Tres ventanas para un cuarto oscuro

Una revisión de tres aspectos del derecho vigente en relación

a ilegalismos juveniles

Francisco J. Estrada Vásquez

Santiago
 “Botella al mar

Y tú quieres oír, tú quieres entender,

y yo te digo: olvida lo que oyes, lees o escribes.
Lo que escribo no es para ti ni para mí, ni para los iniciados. Es para la niña
que nadie saca a bailar, es para los hermanos que afrontan la borrachera
y a quienes desdeñan los que se creen santos, profetas o poderosos.”
Jorge Teillier

Dedico esta tesis a los niños y adolescentes presos

que han pasado, y pasarán,
esta larga noche en el cuarto oscuro,
y en especial a Juan D., Jaime Henríquez y Augusto Aballay.

Y sobre todo, a mi hija Consuelo y a mis padres, Eduardo y Aurelia.

 Resumen

Nuestro sistema de justicia de menores en el país funciona como un verdadero ‘cuarto

oscuro’. En esta tesis se revisan críticamente tres aspectos de él, tres ‘ventanas’.
En el primer capítulo se expone el marco teórico desde donde se efectuarán los
planteamientos, con especial atención a los desarrollos acerca de la culpabilidad e imputabilidad. En
la segunda ventana, se examina la edad límite de responsabilidad. La hipótesis es que hay razones
no dichas en el debate y consideraciones ausentes del discurso oficial. Se pasa examen a abundante
doctrina española y nacional, incluyendo el aporte de tesistas. Se revisan consideraciones políticas y
otras necesarias y se toma opinión con relación a qué edad fijar como límite y por qué razones. Y en
la tercera ventana se postula que a las sobre expectativas ante el cambio legislativo del sistema
puede sucederle el fenómeno del “trueque de etiquetas”, que el autor define como el uso en el
discurso de los actores institucionales de la retórica del nuevo paradigma pero la persistencia
práctica de los criterios de la doctrina de la situación irregular.
 INTRODUCCION

Foto: Containers de castigo de la Comunidad Tiempo Joven de San Bernardo, 1995. (Revista Qué Pasa)

Tres containers. Tres contenedores de camión que en vez de llevar animales o

maquinaria han sido habilitados para contener la rabia juvenil, la desobediencia de
los esencialmente desobedientes, para marginar entre los marginados a los
elementos más difíciles de vigilar. Son las celdas de castigo de la Comunidad Tiempo
Joven, el centro de detención de menores más grande del país.1 El SENAME, con esa
exquisita lírica burocrática, les llama “módulos de aislamiento”.

1
La Comunidad Tiempo Joven es el más grande de los COD del país, ubicado en San Bernardo, recibe a la
mayoría de los menores de la Región Metropolitana en trámite de discernimiento, internados por protección,
en espera de medida de protección y con medida de ubicación en el CERECO. Entró en funcionamiento en
septiembre de 1994, con un diseño para una población de 120 internos. Está compuesto por 3 casas que
funcionan como COD (Centro de Observación y Diagnóstico), 1 casa que funciona como CERECO (Centro de
Rehabilitación Conductual) y 1 casa de castigo. A noviembre de 1999 presentaba una población de 268
menores.
No está de más enfatizar que en los COD no sólo se encuentran menores “por haber cometido algún tipo de
delito o haber tenido una conducta contravenida con la justicia.” La cita que contiene una erróneo concepto
es de LIBERTAD Y DESARROLLO (1998a), “Menores en conflicto con la justicia y su rehabilitación” en Temas
Públicos, Instituto Libertad y Desarrollo, N° 375, 12 de marzo de 1998.
Si bien legalmente no corresponde su internación en los COD, en los hechos, algunos de éstos también reciben
menores ingresados «por protección», esto es, en razón de las amplias facultades tutelares que la ley les
confiere a la policía y a los tribunales. Es lamentable que un instituto que presta asesoría a parlamentarios
proporcione información tan equivocada. El mismo documento señala que los adolescentes que “son
declarados con discernimiento, son juzgados por tribunales ordinarios y enviados a los programas de
 Es 1995 y en estas piezas de disciplinamiento los menores pueden llegar a
estar 5 días castigados. En verano, con un calor de sauna; en invierno, con cartones
en el suelo como aislamiento térmico. A los castigados entre los castigados se les
puede engrillar por los pies a barras en el suelo. Durante 1 hora al día son sacados
por un gendarme para que hagan ejercicios gimnásticos. Los días miércoles pueden
entrevistarse con sus abogados. No tienen derecho a visitas.
No sólo se ingresa en el sector de castigo por mal comportamiento: también
son ubicados en containers los menores homosexuales2 que en el resto de la
población correrían peligro de ser violados. Se les «protege» con este encierro. Si
alguno de los castigados o «protegidos», al ir al baño o al salir a gimnasia falta el
respeto al gendarme o reclama o quebranta la disciplina, el encierro puede
prolongarse por otros 5 días.

«Estaba a punto de cumplir 18 años. Aún era ‘menor’. Había renacido el conflicto de
poderes entre la Cárcel y el Reformatorio. Dirimió el asunto la Corte de Apelaciones
a petición del Ministerio de Justicia obligando al Director a recibir menores …
Desde la llegada supimos que nos darían un trato distinto que al resto de los
menores. Nos habilitaron una sección especial, pidieron refuerzos policiales y nos
hicieron permanecer en un pabellón de 8 metros de ancho por 40 de fondo, con
ventanales a la calle, protegidos por gruesos barrotes interiores. Dos hombres
armados nos custodiaban día y noche. Sólo entraban a las horas de comida, cuando
los encargados del aseo venían por los tarros de basura o cuando entre nosotros se
producía algún disturbio. »
El Río (novela autobiográfica), Alfredo Gómez Morel, 1963

Tres containers o un pabellón de 8 por 40 metros. 50 años de diferencia. Una misma

imagen. La imagen químicamente pura del cuarto oscuro de castigo en que nuestro
sistema penal encierra a los jóvenes infractores de ley.3

readaptación social a cargo de gendarmería de Chile.” Luego de años trabajando en la defensa de menores
procesados aún no conozco estos «programas de readaptación social» e ignoro a qué se refiere el documento.
Los menores procesados simplemente van a la cárcel y en la cárcel, al menos en su forma actual, nacional,
no hay rehabilitación posible.
2
De los que un 90% ingresa por infracciones a la moral y el orden público, u otras infracciones menores y no
por delitos.
3
El fin de los containers estuvo directamente vinculado a su denuncia en medios periodísticos (Revista Qué
Pasa del 20 de mayo de 1995, Diario El Siglo, reportajes televisivos, etc.) y a su inclusión en el Informe del
Relator de la Naciones Unidas de enero de 1996. Luego de este internacional reproche, el gobierno invirtió en
la construcción de una quinta casa en la Comunidad Tiempo Joven para contener a los aislados y los castigados.
Tres ventanas. Un cuarto oscuro

El derecho penal es el área del ordenamiento jurídico donde lo simbólica juega un rol más
protagónico. Todo pretende apuntar a otra cosa, todo es mensaje, señal, símbolo. Por lo demás, ya
alguien ha expresado que «todo hombre es un pequeño archivo de imágenes que llegan a ser
sagradas…»4 En consecuencia, nos parece apropiado partir este trabajo con una imagen y no con
los lugares comunes de toda introducción (citas de profesores, latinazgos o normas legales).
En esta tesis de grado pretendemos plantear y revisar una imagen de lo que la sociedad chilena hace
con los niños y jóvenes infractores de ley: los encierra en el cuarto oscuro de castigo de nuestro
sistema jurídico penal.

Cuarto oscuro que funciona gracias a «un tupido velo» —en la ya célebre expresión de José
Donoso— que nos resguarda de su horror y que gusta de eufemismos que dulcifican su amargor.
“Fraude de etiquetas” ha llamado la doctrina a este recurso del sistema.5 Cuarto oscuro que se
llama a sí mismo, p. ej. “Comunidad Tiempo Joven”, aludiendo casi irónicamente a la comunidad de
encierro entre vigilantes y vigilados, o quizá señalando la intimidad hacinante de primerizos y
expertos en la carrera criminal impartida por la “Universidad del delito” —expresión popular que
coincide exactamente con la crítica académica a la cárcel y el concepto de “prisionización”6 —; o
que se llama “Centro de Observación y Diagnóstico” como si la burocracia nacional quisiera seguir
al pie de la letra el rasgo de vigilancia y examen que Michel Foucault (1986)7 lúcidamente consideró

4
Nos referimos a Manlio Brusatin, en su ensayo Historia de las imágenes. La cita dice: “Todo hombre es un
pequeño archivo de imágenes que llegan a ser sagradas … no existen imágenes buenas o malas, sino imágenes
y memorias que nos pertenecen o no nos pertenecen … Existe también una vida de las imágenes casi
independiente de la manera de verlas.” Citado desde JOCELYN—HOLT, A. (1998), El Chile Perplejo, Ariel-
Planeta, pp. 141-142.
El tema del uso de las imágenes y metáforas como lenguaje válido “científicamente” tiene de fondo la lectura
de RORTY, Richard (1991), Contingencia, ironía y solidaridad, Paidós, Bs. Aires; en especial, el capítulo primero,
La contingencia del lenguaje, pp. 23-42.
5
Vid. ZAFFARONI (1986), BUSTOS (1992) y GONZÁLEZ ZORRILLA (1992). Para un amplio desarrollo del «fraude
de etiquetas» en relación a la rehabilitación, vid. SANHUEZA (1997, tesis), hh. 28—34
6
Clemente, Miguel (1986),”Los efectos psicológicos del encarcelamiento” en Jiménez, Florencio y Clemente,
Miguel compiladores, Psicología social y sistema penal, Alianza Universidad, Madrid, p. 282:
«El concepto de prisionización se remonta a Clemmer, que con él estudia la repercusión de la subcultura
carcelaria y de la vida institucional sobre los internos (Clemmer, 1958, pp. 289-304). Define Clemmer la
prisionización como “la adopción, en mayor o menor medida, de los usos y costumbres, y en general de la
cultura de la prisión”. Considera que la prisionización es un proceso de «asimilación», a la que se define como
«un proceso lento, gradual, más o menos inconsciente, durante el cual una persona aprende lo suficiente sobre
la cultura de una unidad social en la que se ve insertado como para resultar característico de ella. » (ibid, p.
298)
7
“El panoptismo es una forma de saber que se apoya ya no sobre una indagación sino sobre algo totalmente
diferente que yo llamaría examen (...) En el Panóptico se producirá algo totalmente diferente: ya no hay más
indagación sino vigilancia, examen. No se trata de reconstituir un acontecimiento, sino mejor dicho, se trata
de vigilar sin interrupción y totalmente. … Vigilancia permanente sobre los individuos por alguien que ejerce
esencial a la prisión de nuestro actual sistema de justicia occidental; o se denomina “Centro de
Tránsito y Distribución” como si fuera una estación de trenes en que se descargan materiales para
su traslado o como si el paso por este “CTD” fuese de apenas un par de días, un lapso de tiempo que
no alcanzase a dañar, casi siempre irreversiblemente, la vida de un chico de 13 o 15 años.
Cuarto oscuro que presenta insalvables contradicciones en sus postulados teóricos. Ya Anthony Platt
(1988) señaló brillantemente este punto: “Es una ironía que la solicitud obsesiva de la familia, la
Iglesia, los moralistas y los administradores del bienestar infantil sirviera para privar a los niños de
las libertades que anteriormente habían compartido con los adultos y para negarles capacidad de
iniciativa, responsabilidad y autonomía.” Contradicción que en Chile es no sólo doctrinaria y
filosófica sino además legal toda vez que rige desde 1990 como ley de la república la Convención de
los derechos del niño. Normativa gruesamente contradicha por vetustas normas de nuestro
ordenamiento, por abusivos procedimientos policiales, por un sistema judicial anacrónico y las
incapacidades adiestradas de su personal, por la sobrepasada infraestructura y las opresivas rutinas
penitenciarias. En definitiva, perla negra de un sistema jurídico penal que proclama una cosa y hace
otra.
Cuarto oscuro al que toda la sociedad, y no sólo los operadores del sistema, ha mantenido por más
de cincuenta años. Gaetano DE LEO (1985) acierta cuando estima que las dificultades en reformar
el sistema de justicia de menores no se reducen a una controversia jurídica sino se deben más bien
“en un sentido específico y profundo, a las dificultades de modificar la conciencia social, cultural e
institucional acerca del menor, del adolescente y de su relación con la justicia.” A lo que cabe agregar
que en países latinoamericanos, el tema cultural pasa asimismo por una progresiva conciencia
democrática y por el desarrollo y vivencia de una noción más activa y rica de ciudadanía, en el marco
de procesos de transición republicana no totalmente resueltos.8
Este cuarto oscuro ha sido numerosas veces estudiado. En la bibliografía acompaño un amplio
listado de tesis, de los últimos años, relativas al tema, que dan cuenta de la preocupación
académica9 . Interés que cobra notoriedad cada cierto tiempo a raíz de casos de violencia juvenil y

un poder —maestro de escuela, jefe de oficina, médico, psiquiatra, director de prisión— y que, porque ejerce
ese poder, tiene la posibilidad no sólo de vigilar sino de constituir un saber sobre aquellos a quienes vigila.”
FOUCALT (1986), “Cuarta Conferencia”, pp. 99—100
8
Un excelente trabajo en esta perspectiva —que aquí sólo enunciamos— es la obra de José María Rico,
Justicia penal y transición democrática en América Latina, México, Siglo XXI, 1997.
El comienzo es iluminador al recordarnos que los procesos de transición democrática en América Latina no se
han correspondido con avances igualmente importantes en el ámbito de la justicia penal. Tal parece que en la
región se le ha vaciado de contenido al concepto de democracia, reduciéndose esta a una función meramente
procedimental para acceder a algunos cargos públicos. En este contexto, resulta un esclarecedor aporte
enfatizar que la doctrina penal suele explicar las instituciones jurídicas «en abstracto», como si no hubiera
factores extrajurídicos que determinen la existencia misma de todo el sistema jurídico y que le imprimen un
particular sesgo a partir de la orientación política del régimen
9
Me parece que dado el amplio número de tesis es interesante destacar aquellas que, a nuestro entender,
logran efectuar un aporte en el área.
En ese sentido no cabe duda que el primer lugar le pertenece a la memoria del entonces alumno de la U. de
Chile, CILLERO BRUÑOL, Miguel (1991), Juventud, minoría de edad y responsabilidad penal. Aspectos jurídico
al énfasis mediático-noticioso de los noventa por la seguridad ciudadana.10 La opinión pública, la
prensa escrita, la televisión, la radio, acostumbran reaccionar según criterios de potencialidad
emotiva y de alarma social, por lo que este cuarto oscuro es visitado por los focos de las cámaras al
menos una docena de veces al año, lo que contribuye a calmar la culpa colectiva del encierro
sustituyéndola por una pretendida comprensión del drama social envuelto.
El último tiempo la demanda por seguridad ciudadana, fenómeno común a los procesos de
recuperación democrática (BINDER 1994; RICO 1997) y a las grandes ciudades de Occidente, ha
puesto en la primera plana de la crónica roja, la alarma por la participación juvenil en delitos de
gravedad, como si esto fuera un asunto de años recientes, como si fuera una preocupación
exclusivamente nacional.11

penales. Sus dos volúmenes componen una ‘summa’ del ámbito de estudio y explican su condición de fuente
de inspiración y referencia —y en algunos casos de descarada copia— para numerosos tesistas.
En un primer nivel se encuentra también el estudio de COUSO SALAS, Jaime (1992), El problema de la
respuesta social frente a las infracciones juveniles a la ley penal, memoria de la Facultad de Derecho de la P.
Universidad Católica, en la que no obstante un lenguaje algo críptico y una redacción confusa se aportan
elementos de análisis funcional al tema de la reacción social ante los ilegalismos juveniles, se recogen aportes
de la criminología crítica y se da cuenta de los nudos gordianos del sistema, además de analizar documentos
del SENAME que contienen propuestas de cambio, y de los que el mismo memorista ha sido autor.
CORTES MORALES, Julio (1997), La Convención de los derechos del niño y su aplicación en Chile respecto de
menores infractores de ley penal: análisis normativo e investigación exploratoria en la Torre 4 del Centro de
Detención Preventiva de Puente Alto, Memoria de alumno de la U. de Chile, ofrece un excelente cuadro
normativo y un modelo de estudio sobre el grado de cumplimiento de esas normas en una cárcel de menores
que revela un real acercamiento empírico y no la frivolidad académica de otras penosas memorias.
La entonces alumna de la U. Católica de Valparaíso, OSSANDON WIDOW, María Magdalena (1998), en su
estudio Análisis crítico de la forma como se determina la imputabilidad de los menores, ofrece un
documentado, completísimo y criterioso trabajo empírico y de análisis de datos sobre la actuación de los
tribunales de Viña del Mar y Valparaíso. Este trabajo es aún más digno de mención en vista al pobre estado
de los trabajos empíricos en el área.
María Loreto QUIJADA BASCUÑAN (1994), Delincuencia juvenil y medidas de integración social, de la P.
Universidad Católica, proporciona el mejor estado de la cuestión respecto al enfrentamiento de la doctrina de
la situación irregular versus la doctrina de la protección integral, y ofrece un logrado estudio de medidas de
integración social en una nueva estructura;
Y RUIZ GURIDI, Rodrigo (1992), El menor de edad ante el derecho penal, memoria de la U. de Chile, elabora
una amplia mirada al tema del tratamiento de los menores, recopila el frustrado proyecto Boeninger, lo analiza
y toma posición en varios de los nudos gordianos del área
10
La Bibliografía contiene un listado de artículos y reportajes destacables en la prensa de los últimos años.
11
Para un vistazo a la preocupación internacional en el tema pueden revisarse PFEIFFER, CHRISTIAN (1998),
“Juvenile crime and violence in Europe”, Crime and Justice, volume 23, The University of Chicago Press, Chicago
and London, pp. 255-328; HUMES, Edward (1996), “Juvenile justice”, Testimony given by author before the
U.S. Senate Subcommittee on Children, Youth and Families in July 1996. Disponible en Website:
home.earthlink.net/~ehumes/senate.htm. VIDAURRI ARECHIGA, Manuel (1995), “A propósito de la
Criminología y la delincuencia juvenil”, en Cuadernos de Política Criminal N° 57, Instituto Universitario de
Criminología, Universidad Complutense de Madrid, EDERSA, Madrid, pp. 933 - 945. Pare la situación alemana,
ALBRECHT, Peter-Alexis (1990), El Derecho penal de menores, P.P.U., Barcelona, traducción de J. Bustos
Se ha anunciado (cuestión común en nuestro país donde las querellas se anuncian, no se interponen
y los proyectos se publicitan, no se implementan) el envío al Parlamento del largamente estudiado
anteproyecto de Ley de Responsabilidad Juvenil. Pero un mínimo análisis de la situación política del
país12 es desalentador para la infancia y juventud nacional.

Los niños y jóvenes deben esperar, una vez más. En el cuarto oscuro de castigo, por cierto.

***
En el presente trabajo nos asomaremos por tres ventanas al cuarto oscuro. En la primera ventana,
plantearemos el marco teórico desde el que efectuamos nuestros análisis. Luego, en las siguientes
dos ‘ventanas’, revisaremos un par de aspectos del derecho vigente en relación a ilegalismos
juveniles, considerando también las propuestas del Anteproyecto de Ley de Responsabilidad Juvenil
(en adelante, el Anteproyecto o A. L. R. J.)
Pero hasta aquí podría estimarse que no aparece aún en escena el derecho penal y esta podría ser
la introducción a una tesis de periodismo o sociología. Sin embargo, la omisión hasta aquí de citas
de profesores, de principios enunciados en latín o de normas legales no equivale precisamente a la
ausencia del derecho penal. He hablado del cuarto oscuro de castigo y entonces ha hecho su ingreso
en esta tesis el derecho penal. El derecho penal como fuerza, como ejercicio del poder punitivo del
estado, el ius puniendi, produce efectos radicales en la sociedad que escapan del ámbito de su
propia disciplina de origen. Intentar la comprensión de la reacción social ante la mal llamada
delincuencia juvenil13 es un asunto que excede un estudio jurídico de pregrado. Para ello es

12
Al momento de escribir estas líneas el general(R) Pinochet aún se encuentra preso en Londres concentrando
el eje del debate político, a lo que hay que añadir que este es el último año de gobierno, la temporada menos
propicia para reformas radicales, amén de época de campaña presidencial. A marzo del 2000, época de
corrección de la tesis, aún se discute en el Ministerio el envío del Anteproyecto.
13
El carácter estigmatizante de esa expresión ha sido puesto de manifiesto por una serie de autores entre los
que destacan: ALBRECHT, Peter-Alexis (1990), El Derecho penal del menores; BERISTAIN, A. y NEUMAN, Elías
(1991), Criminología y dignidad humana. Diálogos; BERISTAIN, Antonio (1965), “Delincuencia de tráfico y
delincuencia juvenil”; BERISTAIN (1979), “La delincuencia e inadaptación juvenil entre algunos criminólogos
críticos y algunos moralistas postconciliares”; BERISTAIN (1992), “Aproximación jurídica, criminológica,
victimiológica y teológica a los jóvenes infractores”; BERISTAIN (1995), “Desarrollo del niño, desarrollo social
y criminalidad”; DE LEO, Gaetano (1985), La justicia de menores; GARCIA MENDEZ, Emilio (1992), “Para una
historia del control penal de la infancia: la informalidad de los mecanismos formales de control social”; GARCIA
MENDEZ, E. (1995), “Infancia: legalidad democrática, derecho y realidad”; entre nosotros, vid. BARANDA,
Benito (1992), “Características psicosociales del menor en riesgo social”; CILLERO BRUÑOL, Miguel (1991),
Juventud, minoría de edad y responsabilidad penal. Aspectos jurídico penales. Memoria de prueba; COUSO
SALDIAS, Jaime (1992), El problema de la respuesta social frente a las infracciones juveniles a la ley penal.
Memoria de prueba; GONZALEZ BERENDIQUE, Marco A. (1998), Criminología; QUIJADA BASCUÑAN, María
Loreto (1994), Delincuencia juvenil y medidas de integración social. Memoria de prueba
En contra cabe citar la explicación que dan ESCAFF, Elías et al (1992)”Delincuencia juvenil en Chile”, p. 7.
Inconsistente resulta la posición asumida, entre otros, por D’ ANTONIO, Daniel (1978), El Menor ante el delito,
quien reconoce lo inadecuado de la expresión y sin embargo dice que usará la voz «delincuencia juvenil»
necesario un campo de referencia que abarque disciplinas como la sociología, la pedagogía y la
psiquiatría. Es deseable contar con alguna experiencia práctica. Y es indispensable algo de modestia
académica que permita acotar los límites de un área de infinitas posibilidades de análisis. Por lo
demás, el cambio de paradigma que se ha producido en el ámbito de la reacción social frente a los
ilegalismos juveniles hace necesario insertar los esfuerzos de estudio en aquellos tres órdenes de
objetivos que con tanto acierto DE LEO (1981)14 ha señalado: Uno de carácter crítico , “que
previene la necesidad de continuar un trabajo de desmitificación del paradigma positivista o
neopositivista…”; Otro de carácter alternativo , por el que se hace imperioso “afrontar un trabajo
de reconceptualización que descienda a los niveles específicos del tema y se confronte no sólo con
los problemas teóricos, sino también con los metodológicos, institucionales, operativos, técnicos,
etc.…”; Y uno de carácter didáctico , “que tienda a aportar un material cada vez más sistematizado
y con una mejor «comunicabilidad», es decir, con mayor claridad y comprensión de conceptos.”15
Por ello, el tesista —quien cuenta con años de trabajo en la defensa de menores en trámite de
discernimiento y procesados— abordará fragmentos de un tema. No intentaré la enésima
enumeración de críticas al sistema ni tampoco una revisión histórica del tratamiento jurídico de los
menores infractores o una panorámica del derecho comparado. La literatura ya ha tratado estos
puntos ampliamente.

