallimento del
socio.

Cause convenzionali: inadempimento degli obblighi previsti dal contratto sociale o dal rapporto
mutualistico;

in ogni caso, l’esclusione è sempre facoltativa e mai automatica, deliberata dall’amministratore con
motivazione congrua.

3) morte del socio: in questo caso il rapporto sociale si scioglie e gli eredi hanno diritto
alla liquidazione della quota o al rimborso delle azioni.

Il socio receduto o escluso o morto ha sempre diritto a ricevere la liquidazione della quota, lui o i
suoi eredi.

Organizzazione della società cooperativa

Ricalca quella di srl/spa, ma con delle particolarità.

1. L’assemblea

1) voto per teste (regola derogata nelle cooperative consortili)

2) Legittimati al voto sono soci iscritti da almeno 90 giorni, possibilità del voto per
corrispondenza.

3) assemblee separate (cooperative non quotate in mercati regolamentati) deliberano sulle notizie
dell’ordine del giorno dell’assemblea generale, ed elegge i soci delegati, che formano l’assemblea
generale che delibera in via definitiva.
2. Organo amministrativo e di controllo.

3. Vigilanza amministrativa e controllo giudiziario

il bilancio. Utili e ristorni.

Rispetto a quello della spa deve contenere info aggiuntive per i soci sui criteri seguiti dalla gestione
sociale per il conseguimento dello scopo mutualistico.

* il 30% annuale dell’utile netto riservato a riserva legale, deve proteggere il capitale per evitare
una eccessiva diminuzione.

2. Utili e ristorni:

a) limiti alla distribuzione dei dividendi, le cooperative non quotate possono farlo solo se il
rapporto tra patrimonio netto e indebitamento è maggiore di un quarto.

b) attraverso il ristorno i soci ottengono il conteggio mutualistico, in due modi:

1)la società cede beni/servizi a prezzo di costo o retribuisce il lavoro con un


corrispettivo maggiore.

2) cede beni/servizi a prezzo di mercato e retribuisce a valori di mercato, realizzando un


profitto che viene distribuito a fine esercizio.

* ristorno è diverso dall’ utile per i criteri di ripartizione: in base a quantità e qualità degli scambi
mutualistici.

Lo scioglimento della società e la devoluzione patrimoniale obbligatoria

La cooperativa si scioglie, oltre che per le cause delle società di capitali, per integrale perdita del
capitale, mancata reintegrazione del numero minimo dei soci (entro un anno).

Nel caso di insolvenza viene sottoposta a liquidazione coatta amministrativa, o fallimento per
quelle che svolgono un’attività commerciale.

Per le tappe della liquidazione vedi il procedimento nelle società di capitali, ma la differenza
principale con le società lucrative è nella quota di liquidazione: mentre in quelle lucrative lo scopo
finale è la ripartizione ai soci di tutto l’eventuale residuo attivo, le cooperative sono invece
obbligate per legge a destinare il residuo attivo di liquidazione, detratto solo il capitale versato e
rivalutato e i dividendi eventualmente maturati, a fondi mutualistici per la promozione e lo
sviluppo della cooperazione: ciò al fine di evitare che le risorse finanziarie accumulate dalla società
grazie alle agevolazioni fiscali vengano sottratte al movimento cooperativo.
62. LE MUTUE ASSICURATRICI

Particolare tipo di società cooperative in cui l’acquisto e la permanenza della qualità del socio sono
subordinate ad un contratto di assicurazione con la società.

Distinte della cooperative di assicurazione dove il contratto è distinto dal rapporto sociale, ,mentre
nelle mutue assicuratrici i soci devono essere assicurati.

Società soggette alla vigilanza dell’ IVASS.

Atto costitutivo redatto nella forma di atto pubblico, iscritto nel registro delle imprese dopo
l’autorizzazione dell’ivass.

I contributi dei soci sono allo stesso tempo apporti al patrimonio sociale e pagamento della rata del
premio assicurativo. Sono diversi dai conferimenti perché questi non misurano la partecipazione
sociale.

LE OPERAZIONI STRAORDINARIE.
63. LE TRASFORMAZIONI.