Sinopsis de la tesis
En el capítulo primero, pasaré a exponer los puntos principales de la matriz teórica utilizada en el
curso de la tesis. Corresponden a las zonas de conflicto en la literatura especializada y como no
pretendemos repetir una vez más esas discusiones simplemente expondremos nuestra perspectiva
de trabajo a fin que se sepa desde dónde efectuamos nuestros análisis. La revisión del marco teórico
desde el cual efectuamos nuestros análisis es la primera ventana por la que nos asomaremos al
cuarto oscuro.

Actualmente son absolutamente inimputables los menores de 16 años y relativamente exentos los
que tienen entre 16 y 18 años, según el examen de discernimiento que realice el juzgado de
menores. Pero ¿por qué 16? El Anteproyecto, junto con establecer un nuevo sistema de
responsabilidad juvenil, fija la edad mínima en 14 años, pero es bueno preguntarse ¿por qué 14 y
no 18, ó 10? En resumen, qué edad fijar como límite y por qué razones, son las líneas de
investigación de este capítulo.
Las respuestas son ambiguas. Pocos autores encaran la argumentación de criterios en pro de una u
otra edad límite de inimputabilidad. Otros enmascaran argumentaciones propias de la ‘defensa
social’ bajo rótulos telegénicos como la seguridad ciudadana o la paz social, etc.

porque todos la usan —dicho esto académicamente, esto es—, “en razón del empleo generalizado” (pp. 19—
23).
Nosotros preferimos las expresiones ilegalismos juveniles e infracciones juveniles a la ley penal que nos
parecen más conformes con los desarrollos actuales de la dogmática jurídicopenal.
14
DE LEO (1981), L’ interazione deviante, Milano, p.VI, citado en CANTARERO (1988), p.86.
15
IBID.
La revisión crítica de este punto es la segunda ventana por la que ingresaremos al cuarto oscuro en
el capítulo segundo de esta tesis. Nuestra hipótesis contempla varias consideraciones necesarias de
apreciar al momento de elegir un rango etáreo, doctrinarias, de realidad educacional del país, de
infraestructura carcelaria y de cultura legal, sin las que cualesquiera sea la opción elegida, el
desajuste con la realidad a regular puede resultar estrepitoso.
Del riesgo del trueque de etiquetas, hemos llamado al tercer capítulo de este trabajo y pretendemos
—siguiendo, en lo concerniente a la estructura del sistema legal, la célebre definición del profesor
Lawrence FRIEDMAN (1972)— examinar una dimensión cultural de nuestro cuarto oscuro nacional.
¿Por qué un sistema, de tan reconocido fracaso, se ha mantenido incólume por más de 50 años
resistiendo democracias, un gobierno socialista, una dictadura y una transición democrática sin que
lo esencial del sistema haya sido alterado?
Intentaremos una mirada al elemento cultural de nuestro sistema de justicia penal juvenil y
propondremos una hipótesis de condiciones necesarias para el logro de una reforma. En breve,
estimamos que más allá de una reforma legislativa, de no mediar un cambio cultural significativo en
la sociedad y en los operadores del sistema, cualquier proyecto de reforma está de antemano
condenado al fracaso dulce del trueque de las etiquetas.
 CAPITULO PRIMERO
DEL MARCO TEORICO

“Tiene 9 años y mató a chico de 11. SEMILLA DE MALDAD”

Titular de portada Diario La Cuarta, enero de 1997

« Vengo de un mundo muy particular en el que se miraba desde arriba a los

seres humanos. Sucedía a veces que se nos perdían de vista, y a duras penas
lográbamos divisar el valor que contenían. De los hombres nos importaban la
distracción o ingenuidad del rostro y la plenitud de su billetera; de las mujeres,
los senos y la cartera, únicamente.
Viví muchos años en esas “alturas”. Un día, de tanto mirar hacia abajo,
comencé a sentir mareos. Me sobrevino un vértigo lento y progresivo, hasta
que caí. Y cayendo empecé a subir, me parece.
Ahora estoy bamboleándome, como ocurriera en mi infancia, cuando, —
dudoso, pero encantado, lleno a la vez de pena y regocijo— bajé a vivir al Río
Mapocho.»
“El Río”, Alfredo Gómez Morel
I. SISTEMA PENAL PENAL ENCUBIERTO

“Las sociedades tienen los delincuentes que se merecen,

pero los delincuentes, en especial los juveniles,
no tienen las sociedades que se merecen.”
Antonio Beristain, en Criminología y dignidad humana. Diálogos

Incidentes callejeros después de algún partido de fútbol son televisados. La cámara

le da el protagonismo a niños que, embozados en sus gorros raperos y en pañuelos,
agreden a vehículos y transeúntes.
La policía luego informa de la detención de decenas de menores de edad. A los pocos
días las cámaras denuncian su libertad.
El comentarista deportivo (sic) sermonea acerca de la impunidad con que estos
“delincuentes juveniles” actúan amparados en su edad.
El buen padre de familia —aquel que tantas veces cita nuestro código civil—
sentado, domingo en la noche, en su sillón frente al televisor no puede menos que
asentir, con grave preocupación por la juventud de su país.

Sistema penal encubierto

Y sin embargo, este tipo de miradas, el juicio social que instalan y las acciones institucionales que
originan, devienen en sucesivos Titanics que se estrellan irremediablemente contra la faz sumergida
del iceberg, nuestro sistema penal encubierto.
Cualquier análisis acerca de la situación de los jóvenes infractores de ley yerra si se detiene en el
examen de los textos legales. Error de grueso calibre toda vez que los medios de comunicación
gustan de afirmar y denunciar la impunidad de un delito en que los menores inculpados son
declarados «sin discernimiento». Con CANTARERO (1988) consideramos que “no puede ignorarse la
ilicitud del pensamiento que da por descontado que las cuestiones que afectan a la justicia de
menores, están o han estado ausentes de las motivaciones históricas, culturales, sociales,
ideológicas y teóricas que han promovido las instituciones y leyes generales de los adultos.”16
Existe en la práctica un sistema penal encubierto que castiga a los menores infractores y a los
menores «en protección». Lo conforma la policía que hostiga a quienes presentan un “aspecto de
delincuente” (varón, tez morena, pelo oscuro, complexión delgada) y los detiene una y otra vez17. El
maltrato en las comisarías ha sido insuficientemente estudiado pero es una realidad que los

16
CANTARERO, Rocío (1988), Delincuencia juvenil y sociedad en transformación: derecho penal y procesal de
menores, p. 85 : “… Cierto es que la trayectoria legislativa, institucional e interpretativa ha sido distinta, pero
ello no significa que el menor delincuente haya escapado, en ningún caso, del control del Estado…”
17
Al respecto vid. RIEGO, Cristián (1992), “Juventud y represión penal” en Cuadernos de Análisis Jurídico de la
Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago, N° 21, Mayo, pp. 65—86
operadores del sistema comprueban diariamente18 . Este sistema penal encubierto está también
integrado por los funcionarios del poder judicial (actuarios y jueces) que desconocen los derechos
que les asisten a los menores detenidos19 y les niegan información a sus familiares. Lo conforman,
asimismo, los gendarmes y profesionales de los centros de detención que en sus rutinas no han
incorporado las garantías mínimas de un estado democrático de derecho. Ignorar este aparato que
opera paralelo a la normativa legal es ignorar la realidad del cuarto oscuro.
Este sistema encubierto casi no reconoce límite de edad. Apenas un niño sale a las calles del centro
en calidad de vendedor ambulante se constituye en potencial ‘cliente’ del sistema. Apenas se
comienza a juntar en las esquinas, en las cunetas de su población20 , pasa a ser visto como un
“problema” por la policía del sector. Apenas un niño comienza a ser detenido en los COD21 se inicia
su contagio criminógeno al interior de los dormitorios22, principian comportamientos de violencia
sexual, de ingesta de droga y de castigo físico por parte de custodios y compañeros. Si esto no
cuestiona la pretendida impunidad en que quedan los menores de 16 años, ¿entonces qué?

Así lo sostiene en España, GONZÁLEZ ZORRILLA (1992) al afirmar que “la vieja frase de Dorado
Montero de que por fin los menores han quedado «fuera del Derecho penal» no refleja la realidad,
más que en un aspecto puramente formal. Los menores han quedado fuera de las garantías del
derecho penal, pero no del derecho penal mismo.” 23

18
Para estudios interesantes del actuar policial pueden consultarse RICO, José María compilador (1983),
Policía y sociedad democrática, Alianza, Madrid; “Poder y Control”, Revista Hispano-latinoamericana de
disciplinas sobre el control social, 1978, PPU, Barcelona; NEUMAN, Elías (1990), “El Abuso de poder en la policía
latinoamericana” en La Criminología frente al abuso de poder, Servicio Editorial de la U. del País Vasco, San
Sebastián; y entre nosotros, MERA FIGUEROA, Jorge (1992), “Seguridad ciudadana, violencia y delincuencia”
en Cuadernos de Análisis Jurídico de la Escuela de Derecho de la U. Diego Portales, Nº 21, pp. 11—25.
19
Un ejemplo de esto es el duro trabajo que ha significado en el país el reconocimiento del derecho a la libertad
provisional de los menores, en los términos del artículo 347 Bis A del Código de Procedimiento Penal (artículo
agregado por ley 18.857, de 6 de diciembre de 1989), esto es, mientras dura el discernimiento.
Tan duro reconocimiento de este derecho por parte de la magistratura, que obligó a la promulgación de una
norma interpretatoria para reforzar aún más la procedencia de la garantía de la libertad provisional mientras
durase el discernimiento, ley 19.343, de 31 de octubre de 1994.
Otro paradigmático ejemplo se encuentra en la inexplicable reticencia de algunos juzgados del crimen para
autorizar el patrocinio y poder en que los menores designan abogado defensor, en atención a una tergiversada
lectura de la ley según la que exigen la ratificación por parte de los padres del menor de dicho mandato. En el
caso de menores abandonados o provenientes de familias desintegradas esto significa dejar en la indefensión
a niños y jóvenes.
20
Vid. una estupenda semblanza de «los choros de esquina» en COOPER (1994), pp. 64—68.
21
Los COD resultan ser verdaderas cárceles para niños más allá, o más acá, de su ingenua denominación.
22
Vid. BARANDA (1992), pp.55—63
23
GONZALEZ ZORRILLA (1992), p. 135. También FAUNES, J. y GONZALEZ, C. (1988),“Delincuencia juvenil,
justicia e intervención comunitaria” en Revista Menores Nº 7, enero-febrero , pp. 52—53; En esa misma línea
apunta GIMENEZ—SALINAS C. (1992), “La justicia de menores en el siglo XX. Una gran incógnita”, p. 13. Vid.
asimismo ANDRES IBAÑEZ, Perfecto (1986), “El sistema tutelar de menores como reacción penal reforzada”.
Así lo reconocen en Latinoamérica la obra de GARCIA MENDEZ24, ZAFFARONI25 y, entre nosotros, los
trabajos de RIEGO (1992)26 y otros27. “Sistema penal reforzado”, lo ha llamado la actual Ministro de
Justicia, “que se caracteriza porque a los menores se les imponen sanciones propias del sistema de
reacción punitiva, pero no las garantías que se exigen para su aplicación.”28
En ello funda BUSTOS (1989c) su afirmación en orden a que la conceptualización de los menores
como inimputables, entre nosotros, constituye un desvalor, una discriminación. Se equivoca
fuertemente POLITOFF (1997)29—y con él, la tesista OSSANDÓN (1998)30— cuando no ve dónde está
el problema que acarrea tal categorización. Ciertamente no está en los libros, sino en la realidad
regulada por ese criterio, en las consecuencias prácticas de tan defectuosa conceptualización.
Es por ello que sostenemos que, en los hechos, hoy inimputabilidad no es sinónimo de impunidad.
Inimputabilidad no significa realmente que el menor es sacado fuera del derecho penal. Sólo es

24
GARCIA MENDEZ (1987), Autoritarismo y control social, Hammurabi, Buenos Aires GARCIA MENDEZ, Emilio
(1991a), “Prehistoria e historia del control socio-penal de la infancia : política jurídica y derechos humanos en
América Latina”, GARCIA MENDEZ, Emilio y CARRANZA, Elías (1991b), “De la minoridad a la Infancia-
Adolescencia : Bases para una historia latinoamericana”; GARCIA MENDEZ, Emilio (1995), “Infancia: legalidad
democrática, derecho y realidad” y GARCIA MENDEZ (1996), “Legislaciones infanto juveniles en América
latina: Modelos y tendencias”.
25
ZAFFARONI et al (1986), “Criminalidad y desarrollo en América Latina”, contenido en el apéndice del informe
sobre «Sistemas penales y derechos humanos en América Latina», Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, Depalma, Buenos Aires; y ZAFFARONI (1989), En busca de las penas perdidas, Ediar, Buenos Aires.
26
RIEGO (1992), “Juventud y represión penal”; RIEGO (1993b), “El Sistema de protección de menores: un
discurso represivo oculto tras un discurso asistencial”
27
CILLERO, Miguel y EGENAU, Paulo (1991),“Administración de justicia juvenil y daño psicosocial”; KAHAN,
Mario y BRAVO, Macarena (1992), Construyendo derechos: Bases generales para una propuesta de Código del
menor en Chile
28
ALVEAR, MARIA SOLEDAD, Ministro de Justicia (1998),” Presentación del Anteproyecto de ley sobre
responsabilidad por infracciones juveniles a la ley penal”, p. 6.
29
Dice POLITIFF (1997) : “En nuestro país … las medidas cautelares previstas para los menores…son lo
suficientemente razonables y moderadas como para no suscitar exagerados temores acerca de su eventual
carácter «discriminatorio»…” (p.526). Sinceramente resulta inexplicable que este juicio contenido en un
manual para sus estudiantes contenga una apreciación tan lejana de la realidad del sistema de justicia de
menores. El mismo Politoff critica el catálogo de las medidas y el art. 32 de la Ley de Menores en p.540.
No es esta la única lamentable divergencia con la realidad que dicho manual contiene. En su p. 534 señala que
si el menor es declarado «’sin discernimiento» “queda a disposición del juez de menores para que conozca del
asunto y, eventualmente, aplique a su respecto alguna de las medidas tutelares …” Esto es correcto si se atiene
al puro texto de la ley. Pero si se trata de informar acerca de cómo funciona el sistema es erróneo, ya que los
jueces de menores casi siempre, por no decir siempre, aplican una de las medidas, al menos, la amonestación.
Asimismo, es inexplicable —cuando no un franco esnobismo— que se cite el artículo 40 de la Convención en
idioma inglés (p. 539), toda vez que, además de tener texto traducido al español como todo tratado
internacional, es ley de la república.
30
OSSANDON WIDOW, María Magdalena (1998), Análisis crítico de la forma como se determina la
imputabilidad de los menores, p. 89, Nota 79.
sacado fuera de ciertas instituciones penales, en especial de su estructura garantista, pero otras31
le son enteramente aplicables.32
No atender suficientemente este punto es de suyo una suerte de complicidad con los actores más
violentos de este sistema encubierto, los que sí gozan de efectiva impunidad en sus abusos.

La sociedad del Panoptismo

Un aporte no menor de los trabajos de FOUCALT (1995),(1986) es resituar el contexto histórico en
el que entender la reacción social a los ilegalismos juveniles. Sintomático resulta que las
aproximaciones históricas de la literatura revisada comiencen en julio de 1899 con la creación del
primer tribunal de menores en Chicago, Illinois.
Nosotros consideramos que la reacción social a los ilegalismos juveniles es parte de un sistema
punitivo que sólo se entiende en el contexto de una sociedad de ortopedia social33, en la que
persiste con renovados bríos, con sutiles maneras, el panoptismo34, denunciado brillantemente por

31
Permanencia en comisarías en directo contacto con los detenidos adultos, ubicación en cárceles de
adultos —incluso mientras dura el discernimiento y el joven ya cumplió los 18 años, incluso en espera de
medida de protección—, transporte en carros celulares junto a adultos —generando en algunos menores
un verdadero pánico a ser llevados al tribunal por los golpes y abusos que sufren en «el carnicero»(nombre
en jerga de coche celular) y ante los que gendarmería hace vista gorda— y un lamentable etcétera
32
GONZALEZ ZORRILLA (1992) sostiene que “El problema es que la negación de responsabilidad como
capacidad de responder de las propias acciones, lleva aparejada la pérdida de las otras dos dimensiones o
aspectos de la responsabilidad, es decir, de la responsabilidad como capacidad de autonomía personal, y de
la responsabilidad como dominio o autoridad sobre sí mismo.”
Como dice DE LEO «negar responsabilidad a un sujeto significa eliminar su misma característica de sujeto, o
sea, la forma elemental de autoridad sobre sí mismo que fundamenta al sujeto en el sentido moderno del
término.»” (p. 147) La referencia a DE LEO es de «Per una definizione della responsabilitá minorile» en
Experienze di giustizia minorile, 1,1985, p. 133
33
“Se trata de una forma de poder, un tipo de sociedad que yo llamo sociedad disciplinaria por oposición a
las sociedades estrictamente penales que conocíamos anteriormente. Es la edad del control social.”
FOUCAULT (1986), “Cuarta Conferencia”, p. 98
34
“El Panóptico era un sitio en forma de anillo en medio del cual había un patio con una torre en el centro
desde la cual se efectuaba la vigilancia (…) El Panóptico es la utopía de una sociedad y un tipo de poder que
es, en el fondo, la sociedad que actualmente conocemos, utopía que efectivamente se realizó” FOUCAULT op.
cit., p. 99.
Las a ct ua les cám ar as de v ig i lan c ia e n l os s upe rme rc ado s, en las fáb r ic as , en la s
pr in c ipa les ca l les , pl az as, ma l ls y lu ga res p úb l ic os , y s u e xh ib ic i ó n en los not i ci ar io s y
pro gr amas s eudo pe ri o dís ti cos s on una co rr obo ra ci ón de la sut i l pe rs ist enc i a de l
fen ómen o de nun c iad o hac e ve in te añ os p or e l f il óso fo fr an cés . La s c áma ras del S C A T
(S i stem a de Co n tr o l de T rán si to de S a nti ago) , por su tec nol ogía —p uede n g ir a r 3 60
grad o s y tien en un zo o m de 30 0 me t ros — pe r miti r ían, en pa lab ra s de la ingen ie ro c iv il
Ca ro lina S im o nett i, en tr ar a lo s do mic il ios pa rt i c ula re s.
Ac aso los m ed ios y la glob a li za c ión ( a más de la s base s de da tos con ab und ante
in fo rma c ión so br e lo s c l ien tes de l ‘ si stem a ’ y su c omp ort am ien to c red i ti c io) no s
per mi ten ah or a hab la r de un «t el epa nóp ti co » de a l can ce mu nd ia l . U n inte re san te
el autor francés hace ya una veintena de años, y en pleno vigor hasta el día de hoy, cada vez con
mayor fuerza y a la vez, con mayor disimulo.
Estimamos acertado el juicio en torno a la reforma criminal de los siglos XVII y XIX en cuanto
pretendía “no castigar menos, sino castigar mejor; castigar con una severidad atenuada quizá,
pero para castigar con más universalidad y necesidad; introducir el poder de castigar más
profundamente en el cuerpo social”35
Por lo mismo, elegimos como año cero de nuestro calendario de la moderna reacción social a los
ilegalismos juveniles el 22 de enero de 1840, fecha de la apertura oficial de la cárcel de Mettray,
Francia.36
Si bien es cierto que hace justamente un siglo se iniciaban los primeros tribunales de menores, desde
hace aún más tiempo ya existían las cárceles para niños en una forma peligrosamente similar a como
operan hoy. Ponemos así el acento en el ‘producto’ estrella (la cárcel) del sistema penal más que en
la ‘maquinaria’ (tribunales) del ordenamiento.
Mettray es una prisión francesa que recibe a los jóvenes delincuentes condenados por los
tribunales. Pero también (y aquí el vínculo genealógico con el actual sistema chileno) a los menores
inculpados pero absueltos37 y a jóvenes internados (“como en el siglo XVIII” dice Foucalt, ‘como a
finales del siglo XX’, podemos vergonzosamente decir en Chile) invocando la corrección paterna.38
Mettray es, entonces, una suerte de Adán o antepasado remoto de nuestras cárceles para niños; de
nuestra Comunidad Tiempo Joven de San Bernardo, de los diferentes COD, del Módulo A de la ex -
Penitenciaría de Santiago, de las secciones de menores en las cárceles de adultos a lo largo del país.39

art íc ul o pe rio d ís tic o a l re spec to e n “A lguie n al lá af ue ra c ont ro la nue s tro s pa so s”, E l

Me rc u rio , do m ingo 18 d e ab ril de 19 99 , pp. A 1 y A1 5.
35
“La reforma del derecho criminal debe ser leída como una estrategia para el reacondicionamiento del poder
de castigar, según unas modalidades que lo vuelvan más regular, más eficaz, más constante, y mejor detallado
en sus efectos; en suma, que aumente estos efectos disminuyendo su costo económico (es decir disociándolo
del sistema de propiedad, de las compras y de las ventas, de la venalidad tanto de los oficios como de las
decisiones mismas) y su costo político (disociándolo de la arbitrariedad del poder monárquico).” FOUCAULT
(1995), p. 85.
36
Dice FOUCAULT: “¿Por qué Mettray? Porque es la forma disciplinaria en el estado más intenso, el modelo
en que se concentran todas las tecnologías coercitivas del comportamiento. Hay en él, algo «del claustro, de
la prisión, del colegio, del regimiento».” FOUCAULT (1995), p. 300.
37
Se les encerraba en virtud del a. 66 del Código penal francés, FOUCAULT op. cit., p. 303. Se les podría encerrar
en Chile en virtud del a. 32.2 de nuestra ley 16.618. Para el paralelo con la experiencia italiana vid. DE LEO
(1985), pp. 30—34.
38
Es difícil de cuantificar el número anual de ingresos a solicitud de los padres a los diferentes COD pues los
tribunales los suelen englobar dentro de la genérica causal de ingreso “por protección”. Desde mi experiencia
en la asistencia jurídica puedo dar fe que numerosos padres alegando ‘querer que el niño cambie’, ‘que se lo
arreglen’ piden en los juzgados de menores su internación. Hay una investigación en curso, de UNICEF, que
aportará estadísticas al respecto en base a expedientes de la Región Metropolitana.
39
Como para nuestra perspectiva, más importante que la creación del primer tribunal de menores, es clave la
entrada en funcionamiento de la primera cárcel de menores, el pr i me r hi to na c io nal lo con st itu ye
18 95 , cu ando su rge e l pr im er est ab le ci mi ent o co r re cc io na l , en e l Pont ón N º 2 d e
Mettray es la imagen químicamente pura del cuarto oscuro de castigo, la viga maestra de nuestro
sistema de justicia de menores.

III. UN DERECHO PENAL DEL MENOR

Un Derecho penal del menor

No es unánime la opinión de la doctrina respecto a si corresponde la aplicación del derecho penal
ante los ilegalismos juveniles, incluso en la forma atenuada en que lo propone el Anteproyecto
gubernamental. El llamado ‘abolicionismo’ aún mantiene vigencia argumentativa en amplios
sectores de la doctrina.
Bustos (1992) lo expresa así:
“… podría sostenerse que a los menores no se les debe aplicar ningún derecho penal,
aunque éste sea ampliamente más garantista que el de los mayores.
No dudamos que ello pueda sostenerse y que el abolicionismo penal tendría
en este caso mucho más fundamento y plausibilidad que en el caso de los mayores.
Sin embargo, el problema es si ello es posible hoy y especialmente en España [en
Chile decimos nosotros].
La abolición del derecho penal de menores implica justamente eso, esto es,
no aplicar sanción alguna al menor que lleva a cabo un delito y, por tanto, implica
evitar caer, en primer lugar, en un fraude de etiquetas. Eso es, no construir un
sistema de control, cualquiera que sea, que implique en los hechos una intervención
coactiva en la vida del menor.”40
Ahora bien, “ello no quiere decir que justamente una práctica de un Derecho penal de alternativas
puede augurar en el futuro un total o casi total desaparecimiento del derecho penal de menores.”41
El Derecho es una disciplina que por definición se mueve en el ámbito de lo posible y, en la
actualidad, no parece viable una salida no punitiva a los problemas sociales que acarrean los
ilegalismos juveniles. Por el contrario, un avance frente a la situación de hoy lo constituye la plena
vigencia de los principios garantistas del derecho penal en el ámbito de la minoridad infractora.

Límites del ius puniendii

Conviene aquí apuntar el más novedoso aporte de CILLERO (1991), cual es el no circunscribir y agotar
el tema de la regulación de los ilegalismos juveniles a la cuestión de la imputabilidad. Recientemente
coincide QUINTERO OLIVARES et al (1996) cuando expresa que “la menor edad se trata en el ámbito

Ta lc ahu ano . Al año siguiente se crea la Escuela de Reforma de Santiago y poco después se fundan
establecimientos correccionales en Valparaíso y Concepción (cfr. PEÑA 1985).
40
BUSTOS (1992), “Hacia la desmitificación de la facultad reformadora en el derecho de menores: por un
derecho penal del menor” en Bustos, Juan director, Un Derecho Penal del Menor, p. 10.
41
IBID
de la imputabilidad y, por ello, de la culpabilidad; pero eso no es congruente con su naturaleza” y
asimismo señala que ante un ilegalismo juvenil corresponde “la vigencia de los principios
constitucionales de legalidad ( y de todo el sistema de la teoría del delito…)” 42
Argumenta CILLERO, con grueso apoyo en literatura, que desde los principios que conforman la
teoría del delito, el tema logra una mayor profundidad y adquiere una solidez garantista de fuerte
coherencia, ya que dichos principios justamente cumplen la función de excluir del accionar punitivo
determinadas conductas o personas, estableciendo presupuestos o requisitos de punibilidad.
Este es un aspecto no menor toda vez que la mayoría de los autores nacionales no parecieran sacar
todas las consecuencias para el tema de la regulación de la delincuencia juvenil de principios tan
propios del desarrollo doctrinario penal y relegan el tema de la minoría a un par de párrafos dentro
de las causales de exclusión de la responsabilidad.

En este punto seguimos el desarrollo doctrinario de Bustos (1989a). Los principales elementos de la
teoría de delito que aportan en esta línea garantista serían :
—Límites materiales al ius puniendi, esto es, “aquellos relacionados directamente con sus bases de
sustentación o legitimación.” 43
a) principio de necesidad de intervención: es decir, la intervención penal sólo está justificada en la
medida que resulte necesaria para la mantención de la organización política dentro de una
concepción democrática; pone así de relieve el carácter de extrema ratio de la reacción punitiva y
destaca el concebir la pena «como una amarga necesidad dentro de la comunidad de seres
imperfectos que los hombres son»44. En palabras de HASSEMER se trata de que “el fundamento de
la actividad jurídico—penal no es que una persona sea culpable, sino más bien que se ha producido
un conflicto que no puede elaborarse con medios menos intensivos que los del Derecho Penal.”45
En el caso de los ilegalismos juveniles parece evidente que existen otros mecanismos que el Estado
debiera intentar con prioridad al instrumento penal.
b) principio del derecho penal mínimo: Ha sido Luigi FERRAJOLI quien se ha destacado en el
esfuerzo de restablecer el ideal ilustrado del sometimiento del poder punitivo a la Constitución, a
los derechos fundamentales y a la ley. Este principio afirma que el Derecho penal moderno se
constituye para ser la “tutela del ciudadano ante el arbitrio público.” 46En el ámbito de los tribunales
de menores, por el contrario, hay un desborde de las potestades, que incluso acusan un
debilitamiento del principio de la separación de poderes. Por cuanto, las facultades jurisdiccionales
se entremezclan con las funciones de control social y de asistencia, propias de la administración.

42
QUINTERO OLIVARES et al (1996), p. 435.
43
BUSTOS (1989a), p. 43 ss.
44
Para usar la ya clásica expresión del Proyecto Alternativo alemán de 1967, citada en GIMBERNAT (1981),
p.116. En el mismo sentido, ROXIN (1976), habla de la “naturaleza subsidiaria del Derecho Penal”, p. 21.
45
HASSEMER, Winfried (1984), Fundamentos del derecho penal, Bosch, Barcelona, p. 300.
46
FERRAJOLI, Luigi (1995), Derecho y razón, Trotta, Madrid, p. 21.
c) principio de protección de los bienes jurídicos: esto es, la intervención estatal sólo es posible y
necesaria cuando se trata de la protección de bienes jurídicos.47 Para WELZEL el bien jurídico “es un
bien vital de la comunidad o del individuo, que por su significación social es protegido
jurídicamente.”48 En consecuencia, “la misión del Derecho Penal consiste en la protección de los
valores elementales de conciencia, de carácter ético—social, y sólo por inclusión la protección de los
bienes jurídicos particulares”. En consecuencia, desde esta perspectiva, no aparece correcta la
imputación de ilícitos a un sector de la población, los niños y adolescentes, por actos que no son
punibles para los adultos. Y además, la dimensión formativa del derecho penal debería conducir a
la búsqueda de fórmulas que faciliten en el sujeto la internalización de conductas auténticamente
valiosas.
d) principio de la dignidad de la persona: la justicia penal, como toda justicia, debe individualizarse
y adecuarse a la situación concreta, a las particularidades del conflicto jurídico que pretende
resolver. Los niños y adolescentes tienen derecho a que se les juzgue de acuerdo a sus
peculiaridades esenciales, que los constituyen como personas diferentes (en sus derechos y
obligaciones) de los adultos. Este principio está evidentemente ligado estrechamente al de
culpabilidad.
BUSTOS (1994)49 deriva de este principio el de indemnidad de la persona, por el que “la pena o
cualquier otra forma de restricción de los derechos de la persona nunca debe afectar a la persona
en cuanto tal y que además debe afectarla lo menos posible en su desarrollo.”50 Interesante
argumentación que, desde el a. 19 Nº 26 de la Constitución, impide a cualquier norma del
ordenamiento “afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que
impidan su libre ejercicio”. Por lo que al producirse conflicto con las disposiciones constitucionales
que regulan, v.gr., la prisión preventiva o la pena de muerte, deben ser resueltas en conformidad
con el a. 5.2 de la misma Carta Fundamental, esto es, a favor de la primacía de los derechos de las
personas. Para el caso de los adolescentes infractores esto equivaldría a decir p. ej. que el juez nunca
ha de aplicar la prisión como una pena anticipada, ni desentenderse de las consecuencias que para
el desarrollo de su personalidad pueda tener una larga condena, ni mucho menos incluir en la pena
el alejamiento de la familia.51

47
Para profundizar en este aspecto resultan de utilidad las obras de HORMAZABAL MAALARÉE, Hernán
(1992), Bien jurídico y estado social y democrático de derecho. El objeto protegido por la norma penal, Jurídica
Conosur, Santiago; RUDOLPHI, J. (1975), “Los diferentes aspectos del concepto de bien jurídico protegido” en
N.P.P.; CUELLO, J. (1981), “Presupuestos para una teoría del bien jurídico protegido en Derecho penal”, en
A.D.P.; y SOTO PIÑEIRO, M.(1988), “Presupuestos para la determinación de la objetividad jurídica de los
llamados delitos económicos”, en Derecho y Sociedad, Revista de Ciencias Sociales, Nº 1, mayo-junio, pp. 56 y
ss.
48
WELZEL (1970), p. 15
49
BUSTOS (1994), p. 192
50
IBID, p. 192
51
Durante los últimos dos años se han producido lamentables prácticas judiciales referidas al encarcelamiento
en una región distinta por razones harto discutibles. Así, las adolescentes procesadas en Santiago están siendo
enviadas a la cárcel de Valparaíso en atención a sendos oficios remitidos a Tribunales por la Dirección del
C.O.D. Santiago (el COD donde las niñas privadas de libertad esperan la resolución del trámite del
—Límites formales al ius puniendi, esto es, “aquellos derivados de la legalidad de los delitos y las
penas”52:
e) principio de la legalidad, nullum crime nulla poena sine lege: Quizá uno de los aspectos de mayor
desarrollo dentro de la dogmática jurídico penal. No obstante, en el ámbito de la minoridad parece
dejado de lado. Por lo pronto bastaría su estricto cumplimiento, más allá de eufemismo tutelares,
para botar las más gruesas de las paredes del cuarto oscuro, a. 32 de la ley 16.618 incluido.
f) principio de non bis in idem. Un hecho no puede recibir más de una pena, una agravante no puede
considerarse más de una vez, uno y un mismo presupuesto no puede dar lugar a más de una pena
o modificación de ella. En el ámbito de los ilegalismos juveniles, la minoría de edad basta para dar
lugar a la más arbitraria de las judicaturas de nuestro sistema, la que puede imponer sanciones —
no otra cosa son las medidas de protección— sucesivas, de carácter fuertemente restrictivo de
derechos y por tiempo indefinido, a propósito de un mismo hecho o de una situación de vida.
g) principio de juicio legal. La aplicación sin reservas de este elemento garantista de la teoría del
‘due process’ permitiría a los menores contar con una apropiada defensa jurídica y terminar con la
actual situación que, para usar un famoso caso de la experiencia comparada, puede ser catalogada
como un «Gault Permanente»53: una sistemática persistencia de normas del antiguo régimen que
dejan en la indefensión a los niños y adolescentes violando diariamente el principio de igualdad
constitucional. Es interesante destacar la interpretación de este principio que ha hecho el Comité
de Derechos Humanos, el cual ha señalado que “lo que determina la aplicabilidad de los derechos y
garantías reconocidos a las personas frente al sistema penal no es el hecho de que el derecho interno
lo reconozca como derecho penal, ni que éste califique las conductas como delictuales, sino las
consecuencias que su aplicación puedan implicar para el interesado.”54 Da relevancia así a un criterio
sustantivo versus un criterio nominal.

discernimiento) por no contar con infraestructura ni la seguridad necesarias para la prisión preventiva; y oficio
de la Dirección del C.O.F. (Centro de Orientación Femenina, la Cárcel de Mujeres de Santiago) que arguye no
poder garantizar la integridad física y psíquica de las menores de edad por no contar con dependencias que
permitan su separación de la población adulta.
A su vez, algunos tribunales de Valparaíso han enviado adolescentes algunos procesados, alguno incluso en
espera de medida de protección, a la red de centros de Santiago. Esto es, Comunidad Tiempo Joven o el Módulo
A de la ex—Penitenciaría, por nunca bien explicadas razones de seguridad. Ambas situaciones, gruesas burlas
a la ley 19.343, de «erradicación de menores de las cárceles».
52
BUSTOS (1994), p.186.
53
In Re Gau lt , 37 8 , US A , 19 67 . El Caso GAULT es un emblemático asunto que en mayo de 1967 marcó
un hito en el sistema norteamericano de justicia de menores. El 15 de mayo de 1967 el Tribunal Supremo de
los EE.UU. declaró que las garantías procesales del ‘due process’ contenidas en la Enmienda 14 a la
Constitución eran también aplicables a los adolescentes, pasando por encima del Código Juvenil de Arizona.
Para mayores antecedentes pueden consultarse BARBERO SANTOS (1988), p. 110 y ss. ; y PLATT (1988) pp. 173
y ss. La sentencia puede hallarse en The juvenile offender and the law. A symposium, Nueva York, 1971.
54
Comité de Derechos Humanos interpretando el a. 14.2 del Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos en Salgar
de Montejo con Colombia (Nº 64/1979) párrafo 10.4. Citado en CILLERO, M. (sin fecha), h. 6 nota 24, desde
O’DONNEL, D. (1989), Protección Internacional de los Derechos Humanos, Lima, p. 327.
h) principio de la ejecución legal de las sanciones penales. Un aspecto muy revelador de la
mentalidad de los legisladores nacionales reside en su total desentendimiento de la operatividad
práctica de sus disposiciones. Ya el Código de Procedimiento Penal de 1906, en su a. 315 disponía la
separación de los menores de los adultos en los establecimientos de detención o de cumplimiento
de condenas. El a. 35 de la ley 4.447 prohibió «mantener a los menores de veinte años en
comunicación con otros detenidos o reos mayores de esa edad.” Jamás se cumplieron estas normas.
Jamás se implementó ningún mecanismo de control.
La ambiciosa ley 19.343, denominada «de erradicación de menores de las cárceles» aún no ha
logrado hacer realidad esta obligación del Estado de Chile, en conformidad a la Convención. Poner
atención a la realidad en que se cumplen las sanciones es el imperativo que marca este principio y
que entre nosotros aún no pasa de aspiración programática, en el más peyorativo de los sentidos.
—i) Derecho penal del hecho (o de acto) versus derecho penal de autor: Las medidas de protección
constituyen quizá el mejor ejemplo de la no aplicación de este desarrollo doctrinario en el universo
legal de la niñez. El desafío es lograr una justicia de menores personalizada y respetuosa de la
individualidad de cada niño y adolescente, sin caer en los juicios de peligrosidad, en la condena de
la situación de vida del menor y en criterios de defensa social. Es sintomático que el juicio de
peligrosidad aún en nuestros días y por parte de resoluciones de la Corte de Apelaciones sea un
elemento esencial del examen de discernimiento. En palabras de la Ministra de Justicia, Sra. Soledad
Alvear, la ausencia de este principio “ha permitido al sistema punitivo extenderse más allá de los
ámbitos de un derecho penal del hecho, basado en los principios de legalidad y culpabilidad, hacia
una responsabilidad de autor fundada en la peligrosidad social.”55

IV. Culpabilidad e Imputabilidad

“Imagínate que tienes una herida en alguna parte de tu cuerpo,

en alguna parte que no puedes ubicar exactamente,
y que no puedes, tampoco, ver ni tocar,
y supón que esa herida te duele y amenaza abrirse
o se abre cuando te olvidas de ella
y haces lo que no debes, inclinarte, correr, luchar o reír;
apenas lo intentas, la herida surge, su recuerdo primero,
su dolor enseguida: aquí estoy, anda despacio.
No te quedan más que dos caminos: o renunciar a vivir así,
haciendo a propósito lo que no debes,
o vivir así, evitando hacer lo que no debes.”
“Hijo de Ladrón”, Manuel Rojas

Roxin, Muñoz Conde, Córdoba Roda

55
ALVEAR, MARIA SOLEDAD, Ministro de Justicia (1998),” Presentación del Anteproyecto de ley sobre
responsabilidad por infracciones juveniles a la ley penal”, p. 6.
Otros56 han hecho un completo estudio del desarrollo histórico de las nociones de culpabilidad e
imputabilidad, por lo que nos serviremos de tales esfuerzos y expondremos simplemente la matriz
teórica que utilizaremos.
Para culpabilidad e imputabilidad seguiremos en esta tesis una línea de desarrollo dogmático crítico
a los planteamientos tradicionales respecto al contenido y función de la culpabilidad, que pasa por
Claus Roxin, Francisco Muñoz Conde, Juan Córdoba Roda, Enrique Gimbernat Ordeig y llega a la
teoría del sujeto responsable del profesor Juan Bustos, con los aportes de Miguel Cillero.

Para ROXIN (1976) la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad:

“… la culpabilidad tiene la función de asegurar al particular que el Estado no extienda
su potestad penal en interés de la prevención general o especial más allá de lo que
corresponde a un hombre concebido como libre y capaz de culpabilidad.”57

La cualidad garantista de la culpabilidad resulta esencial para este autor, y así la culpabilidad limita
la responsabilidad pero no la funda. Dicha tarea es asignada por Roxin a “los principios político
criminales de la teoría del fin de la pena”, los que en su opinión “sustentan la categoría sistemática
que comúnmente se denomina «culpabilidad».”58 Para el autor alemán “Lo decisivo no es el poder
actuar de otro modo59, sino que el legislador desde puntos de vista jurídicopenales quiera hacer
responsable al autor de su actuación.”60 Por eso elige hablar de responsabilidad.
En consecuencia, Roxin reconduce el concepto de culpabilidad a partir del análisis de los fines de la
pena (en especial, la prevención general y la especial) e incorpora un nuevo presupuesto, la
responsabilidad, que dice relación con la necesidad de la pena.

CÓRDOBA RODA (1977) conserva la idea de ‘poder en lugar de ello’ del planteamiento finalista de la
culpabilidad, que para él implica simplemente tomar en cuenta todas las circunstancias que en el
caso concreto recayeron sobre el sujeto. Por otra parte, estima que “debe mantenerse el principio
de política legislativa conforme al cual la pena no debe rebasar el marco fijado por el desvalor de la
acción efectuada”.61 Para este autor, el criterio de necesidad de la pena significa que “la pena deje
de ser impuesta en todos aquellos casos en que resulte innecesaria; esto es, el introducir la necesidad
de la pena como una exigencia adicional a la culpabilidad.”62

56
Vid. CILLERO BRUÑOL, Miguel (1991), Juventud, minoría de edad y responsabilidad penal. Aspectos jurídico
penales. Memoria de prueba, pp. 309—394; CANTARERO, Rocío (1988), Delincuencia juvenil y sociedad en
transformación: derecho penal y procesal de menores, 102—136.
57
ROXIN, Claus (1976), “Sentido y límite de la pena estatal”, en Problemas básicos del derecho penal, pp. 27-
28.
58
ROXIN, Claus (1976), “«Culpabilidad» y «Responsabilidad» como categorías sistemáticas jurídico penales”,
en Problemas básicos del derecho penal, p.209.
59
«poder en lugar de» en el decir de WELZEL (1970), p. 197.
60
ROXIN, op. cit., p.210.
61
CORDOBA RODA, Juan (1976), pp. 53-54.
62
IBID, p. 56.
En un sentido similar, GIMBERNAT ORDEIG (1981) afirma que la pena “es un elemental recurso al
que tiene que acudir el Estado para hacer posible la convivencia entre los hombres.”63 Ello permite
que desde el marco político-criminal existan ciertos sectores en los que la no imposición de
sanciones no altere el mantenimiento del orden social. (p. ej. respecto de los menores64).
Así, a diferencia de Roxin, tanto Córdoba Roda como Gimbernat Ordeig entienden la culpabilidad
no como una función puramente formal sino como fundante de responsabilidad, pero limitada por
el criterio de necesidad de la pena.