Nozione. La disciplina comune.

La trasformazione nel sistema originario del cc del 1942 era definita come una modifica
dell’atto costitutivo avente ad oggetto il cambiamento del tipo di società. Caratteristica peculiare
era il realizzarsi senza comportare l’estinzione della società, quindi con l’opportunità di
realizzare una continuità dell’attività d’impresa.

L’attuale disciplina affianca alle tradizionali operazioni di modifica statutaria concernenti il


cambiamento del tipo di società, nuove fattispecie di trasformazione, definite eterogenee, poiché
comportano un mutamento della forma giuridica dell’impresa. Quindi con la trasformazione
l’ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche
processuali dell’ente che ha effettuato la trasformazione.

La funzione di una simile operazione è quella di permettere all’impresa di adeguare la propria


forma e struttura giuridica alle mutate esigenze. Quindi i considerevoli vantaggi che si possono
ricavare da tale operazione hanno indotto il legislatore a una sostanziale assenza di limiti espliciti
all’operazione. Infatti il 2499 consente la trasformazione anche in pendenza di procedura
concorsuale, purché non vi siano incompatibilità con le finalità o lo stato della stessa.

L’unica regola generale, che vale per tutti i tipi di trasformazione, è il 2500: disciplina l’invalidità
della trasformazione: non può essere pronunciata una volta eseguita l’iscrizione dell’atto nel
registro delle imprese.
Le trasformazioni omogenee.

È possibile definire convenzionalmente una trasformazione omogenea il cambiamento del tipo


di società non implicante anche la modifica del cd scopo-fine.

La possibilità più semplice è la trasformazione in una società della stessa famiglia (es. da società di
capitali a un’altra società di capitali): occorrerà una decisione dei soci (perché è una modifica dello
statuto), che deve essere presa all’unanimità in caso di società di persone, invece a maggioranza in
caso di società di capitali. Dopo il deposito presso il registro delle imprese deriva l’efficacia stessa
della trasformazione: sarà necessario che l’atto costitutivo, come modificato, contenga gli
elementi essenziali del tipo di destinazione.

Più complesse sono le trasformazioni progressive (da società di persone a quelle di capitali) e le
trasformazioni regressive (da società di capitali a quelle di persone).

1. La trasformazione cd progressiva.

La disciplina della trasformazione di una società di persone in una società di capitali è fatta da
quattro step:

a) la decisione della trasformazione, che, in deroga alla regola del consenso unanime dei soci
normalmente richiesto per le modificazioni del contratto sociale, viene presa a maggioranza
dei soci secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili.

C’è sempre il diritto di recesso per il socio che non ha acconsentito.

Questa decisione deve rispettare talune regole formali (deve essere fatta per atto pubblico) e
infine l’efficacia della trasformazione decorre dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari
sopra ricordati.

b) Al fine di evitare elusioni del principio di corretta formazione e di effettività del capitale
sociale, queste trasformazioni comportano poi l’obbligo di determinare il capitale sociale
della società risultante dalla trasformazione sulla base dei valori attuali degli elementi
dell’attivo e del passivo.

Quindi il patrimonio della società di persone che si trasforma è considerato come un


unico conferimento in natura da sottoporre ad una valutazione di un terzo imparziale e
dotato di adeguati requisiti di professionalità: ciò a tutela dei terzi e dei creditori sociali.

c) Particolarmente delicato è il profilo della tutela dei soci.

C’è il diritto di ciascun socio all’assegnazione di un numero di azioni o di una quota


proporzionale alla partecipazione sociale detenuta nella società personale.

Il socio d’opera ha diritto all’assegnazione di un numero di azioni o di una quota


corrispondente alla partecipazione agli utili che l’atto costitutivo gli riconosceva
precedentemente.

d) Per quanto riguarda la responsabilità dei soci, la trasformazione progressiva conduce


all’adozione di un tipo in cui la responsabilità illimitata dei soci è destinata a venire meno: la
trasformazione però non libera i soci a responsabilità illimitata dalla responsabilità per le
obbligazioni sociali sorte prima dell’iscrizione dell’atto di trasformazione nel registro delle
imprese. Tuttavia il legislatore ha previsto un favor per agevolare la liberazione dei soci
dalla responsabilità illimitata: attraverso il consenso dei creditori sociali è possibile liberarsi
(vale anche la regola silenzio/assenso per i creditori).

2. La trasformazione cd regressiva.

La trasformazione di società di capitali in società di persone è sottoposta a regole procedurali


molto più gravose perché il legislatore non vuole agevolare l’abbandono di modelli societari più
evoluti verso modelli meno.

É quindi richiesta per questa deliberazione la maggioranza dei soci, ma è previo consenso dei
soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata.

È previsto addirittura un obbligo degli amministratori di predisporre una relazione che illustri
e giustifichi le motivazioni e gli effetti della trasformazione.

Ciascun socio ha poi diritto all’assegnazione nella società di persone risultante dalla trasformazione
di una partecipazione proporzionale al valore della sua quota o delle sue azioni.

3. La trasformazione delle società cooperative.

Al fine di evitare che i soci cooperatori potessero, dopo aver goduto di privilegi ed agevolazioni,
riappropriarsi delle risorse accumulate sottraendole al movimento cooperativo, è vietata soltanto la
trasformazione di società cooperative a mutualità prevalente in società lucrative.

È invece possibile sia la trasformazione di altre società cooperative in società lucrative, sia
la trasformazione di società di capitali in cooperative.

Va quindi sottolineato come le società cooperative diverse da quelle a mutualità prevalente


possono deliberare la trasformazione in qualsiasi società lucrativa con il voto favorevole di una
maggioranza che rappresenti almeno la metà dei soci. Questa operazione si profila particolarmente
onerosa, in quanto la società che intende trasformarsi deve devolvere il valore effettivo del suo
patrimonio ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione

Le trasformazioni eterogenee.

L’attuale disciplina consente di realizzare la continuità dell’attività d’impresa anche nel passaggio
da società di capitali a:

1) società con diverso scopo-fine (consortile o mutualistico),

2) altri enti collettivi non societari (consorzi, associazioni non riconosciute, fondazioni)

3) comunioni d’azione.

Ma anche viceversa.

È questa la trasformazione eterogenea, la quale muta profondamente l’assetto organizzativo.


Il procedimento:

1) nella trasformazione della società di capitali in altri enti la tutela dei soci si sostanzia nella
previsione di un quorum rafforzato dei due terzi degli aventi diritto al voto, inoltre gli
amministratori sono tenuti a predisporre una relazione che illustri motivazioni e gli effetti della
trasformazione.

2) Più agevole è la trasformazione eterogenea in società di capitali: la deliberazione di


trasformazione può essere assunta a maggioranza, tuttavia il patrimonio della società che si
trasforma deve essere sottoposto a relazione di stima e l’effetto di trasformazione deve risultare
da atto pubblico e contenere tutte le indicazioni del tipo di società.

La tutela dei creditori è invece affidata al diritto di opposizione: possono opporsi alla
trasformazione entro un termine dalla pubblicazione della stessa al registro delle imprese.

Le trasformazioni atipiche.

Sono ammissibili fattispecie di trasformazioni atipiche, cioè diverse da quelle espressamente


contemplate nelle norme, a condizione che non contrastino con norme inderogabili e non ledano gli
interessi di soci e terzi ovvero interessi generali sottesi a tali prescrizioni.

64. LE FUSIONI.

É una concentrazione tra imprese societarie. Si tratta in particolare di una concentrazione


giuridica, in quanto consente l’unificazione di una sola società di due o più società preesistenti.

Le fusioni riguardanti le spa hanno regole più stringenti e inoltre è stata introdotta una disciplina
che riguarda le fusioni transfrontaliere intracomunitarie, ossia tra società aventi sede in diversi
stati comunque membri dell’UE.

Forme di fusione, fondamento, effetti e limiti.

L’art. 2501 prevede due forme di fusione:

1)la cd fusione in senso stretto, eseguita mediante la costituzione di una nuova società in
cui vengono unificate le società preesistenti;

2) la fusione per incorporazione, nella quale una società già operante incorpora una o più

società. In entrambi i casi le società incorporate o fuse si estinguono per effetto della fusione.