El siguiente eslabón en la concepción que usaremos en la presente tesis es aportado por el

distinguido tratadista hispano, profesor MUÑOZ CONDE (1978)65 quien señala al respecto:
“ … o bien hay que aceptar el criterio de poder actuar de otra manera, si se quiere
salvar el concepto de culpabilidad [Córdoba Roda], o se tiene con ese mismo criterio
que negar la culpabilidad como presupuesto de la pena [Roxin], … a pesar de todo,
considero falso este punto de vista. Se puede salvar el concepto de culpabilidad sin
que por ello haya que aceptar el criterio del poder actuar de otra manera, y hay una
otra posibilidad de fundamentar materialmente el concepto de culpabilidad.”66

Define entonces la culpabilidad como «declaración de frustración de una expectativa jurídico-

penal de una conducta determinada, que posibilita la imposición de una pena.» 67
El contenido material de su concepto tiene tres elementos. Motivación individual, participación en
los bienes jurídicos y rol social de los individuos. La motivación individual es la resultante de la
interacción entre el sujeto y la norma penal. La idea de ‘participación en los bienes jurídicos’ se
relaciona con la reprochabilidad. Y el rol social de los individuos es importante en relación a las
expectativas.68 A juicio de CILLERO (1991), la postura de Muñoz Conde, en un afán de huir de la

63
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique (1981) “¿ Tiene un futuro la dogmática jurídico penal ?” en Estudios de
Derecho Penal, 2ª ed. ampliada (1ª ed. 1976), Civitas, Madrid, p. 115.
Ahora bien, “que el Derecho penal sea imprescindible no significa, por supuesto, que sea imprescindible en
su forma actual.” (p. 117)
64
“Desde el punto de vista del mantenimiento del orden social, proceder con una pena frente a los enfermos
mentales o a los menores es intolerable y abusivo porque es también innecesario; pues que su
comportamiento delictivo quede impune no disminuye en nada el carácter inhibitorio general de las
prohibiciones penales. El sujeto normal distingue muy bien esos dos grupos de inimputables … sabe que
pertenece a otro grupo, y que si a él sí que se le va a castigar si realiza un tipo penal; sabe, pues, que la
impunidad de aquellos no afecta a la suya.” IBID, pp. 125-126.
65
La cita a MUÑOZ CONDE (1978) se hace desde BUSTOS y VALENZUELA (1981), pp. 308-309 y corresponden
a Über den materiellen Schuldbegriff, “Goltdammer’s Archiv”, vol. 3, pp.65 y ss.
66
IBID, p. 72. Los paréntesis son del tesista.
67
IBID, p. 73. BUSTOS y VALENZUELA (1981, p. 309) anotan la influencia de Niklas Luhmann en la perspectiva
de Muñoz Conde.
68
IBID, pp. 74-75 : “… para evitar las lesiones de bienes jurídicos que la norma penal quiere proteger, ella
provoca con la amenaza de pena, mecanismos psicológicos que no se pueden considerar en forma aislada,
sino como parte de un proceso complejo, que se puede denominar motivación.” ;“ … difícilmente se le puede
dualidad determinismo—libre albedrío, cae en una concepción criminalizadora, que tiende a
segregar a un determinado grupo de personas por el hecho de no participar de los bienes culturales,
sociales y políticos de que goza la mayoría de la comunidad.69
Para BUSTOS y VALENZUELA (1981), el mérito de Muñoz Conde reside en el fuerte acento en ubicar
la culpabilidad en el ámbito social y desde allí tratar de llenarle de contenido. La dificultad está en
la vaguedad e imprecisión de nociones como las de ‘expectativa’ y ‘frustración’.70
Las críticas al concepto tradicional son decantadas y a nuestro entender perfeccionadas por Juan
BUSTOS (1981),(1982),(1989a),(1989c), quien elabora la teoría del sujeto responsable. De lo que se
trata es de repensar qué función cumple la culpabilidad en el ordenamiento penal de un “Estado
democrático y social de Derecho”.71

Teoría del sujeto responsable, de Bustos

El cuestionamiento que BUSTOS y VALENZUELA (1981) realizan a las posturas predominantes en la
doctrina se inicia con una interrogante fundamental. Determinar si la culpabilidad como tal tiene
aún algún sentido, cumple alguna función propia, o si ella es fácilmente sustituible: “se trata (…) de
saber por qué es posible determinar a alguien como autor.”72 Siguiendo a MUÑOZ CONDE (1978)
procede a desechar por falsa la disyuntiva entre libre albedrío o determinismo, en razón de que
ambas posturas trabajan con un estereotipo de hombre.

reprochar a un individuo la lesión de un bien jurídico, cuando él en modo alguno es partícipe en ello, le es
totalmente ajeno, está totalmente sojuzgado o está despojado de sus derechos fundamentales…” ;“… la
expectativa de un comportamiento está en una relación estrecha con los roles que el individuo asume en la
sociedad. Naturalmente el rol concreto tiene que ser precisado en el caso individual.”
69
CILLERO (1991), h. 341. Es interesante señalar que análogas criticas al uso de perspectivas extraídas desde
la sociología y la teoría de las subculturas, se encuentran tempranamente en CURY, ZALAQUETT y GISSI (1976),
quienes señalan: “… el individuo es contemplado como un producto de circunstancias causales determinantes
de su cultura … prescindiendo de que así se está aceptando un conjunto de presuposiciones improbables …
ofrecen el inconveniente práctico de que anulan por sí mismas cualquier intento de construir una política
criminal consistente”, h. 77.
70
BUSTOS y VALENZUELA (1981), p. 310
71
Este concepto se encuentra desarrollado para el ámbito penal en MIR, Santiago (1982), Función de la pena
y teoría del delito en el Estado social y democrático de derecho, y, del mismo autor, en Introducción a las bases
del derecho penal.
Dice Mir (1982): « la fórmula ‘Estado social y democrático de derecho’ supone no sólo la tentativa de someter
la actuación del estado social —a la que no se quiere renunciar— a los límites formales del derecho, sino
también su orientación material hacia a democracia real. (p.22)
La expresión, de gran uso y desarrollo en la dogmática ibérica, halla en la Constitución Española su
fundamento. Entre nosotros, la Constitución habla de república democrática (a. 4º), dispone que la búsqueda
del bien común es el fin del Estado (a. 1º) y establece los lineamientos de un estado de derecho (a. 6º) por lo
que los elementos esenciales de los avances argumentativos peninsulares nos parecen plenamente aplicables,
nomenclatura aparte. Así lo estima y aplica el excelente trabajo de MALDONADO, Francisco (1996) Finalidad,
funciones y determinación de la pena, Tesis de la Facultad de Derecho de la P. Universidad Católica de Chile,
s/ed., vii, 441 hh., vii.
72
IBID, p.313
Las críticas de Bustos más bien parecen dirigidas a las posiciones extremas de ambas corrientes. El
desarrollo de conceptos tales como la exigibilidad de otra conducta y la idea de reproche personal
de que habla Maurach parecen superar la crítica del autor a los partidarios del libre albedrío. Otro
tanto ocurre con el planteamiento positivista actual, distante del determinismo frío y ciego de
antaño. De cualquier modo, Bustos tampoco estima conducente recurrir a los fines de la pena para
asignarles una incoherente segunda función como presupuestos de la pena.
“… para determinar el contenido de la culpabilidad es necesario partir no del
individuo, así como en lo injusto no de la acción, sino del individuo en sociedad. El
hombre sólo puede ser comprendido en cuanto vive en sociedad.”73

Con Muñoz Conde considera que “el problema material de la culpabilidad aparece también como
un problema político.”74
Añade BUSTOS:
“Falso es que la norma describa algo, lo que hace es imputar o asignar, la norma
surge de una determinada estructura de poder (…) algo no diferente sucede con la
expectativa.”75

Es preferible obviar los eufemismos y silencios y elegir la definición de conducta desviada que da
WERNER RUTHER: “Comportamiento desviado es un comportamiento que es definido como tal por
el medio ambiente.”76
BUSTOS entiende que la función de la culpabilidad es actuar como un principio de regulación del
poder punitivo del Estado.
Sostiene luego que el punto de partida de la reflexión debe ser
“… el hombre concreto, en el mínimo social concreto, que es su relación concreta, en
que se da su comportamiento como una forma de vinculación (…) es la consideración
de ese hombre no como simple sujeto, sino como actor, esto es, que cumple
determinado papel asignado, pero realizado por él …
… desarrolla un papel, que es dado tanto por la relación social misma, como por la
sociedad toda, pero en la que interviene además con todas sus potencialidades. Lo
que caracteriza al hombre en el curso de la historia del desarrollo de las relaciones
sociales, es que toma conciencia de su papel (...) Pero este acto consciente es un acto
social, dentro de la relación social (...) En la medida que el hombre es un actor dentro
del proceso social, es que el hombre puede responder de su actuación, por su papel,
por lo realizado.” 77

73
IBID, p. 315
74
MUÑOZ CONDE (1978), p.76
75
BUSTOS y VALENZUELA (1981), p. 317
76
IBID, p. 317 . La cita es de Abweichendes Verhalten und labeling approach, p.61, citado también en BUSTOS
(1989a), p. 325
77
IBID, p. 319
Este planteamiento aprovecha los desarrollos de la teoría de la subculturas pero no desconoce el
protagonismo del sujeto.
“Culpabilidad es responsabilidad, pero esta responsabilidad adquiere una
dimensión mucho más profunda que la hasta ahora entendida” 78
“Al plantear que culpabilidad es responsabilidad, necesariamente hay que
descender al individuo concreto (cfr. Bustos 1982, pp. 111 y ss.) y, por tanto, se trata
de examinar al sujeto responsable en esa actuación.
Por eso hay una teoría del injusto (el delito) y en forma diferente y autónoma una
teoría de la responsabilidad (el sujeto o delincuente)79, en que ambas están unidas
por un mismo elemento común, que tanto el injusto ha de referirse a un hecho (no
al autor) y la responsabilidad ha de ser también en relación al sujeto respecto de su
hecho (y no respecto al sujeto en relación a su personalidad, carácter o forma de
vida) . . . Luego responsabilidad implica exigibilidad .” 80

Imputabilidad 81
Para los más importantes autores nacionales, culpabilidad es “esa cualidad de la voluntad que la
hace reprobable a los ojos del derecho y que es requisito de la responsabilidad penal”82. El mismo
autor la define como “la reprochabilidad de una acción típicamente antijurídica, determinada por el
conocimiento, el ánimo y la libertad de su autor.”83 Y entiende en consecuencia que “Imputabilidad
sería entonces, la posibilidad de realizar actos culpables”. “Capacidad de culpabilidad”, en el decir
de CURY (1992)84. En resumen, imputabilidad sería capacidad de comprensión del injusto y de actuar
conforme a esa comprensión.
En este marco, el menor es un ser diferente. “Para el positivismo este ser diferente es análogo a un
enfermo y está por ello necesitado de tratamiento. Por eso es que no se le puede aplicar el derecho
penal ni ninguno de sus principios, ya sean materiales, procesales o de ejecución.”85

Ante las fórmulas tradicionales de imputabilidad, BUSTOS (1982, 1989a, 1989c) plantea sus
cuestionamientos haciendo uso de dos herramientas teóricas; por un lado, los avances de la
psiquiatría alternativa, los que han llevado a la comprensión de que la enfermedad mental no puede
entenderse simplemente desde un punto de vista naturalista biológico, sino fundamentalmente
como un conflicto social y político, en que el sujeto entra en conflicto con el sistema en que vive y

78
IBID, p. 319
79
ETCHEBERRY (1998) coincide en que lo correcto es tratar el tema en una Teoría del sujeto, pero
lamentablemente no desarrolla este aserto.
80
BUSTOS (1989a), p. 327
81
Para una excelente y completa revisión de las teorías sobre la imputabilidad vid. BASCUÑAN et al (1974),
Tomo I ; DIAZ PALOS, Fernando (1965), Teoría general de la imputabilidad; y CILLERO (1991), vol. II, pp. 349—
459
82
ETCHEBERRY (1998), T. I, p. 270
83
IBID, p. 277
84
CURY (1992), p. 33
85
BUSTOS (1992), p. 4.
que le produce determinadas formas de expresión de ese conflicto, que ciertamente le produce
también efectos somáticos o psicológicos.

Por otro lado, desde la teoría sociológica de las subculturas se postula que el individuo actúa en
grupo, a veces simultáneamente en varios grupos, y que cada uno de estos grupos contiene una
conciencia valorativa y de acción que puede coincidir, diferenciarse o rechazar el planteamiento
valórico hegemónico en ese momento en el Estado.
“La problemática de la imputabilidad es primeramente una cuestión a resolver desde un punto de
vista político jurídico”86, y esto, en el marco de un Estado de derecho democrático, donde el principio
de igualdad87 impide la discriminación en razón de la edad o de la pertenencia a un grupo, y obliga
al Estado en su conjunto a tomarse en serio los derechos de los niños y adolescentes fijándole una
barrera infranqueable al momento de legislar, ejercer la jurisdicción y conducir el gobierno.

BUSTOS88 concluye así:

“La imputabilidad no es sino un juicio de incompatibilidad de la conciencia social
de un sujeto en su actuar frente al ordenamiento jurídico. Este juicio no puede
basarse en la pertenencia del sujeto a un determinado ámbito social o grupo social,
pues ello implicaría una discriminación.”

En el caso de los niños y adolescentes, por ejemplo, que pertenecen por sus características a un
determinado nivel socio-cultural su responsabilidad habrá de enjuiciarse conforme a sus reglas
propias, sin perjuicio de que como miembro de un Estado de derecho, han de otorgárseles todas las
garantías propias de él, pues de otro modo se trataría de una violación del principio de igualdad
consagrado en la Constitución a todos los ciudadanos, sin distinción de edad.89

V. CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

86
BUSTOS (1989c), p. 473
87
Para un excelente estudio sobre el tema de la igualdad en nuestro ordenamiento vid. ATRIA, Fernando
(1997), Los peligros de la Constitución. La idea de igualdad en la jurisdicción nacional, Cuadernos de Análisis
Jurídico de la Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, serie Seminarios Nº 36, Santiago, 201 pp
88
BUSTOS (1989a), p.332
89
“El concepto de inimputabilidad como incapacidad de conocer la ilicitud y de actuar conforme a ese
conocimiento, lleva en sí la tendencia a desconocer el carácter de persona del menor, esto es, de un ser
autónomo dotado de derechos y obligaciones. Lo transforma en un ser dependiente del Estado y sujeto a todos
sus dictados. Hay pues una clara estigmatización del menor, es un ser no autónomo, dependiente, incapaz, en
definitiva diferente.” (1992, p. 5)
No obstante, la observación del tratamiento normativo y doctrinario (al menos en la mayor parte de
la literatura nacional) de la imputabilidad de los menores da la razón a Bustos cuando sentencia que “El juicio
de imputabilidad es, pues, en la actualidad, el juicio estigmatizante por excelencia y así lo ha sido siempre.”
(1989a), p. 332.
El 20 de noviembre de 1989 la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas aprobó
la Convención Internacional de los Derechos del Niño (en adelante, la Convención). Se hacía realidad
así, un anhelo de la comunidad nacional e internacional que completaba un proceso de años de
toma de conciencia respecto a la infancia y sus derechos.90 El 26 de enero de 1990 el Gobierno de
Chile suscribió la Convención. El 10 de julio de 1990 el Estado de Chile ratificó la Convención
Internacional de los Derechos del Niño, a través de la aprobación unánime en ambas cámaras del
Congreso Nacional. El instrumento de ratificación se depositó con fecha 13 de agosto de 1990 ante
el Secretario General de la Organización de las Naciones Unidas.

El Presidente Aylwin promulgó la Convención como ley de la República el 14 de agosto de 1990

mediante el Decreto Supremo Nº 830 del Ministerio de Relaciones Exteriores, que fue publicado el
27 de septiembre de 1990.

La Convención funda su propuesta jurídica en un replanteamiento de algunos conceptos claves del

derecho de menores y da la espalda a concepciones propias de la defensa social y la doctrina de la
situación irregular. En lo sustancial funda (o refunde los presupuestos contenidos en otros
instrumentos internacionales) el «modelo jurídico de la responsabilidad».91
‘Giro copernicano’ en el decir de García Méndez, al considerar al niño como sujeto de derechos,
frente a los padres, la comunidad y el Estado, y no como objeto de protección, control, etc. Concibe
al niño como persona autónoma, con protagonismo, creatividad, preferencias y con
responsabilidad. Esto implica superar esa visión que lo concibe básicamente como un incapaz.92 Se
establece que los dispositivos de protección de los derechos de la infancia son complementarios —
90
N o rm ati va inte r nac io n a l ant er io r a la Conv enc ió n : 1. Declaración de Ginebra sobre los derechos
del niño, 1924 ; 2. Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1948 ; 3. Declaración de los derechos del
niño de la Organización de las Naciones Unidas, 1959 ; 4. Pacto internacional de derechos económicos, sociales
y culturales, 1966 ; 5. Pacto internacional de derechos civiles y políticos, 1966 ; 6. Declaración sobre la
protección de la mujer y el niño en estados de emergencia o de conflicto armado, 1974 ; 7. Convención sobre
la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, 1979 ( DL Nº 789, de 1979 ) ; 8. Reglas
mínimas uniformes para la administración de la justicia de menores, también llamadas Reglas de Beijing, 1985.
Con po ste r io rida d a l a ent rad a e n vige nc ia d e la Con venc i ón se aprobaron los siguientes
instrumentos internacionales : 1. Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de
libertad, 1990 ; 2. Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil, 1990
Para un análisis global y breve de la Convención ver O’DONNELL, Daniel (1990), “La Convención de los Derechos
del Niño : estructura y contenido” en Revista Infancia N 230, Tomo 63, julio 1990, Boletín del Instituto
Interamericano del Niño (IIN) de la OEA. Para un vistazo al surgimiento y al proceso de redacción ver DETRICK,
Sharon (1992),“The United Nations Convention of the rights of the child”, Martinus Nijhoff Publishers,
Netherlands; y LOPATZKA, Adam (1992), “Work and experiences in the initiation processfor the UN Convention
on the rights ofthe child”, en Eurosocial Report Nº 45, pp. 31 ss.
91
La más completa explicación de esta doctrina en GARCIA MENDEZ (1998), Infancia de los derechos y de la
justicia, Ed. Del Puerto, Buenos Aires.
92
Al que “se le perdonan sus delitos, porque no sabe lo que hace, pero se le corrige, como un árbol torcido que
hay que enderezar.” (COUSO, 1998, p. 55)
nunca sustitutivos— de los mecanismos generales de protección de los derechos reconocidos a
todas las personas. “Los niños gozan de una supraprotección o protección complementaria de sus
derechos que no es autónoma, sino fundada en la protección jurídica general.”93
Se le define desde sus particularidades, se le reconocen sus necesidades, se le asigna un eje decisorio
clave al criterio del «interés superior del niño», contenido en el a. 3º de la Convención.94 El «interés
superior del niño» no puede ya ser leído como un objetivo social deseable y se perfila con precisión
como un principio jurídico garantista que obliga a la autoridad. Otro eje fundamental está en el a.
12, donde se consagra el derecho del niño a ser escuchado y el deber de los adultos a escucharlo y
aprender de él.95 Se traza así una línea de continuidad entre la infancia y la ciudadanía, entendida
esta “no como la mera adscripción de derechos, sino como la capacidad para utilizar esos derechos
en la configuración del poder…”96

Durante el año 1992 se elaboró el Plan Nacional de Acción en favor de la Infancia —PNI— por el
Gobierno de Chile, con la participación de numerosas organizaciones no gubernamentales y el
auspicio de UNICEF. MIDEPLAN asumió la responsabilidad de la coordinación del PNI a nivel nacional
y regional, gestión que pretendía abarcar 4 áreas complementarias de trabajo relativas a su
descentralización, seguimiento, monitoreo y difusión.
Lamentablemente, las expectativas creadas por la Convención duraron poco más allá del día de su
publicación en el Diario Oficial. Con posterioridad a 1990 y la promulgación de la Convención, se
produjo un fenómeno de dispersión legislativa en materia de menores en conflicto con la justicia y
uno de incoherencia legal y constitucional.97 La ley 19.343, denominada «de erradicación de
menores de las cárceles», es quizá el mejor intento del Estado por adecuar la normativa interna a
los postulados de la Convención y, a la vez, la mejor constatación de los pobres resultados obtenidos
con aisladas iniciativas.98 Faltan gravemente a la verdad las declaraciones de autoridades que

93
CILLERO (sin fecha), h. 9.
94
Vid. a. 3º de la Convención, el cual opera como verdadero principio hermenéutico del conjunto de sus
preceptos e impide cualesquier consideración consecuencialista de las garantías consagradas.
El principio del interés superior del niño puede ser concebido como un límite al paternalismo estatal y que está
llamado a “orientar hacia soluciones no—autoritarias en situaciones difíciles en que el conflicto entre
derechos del niño exige utilizar una regla compleja para la construcción de una decisión que proteja
efectivamente los derechos amenazados o vulnerados” en palabras de CILLERO (sin fecha), h. 11.
95
BARATTA, Alessandro (1997), “Entrevista : Alessandro Baratta en la Universidad Diego Portales”
96
ALVEAR, MARIA SOLEDAD, Ministro de Justicia (1998),” Presentación del Anteproyecto de ley sobre
responsabilidad por infracciones juveniles a la ley penal”, p. 5.
97
Para un estudio de la situación chilena post—Convención ver el brillante y exhaustivo trabajo de COUSO
(1998),“La Convención Internacional sobre los derechos del niño y la legislación chilena entre 1993-1997” y
CILLERO, Miguel et al (1995), Niños y adolescentes. Sus derechos en nuestro derecho. También recomendamos
CORTÉS (1997), hh. 65—110 ; TELLO, CRISTOBAL (1994) ; ESQUIVEL, Amira (1995), “La reforma legislativa en
Chile” ; y MAZA, Gonzalo de la (1998), “Políticas sociales hacia la infancia en Chile. Documento de trabajo para
el Comité de iniciativa por los derechos del niño”
98
Los niños y jóvenes procesados siguen en secciones “especiales” de cárceles de adultos. Entrecomillamos
porque en localidades con cárceles pequeñas, esa sección no pasa de ser una celda algo más cerca de la
majaderamente tratan de convencer a la sociedad de que antes de esta ley “podíamos encontrar
ahí [en las cárceles] niños de distintas edades con adultos. Esa era la situación anterior. Hoy día eso
radicalmente ha cambiado.”99 Eso no es cierto.
Hay quienes sostienen que “cada paso es un paso adelante, es un progreso.”100 En verdad, nos
parece que estas palabras del ex—ministro Cumplido pecan de ingenuidad y desaprovechan la
experiencia histórica que nos enseña cómo, una y otra vez, los optimistas pronósticos de anteriores
autoridades ante aislados avances, han ido cimentando el desaliento, construyendo los gruesos
muros del cuarto oscuro de nuestro sistema de justicia de menores. Por lo demás, tanto o más
importante que el reconocimiento positivo de los derechos son las garantías que se prevén para
evitar que las leyes se desconozcan.
Un estudio de las causas de esta situación excede con creces este trabajo, pero manifestamos
nuestra coincidencia con el diagnóstico de COUSO (1998) —el mejor estudio de situación nacional
post-Convención— en orden a que la real eficacia de los derechos del niño requiere armonizar en
un solo proceso de reforma, la legislación sustantiva, las instituciones públicas y los recursos
necesarios. La falta de voluntad política para priorizar estas tareas no agota el diagnóstico. Es
evidente (y un examen de las fuentes nacionales consultadas en la bibliografía lo revela) un serio
déficit teórico no imputable al poder político, que cuestiona el trabajo investigativo de las ONGs, los
centros de estudio y, muy principalmente, de las Universidades.101

guardia de gendarmería. E incluso en Santiago, los menores están ubicados en un Módulo, de reciente
construcción, pero que no impide
1) la est ig mat i za ci ón : al ser parte del recinto de la ex—Penitenciaría, su ingreso a la sección de Módulos
del C.D.P. Santiago Sur, juega un rol simbólico de rito de iniciación en la carrera criminal. Dicho en otras
palabras: “caer en la Peni” es una cuestión que da «estatus canero»; y
2) no se im pi de e l co nta cto con los ad u ltos , como ya lo hemos señalado en otro lugar, la presencia
de mozos, las posibilidades de comunicación con la población adulta vía otros reos o los mismos gendarmes, y
el denigrante traslado en coches celulares a los juzgados son elementos que hacen de esa norma legal, una
más de las declaraciones de buenas intenciones de nuestro sistema. A mayor abundamiento, los mismos días
en que esa norma era promulgada, tres jóvenes morían quemados durante un nunca bien aclarado incidente
en la Comunidad Tiempo Joven, el centro modelo del SENAME.
La muerte de adolescentes, en motines con quemas de colchones, es una triste constante de nuestro sistema
en los noventa. Ocurrió también en La Serena y en el mes de julio de 1999 volvió a suceder en Temuco (en
el C.T.D. Alborada). Las similitudes de estos tres casos no han producido ningún efecto en el SENAME, cuyas
autoridades persisten en hablar de casos aislados.
99
Declaraciones del Sr. Marcelo Zapata, Director del SENAME, en el reportaje televisivo “Niños Marcados”,
del programa Informe Especial de TVN, a cargo de la periodista Paulina de Allende-Salazar, del 29 de enero de
1998.
100
CUMPLIDO, Francisco (1994), “Comentario a Documento de Miguel Cillero”, p. 142.
101
Imposible no citar el notable diagnóstico de PEÑA (1994) : “… el discurso de los derechos humanos muestra,
en nuestro medio, características más ideológicas y voluntaristas que técnicas e intelictivas. Los derechos
humanos en Chile poseen presencia ideológica, pero no técnica. No hay en Chile dogmática de los derechos
humanos y a nivel de la cultura jurídica el razonamiento práctico presenta rasgos más agregativos y
consecuencialistas que individualizados, como lo exige la técnica de esos derechos.” (p. 98)
Jerarquía normativa

Ha surgido la cuestión acerca de la jerarquía normativa de tratados internacionales como la

Convención, habida cuenta la redacción del a. 5.2 de la Constitución de la República.102
CUMPLIDO CERECEDA (1996) es enfático y una voz de la máxima autoridad al señalar que los
tratados vigentes en Chile, en lo concerniente a normas de carácter sustantivo, que reconozcan
derechos humanos, tienen rango constitucional. Por lo que en caso de contradicción con derechos
consagrados en el a. 19 de la Carta Fundamental, deben aplicarse las normas de derogación
constitucional. Las disposiciones del tratado, para este caso, la Convención, rigen in actum, y la
posible colisión debe ser resuelta por el juez, “aplicando la prelación de valores desarrollada en el
Título de las Bases de la Institucionalidad y en el propio a. 18 de la Constitución.”103
Estimamos que además de los argumentos proporcionados por el ex - Ministro de Justicia, es del
todo relevante atender al contenido de las normas de la Convención. Pues en la medida que en este
instrumento se haga referencia a disposiciones sustantivas que contienen derechos humanos y no
procedimientos de resguardo o aspiraciones programáticas, tiene rotunda vigencia el a. 5.1 de la
Constitución, esto es, que la soberanía se encuentra limitada por los derechos humanos, aquellos
que incluso la Constitución no puede derogar. En consecuencia, nos parece necesario concluir el
rango constitucional de la Convención en atención a normas constitucionales que expresan una
autolimitación en favor de los derechos fundamentales, algunos de los cuales se encuentran
justamente declarados y reconocidos en la Convención.