La società risultante prosegue in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione.
Questa previsione attesta che la fusione costituisce una peculiare vicenda modificativa degli atti
costitutivi delle società coinvolte, i cui complessi imprenditoriali rimangono quindi preservati e
integrati.

Se la fusione coinvolge società del medesimo tipo si parlerà di fusione omogenea, se invece di tipo
diverso, la fusione è detta eterogenea (la quale presuppone una trasformazione di almeno una
delle società coinvolte). Sono anche possibili delle fusioni trasformative eterogenee, ossia fusioni
tra società con diverso scopo-fine o tra enti diversi dalle società: si pensi all’incorporazione di una
fondazione in una srl o viceversa.

Quanto alla possibilità di prender parte ad una operazione di fusione, la legge pone un unico limite:
la partecipazione alla fusione non è consentita alle spa in liquidazione che abbiano iniziato la
distribuzione dell’attivo.

La legge infine non prevede alcun divieto di partecipazione alla fusione per le società sottoposte a
procedure concorsuali.

Questa scelta rende la fusione strumento elettivo per la gestione e il superamento della crisi
d’impresa.

Il procedimento di fusione.

1.Il progetto di fusione e i relativi allegati.

a) il progetto di fusione, redatto dagli amministratori ed unico, deve essere proposto ai soci, che
successivamente decideranno se approvarlo o no. Il 2501 parla del contenuto di questo progetto,
che deve contenere i dati più rilevanti delle società coinvolte nell’operazione (tipo, denominazione
o ragione sociale), l’atto costitutivo della nuova società, e anche le regole di assegnazione delle
partecipazioni. Di particolare importanza è poi il rapporto di cambio delle azioni o quote: è
questo l’indice numero in base al quale saranno assegnate le azioni o quote della società riveniente
dalla fusione ai soci delle società incorporate o fuse.

b) Il progetto di fusione viene sottoposto a un regime di pubblicità legale: o con il tradizionale


deposito presso il registro delle imprese, oppure attraverso pubblicazione nel sito internet della
società. Deve rimanere pubblicato per un termine minimo di 30 giorni.

c) Il contenuto del progetto di fusione risulta comprensibile ai soci grazie agli allegati che contiene:
la situazione patrimoniale, la relazione degli amministratori, la relazione degli esperti. La
situazione patrimoniale delle società stesse è una sorta di bilancio infrannuale (bilancio di
fusione) che contiene tutte le informazioni principali. La relazione degli amministratori è invece
deputata ad illustrare e giustificare il progetto di fusione, sotto una lente economico-giuridica.

Infine la relazione degli esperti è sulla congruità del rapporto di cambio (sempre ad esclusiva
salvaguardia dei soci e dei possessori di strumenti finanziari con diritto di voto delle società
partecipati alla fusione) e deve indicare il metodo o i metodi seguiti per la determinazione del
concambio proposto.

Nelle fusioni trasformative tra società di persone e di capitali, gli esperti devono assolvere un
compito ulteriore: redigere la relazione di stima del patrimonio.

d) Di tutti questi documenti è prevista il deposito presso la sede delle imprese o la pubblicazione
sul sito internet delle stesse società.
2. La decisione di fusione.

Il progetto di fusione deve essere approvato. Tale approvazione avviene, nelle società di persone,
con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli
utili, salvo diritto di recesso.

Nelle spa la delibera di fusione deve essere approvata, con le normali maggioranze, dall’assemblea
straordinaria, essendo una vicenda modificativa dell’atto costitutivo. Al socio non consenziente
non è riconosciuto il diritto di recesso (a meno che la fusione sia eterogenea, quindi presupponga
una trasformazione).

Nelle srl la delibera di fusione è sempre assunta a maggioranza e richiede l’osservanza del
metodo assembleare. Al socio che non ha acconsentito spetta diritto di recesso.

La decisione di fusione può apportare modifiche al progetto di fusione ‘ che non incidono sui
diritti dei soci o dei terzi’. Le delibere di fusione delle società di capitali devono essere sottoposte a
controllo notarile, all’esisto positivo del quale vengono depositate presso il registro delle imprese.