Inconstitucionalidad de normas de la Ley de Menores

102
Para un tratamiento en extenso de esta cuestión vid. ANDRADE G., Carlos (1991), Reforma de la
Constitución Política de la República de Chile de 1980, Jurídica de Chile, Santiago ; TELLO, CRISTOBAL (1994,
memoria), hh. 17—25 ; BIDART CAMPOS, Germán (1995), “Constitución, tratados y normas
infraconstitucionales en relación con la Convención sobre derechos del niño”, CUMPLIDO CERECEDA, Francisco
(1996), “Alcances de la modificación del artículo 5 de la Constitución Política Chilena en relación a los tratados
internacionales”; NOGUEIRA ALCALA (1996), “Los Tratados internacionale en el ordenamiento jurídico
chileno”, en Revista Chilena de Derecho, Volumen 23, Nos. 2 y 3, Tomo I, pp. 341—380 ; y PRECHT PIZARRO,
Jorge (1996), “Vino nuevo en odres viejos. Derecho internacional convencional y derecho chileno”, en Revista
Chilena de Derecho, Volumen 23, Nos. 2 y 3, Tomo I, pp. 381—405. El Tomo I del Volumen 23, Nº 2 y 3 de la
Revista Chilena de Derecho está justamente dedicado a la aplicación del Derecho Internacional en Chile.
También pueden consultarse PINOCHET ELORZA, César (1990), “Eficacia de la elevación a rango constitucional
de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos” en Cuadernos de Análisis Jurídico, Escuela de
Derecho, Universidad Diego Portales, Nº 13, Santiago, p. 19 ss.. ; y MEDINA, Cecilia (1993), Constitución,
Tratados y Derechos esenciales, Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación.
103
CUMPLIDO, Francisco (1996), “Alcances de la modificación del artículo 5 de la Constitución Política Chilena
en relación a los tratados internacionales”, en Revista Chilena de Derecho, Volumen 23, Nos. 2 y 3, Tomo I, pp.
255—258. En contra, BERTELSEN REPETTO (1996), “Rango jurídico de los tratados internacionales en el
derecho chileno”, en Revista Chilena de Derecho, Volumen 23, Nos. 2 y 3, Tomo I, pp. 211—222
En palabras del destacado profesor Jaime Náquira : “La actual legislación de menores está, sin duda
alguna, en abierta pugna con la normativa jurídica internacional.”104 Tan acerada y acertada frase,
no ha tenido el respaldo jurisprudencial que uno esperaría de un aserto de ese calibre. No hay fallo
alguno ni conocemos de recurso alguno de inaplicabilidad en contra de disposiciones que la casi
unanimidad de la doctrina ha denunciado. Este es un desafío ineludible para los actores del sistema
de justicia de menores, incluida la clase académica.105 Los derechos humanos, los derechos
contenidos en la Convención, “al ser, como anota Ronald Dwörkin, individualizados y no
agregativos, operan como un límite que el individuo y las minorías hacen valer contra los cálculos
consecuencialistas que el poder público podría hacer en pos del mayor beneficio de las
mayorías.”106 Sin embargo de lo anterior, la Convención apenas es citada por nuestra
jurisprudencia.107

VI. Anteproyecto Ley de Responsabilidad Juvenil

Se ha anunciado la presentación al parlamento de un proyecto largamente estudiado.108 El

Anteproyecto109 de Ley de Responsabilidad Juvenil tiene sus antecedentes germinales en el informe
de 1992, “Antecedentes para una nueva regulación jurídica de las infracciones juveniles a la ley
penal”, estudio técnico encargado por el SENAME a Miguel Cillero y Jaime Couso, y fue enriquecido
por el trabajo de distintas comisiones organizadas en el Ministerio de Justicia. En lo grueso, puede
sostenerse que el Anteproyecto se inscribe dentro del «modelo jurídico de la responsabilidad».
104
NAQUIRA RIVEROS (1998), p. 390
105
Un intento de explicación lo encontramos en la hipótesis de diagnóstico de PEÑA (1994), según la que “una
de las graves disfunciones de nuestra cultura jurídica es la inexistencia de una comunidad académica
profesional capaz de llevar adelante un derecho de juristas y de someter a análisis la creación cotidiana del
derecho.” (p. 34). A lo que se añadiría el hecho de que “nuestra cátedra parece estar más preocupada de
pensar el ‘Derecho’ (así, con mayúscula y en singular) que los ‘derechos’ (así, en plural).” (pp. 98-99)
106
PEÑA, Carlos (1993b), “Sobre el concepto y el fundamento de los derechos humanos”, p. 17
107
Queremos destacar los fallos redactados por el Ministro Sr. Carlos Cerda Fernández, quizá el mejor difusor
en la esfera jurisdiccional de los derechos garantizados en la Convención.
108
Ver http ://www.segegob.cl/justicia/ley_menores.html página web del Ministerio de Justicia de Chile.
109
Anunciado en septiembre de 1998, en noviembre de 1999 aún no se enviaba a trámite legislativo y ni
siquiera se encontraba entre las prioridades del Ministerio de Justicia para el período legislativo 1999. Esto,
pese a publicaciones de prensa que han aludido a una supuesta intención ministerial por enviar luego el
anteproyecto al Congreso.
Al mes de abril del 2000, el nuevo Ministro de Justicia, Sr. José A. Gómez, aún duda del momento en
que enviará a tramite legislativo el Anteproyecto e incluso marca algo de distancia con el proyecto al referirse
en la prensa a que la discusión que se inicié enriquecerá el texto. ¿pero no lleva acaso 8 años de discusión ?¿no
han colaborado penalistas de renombre, expertos de UNICEF, ONG que trabajan en el tema, etc.? Todo esto
en días en que los medios recogen un nuevo brote de preocupación por el tema a raíz de algún caso impactante
y sobre el que todos buscan micrófonos para opinar.
a) Principios inspiradores
1. Reconocimiento de los derechos del niño y del adolescente: Se garantiza que se escuchará
la opinión de los menores, que contarán con asistencia jurídica gratuita y se igualan sus garantías
con las de los ciudadanos adultos.
2. No discriminación: Aplicación a todos los adolescentes, por igual, sin distinciones, por causa
alguna relativa a ellos o de sus padres o personas a cuyo cuidado estén.
3. Interés superior: Es el criterio clave para interpretar y discernir dudas acerca de los derechos
involucrados.
4. Reunión de la familia: La separación de los menores de sus familias es un medida realmente
excepcional y de excepción.
5. Efectividad de los derechos: El proyecto contempla mecanismos administrativos de control
y acceso expedito a recursos efectivos ante los tribunales destinados a amparar al adolescente ante
actos u omisiones que violen o amenacen sus derechos.
6. Protección Jurídica especial: Distinción de los ámbitos tutelares de la regulación de
infracciones penales; necesidad de mantener un sistema de justicia especializado. Lamentamos que
el proyecto no aborde la tan necesaria especialización de la segunda instancia.
7. Consagración de un catálogo amplio de medidas que respeten la dignidad del adolescente:
medidas que fomenten su sentido de respeto de los derechos y libertades de terceros y favorezcan
su integración social.

b) Estructura del nuevo procedimiento

En consonancia con la reforma de la justicia penal chilena110 se establece un juicio oral, acusatorio,
con intervención del Ministerio Público y la intervención de Defensores Públicos desde la primera
declaración que el adolescente preste ante la policía. Asimismo se contempla el principio de
oportunidad y la facultad del menor de abreviar el procedimiento mediante la aceptación de hechos,
p. ej.

c) Conceptos claves :
1. Distinción entre niño y joven (a. 4 del Anteproyecto)
Joven es “toda persona que al momento de cometer la infracción a la ley penal que se le
imputa fuere mayor de catorce años pero menor de dieciocho años de edad.”
Niño es “toda persona que al momento de cometer el hecho imputado fuere menor de
catorce años”
2. Definición estricta de infracción juvenil y catálogo taxativo de infracciones

110
Al respecto vid. RIEGO, Cristián, “La Reforma procesal penal chilena”, pp. 15—54 y VARGAS, Juan Enrique,
“La Reforma a la justicia criminal en Chile : el cambio del rol estatal”, pp. 55—169, ambos en DUCE, MAURICIO
et al (1998), La Reforma de la Justicia Penal, en Cuadernos de Análisis Jurídico, Escuela de Derecho, Universidad
Diego Portales, Nº 38, Serie Seminarios, octubre, Santiago, 393 pp.
 “Se considera infracción juvenil a la ley penal la intervención de un joven en calidad de autor
o cómplice en un hecho, que si fuera cometido por un mayor de dieciocho años, constituiría alguno
de los siguientes delitos …” (a. 4)
A continuación pasa a enumerar los ilícitos que cubre la presente normativa:

3. Distinción entre simples infracciones e infracciones graves

Se enumeran estrictamente cuales se entienden graves (a. 6). Diferencia relevante toda vez
que p.ej., sólo respecto de las graves será procedente la aplicación de una medida privativa de
libertad. (a. 34)
Son infracciones graves (a. 6): homicidio, secuestro (ya sean frustrados o consumados), robo
con violencia e intimidación, mutilaciones, lesiones gravísimas, violación, violación sodomítica,
delitos contra la seguridad del Estado, delitos terroristas y delitos de tráfico de estupefacientes
(siempre que estén consumados).
 CAPITULO SEGUNDO
DE LA EDAD LIMITE DE RESPONSABILIDAD

“Cuando este muchacho salga de aquí seguirá lanzando por el mundo su protesta. Protestará
robando, asesinando, destruyéndolo todo. … Robará porque vio que otros robaron; y con la cobardía
que vio acá tendrá muchos ejemplos para ser él también un cobarde. Estos muchachos vinieron
procedentes del Río o el suburbio. Y aquí, ¿qué encontraron? Una cloaca más pútrida que aquella en
que nacieron. Vinieron a este antro de la infamia porque un juez les dijo: «En el Reformatorio se eles
enseñará una vida con dignidad, como se debe vivir en la ciudad. Allá los amarán y orientarán.»
Vinieron. Los recibieron con el látigo en la mano. ¿Qué les enseñaron? A delatar y odiar. Y robaron
su pan y su vestido. Donde había una esperanza ustedes pusieron odio. Al destrozar la niñez de un
ser están construyendo un criminal que mañana puede asesinar a vuestros propios hijos.”
“El Río”, Alfredo Gómez Morel

I.
Juan D.111 fue detenido por primera vez a los 11 años de edad por “protección” y enviado a un COD112.
Su primera detención o internación duró algunas semanas. Su expediente en el Juzgado de Menores
registra cerca de 20 posteriores ingresos. El que Juan más recuerda es aquel en que lo llevaron
detenido mientras vendía galletas en las micros y lo acusaron de robo, dando cuenta en el parte
policial del dinero encontrado entre su ropa como el producto del delito, dinero que era el producto
de su informal trabajo. Galletas y pasteles tuvieron, en esa oportunidad, a Juan 18 meses en la
Comunidad Tiempo Joven. Los motivos de ingreso que aparecen en la carátula de su expediente son:
protección (10 veces), vagancia (3 veces), fuga (3 veces), robo simple (2), robo con fuerza (2) y
finalmente, un robo con intimidación. Juan ha conocido desde los 11 años todos los centros de
detención para menores de Santiago (incluso debió soportar un traslado a Punta Arenas), todas las
comisarías y todas las instancias con que nuestro sistema penal reacciona ante las infracciones
juveniles a la ley.

“Yo soy el chico Terry y soy vola’o

cuando me pintan mono soy terrible’e descuadra’o
ahora estoy aquí, en Puente Alto
hago discernimiento y luego me chanto
y pronto me voy en libertad
me pongo a trabajar y a estudiar
nada más de vicios, nada más de cuetes
me dejaron mal y me hicieron encanar
Chico Terry…
Yo soy el chico Terry y soy vola’o
el peso de la sed me tiene cansa’o …»

111
Juan, desde los 13 años, ha sido asistido jurídicamente y defendido por el tesista en su calidad de miembro
de la Unidad Jurídica del Hogar de Cristo. Para mayor información sobre su caso puede revisarse el reportaje
del programa Informe especial, de TVN, a cargo de la periodista Paulina de Alliendes—Salazar del 29 de enero
de 1998
No iniciamos así por mera exhibición de la experiencia del tesista. Hacemos nuestro el planteamiento de DE
LEO (1985) cuando sostiene que “En los estudios e investigaciones sobre el tema no aparece casi nunca
reflejado el punto de vista de aquéllos que con mucha ironía, se podrían definir como los «usuarios» de la
justicia de los menores, esto es, los chicos que tienen relación con sus instituciones…”(p. 15). A lo que agrega,
como frase que, creemos, debiera presidir las sesiones de las Cortes de Apelaciones que ven los
discernimientos, que “Antes de penetrar en la vida de un muchacho recluido es mejor saber dónde está
encerrado.” (p. 16). En esta misma línea apunta BLANCO GARCIA, Ana Isabel (1991), “Historias de vida: una
visión «humana» del delincuente juvenil”.
112
Centro de Observación y Diagnóstico
 “Chico Terry”, rap con música de De Kiruza y letra de Omar González, adolescente
preso en la Torre 4 del C.D.P. de Puente Alto en diciembre de 1992113

Voces de niños presos: Juan D. y el Chico Terry conocen mucho mejor que el tesista y que la literatura
revisada, el cuarto oscuro de castigo, «el baile de los que sobran», el rap de las pobres esferas,
nuestra forma de denominar lo que hacemos con los menores infractores. Juan y el Chico Terry
conocen el cuarto oscuro desde antes de los 16 años.

¿Da lo mismo ?

La cuestión a revisar en este capítulo es a qué edad fijar el límite inferior de responsabilidad y por
qué razones. ¿14?, ¿16 años?, ¿12? ¿y por qué una edad y no otra? Evidentemente no puede ser
capricho aritmético ni mera intuición de los legisladores (nunca tan intuitivos).
No da lo mismo. No da lo mismo la edad. Bajar el límite a 14 años significa, en Santiago, el probable
ingreso de cientos de niños al sistema, es decir, a centros privativos de libertad; establecer una
menor edad «legal» implicará la rebaja en los hechos de la edad en que se toma el primer contacto
con la policía. No da lo mismo qué edad fijar. Ni tampoco da lo mismo las razones por las que
establecer esa edad. ¿«Aumentar el costo de delinquir», como argumentaba un instituto que
asesora parlamentarios? ¿Guiarse por criterios de emocionalidad ante delitos de alto impacto
mediático? ¿Considerar razones de desarrollo bio-psico-social? No da lo mismo. Cada uno de estos
planteamientos lleva detrás una concepción de persona, de fines o funciones del derecho penal, de
sociedad a fin de cuentas. Es ingenuo creer que existen posiciones neutras en esos temas y
simplemente discrepantes en un accidental aspecto, como sería la edad límite de responsabilidad.
Es una equivocación sostener que el tema de la mayoría de edad “no parece ser excesivamente
importante, ya que lo fundamental no es el límite de edad en sí, sino lo que se haga con los jóvenes
que infringen las normas penales.”114 La preocupación por una cuestión no se contradice con
atender a la otra ya que no son dimensiones excluyentes del problema.
Es por la importancia de estos aspectos, insuficientemente tratados o derechamente ignorados en
la doctrina nacional115, que elegimos este aspecto del cuarto oscuro para comenzar su revisión.

113
Tema del cassette «Canta con toda libertad», edición del diario La Cuarta y SENAME. Contiene 8 canciones
escritas por chicos de los Hogares de Menores y Centros de Detención Preventiva e interpretadas por
destacados cantantes nacionales. Coordinación de Mario Rojas.
114
VIDAURRI ARECHIGA, Manuel (1995), “A propósito de la Criminología y la delincuencia juvenil”, pp. 935—
936.
115
La mayoría de los manuales dedica sólo un par de párrafos al tema de la minoría. La notable excepción es
el espléndido manual de NAQUIRA RIVEROS, Jaime (1998), Derecho Penal I. Teoría del delito. Es el único texto
que no repite los lugares comunes sobre la doctrina de la situación irregular, da cuenta de los más importantes
desarrollos de la doctrina de la protección integral, y ofrece un juicio sobre la relación Ley chilena—Convención:
«La actual legislación de menores está, sin duda alguna, en abierta pugna con la normativa jurídica
internacional: Convención de los derechos del niño… y los documentos complementarios…»(p.390). No
obstante elegir para la valoración de la imputabilidad una perspectiva desde el desarrollo bio-psico-social, da
cuenta del criterio político criminal de apreciación de la responsabilidad. Destaca también por el tratamiento
Sistema actual

Nuestra legislación consagra actualmente la absoluta inimputabilidad penal del menor de 16 años,
combinada con un sistema tutelar de protección. Esto significa que el niño inculpado de un delito,
no es enviado a sede criminal y no enfrentará un juicio en su contra sino que pasará al juzgado de
menores respectivo. Allí se le aplicará, en un procedimiento verbal y sin forma de juicio (art. 34 de
la Ley de Menores), una medida de protección en conformidad al artículo 29 de la citada ley.

Entre los 16 y los 18 años, se establece una inimputabilidad penal relativa o condicionada y el uso
del discernimiento para discriminar el paso a sede criminal. La crítica al sistema de discernimiento
es antigua y abundante, por lo que no nos referiremos a ella. Se mantiene también para los
adolescentes entre 16 y 18 años la vía tutelar como forma de intervención, en caso de ser declarados
«sin discernimiento».

desde la psicología —donde se exhibe la multidisciplinariedad de los estudios del profesor Náquira — de
conceptos legales que habitualmente se remiten sin mayor crítica a la ciencia.
No podemos dejar pasar el lamentable tratamiento que el destacado tratadista nacional Alfredo ETCHEVERRY
(1998) da al tema en la 3ª edición, revisada y actualizada con colaboración de Jorge Ferdman, de su célebre
Manual. En su volumen I, sostiene que «La tendencia más correcta en esta materia parece ser la de sustraer
totalmente a los menores del campo de las leyes penales, para someterlos a las disposiciones de una rama
especial del derecho, destinada a los llamados ‘menores en situación irregular’, que incluye tanto a los que han
cometidos actos que la ley penal considera delitos, como los que se ven afectados por otras circunstancias
normales de influencia perniciosa sobre su desarrollo y bienestar.» (pp. 288—289) Este párrafo desconoce
todas las críticas que se le han efectuado a la doctrina de la situación irregular.
El desconocimiento de la especificidad del tratamiento de la regulación de los ilegalismos juveniles cobra
mayor gravedad cuando se afirma, en nota a pie de la página 289, que: «La Ley 19.366 sobre tráfico ilícito de
sustancias estupefacientes sustrae del régimen penal a los menores que tengan entre 16 y 18 años,
prescindiendo del discernimiento, y los somete sólo a un régimen de medidas de seguridad o protección a
través del tribunal de menores, pero únicamente con respecto a los delitos sancionados en esa ley.» Esto no
es así. Es un grave error afirmarlo. Ni la ley lo dice así ni los tribunales lo entienden como pretende Etcheverry.
El sistema de prescindencia del discernimiento se contiene en el a. 46, que está en el Título II, “De las Faltas y
su procedimiento”. Así lo ha entendido la jurisprudencia que ha procesado y condenado a menores de 18 años,
declarados con discernimiento, según lo dispuesto en el Título I de la citada normativa. Otro aspecto en que se
echa de menos un trabajo doctrinario, un aporte dogmático es respecto de la ubicación del tratamiento de la
imputabilidad, donde el autor señala que : «En estricta lógica, su estudio debería reservarse (como hace, v.gr.
FONTAN BALESTRA) a la parte dedicada al delincuente, y no al delito. Pero debido a su estrecha vinculación
con la culpabilidad, y no deseando innovar en el orden clásico de sistematización de la materia, nos
ocuparemos de ella en esta parte.» El argumento de ‘no innovar’ no se sostiene. Si cada autor siguiera la
actitud en este punto de Etcheberry, sería la renuncia de la doctrina a su rol crítico y de vanguardia. No se
entiende por qué, si se cree que hay que hacer una variación no se realiza. La responsabilidad de los autores
citados por la jurisprudencia, leídos por los estudiantes, discutidos en la literatura es justamente proponer
nuevos enfoques a asuntos aún no resueltos satisfactoriamente.
El artículo 32 de la Ley de Menores, acogiendo el principio de la situación irregular, consagra la viga
maestra del cuarto oscuro al establecer que “aunque se llegue a la conclusión de que el hecho (el
delito imputado) no se ha cometido o que al menor no le ha cabido participación alguna en él, el
juez podrá aplicarle las medidas de protección que contempla esta ley, siempre que el menor se
encontrare en peligro material o moral.”
En atención a las amplias facultades tutelares y a que las medidas de protección son, más allá de
eufemismos, verdaderas sanciones penales, inimputabilidad hasta los 16 y, según examen de
discernimiento, hasta los 18 años, es sólo la apariencia del sistema. En verdad, se aplican sanciones,
sin forma de juicio y sin establecimiento de vínculo entre el sujeto y el actuar que se le imputa,
incluso al menor de 16 años, y ciertamente al menor de 18 declarado sin discernimiento. La
confusión de las normas no debe llevar a la confusión de la realidad. Es por ello que no nos
cansaremos en reiterar que, entre nosotros, inimputabilidad no significa impunidad.

II. EXPERIENCIA HISTORICA

Experiencia histórica chilena

Revisando nuestra historia no podemos sino concordar con el profesor español MARTIN CRUZ
(1997)116 cuando intenta explicar las bruscas variaciones legislativas y doctrinarias ibéricas “porque
la mayoría de los autores que las han estudiado no lo han hecho con demasiada profundidad o
simplemente por criterios de política legislativa no bien fundamentados o explicados.”

La redacción original de nuestro Código Penal, de 1874117, establecía la absoluta inimputabilidad

penal del menor de 10 años ; y exención de responsabilidad entre los 10 y los 16 años, condicionada
a la declaración de discernimiento que debía efectuar el juez del crimen. No existían jueces de
menores. En caso de ser declarado «sin discernimiento» el menor quedaba pura y simplemente en
libertad.118
La ley 4.447 de 1928, subió la edad mínima de inimputabilidad absoluta a los 16 años y estableció
como rango en el cual aplicar el sistema del discernimiento entre los 16 y los 20 años. Con esta ley
el Estado asumió un rol protagónico en la prevención y adjudicación de responsabilidades en
materia penal y tutelar. Se creó una jurisdicción especializada con facultades en materias de
protección y a quien correspondía la declaración acerca del discernimiento.
La ley 11.183 de 1953, estableció los márgenes actuales de 16 y 18 años entre los cuales la
inimputabilidad penal se condiciona al discernimiento.

116
MARTIN CRUZ, Andrés (1997), “Minoría de edad penal, p. 703.
117
Texto inspirado en el Código Español de 1848 y belga de 1865.
118
Para el desarrollo histórico nacional vid. CILLERO (1994), “Evolución histórica de la consideración jurídica
de la infancia y adolescencia en Chile”, pp. 73—140 ; PEÑA ÑUÑEZ, Julio (1985), “Nuevas tendencias en la
atención a los menores en situación irregular : la realidad chilena” en Separata da Revista da Informação
Legislativa, pp. 256 y ss.; BASCUÑAN VALDES et al (1974) hh. 127—211; y la estupenda tesis de CORTES (1997).
 Cuadro con la evolución de la responsabilidad penal en Chile
LEY INIMPUTABILIDAD INIMPUTAB. RELATIVA
ABSOLUTA Y DISCERNIMIENTO
C. PENAL, de 1875 Menores de 10 años Entre 10 y 16 años
L. 4447, de 1928 Menores de 16 años Entre 16 y 20 años
L. 11183, de 1953 Menores de 16 años Entre 16 y 18 años

Resulta interesante revisar también el movimiento en torno a los rangos etáreos en distintos
proyectos de reforma legislativa:

1. Proyecto de Código Penal de 1859: Fijaba los límites de edad de la siguiente forma : bajo los 7
años, absolutamente inimputables; entre los 7 y los 16, la inimputabilidad era condicionada al
discernimiento.119

2. Ortiz—Von Bohlen (1929): Dice que no es capaz penalmente el niño. Y define a niño como aquel
que no ha cumplido los 14 años.

3. Erazo—Fontecilla (1929): Elimina el discernimiento. Mantiene margen de responsabilidad entre

los 16 y los 20 años, según si «fuere incapaz de apreciar el carácter de ilicitud de su hecho o de
obrar en armonía con esa apreciación…»120

4. Silva—Labatut (1938): Similar al anterior, pero la apreciación de responsabilidad tiene que ver
con que «el tribunal respectivo declare que se trate de un delincuente peligroso…»121

5. Proyecto de 1945: Elimina absolutamente el sistema del discernimiento y consagra la

inimputabilidad del menor de 18 años.

Proyectos recientes.
6. Moción de Senadores Otero (RN), Alessandri (RN), Cooper (RN), Larre (RN) y
Letelier (Independiente): establecía la plena responsabilidad penal desde los dieciséis años,
discernimiento entre los 15 y los 16 y concedía una atenuante especial (rebaja en un grado) para
quienes fueran declarados con discernimiento, siempre que no fuesen reincidentes.122

7. Moción de Senadora Laura Soto (PPD) : Establecía plena responsabilidad penal desde los 16 años
y eliminaba el sistema del discernimiento, concediendo una atenuante especial (rebaja en un grado)
para quienes tuviesen entre 16 y 18 años.123

119
Vid. CILLERO (1991), Vol. I, h. 158.
120
BASCUÑAN VALDES et al (1974).
121
IBID
122
ALARCON, Carlos (1994), h. 175 y ss.
123
IBID, h. 169 y ss.
8. Proyecto “Protección de menores en materia penal” (Partido Renovación Nacional) : presentado
en el Congreso el 9 de marzo de 1994: Mantiene el discernimiento.124

9. Proyecto ‘Boeninger’ : Rebaja a 14 años el límite de inimputabilidad y mantiene discernimiento

entre los 14 y los 18 años. Amplía catálogo de medidas de rehabilitación y protección de menores
imputables.125

Todas estas continuas y bruscas variaciones en torno al límite de edad revelan la inexistencia de
consensos en torno a la edad y acerca de las razones para optar por una u otra alternativa.

Experiencia histórica española

Revisaremos el desarrollo histórico español en atención a los profundos vínculos (doctrinarios,
culturales, etc.) entre el sistema ibérico y el chileno.

La evolución legislativa española acerca del límite de edad ha tenido también grandes variaciones.126
El C. Penal de 1822 (a. 23 y ss.) establecía la inimputabilidad del menor de 7 y de 7 a 17 según el
discernimiento; los C.P. de 1848/50 y 1870127, pusieron el límite en 9 años y de 9 a 15 según el
discernimiento. Por Decreto Ley de 1925 se modificó el Código de 1870 y se fijó la menor edad en
los 16, lo que se mantuvo en el C. Penal de 1928 (a. 56) y siguientes (C.P. de 1932, 1944 y 1973). La
reforma legislativa de 1995, en cambio, en su a. 19, fija la menor edad en 18 años, lo cual está en
conformidad con la mayoría de edad civil y política128, que nos parece el criterio político criminal
que hay que considerar.129

Es interesante constatar también algunos de los intentos de reforma legislativa ibérica. El Proyecto
de Ley Orgánica del C.P. de 1980 dejaba la responsabilidad penal a los 15 años ; la Propuesta de
Anteproyecto de Nuevo C.P. de 1983 elevaba dicha exención a los 18 años ; el Proyecto de C.P. de
1992 volvía a rebajar a los 16.

124
En ALBASINI, Carla (1995), Anexos.
125
En RUIZ (1992), Adenda
126
Al respecto vid. MARTÍNEZ, María Isabel (1983), “La Minoría de edad penal”, BUSTOS, Juan (1989a) y
MARTIN CRUZ, Andrés (1997), “Minoría de edad penal”
127
Arts. 8, 2º y 3º de los C. Penales
128
Vid. BUSTOS (1989c), “Imputabilidad y edad penal”, p. 480.
129
En contra, SERRANO GOMEZ, Alfonso (1983), “La mayoría de edad penal en la propuesta de Anteproyecto
del nuevo Código Penal (edad penal y criminológica)”, en Revista de la Facultad de Derecho de Madrid Nº 6, p.
624
 Cuadro con la evolución de la responsabilidad penal en España
LEY
C. PENAL, de 1822
C. PENAL, de 1848/50
C. PENAL, de 1870
C. PENAL, de 1928
C. PENAL, de 1932
C. PENAL, de 1973
L. ORGÁNICA 4/1992
C. PENAL, de 1995
INIMPUTABILIDAD
ABSOLUTA
Menores de 7 años
Menores de 9 años
Menores de 16 años
Menores de 16 años
Menores de 18 años
INIMPUTAB. RELATIVA
Y DISCERNIMIENTO
Entre 7 y 17 años
Entre 9 y 15 años
Sólo Atenuantes y medidas
sustitutivas
Entre 12 y 16 años : medidas
————

III. PROPUESTAS

1. Propuestas en doctrina. España

Distinguidos autores se han ocupado del límite de edad ideal para la determinación de
responsabilidad penal. Comenzaremos examinando la doctrina española por compartir elementos
culturales y ser fuente de interesantes desarrollos en torno a la regulación de ilegalismos juveniles.

QUINTANO RIPOLLES (1963) no estima adecuado la fijación de un marco objetivo de edad límite.
Propugna que en el ámbito penal “donde la individualización se estima como una técnica jurídica
prevalente, (…) el Juzgador pudiera muy bien determinar en cada caso cuándo el agente es
susceptible o no de imputabilidad, asesorado por los datos periciales …”130

CEREZO MIR (1982) cita la opinión de Serrano Gómez (1970) quien propone bajar la determinación
del límite de mayoría de edad penal a los 15 o 16 años.131 Basa su postulado en el impacto que la
«delincuencia» de los menores de 16 años tenía, en la época, en España.

RODRIGUEZ DEVESA (1981) también cita a Serrano Gómez (1970). Cuestiona la pretendida rebaja
en la adquisición de madurez. Biológica, quizá, “pero al precio de un retraso en «la madurez psíquica,

130
QUINTANO RIPOLLES, Alonso (1963), p 344
131
Serrano Gómez (1970), Delincuencia juvenil en España. Estudio ciminológico, Madrid, pp. 33-34, 179 y ss.,
182 y 326. Citado por CEREZO MIR, José (1982), p. 137
intelectual y moral» … Estadísticamente son mayoría los países que mantienen la edad de 16 años o
más.”132
Proporciona un criterio harto discutible en apoyo de su tesis: “Me parece
importante subrayar que la Asociación nacional de médicos forenses se ha pronunciado en contra
del abandono del límite de los 16 años.” La referencia a peritos médicos expresa el resabio
biologicista que busca argumentar desde una pretendida cientificidad y tiene como telón de fondo
la histórica asimilación del enfermo y el inimputable. Anota que en las conclusiones de la propuesta
de 1972 se indicó que: “La edad penal, si ha de corresponder a la alcanzada madurez mental de la
persona, debe mantenerse en los 16 años.”133 Con posterioridad, el mismo José María RODRIGUEZ
DEVESA (1995) añadirá que “el fijar la mayoría de edad penal en uno u otro límite no tiene mayor
importancia si hubiera un sistema adecuado desde el punto de vista legal, procedimental e
institucional.”134 Desestima el tema de la edad para concentrarse absolutamente en el tipo de
sistema aplicable a los adolescentes.

ANDRES IBAÑEZ (1986) explica que “se hace precisa la homologación de los límites de la edad penal
con los de la edad civil. De esta manera, el radio de acción de la justicia penal de menores tendría
que extenderse hasta los dieciocho años, aunque sólo fuera por un imperativo de coherencia.”135

QUINTERO OLIVARES (1986) destaca la diferencia que se da entre países con alto grado de desarrollo
cultural, donde la mayoría de edad penal comienza muy pronto, pero que significa la aplicación de
un derecho especial, con medidas apropiadas a la etapa de desarrollo. Cuando se pasa de niño a
adulto sin etapas intermedias “resulta comprensible el enconamiento que adopta la discusión sobre
la edad, ya que no puede importar fijarla a los quince años, si se sabe que ese baremo de edad
supone un tratamiento juvenil con sus correspondientes sanciones y medidas especiales, etc.” El
autor estima que en “una futura modificación del referido límite legal, deberá definirse la fase
intermedia de intervención del derecho penal juvenil (por ejemplo hasta los 21 años), que deberá
caracterizarse por la aminoración de su carácter represivo mediante la superación de las penas
privativas de libertad.”136
El mismo autor, y colaboradores (QUINTERO OLIVARES et al 1996)137, precisará recientemente su
planteamiento afirmando que “la polémica sobre la fijación de la mayoría de edad penal debe
discurrir fuera del marco clásico de las tesis biologistas y del discernimiento, como problema político-
criminal a resolver de acuerdo a los principios de humanidad y de intervención mínima del Derecho

132
RODRIGUEZ DEVESA, José María (1981), p. 589. Cita a Serrano Gómez, (1970), p. 33.
133
IBID, pp. 589-590.
134
RODRIGUEZ DEVESA (1995), p. 615.
135
ANDRES IBAÑEZ, Perfecto (1986), “El sistema tutelar de menores como reacción penal reforzada”, p. 228.
136
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (1986), p. 22.
137
QUINTERO OLIVARES et al (1996), pp. 433-434. Señala con mucho tino que “es preciso advertir que el
problema del límite no reside en sí mismo, sino en el tratamiento que se da antes y después de traspasarlo” (p.
433). Es digna de mención, asimismo, la coincidencia con CILLERO (1991) en orden a incorporar en el
tratamiento de la reacción social a los ilegalismos juveniles los principios constitucionales de legalidad y de
todo el sistema de la teoría del delito. (p. 435)
penal. En esta línea, la mayoría de edad política y civil (18 años) proporciona una pauta legislativa y
valorativa que condice a la unificación de la edad penal con las mismas.”

POLAINO NAVARRETE (1987) no cree adecuada la fórmula de fijar un tope artificial, con arreglo a un
criterio estrictamente biológico y conforme a una pauta de valoración puramente cronológica.138 La
injusticia de la fórmula radica en su fundamentación biológica y en desatender “las específicas
condiciones de sus estructura mental [del menor], de su capacidad de conocimiento intelectual, del
sentido y contenido de sus facultades volitivas, de su psíquismo general.”139

Rocío CANTARERO (1988)140 plantea que “Una auténtica ley penal juvenil podría contemplar edades
que oscilarían entre:
(1) Menores de dieciséis y mayores de trece años.
(2) Mayores de dieciséis y menores de dieciocho años
(3) Mayores de dieciocho años y menores de 21 o 25.
El criterio de los trece—catorce años como edad límite inferior, obedece a la
necesidad de sistematizar la racionalidad general del sistema jurídico de menores. Dado que en esta
edad el Estado ha debido dar por finalizado el cometido escolar obligatorio de sus ciudadanos,
parece adecuado que sea a partir de entonces que deba entenderse que el sujeto, desde un plano
objetivo, ha adquirido plena capacidad de socialización y motivación social y jurídico-penal.”141

GIMÉNEZ-SALINAS COLOMER (1992) ofrece un interesante giro a la cuestión al preguntarse: “¿hasta

qué edad está dispuesta la sociedad a prescindir de intervención en los jóvenes?”142 Según la Dra.
Esther Giménez—Salinas “no se trata, como ha dicho Vives Antón «… que si durante más de medio
siglo hemos podido vivir sin aplicar penas a los menores de 16 años, ahora tengamos que
hacerlo…»143 La misma autora144 propone responsabilidad penal a partir de los 14 años : “¿Por qué
defendemos la edad de 14 años y no otra? Simplemente para ser coherente con el sistema educativo
de nuestro país. En efecto, la Enseñanza General Básica obligatoria llega aproximadamente hasta

138
POLAINO NAVARRETE, Miguel (1987), “Marginación social y génesis de la criminalidad”, pp. 133-134. Me
parece interesante el acento que pone el autor en ‘la cuestión del segundo jurídico’, esto es, que la fórmula
cronológica supone que un segundo antes de los 16 años se es inimputable, y un segundo después es
considerado plena o relativamente capaz.
139
IBID, loc. cit.
140
CANTARERO, Rocío (1988), Delincuencia juvenil y sociedad en transformación: derecho penal y procesal
de menores, pp. 228-229
141
CANTARERO, op. cit., p. 229. “… Pero si así no fuese, por deficiencias en el aprendizaje o ineficacia del
propio sistema escolar, considerado como sistema político-estatal escolar, la responsabilidad derivada de ello
no podría ser obviada sobre la base de la incapacidad individual del sujeto, sino sobre la propia incapacidad
de dicha política, impropia del Estado social, para el cumplimiento de una función específicamente asumida
por la Constitución y el resto del cuerpo normativo en materia de menores.”
142
GIMENEZ-SALINAS, Esther (1992), “La justicia de menores en el siglo XX. Una gran incógnita”, p. 45
143
IBID, loc. cit.
144
GIMENEZ-SALINAS (1986), “Justicia de menores y ejecución penal”, p. 223
los 13 o 14 años y aquí, de alguna manera, se acaba la niñez (. . .) Parece, pues, lógico, que un
derecho penal de menores o jóvenes, donde se valora su responsabilidad, buscando una respuesta
pedagógica, se acople a las fases educativas de nuestro país.” Complementa su postura señalando:
“… someter a unos niños de 13 ó 14 años a un proceso penal parece no sólo una barbaridad, sino
también un absurdo. … la ley sería adecuada si estuviera dirigida a la población juvenil comprendida
entre los 14 y los 18 años, que puede tener capacidad de comprensión y responsabilidad de los
hechos, pero no a un sector infantil de 12 a 15 años”145

ERISTAIN (1992) estima que “La iniciación jurídica en los países de nuestro ámbito cultural no
acontece —ni debe acontecer— hasta por lo menos los 16, 17 ó 18 años. De lo contrario reincidimos
en la tradicional moralización excesiva de lo jurídico—penal, en la equiparación de lo humano con lo
divino, del delito con el pecado.”146 Distingue este autor tres rangos etáreos: “La legislación acerca
de los infractores que no han cumplido 21 o 25 años debe distinguir tres estratos: el de los niños que
no han cumplido todavía 11 ó 12 años; el de los menores, comprendidos entre los 11 ó 12 años y los
16 ó 18 años ; y de los jóvenes de 16 ó 18 a 21 ó 25 … Los infractores menores deben quedar fuera
del Derecho penal, pero disfrutarán de las garantías procedimentales no menos que los adultos.”147

Al profesor GONZÁLEZ ZORRILLA (1992) le “parece incuestionable que a partir de determinada edad
—trece o catorce años— el único criterio coherente de respuesta frente a los actos delictivos de los
adolescentes y jóvenes ha de ser el criterio de la responsabilidad.”148 Y añade más adelante que “(la
consideración del individuo con relación al rol social del sujeto) debiera dar lugar a una reducción
del ámbito subjetivo de la intervención penal, excluyendo aquellos menores que por su edad (inferior
a los 13 ó 14 años) desarrollan su vida en un marco de relaciones significativas básicamente centrado
en el ámbito familiar o escolar que define también el marco en el que la respuesta a sus acciones …
puede desarrollar sus potencialidades responsabilizantes.”149 Advierte el autor español que
establecer el límite de edad demasiado bajo (en 10 años lo fijaba un Anteproyecto del Ministerio de
Justicia español) “supone establecer una exigencia de responsabilidad de carácter judicial (puesto
que responsabilidad existe siempre), incompatible con un correcto desarrollo de la personalidad del
niño.” Y, a la vez, “poner el límite demasiado alto (…) puede, aparentemente ser más ‘educativo’,
más ‘protector’, pero comporta riesgos muy graves para los propios menores … porque difunde en
la sociedad una sensación de impunidad frente a comportamientos, a veces graves, de los jóvenes,
que puede dar lugar a actitudes sociales de rechazo más punitivas que las propias de la justicia … y

145
GIMENEZ-SALINAS (1992), p.50.
146
BERISTAIN, Antonio (1992), “Aproximación jurídica, criminológica, victimológica y teológica a los jóvenes
infractores”, p.110
147
BERISTAIN (1985), “Interrogantes cardinales para reformar la legislación de los infractores juveniles”,
pp.197—198.
148
GONZALEZ ZORRILLA, Carlos (1992), “Los menores entre «Protección y Justicia»”, p.143
149
IBID, p. 149
porque establece un parámetro de desresponsabilización de los propios jóvenes, pernicioso para
todos ellos … ”150

RÍOS MARTÍN (1993) “basándose en razones, no sólo biológico-evolutivas estudiadas en las páginas
anteriores, sino también político-sociales” propicia equiparar la mayoría de edad civil a la penal,
fijando entonces, en 18 años, el límite de inimputabilidad.151

Del mismo modo, GÓMEZ REINO (1973) quien afirmó “los 16 años actuales, por más que hasta los
18 se dé una específica y calificada atenuación, es demasiada temprana edad para exigir la más
grave de las responsabilidades, con todas las muy graves consecuencias que ello puede acarrear en
el presente y en el porvenir personal y social del condenado a su edad.”152

MIR PUIG (1995) se pronuncia por el establecimiento de una etapa intermedia entre la minoría de
edad penal y la mayoría plena en la que sea aplicable un Derecho penal juvenil, como el caso alemán
para los menores entre 14 y 18 años. Es muy claro al señalar que “aunque la evolución de la
criminalidad, cada vez más integrada por menores de 16 años, pudiera aconsejar revisar este límite
de edad previsto por el C.P., no sería admisible limitarse a rebajarlo a 15 años … si no se introduce
al mismo tiempo un Derecho penal juvenil para los mayores de edad penal pero todavía jóvenes.”153

MUÑOZ CONDE y GARCIA ARAN (1996) señalan que “la falta de un derecho penal específico para
jóvenes delincuentes (de 16 a 21 años) es una de las más lamentables lagunas de nuestro
ordenamiento jurídico”, y que “los menores de 16 años no deben ser objeto, en ningún caso, de
pena.”154

Otros autores no hacen pronunciamiento de lege ferenda. Así COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON
(1991), quienes estiman que “en cualquier caso, el sistema actual es, sin desconocer sus
inconvenientes y como juicio global, superior al histórico.”155 VIVES ANTON, coodinador (1996),
señala: “la legislación que se dicte, necesariamente habrá de tomar en cuenta que el menor que
infringe las normas jurídicas es únicamente una persona en desarrollo que no ha podido internalizar
dichas normas, por lo que no se puede partir de la base de que ha defraudado las expectativas que
la sociedad pudiera tener respecto de él.”156

150
IBID, p. 142.
151
RÍOS MARTÍN, Julián (1993), El Menor infractor ante la ley penal , p.139.
152
Citado por RÍOS MARTÍN (1993) p. 139, “Criminalidad juvenil : sus causas y remedios, en Revista de
Derecho Judicial, año XIV, Nº53, enero-marzo, p.20
153
MIR PUIG, Santiago (1995), p. 635
154
MUÑOZ CONDE y GARCIA ARAN (1996), p. 329-330.
155
COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON (1991), p. 442
156
VIVES ANTON, Tomás S. coodinador (1996), Comentarios al Código Penal de 1995. Volumen I (arts. 1 a
233), pp. 110—111.
BUSTOS RAMÍREZ (1989c) estima que, considerando como criterio determinante el de carácter
político—criminal, la edad mínima debiera estar en los 13 años, ya que este límite es necesario
relacionarlo con la obligación educativa del estado y “a esa edad necesariamente se habrá
terminado tal enseñanza.”157 Este es un criterio de política criminal que privilegia el factor educativo,
al igual que expresara Giménez-Salinas. Agrega Bustos que “aunque el sujeto tenga más de 13 años,
si no ha recibido tal formación básica, no sería posible aplicarle el derecho penal de menores,
respecto de él sólo le cabe al Estado asumir su función de asistencia social general.”158

2. Propuestas en doctrina. Chile

Como anotamos anteriormente, la mayoría de los autores relevantes apenas revisa el tema y cuando
lo hace, dedica sólo un par de líneas a este asunto. Vamos a pasar revista a quienes tienen (y a
quienes deberían) opinión al respecto.