3. Le fusioni semplificate.

Ci sono una serie di ipotesi per cui è possibile applicare delle semplificazioni. Le agevolazioni e
semplificazioni previste per le fusioni cui non partecipano società con capitale rappresentato da
azioni sono già emerse. Ulteriori ipotesi di semplificazione riguardano le fusioni per
incorporazione di società interamente possedute o possedute per almeno il 90%. In questi casi
è l’organo di amministrazione a prendere la decisione.

4. La tutela dei creditori e dei possessori di obbligazioni.

È disposto che la fusione può essere attuata soltanto dopo il decorso di sessanta giorni decorrenti
dalla data dell’iscrizione dell’ultima decisione di fusione. Entro questo termine, i creditori
anteriori all’iscrizione o alla pubblicazione del progetto di fusione possono presentare opposizione
alla fusione. Tale opposizione ha l’effetto di sospendere l’attuazione dell’operazione fintantoché il
tribunale non abbia valutato l’effettiva sussistenza del pregiudizio.

La fusione attuata mediante costituzione di una nuova società di capitali o tramite incorporazione in
una società di capitali non libera in ogni caso automaticamente i soci dall’eventuale responsabilità
illimitata per le obbligazioni delle rispettive società partecipanti alla fusione sorte prima dell’ultima
iscrizione dell’atto di fusione, affinché tale liberazione possa realizzarsi deve risultare che i creditori
abbiano dato il proprio consenso alla fusione.

5. L’atto di fusione. L’esecuzione della fusione.

L’ultima fase del procedimento consiste nella stipula dell’atto di fusione, trattasi di un documento
di natura ricognitiva. Questo deve essere necessariamente sotto forma di atto pubblico, dopo di che
il notaio deve depositarlo presso il registro delle imprese dei luoghi dove posta la sede delle società
incorporate. L’ultima di tali iscrizioni dell’atto ha efficacia costitutiva della fusione. Dopo di che
gli amministratori possono compiere i relativi atti di esecuzione, quali l’annullamento delle azioni
emesse dalla società incorporate o fuse, l’emissione di nuove azioni, la liquidazione dei soci
recedenti e gli adempimenti contabili. Tra gli adempimenti contabili c’è il bilancio di apertura della
nuova società che deve avere le attività e le passività iscritte ai valori risultanti dalle scritture
contabili alla data di efficacia delle fusioni (principio di continuità contabile).

L ’invalidità della fusione ed i rimedi risarcitori.

In base all’art. 2504 una volta eseguite le iscrizioni dell’atto di fusione, la sua invalidità non può
essere pronunciata. Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci
o ai terzi danneggiati dalla fusione. Questa norma inoltre comprende nell’ambito di applicazione
della norma anche i vizi più gravi del procedimento di fusione. Ai soci e dai terzi danneggiati dalla
fusione restano, anche in questi casi più gravi i soli rimedi risarcitori (tutela obbligatoria).

65.LE SCISSIONI.

Nozione e forme di scissione.

La scissione è una particolare tecnica di riorganizzazione di complessi patrimoniali destinati


all’esercizio dell’impresa. Con la scissione una società assegna tutto (scissione totale) o parte
(scissione parziale) del proprio patrimonio ad una o più società beneficiarie preesistenti o di
nuova costituzione. Contestualmente a tale assegnazione patrimoniale, le azioni o quote della
società beneficiaria/e sono direttamente assegnate ai soci della società scissa sulla base di un
determinato rapporto di cambio.

Nella scissione totale, la società che si scinde assegna tutto il proprio patrimonio a più società
beneficiarie. Tale operazione determina l’estinzione senza liquidazione della società scissa.

Con la scissione parziale, la società scissa assegna solo parte del proprio patrimonio ad una o più
società beneficiarie. Ne consegue che la società scissa non si estingue, ma continua ad operare con
un patrimonio ridotto.