NOVOA MONREAL (1960) no se pronuncia de lege ferenda respecto de la edad. Su planteamiento

mezcla un curioso reproche al desarrollo de la interpretación judicial acerca del discernimiento 159
con la doctrina de la situación irregular, alusión explicable por la época de edición del manual.

LABATUT (1979) tampoco da opinión acerca de la cuestión que nos importa y exhibe una perspectiva
que se inscribe dentro de la doctrina de la situación irregular y, en consecuencia, postula el envío
de los adolescentes a sede tutelar.160

CURY (1992) no propone un nuevo límite de edad pero sí efectúa algunas reflexiones del todo
atingentes a por qué fijar una u otra edad: “…me parece preferible, de lege ferenda, la consagración
de una pena especial para jóvenes … el sistema imperante se resiente de los innumerables defectos
de nuestro sistema penitenciario y, además, los que derivan de la lentitud de los
procedimientos …”161 Esta consideración por los problemas de la realidad no es asunto menor.
Pensamos en ciertos proyectos de ley que han renunciado a hacerse cargo de ese tipo de problemas
porque serían responsabilidad de ‘otros’162. CURY habla, en su reputado Manual, de consideraciones

157
BUSTOS RAMÍREZ (1989c), p. 482
158
IBID, loc. cit.
159
NOVOA, Eduardo (1960) plantea que “un jurista no puede sino repudiar esas tentativas de derogar la ley
vigente por la vía judicial” (p. 518) en relación al cambio de interpretación del discernimiento. Lo curioso está
en que años más tarde sería él quien usaría la estrategia de los «resquicios legales» como una herramienta de
cambio social, una técnica de derogación de cierta legislación por la vía judicial e incluso administrativa.
160
LABATUT, Gustavo (1979), pp. 171—177. “Los menores salieron de la esfera del derecho penal y han sido
transportados al campo de la pedagogía correctiva.” (p. 170).
161
CURY, Enrique (1992), p. 59. Añade: “Un asunto de esta naturaleza tiene que ser abordado globalmente y
con el propósito decidido de hacer un esfuerzo social extraordinario para solucionarlo, pues la carencias
económicas y materiales no pueden ser superadas mediante un simple cambio de orientación legislativa.”
(p.59)
162
Me refiero a la postura de los parlamentarios de RN en el preámbulo de su proyecto de ley sobre
«protección de menores en materia penal» quienes señalan “aunque …el éxito de un sistema de jurisdicción
penitenciarias, esto es, de infraestructura y recursos que permitan hacer realidad las buenas
intenciones que el legislador tiene en mente cuando realiza reformas estructurales.
Pero además el profesor, y actual ministro de la Corte Suprema, en 1976 en un trabajo
multidisciplinario, de escasa difusión163, había expresado ampliamente su opinión con relación a la
edad. En CURY, ZALAQUETT y GISSI (1976), los autores exponen que “es difícil establecer el límite de
edad bajo el cual los menores quedarían sometidos al derecho penal de jóvenes … ha de tenerse en
cuenta que aquí ya no se trata de tenerlo en consideración a un criterio sustantivo y sutil como el
discernimiento, sino con arreglo a un punto de vista práctico.” Pero, esto no es sinónimo de la simple
eliminación del discernimiento. Los autores estiman que la cuestión relativa al discernimiento del
joven que incurre en una conducta típica ha de ser “apreciada en su importancia real durante el
procedimiento enderezado a decidir el tipo de reacción que se adoptará a su respecto.”164
Luego de proponer las pautas para un derecho penal juvenil que contemple reacciones diferentes a
las consagradas para los adultos junto con la posibilidad de establecer una ‘fórmula de corrección’
(expresión de los autores) que permita la transferencia de un niño a sede tutelar, los autores señalan
que de seguirse esa estructura normativa “no vemos inconveniente en elevar ligeramente los
límites de edad actualmente en vigor, colocándolo, para el futuro, en 19 años.”165 Una variante es
establecer derechamente “un límite de minoridad bajo el cual la entrega del niño a las autoridades
educacionales se produjera ‘jure et de jure’”166. En ese caso, los autores serían partidarios de «una
edad más bien baja».167

POLITOFF (1997), luego de confundir los argumentos a favor de un «derecho penal juvenil»
mezclándolos con los de la doctrina de la situación irregular (citando para esto a LABATUT,
referencia bastante desfasada temporalmente), afirma que “pensamos que … la seguridad jurídica
y la justicia, justifican la presunción de inimputabilidad para el menor de dieciséis años …”168

ETCHEVERRY (1998) trata la menor edad dentro de las causales de inimputabilidad. Sostiene que “la
tendencia más correcta … parece ser la de sustraer totalmente a los menores del campo de las leyes

penal requiere también la revisión y modernización del régimen penitenciario y asistencia aplicable a los
menores. Tal tarea excede sin embargo las facultades de los redactores de este proyecto, siendo en rigor una
labor propia del poder ejecutivo.” Si bien ese planteamiento puede ser legislativamente correcto, es cierto que
los parlamentarios concuerdan el apoyo del ejecutivo cuando así lo requieren y negocian los proyectos. Esa es
justamente la tarea de los legisladores. Afirmar entonces, a modo de disculpa, que carecen de las herramientas
y que otros arreglen ‘lo que yo no puedo’ evidencia una cierta frivolidad en el tratamiento del asunto. Para un
examen del proyecto vid. ALBASINI (1995), Anexos o consultar Boletín Nº 1172—07 de la Cámara de Diputados
de Chile.
163
Nadie lo cita no obstante su amplitud temática y el indudable valor académico de los autores.
164
CURY, ZALAQUETT y GISSI (1976), hh. 87—88.
165
IBID, h. 89. A la época del estudio la mayoría de edad civil estaba en los 21 años y la mayoría penal en los
18.
166
IBID, hh. 88—89
167
IBID, h. 89
168
POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio (1997), Derecho Penal Tomo I, pp. 531—533.
penales, para someterlos a las disposiciones de una rama especial del derecho, destinada a los
llamados «menores en situación irregular», que incluye tanto a los que han cometido actos que la
ley penal considera delitos, como los que se ven afectados por otras circunstancias anormales de
influencia perniciosa sobre su desarrollo y bienestar.”169 El autor expresa así un vago
pronunciamiento de lege ferenda, al confundir la situación de los ilegalismos juveniles con las
cuestiones propiamente tutelares, algo muy propio de la ‘doctrina de la situación irregular’, marco
teórico en el que parece inscribir sus reflexiones toda vez que usa la expresión para aludir a los
destinatarios de esta nueva rama especial del derecho. Es lamentable que la reedición, “corregida y
actualizada” del prestigioso manual, contenga esta referencia a una matriz teórico en desuso y que
el sector especializado de la doctrina ha denunciado repetidas veces como triste fuente de mayores
problemas que de soluciones, por bienintencionadas que éstas se presenten. A más de lo anterior,
y para el preciso punto de la determinación de edad límite de inimputabilidad, toda vez que se habla
de “sustraer totalmente …del campo de las leyes penales” parece desprenderse del texto en
comento, la determinación de los 18 años como barrera de imputación.

NÁQUIRA (1998), comentando el Anteproyecto de ley sobre responsabilidad del menor, señala que
“se ha considerado que el límite inferior podrían ser los 14 años, ya que a partir de esa edad el menor
ha completado su proceso educativo de enseñanza básica, razón por la cual estaría capacitado para
poder responder de un conjunto de ilicitudes básicas o elementales, tales como ataques en contra
del bien jurídico vida, salud, propiedad, libertad ambulatoria o sexual. (…) Los menores de 14 años
serían absolutamente inimputables, por carecer de un grado de información y formación cívica
elementales y de un grado de desarrollo bio—psico—social, soporte indispensable de aquél. En
cuanto al límite superior de edad, se postula que éste podría ser los 18 años, ya que a esa edad el
orden jurídico le reconoce su plena capacidad para ejercer sus derechos políticos o civiles, en
consecuencia, debería asumir, a partir de dicha edad, una responsabilidad penal plena.” A lo que
añade, “la inimputabilidad sería, en última instancia, un elemento jurídico—penal (no una capacidad
natural de carácter puramente bio—psicológico) fruto de una decisión políticocriminal, lo cual no
significa que dicho criterio políticocriminal se apoye, necesariamente, en un determinado desarrollo
bio—psico—social del menor.”170 En resumen, límite inferior a los 14 y superior a los 18 años.171

CILLERO (1991) considera que lo apropiado es inimputabilidad hasta los 18 años: “Se propone una
presunción de derecho de inimputabilidad hasta los dieciocho años, la posibilidad de extensión
judicial del sistema tutelar hasta los 21 y una atenuación y ejecución de la pena de un modo distinto
hasta los veinticinco … Bajo cierta edad, cercana a la pubertad y que debe ser fijada por la Ley (aquí
se proponen los menores de doce años), ellos deben ser incorporados a un sistema tutelar

169
ETCHEVERRY (1998), pp. 288—289
170
NAQUIRA (1998), pp. 390—391
171
Es interesante constatar las semejanzas, más allá de diferencias en el lenguaje y en el marco conceptual
de referencia, entre la postura de Náquira y la de Bustos. Es opinión del tesista que ambos planteamientos se
encuentran más cerca de lo que parece. Ambos centran el análisis de la imputabilidad en el sujeto en concreto,
son profundamente personalistas y contextualizadores.
especial.”172 Y entre los 12 y los 18 años, postula un sistema que respete los principios que ha
estudiado en su memoria (orientación a las consecuencias, necesidad de la pena, etc.)

CILLERO y COUSO (1992), en el marco del estudio solicitado por el Gobierno y que resultara en la
base teórica del actual Anteproyecto, definen al niño como “la persona que no ha cumplido aún los
doce años de edad”, y como joven, a “la que habiendo cumplido ya los doce, no ha cumplido aún los
dieciocho años de edad…”173 Establecen un sistema que deja exentos de responsabilidad penal a
niños y jóvenes, y que permite que “los jóvenes puedan ser declarados juvenilmente responsables y
sujetos a las medidas de integración social que se definen en esta propuesta.”174

MAUREIRA (1994) propone establecer 3 etapas sobre la base de un criterio biológico—cronológico

flexible: una, para los menores de 13 años; una segunda, entre los 13 y los 16 ; y la tercera, entre
los 16 y los 18 años. Sólo en esta última etapa se haría presente el derecho penal. En los dos
primeros estratos, se privilegia el tratamiento tutelar. En cualquier caso, la flexibilidad significa que
“cada fase operará del siguiente modo: ellas serán una presunción para el juez respecto del
desarrollo del menor.… Su defensa podrá señalar que se encuentra, atendido su desarrollo síquico,
en otra fase, y si así es determinado será en esa fase en la que quedará el menor…”175

GALLARDO FRÍAS (1998) cree que “no deben existir diferencias en cuanto a la edad entre la plena
capacidad civil, la condición de ciudadano y la capacidad penal (o, más precisamente, la edad a partir
de la cual se está sujeto al derecho penal común).”176 Es decir, 18 años como límite de
responsabilidad.

KAHAN y BRAVO (1992) comparten lo anterior. “La principal consecuencia que trae la eliminación
del discernimiento, de la que somos partidarios, es la extensión de la inimputabilidad penal del
menor hasta los 18 años, edad en la cual debe adquirir todos los derechos y ser sujeto de
obligaciones, configurándose a su respecto, la plena capacidad en todos los planos del Derecho.”177

Una distinguida juez, Dobra LUSIC178, considera que “un muchacho de 14 ó 15 años hoy día sabe
perfectamente lo que está haciendo y es plenamente responsable de sus actos. Pero a la hora de
ponerme en el papel de juez del crimen, que cree en la rehabilitación, me niego rotundamente a

172
CILLERO (1991), vol. II, hh. 467—468.
173
CILLERO y COUSO (1992), h. 67
174
IBID, loc. cit.
175
MAUREIRA, Max (1994), pp. 176—178.
176
GALLARDO FRIAS, Eduardo (1998), “Reflexiones en torno a la cuestión etaria y la imputabilidad penal:
consideraciones para un debate político—criminal de orientación democrática y liberal”
177
KAHAN, Mario y BRAVO, Macarena (1992), Construyendo derechos: Bases generales para una propuesta
de Código del menor en Chile, p. 177.
178
Titular del 3º Juzgado del Crimen de Santiago, galardonada en 1995 con el premio a la mejor magistrado
por el Colegio de Abogados de Chile y en la actualidad Ministro de la Corte de Apelaciones de San Miguel.
Declaración en LUSIC, Dobra (1996) “Entrevista: La prudencia es condición indispensable para ser un buen juez”
arrastrar a toda esa juventud a un proceso penal en el juzgado del crimen dejándola con una etiqueta
d delincuente que puede ser una carga irremediable … Casi dejaría inimputables a todos los menores
de 18 años.”

3. Propuestas de Tesistas
Entre los pronunciamientos de los tesistas que han abordado el tema, destacan los de Jaime Couso,
Loreto Quijada, Rodrigo Ruiz, Carlos Alarcón, Claudia Elizalde y Carla Albasini.

COUSO (1992), en su brillante tesis, da cuenta de la incoherencia entre los anuncios de la dirección
del SENAME, que en 1991 hacía suya la proposición del II Seminario Latinoamericano sobre los
derechos del niño, en el sentido de que «la responsabilidad penal debe reconocerse a partir de los
18 años»179 y el proyecto gubernamental que ‘para combatir la delincuencia’ rebajaba a 14 años, el
umbral para el examen de discernimiento. Contradicción al más alto nivel del Ejecutivo.

RUIZ (1992) considera “conveniente actualizar el criterio histórico en cuanto a la edad en que
comienza la imputabilidad, por cuanto la masivilidad (sic) y facilidad de llegada de los medios de
comunicación extranjeros, la alta drogadicción infantil y juvenil y la pérdida de los valores cristianos,,
entre tantos otros, han hecho que el menor logre un desarrollo psíquico e intelectual, desviado apto
para delinquir, a una edad mucho más temprana.”
“Es un imperativo jurídico el que la ley debe adecuarse a la realidad y esa, hoy día, es que a los
catorce años el menor ya comienza a delinquir. Nadie puede desconocer en la actualidad, que la
actividad delictual, no sólo se inicia sino que se desarrolla con facilidad y destreza ya a los catorce
años. Prueba de lo anterior son las estadísticas policiales que revelan el alarmante número de
menores, con edades desde los catorce años hacia arriba, que son detenidos a diario por su actividad
delictual, la cual no sólo se reduce a los simples hurtos y robos, sino que llega a figuras tan
premeditadas y peligrosas como ataques con granadas, a funcionarios de la Fuerzas Armadas y de
Orden.”
“Afirmamos no como un simple capricho, que a los 14 años el menor ya debe ser considerado
imputable, sino porque psicológicamente el menor a esa edad ya está preparado para distinguir lo
bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, para darse cuenta del por qué la ley prohibe una determinada
conducta y por qué él quiere y hace lo que está haciendo.”180
Luego, el tesista Rodrigo Ruiz recuerda la propuesta del Proyecto Ortiz—Von Bohlen, de 1929, que
también proponía discernimiento entre los 14 y los 18 años.181
Finalmente, el memorista sostiene que “hoy más que nunca, podemos decir que las diferencias entre
la juventud de dos países son mínimas e incluso inexistentes, entonces cabe preguntarse por qué

179
COUSO, Jaime (1992), h. 16, cita el II Seminario Latinoamericano: “Los derechos del niño y del adolescente
en una sociedad democrática”, organizado por SENAME, UNICEF, UNICRI, DNI, IIN e ILANUD, septiembre de
1991, Conclusiones de los Talleres de Legislación, p. 4.
180
RUIZ GURIDI, Rodrigo (1992), h. 134.
181
IBID, h. 135.
siete de los doce países más importantes de Europa … consideran que a los catorce años el menor ya
es imputable.”182
Nos parece valioso que el tesista afronte con amplitud el tema, si bien su
argumentación nos merece serios reparos. Por lo pronto, esa introducción en que se culpa a “los
medios de comunicación extranjeros”, a “la pérdida de valores cristianos” como causales de que “el
menor logre un desarrollo psíquico e intelectual desviado apto para delinquir” nos parece delirante.
En el curso de la investigación bibliográfica para esta tesis tuvimos la sorpresa de descubrir una
‘condena’ (medida de protección) estadounidense a un menor de edad que consistía en la
prohibición de leer historietas, comics. Es como el antecedente germinal de apreciaciones como la
obra de Middendorf (1964), de igualmente anacrónicos juicios. El principal reproche es que esas
sentencias de tono apocalíptico exhiben una terrible ignorancia de la historia nacional, demuestran
no haber jamás leído «El Río», esa novela autobiográfica de Alfredo Gómez Morel —algo así como
muestro Dickens—, se contentan con complacientes miradas a nuestra historia institucional. Por
otro lado, hacen vista gorda a los problemas estructurales que cualquier teoría criminológica
contemporánea hace suyos, culpar al cine norteamericano de los problemas conductuales de los
adolescentes de la población El Castillo, de La Pintana, es un desvarío insufrible. Además, ese
comentario sobre “la pérdida de valores cristianos” se apoya en una visión que restringe los ‘valores
cristianos’ a cierta lista que agota el mensaje evangélico, reduciéndolo a ciertas plasmaciones
históricas.
Ruiz exhibe una gruesa falta de seriedad cuando dice “… prueba de lo anterior son las estadísticas
policiales que revelan el alarmante número de menores, con edades desde los 14 años hacia arriba,
que son detenidos a diario…” ¿Cuáles son esas estadísticas? Ni las cita ni las muestra. ¿Tiene alguna
idea el tesista de los graves problemas que tiene las estadísticas nacionales delictivas? Es por
comentarios tan livianos como éste que incluimos en el capítulo primero un breve excurso al
respecto. El desvarío alcanza grados insólitos cuando se refiere a “ataques con granadas a
funcionarios de las FF.AA. y de Orden”. Parece que se comenta alguna nota televisiva en vez de algún
antecedente judicial. Al menos en Santiago, no conocemos de menores de 18 años, procesados por
figuras como las indicadas por Ruiz, en los últimos 6 años.
Finalmente, es fantasía de estudiante universitario expresar que las diferencias entre nuestra
juventud y la de algún país europeo son “inexistentes”. Ni siquiera merece comentarse un aserto
que manifiesta ese nivel de desconexión con la realidad.

ALARCON HERRERA (1994) estima que “Hoy en día, es una realidad innegable que los niños y jóvenes
no son los mismos de antes… es mi opinión que …es necesario revisar nuestros esquemas legales
para determinar si se ajustan a la realidad que el Derecho está llamado a reglamentar… Quizá
deberían rebajarse dichos límites a edades inferiores en las cuales los niveles de inteligencia
mantengan una cierta proporción con las conductas del menor”183

182
IBID, loc. cit.
183
ALARCON HERRERA, Carlos (1994), hh. 181—182.
QUIJADA BASCUÑAN (1994) comparte el planteamiento de CILLERO y COUSO (1992), en orden a
definir a niño como el menor de 12 años y como joven a quien tiene entre 12 y 18 años. Sólo a éste
último le es imputable la responsabilidad juvenil que se propone como sistema sustitutivo del actual
discernimiento.184

GONZALEZ VARGAS (1992) en sus conclusiones toma posición y sostiene que “el límite mínimo lo
fijaríamos en 14 años. Consideramos que esta edad no es tan temprana como para que el menor no
pueda tomar conciencia del tratamiento que en su caso deba aplicársele, como consecuencia del
hecho realizado y que resulte probado; y a la vez es una edad oportuna para que el menor pueda ser
reeducado y apartado de caminos torcidos. Bajo este límite mínimo los menores deberían tener un
tratamiento diverso, puramente asistencial y educativo.”185 Propugna también un estatus especial
entre los 18 y los 25 años.

ELIZALDE MARABOLI (1994), en su seminario propone un derecho penal juvenil cuyo “ámbito de
aplicación debe extenderse entre los 14 y los 18 años, lo que implica un reconocimiento de la
responsabilidad de los menores, pero sustancialmente de menor grado que la de los adultos.”186

ALBASINI (1995) estima, con acertado criterio, que poner el límite de edad muy alto (18 años), bajo
una pretensión educativa o resocializadora conlleva riesgos para los propios menores, “porque
difunde en la sociedad una sensación de impunidad frente a comportamientos, a veces, graves de
los jóvenes, que puede dar lugar a actitudes sociales de rechazo más punitiva que las propias de la
justicia y sobre todo, sin ninguna garantía para los jóvenes.”187
La autora repite consideraciones de González Zorrilla (1992) y explica que “el límite mínimo lo
fijaríamos a los 12 años de edad. Considerando que esta edad no es tan temprana como para que el
menor no pueda tomar conciencia del tratamiento que en su caso deba aplicársele, como
consecuencia del hecho realizado (…) y a la vez es una edad oportuna para que el menor pueda ser
reeducado y apartado de las conductas antisociales que lo llevaron a cometer el acto delictuoso.”188
Pasa luego la tesista a citar la adopción del sistema propuesto por CILLERO y COUSO (1992), esto
es, un sistema especial para los adolescentes entre 12 y 18 años, muy similar al contenido en el
Anteproyecto del ejecutivo.