C’è poi la scissione in senso stretto: l’atto di scissione funge in tal caso da atto costitutivo delle
nuove società. Invece l’assegnazione di tutto o parte del patrimonio della società scissa a società
beneficiarie già preesistenti dà luogo, invece, ad una scissione per incorporazione: tale operazione
è caratterizzata dall’aumento di capitale delle società beneficiarie a servizio dell’attribuzione delle
loro azioni.

Per la scissione valgono gli stessi limiti visti per la fusione.

La scissione è omogenea ove il patrimonio della scissa sia assegnato a società beneficiarie dello
stesso tipo, è eterogenea invece quando sono società di tipo diverso (nelle scissioni eterogenee si
applicano i limiti e la disciplina della trasformazione)

Non è poi consentita la scissione di società azionarie in liquidazione che abbiano iniziato la
ripartizione dell’attivo.
Il procedimento di scissione.

1. Il progetto di scissione e le relazioni.

a) gli amministratori di tutte le società coinvolte devono redigere un progetto di scissione,


corredato dagli stessi allegati e soggetto ai medesimi obblighi pubblicitari ed alle relative deroghe
previsti per la fusione. Inoltre ci sono dei contenuti aggiuntivi: da un lato deve essere presente
l’esatta descrizione degli elementi del patrimonio da assegnare a ciascuna delle società
beneficiarie, e, dall’altro, i criteri di distribuzione delle azioni o quote delle società beneficiarie.
(APPROFONDISCI SUL LIBRO PAGINA 609)

B) Talune peculiarità presenta anche la relazione dell’organo amministrativo allegata al progetto


di scissione, che deve fornire specifica illustrazione dei criteri di distribuzione delle azioni o quote,
nonché indicazioni circa il valore effettivo del patrimonio netto assegnato alle società beneficiarie
e di quello eventualmente rimasto alla società scissa.

c) Come nella fusione è tendenzialmente prevista la relazione degli esperti sulla congruità del
rapporto di cambio delle aziono o delle quote, ma è prevista una deroga in particolare al caso di
scissione in senso stretto su cui il progetto preveda l’assegnazione a tutti i soci di azioni o quote in
misura proporzionale.

2.Le regole specifiche a tutela dei soci. Scissione non proporzionale e scissione asimmetrica.

Come anticipato, al progetto di scissione devono risultare i criteri di distribuzione delle azioni o
quote delle società beneficiarie. È così certamente consentito decidere a maggioranza una scissione
che preveda un’attribuzione delle partecipazioni ai soci non proporzionale alla loro partecipazione
originaria, in tal caso però viene assicurata ai soci che non approvano la scissione una tutela
particolare, consistente nel riconoscimento di un loro diritto di far acquistare le proprie
partecipazioni per un corrispettivo determinato alla stregua dei caratteri previsti per il recesso.

Infine l’attuale disciplina consente una scissione in senso oggettivo: col consenso unanime dei soci
della società scissa, ad alcuni di essi non vengono assegnate azioni o quote di una delle società
beneficiarie, ma azioni o quote della società scissa (scissione asimmetrica).

3.La decisione e l’atto di scissione. La tutela dei creditori. Gli effetti della scissione.

Il progetto deve essere approvato dai soci e pubblicato secondo le medesime regole della
fusione. Quindi la stipula dell’atto di scissione può essere effettuata solo dopo 60 dall’iscrizione al
registro delle imprese, termine entro il quale i creditori anteriori al processo di scissione possono
proporre la loro opposizione.

Ad ogni modo nella scissione la valutazione dell’eventuale pregiudizio dei creditori deve tener
conto della sussistenza di un ulteriore presidio alla loro tutela, costituito dalla permanenza della
responsabilità solidale di ciascuna società coinvolta nell’operazione, sia pure nei limiti del valore
effettivo del patrimonio netto ad essa rimasto o assegnato.

L’atto di scissione deve risultare da atto pubblico.


La scissione acquista efficacia costitutiva nel momento in cui avviene l’ultima iscrizione dell’atto
di scissione nel registro delle imprese ove sono iscritte le beneficiarie. Dal momento in cui la
scissione acquista efficacia, essa diviene inattaccabile, non essendo più consentito di dichiararne
l’invalidità.