184
QUIJADA BASCUÑAN, Loreto (1994), hh. 86—87.
185
GONZALEZ VARGAS, Odette (1992), h. 178.
186
ELIZALDE MARABOLI, Claudia (1994), h. 45
187
ALBASINI, Carla (1995), h. 102 y ss. El planteamiento se encuentra, textualmente, en GONZALEZ ZORRILLA
(1992), p. 142.
188
ALBASINI (1995), h. 102.
A modo de cuadro resumen de las posiciones de los autores revisados:

Da lo mismo : Rodríguez Devesa (1995)

12 años : Albasini (1995), Quijada (1992), Cillero y Couso (1992)
13—14 años : Cantarero (1988), Giménez—Salinas (1986), González
Zorrilla(1992), Bustos (1989c), Náquira Rivera (1998),
Maureira(1994), Gónzalez Vargas (1992), Ruiz (1992),
Elizalde(1994)
15—16 años : Cerezo Mir (1982), Serrano Gómez (1970), Rodríguez
Devesa(1981), Beristain (1992), Mir Puig (1995), Muñoz Conde y
García Arán (1996), Politoff (1997)
18 años : Andrés Ibañez (1986), Quintero Olivares et al (1995), Ríos Martín
(1993), Gómez Reino (1973), Etcheberry (1998), Cillero (1991),
Gallardo Frías (1998), Cury, Zalaquett y Gissi (1976), Dobra Lusic

4. Discusión Política
A propósito del anuncio a los medios del Anteproyecto de Ley sobre Responsabilidad Juvenil189, en
el segundo semestre de 1998, se publicaron comentarios de distintos actores políticos y del poder
judicial.
Nos queremos hacer cargo de algunos de esos comentarios.
a) Comentarios de Carlos Reymond y Ricardo Rivadeneira, ‘expertos’ de Renovación Nacional :
“Encontramos adecuado rebajar de 16 a 14 el límite de edad bajo el cual los
menores debe estar exentos de responsabilidad penal. Pero nos resulta difícil
aceptar que los mayores de 16 años y menores de 18 deban quedar siempre exentos
de responsabilidad penal y sólo sujetos a responsabilidad por «infracciones
juveniles», de naturaleza no penal.” 190

El primer planteamiento parece del todo atendible y coherente con la discusión contemporánea ya
revisada; sin embargo, la segunda cuestión nos resulta , por lo menos, cuestionable.
Justamente la cuestión central del Anteproyecto es establecer un nuevo sistema de responsabilidad
que compatibilice seguridad ciudadana con responsabilidad juvenil. La argumentación de los
abogados corre por la línea de la coherencia con las normas civiles: “…si se consagra la total

189
Curioso fenómeno. Se publicita un texto que aún — cerca de 1 año y medio después — no es enviado al
parlamento. Texto que ya ha quedado superado con relación a los delitos ‘sexuales’ por las reformas
legislativas en curso y que ha sido modificado respecto de las medidas de reinserción, entre otras variaciones.
Los cambios no han sido publicitados.
190
Comentarios de Carlos Reymond y Ricardo Rivadeneira en separata de MINISTERIO DE JUSTICIA DE CHILE
(1998), Infancia, ley y democracia. Anteproyecto de ley sobre responsabilidad por infracciones juveniles a la
ley penal, p. 3.
irresponsabilidad penal para todos los menores de 18 años, hayan obrado o no con discernimiento,
se produciría un contraste muy grande entre esa situación y los derechos y responsabilidades que la
legislación civil reconoce a los menores adultos.”191 Nos parece atendible. Autores españoles
argumentan en esta línea pero en sentido inverso (Recordemos a GIMENEZ—SALINAS, 1986 y a
BUSTOS, 1989c). Pero nos parece de mayor relevancia (urgencia, si nos ponemos dramáticos)
ocuparse de la congruencia con la realidad, a la que las normas están llamadas a regular. En ese
sentido, los autores sostienen que “… no debe olvidarse que la inmensa mayoría de los jóvenes
chilenos terminan sus estudios secundarios, y muchos de ellos ingresan a la universidad, antes de
cumplir los 18 años.”192 No hay correlato con la realidad en semejante perspectiva. Según un estudio
de PAZ CIUDADANA (1999), los índices en Chile de población entre 14 y 18 años que asiste a un
establecimiento educacional son del orden del 86%193, guarismo que respecto de los jóvenes pobres
baja a un 79%.194 En 6 años visitando a menores presos en Santiago no he conocido ningún
universitario. La referencia a eventuales universitarios me parece académicamente correcta pero
alejada de la realidad del mayoritario mundo de niños y adolescentes presos por ilegalismos
juveniles. Insistir en la equivalencia de las edades civiles y penales nos parece una confusa e
imprecisa homologación de dos responsabilidades harto diferentes en su naturaleza. Estos dos
ámbitos tienen más de disímiles que de concordantes. El carácter de ultima ratio del ordenamiento
penal, por mencionar por vía de ejemplo un aspecto entre varios, evidencia la distancia que separa
ambas responsabilidades.
En resumen, nos parece un inexplicable retroceso que los autores luego de propugnar
responsabilidad en los términos del Anteproyecto para quienes tienen entre 14 y 16 años, afirmen
como aspiración que “Entre los 16 y los 18 la aplicación de una u otra responsabilidad debiera
depender de un juicio de discernimiento, muy mejorado con respecto al actual.”195 ¿Juicio de
discernimiento? ¿Muy mejorado? Nos parece francamente insostenible seguir intentando, a fin de
siglo y milenio, ‘mejorar’ el discernimiento. Que distinguidos abogados manifiesten planteamientos
tan singulares sólo parece entendible por tratarse de no especialistas en materia de infracciones
juveniles.

b) Comentarios de Fundación Paz Ciudadana : De inestimable mérito resulta la afirmación

preliminar, en orden a que :
“esta reforma no representará cambios sustanciales … si al mismo tiempo no se
generan las condiciones para que se potencie la atención de los jóvenes que queden
sujetos a las medidas que la Ley establezca…”196

191
IBID
192
OP. CIT., p. 4.
193
PAZ CIUDADANA (1999), Capítulo I, h. 10. (Fuente: Casen 1996, Mideplan)
194
PAZ CIUDADANA (1999), Capítulo I, h. 17. (Fuente: Casen 1996, Mideplan)
195
Comentarios de Carlos Reymond y Ricardo Rivadeneira, OP. CIT, p.4
196
Comentarios de Fundación Paz Ciudadana en separata de MINISTERIO DE JUSTICIA DE CHILE (1998),
Infancia, ley y democracia. Anteproyecto de ley sobre responsabilidad por infracciones juveniles a la ley penal,
p. 1
En lo tocante al tema de la edad, P. Ciudadana estima que:
“… podría discutirse si acaso no convendría ampliar el sistema penal juvenil hasta
los doce años en determinados casos, bien aplicándoles penas menos gravosas o
bien haciéndoles imputables únicamente en el caso de los crímenes más graves.”197

No compartimos esa aspiración pero nos parece perfectamente discutible, en especial, en atención
a la forma en que es planteada. En tal caso, limitaríamos esa ampliación sólo a los delitos de
homicidio en cualquiera de sus formas.

c) Comentarios del senador José Antonio Viera—Gallo :

“(el Anteproyecto) manifiesta una equilibrada solución frente a la aparición de
jóvenes, cada vez de menor edad, en hechos violentos, pues amplía el margen de
imputabilidad penal hasta los 14 años, pero establece un mecanismo procesal y
sancionatorio diferenciado …”198

d) Comentarios del Ministro de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, Sr. Haroldo Brito:

“…lo primero que debe ser destacado, es la pureza conceptual en lo relativo al sujeto
al que se le atribuye responsabilidad …”199

e) Comentarios de Valeria Luco, Directora Ejecutiva de ONG OPCION:

“El Anteproyecto, al optar por un sistema de responsabilidad juvenil, entrega a los
adolescentes de entre 14 y 18 años (niños, según la Convención) todas las garantías
con que cuentan los adultos que son acusados por un delito …”200

Pasa después a enumerar otros aciertos. Entendemos su aprobación a los rangos etáreos al
mencionarlos sin crítica.

f) Comentarios de Manuel Guzmán Vial, profesor titular de Derecho Penal en la P. Universidad

Católica de Chile:
“Al extenderse el límite inferior de edad del menor a 14 años, a los cuales puedan
aplicárseles algunas de las medidas por infracciones juveniles se abre la posibilidad

197
IBID.
198
Comentarios del senador José Antonio Viera —Gallo en separata de MINISTERIO DE JUSTICIA DE CHILE
(1998), Infancia, ley y democracia. Anteproyecto de ley sobre responsabilidad por infracciones juveniles a la
ley penal, p. 2.
199
Comentarios del Ministro de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, Sr. Haroldo Brito en separata de
MINISTERIO DE JUSTICIA DE CHILE (1998), Infancia, ley y democracia. Anteproyecto de ley sobre
responsabilidad por infracciones juveniles a la ley penal, p. 1.
200
Comentarios de Valeria Luco en separata de MINISTERIO DE JUSTICIA DE CHILE (1998), Infancia, ley y
democracia. Anteproyecto de ley sobre responsabilidad por infracciones juveniles a la ley penal, p. 2.
 de enjuiciamiento del menor, con lo cual se limita la minoridad como exención de
responsabilidad penal y se refuerza la órbita de la seguridad pública.”201

g) Comentarios de la Juez de Menores, Sra. Dolly Schmied Carcele:

“Se constata el esfuerzo gubernamental de sacar al menor infractor de entre 16 y 18
años de edad del Código Penal, para otorgarle un tratamiento jurídico—penal
separado y especializado, ampliando su ámbito desde los 14 años de edad, para que
sea juzgado de acuerdo a los principios del debido proceso, aplicando medidas
reeducativas por sobre las restrictivas de libertad, resultando en todo caso
preocupante, desde ya, la internación en establecimientos carcelarios de los
jóvenes de 14 y 15 años, aún para los casos de mayor gravedad …pues existe el
riesgo de crearle estigmatizaciones emocionales y espirituales sumadas al
aprendizaje mutuo de negativa formación.”202

En resumen, salvo el rechazo de los expertos de Renovación Nacional, los demás comentarios
revelan consenso y aprobación al límite propuesto en el Anteproyecto, aun con la atendible
observación de Paz Ciudadana.

III. DERECHO COMPARADO

1. Sistema del common law

La clásica regla del common law es que son absolutamente inimputables los menores de 7 años, “en
tanto que los que están entre los 7 y los 14 se presumen incapaces de criminalidad, pero como
presunción juris tantum”.203
En la actualidad los límites de edad han sido elevados en muchos Estados y, en Inglaterra misma,
fue elevado a 10 años. En Inglaterra la «Children and Young Persons Act» de 1963, presume la
incapacidad de los menores entre los 10 y los 14 años, pero se les puede condenar si se prueba que
actuaron con ánimo criminal.204
La variación es grande de un Estado a otro en EE.UU. Así, en Texas son 15 años; en Colorado, 16; en
Georgia, 13; California mantiene una regla bastante apegada al antiguo commom law: los menores
de 14 años son incapaces de criminalidad, a menos que se pruebe acabadamente que al cometer el

201
Comentarios de Manuel Guzmán Vial en separata de MINISTERIO DE JUSTICIA DE CHILE (1998), Infancia,
ley y democracia. Anteproyecto de ley sobre responsabilidad por infracciones juveniles a la ley penal, p. 2.
202
Comentarios de la Juez de Menores, Sra. Dolly Schmied Carcele en separata de MINISTERIO DE JUSTICIA
DE CHILE (1998), Infancia, ley y democracia. Anteproyecto de ley sobre responsabilidad por infracciones
juveniles a la ley penal, p. 2.
203
HENDLER, Edmundo (1996), Derecho penal y procesal de los EE.UU., Ad—Hoc, Buenos Aires, p. 87
204
OSSANDON WIDOW, María Magdalena (1998), p. 17, Nota 35.
hecho conocían su criminalidad. “En el orden federal, las reformas de 1984 redujeron de 16 a 15 la
edad mínima de imputabilidad”.205
En el Código Penal Modelo está establecida la inimputabilidad de los menores de 16 años, a quienes
se somete, en cambio, a la jurisdicción de los tribunales de menores. Es relevante que un país de
alto desarrollo como los Estados Unidos fije un mínimo común en 15 años, considerando que entre
nosotros, el Proyecto de Responsabilidad Juvenil del gobierno pretende una rebaja a 14 años.

2. Cuadro experiencia en derecho comparado

PAÍS Minoría de Mayoría de Mayoría

edad penal edad penal de edad civil
Alemania 14 18 — 21 18
Austria 14 19 19
Bélgica 16 18 18
Bulgaria 14 18 18
Checoslovaquia 15 18 18
Dinamarca 15 18 — 21 18
España 16 16 18
Francia 13 18 18
Grecia 13 18 18
Holanda 12 18 18
Hungría 14 18 18
Italia 14 18 18
Polonia 13 17 18
Portugal 16 16 — 21 18
Suecia 15 18 18
Suiza 7 / 15 18 — 25 20
Turquía 11 16 18
Fuente: GIMENEZ—SALINAS, ESTHER (1992), p. 49

Cuadro 2: América Latina

País Minoría de Mayoría de Mayoría

edad penal edad penal de edad civil
Argentina
Bolivia
Brasil

205
HENDLER, E. (1996), p. 87
 Colombia
Costa Rica
Ecuador
El Salvador
Honduras
México
Nicaragua
Perú
República Dominicana
Uruguay
Venezuela
Fuente:

Los comentarios ante estos dos cuadros son casi innecesarios, pero destacamos que varios países
fijan una edad superior a la indicada en el Anteproyecto (14 años). Así, Bélgica, España, Portugal
establecen los 16 años y, por su parte Checoslovaquia, Dinamarca, Suecia fijan el umbral en 15 años.

Media docena de países con un desarrollo económico y cultural superior al nuestro no estiman
necesario dirigir la acción punitiva estatal — ni siquiera en su forma de un ‘derecho penal juvenil’
eminentemente resocializador — en contra de menores de 16 años. El caso español es
particularmente significativo por las aproximaciones con nuestra cultura.

3. Estadísticas Internacionales:
Del completísimo trabajo de PFEIFFER, Christian (1998)206, extraemos algunos de los importantes
datos europeos allí recopilados. Conviene citar algunos párrafos:
“Desde la primera mitad de la década de los ochenta, ha sido evidente un aumento
en la violencia juvenil en los Estados Unidos y en diez países de Europa: Inglaterra y
Gales, Suecia, Alemania, los Países Bajos, Italia, Austria, Francia, Dinamarca, Suiza
y Polonia. Una causa principal parece ser que la vida en muchos países europeos
está derivando hacia una «cultura ganador—perdedor» en la cual muchos jóvenes
desfavorecidos parecen destinados a ser perdedores.”207

“Los registros policiales de violencia juvenil, especialmente de robo y las formas

graves de daño corporal, cometidos por población menor de 18 años, han
aumentado fuertemente desde la primera mitad de los ochenta, en casi todos los
206
PFEIFFER, Christian (1998),“Juvenile crime and violence in Europe”, en Crime and Justice. A review of
research, volume 23, The University of Chicago Press, Chicago and London, pp. 255—328 (La traducción es de
nuestra responsabilidad). La Bibliografía contiene una selección de literatura bastante completa respecto al
tema de las estadísticas delictivas internacionales y de las dificultades de iniciar un análisis comparativo acerca
del tema.
207
IBID, p. 255.
 países examinados. … Especialmente tasas altas han sido registradas en Italia,
Suecia, Dinamarca, Alemania, y los Países Bajos. En contraste, no obstante, el
registro total de delitos violentos ha aumentado menos fuertemente, y, si no del
todo, en algunos países ha caído ligeramente.”208

Esto nos indica, primero, que el problema de la «delincuencia juvenil» no es patrimonio exclusivo
de nuestras fronteras, como ese prejuicio provinciano—mediático pareciera habernos convencido.
En segundo lugar, que umbrales de 15 y 16 años para la responsabilidad juvenil coexisten con
incremento de delitos violentos, sin que la natural preocupación haga olvidar las conquistas
garantistas y democráticas.

Pasemos a examinar una tabla y sus gráficos, relativos a estadísticas europeas.

208
IBID, p. 256.
 TABLA 1
Estadísticas Criminales de Inglaterra y Gales, 1986—94

Niños Jóvenes Adultos Adultos

Año 10—13 14—17 jóvenes 21 y más209
18—20
Hombres:
1986 2.527 7.148 6.407 1.120
1987 2.477 7.473 6.879 1.279
1988 2.221 7.098 6.925 1.337
1989 1.923 6.152 6.300 1.224
1990 2.025 6.995 6.995 1.262
1991 1.814 6.871 7.444 1.296
1992 1.884 7.035 7.805 1.357
1993 1.686 6.406 7.739 1.341
1994 1.740 6.461 7.891 1.355
Mujeres:
1986 761 1.578 971 235
1987 676 1.519 1.034 234
1988 492 1.383 1.001 231
1989 416 1.322 986 226
1990 523 1.726 1.138 241
1991 535 1.892 1.272 248
1992 689 2.202 1.458 271
1993 621 1.885 1.376 262
1994 756 1.958 1.364 259
Fuente : Criminal Statistics, England and Wales, London: Home Office, supplementary tables.
Nota: Las estadísticas son de niños, jóvenes, adultos jóvenes, y adultos, ‘condenados’ por las Cortes
(convicted) o ‘detenidos’ (cautioned) por la policía, números divididos por cada 100.000 habitantes en cada
grupo de edad. Antes de 1993, los jóvenes (juveniles) eran personas entre 14—16 años y jóvenes adultos
(young adults) eran personas entre 17—20 años. Desde 1993, los jóvenes (juveniles) son personas entre 14—
17 años y los jóvenes adultos (young adults) son personas entre 18—20 años.
En: PFEIFFER (1998), p. 264.

Los gráficos que ilustran estos datos son los siguientes:

209
El trabajo de Pfeiffer no señala límite para este “sobre 21” como rango etáreo, Cfr. pp. 263.
 Gráfico, Estadísticas Tabla 1, Hombres:

8000
7000
6000
Niños 10—13
5000
Jóvenes 14—17
4000
Adultos jóvenes 18—20
3000
Adultos 21 y más
2000
1000
0
1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994

Gráfico, Estadísticas Tabla 1, Mujeres:

2500

2000

1500
Niños 10—13
1000 Jóvenes 14—17
Adultos jóvenes 18—20
500
Adultos 21 y más
0
1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994

Observamos en los guarismos ingleses, que “las tasas delictivas de niños decrecieron en un 31,1 % y
entre los jóvenes varones un 9,6 % desde 1986 a 1994, mientras que entre los jóvenes adultos
aumentaron un 23,2 %. Entre los varones sobre 21 años, hay un aumento del 12,0 %. Con relación a
las tasas delictivas femeninas, las figuras muestran fluctuaciones considerables de año en año.”210
En contraste con estas cifras, las tasas de niños y jóvenes detenidos o condenados (“cautioned or
convicted”)211 involucrados en robos, más que doblan las del período.212
Veamos ahora, información delictiva de un estado alemán.
TABLA 2

210
IBID, p. 263.
211
La traducción no refleja con precisión jurídica las equivalencias entre las calidades procesales debido al
desconocimiento del tesista del derecho procesal penal inglés.
212
El trabajo de Pfeiffer sólo muestra, al respecto, los gráficos pero no proporciona los datos de cada año con
los que nos sería posible repetir el gráfico de curva.
 Porcentaje de grupos etáreos involucrados en ofensas (offenses) en proporción a los crímenes
resueltos: Estado de Alto Sajonia (Lower Saxony), 1990 y 1196

Total de Ofensas Delitos Violentos

Grupo de edad 1990 1996 1990 1996
Bajo 14 36,0 33,5 36,4 49,3
14—17 34,9 33,0 42,7 51,2
18—20 26,3 26,6 36,0 42,4
21—24 16,9 18,0 30,3 33,2
25—29 13,8 13,8 24,3 24,7
30 y más 10,1 10,3 15,4 16,6

Fuente : Pfeiffer, Bretfeld and Delzer (1997), “Kriminalität in Niedersachsen —1985 bis 1996. Eine Analyse auf
der Basis der Polizeilichen Kriminalstatistik.” Research report no. 60. Hanover: Kriminologisches
Forschungsinstitut Niedersachsen —Forschungsbericht.
En: PFEIFFER (1998), p. 275.

El cuadro anterior muestra que si bien las tasas del total de los delitos han disminuido entre niños
menores de 14 años y los mayores de 14 y menores de 17, en esos dos segmentos han aumentado
significativamente los delitos violentos. Respecto de los otros rangos etáreos, en que en cuanto al
total de los delitos hay una constante, en el caso de los delitos violentos también se registra un
considerable incremento.
Esta situación es homologable a la experiencia nacional en que el aumento estadísticamente
significativo se produce no en el total de los delitos sino en el segmento de los más violentos.

Respecto de Dinamarca es posible observar el siguiente gráfico.

500
400 Jóvenes (15 a 17 años)
300
200 Adultos Jóvenes (18 a
100 20 años)
0
1980 1994

Nota: Cifras de convictos de crímenes violentos por cada 100.000 habitantes.

Fuente: Ministerio de Justicia, Dinamarca 1995. En: PFEIFFER (1998), p. 286.

Se corrobora así nuestro aserto inicial en cuanto al aumento de los delitos en que están involucrados
jóvenes, fenómeno propio de los noventa y no exclusivo de Chile.
Podríamos seguir citando cuadros y gráficos, pero nos remitimos al excelente trabajo ya referido de
Christian Pfeiffer (1998).

IV. CONSIDERACIONES

1. PROYECCIONES ESTADÍSTICAS
Nos parece necesario tener en cuenta los siguientes datos estadísticos acerca de los ilegalismos
juveniles. Es necesario recordar la precariedad y fragmentariedad de la información delictiva como
se reviso en el excurso del capítulo preliminar. Nos serviremos de la información de un trabajo aún
en borrador de PAZ CIUDADANA. Para estos efectos se estudian las aprehensiones registradas por
Carabineros de Chile.

Participación de las Aprehensiones Juveniles en las Aprehensiones Totales

1990 1992 1993 1994 1995 1996 1997
Aprehensiones 11 % 7% 7% 7% 8% 10 % 10 %
Juveniles
Fuente: Construido por PAZ CIUDADANA (1999), Capítulo III, h. 3

12%

10%

8%

6%

4%

2%

0%
1990 1992 1993 1994 1996 1997
% Aprehensiones Juveniles

Del cuadro y el gráfico anterior es posible colegir la debilidad del pretendido

incremento explosivo de la “delincuencia juvenil”, aserto posicionado en la agenda de la opinión
pública fundamentalmente por los medios durante los noventa.

Aprehensiones Juveniles 1997

 Delito Aprehensiones Porcentaje
Juveniles
Robo y Hurto 8.775 44 %
Desórdenes 3.418 17 %
Lesiones 1.803 9%
Daños 1.355 7%
Drogas 1.214 6%
Comercio Ambulante 697 4%
sin permiso
D. Sexuales 155 1%
Homicidio 107 1%
Otros 2.219 11 %

Total 19.743 100 %

Fuente. Estadísticas Carabineros de Chile, en PAZ CIUDADANA (1999), Capítulo III, h. 5.

Un alto porcentaje de las aprehensiones juveniles es debido a delitos contra la propiedad. Por otro
lado, los atentados sexuales y los homicidios representan una cifra de mínima magnitud en el
espectro de ilegalismos juveniles. Pensando en la propuesta que Paz Ciudadana (p. 111 de esta tesis)
hacía de rebajar para ciertos delitos (pensamos en homicidio y violación) la edad, esta muestra
evidencia que dicha medida no tendría un impacto fuerte en los niños inculpados y que podría servir
para una mejor recepción pública del Anteproyecto.

Fundación Paz Ciudadana ha construido un índice que deflacta los guarismos de delitos por el total
de la población. Este mecanismo matemático permite apreciar la evolución ‘real’ (en una acepción
similar a la usada para hablar de inflación ‘real’) de los ilegalismos juveniles referentes a robo y hurto
cada 100.000 habitantes. Para ello se eligió como año base a 1990.

El siguiente cuadro y gráfico así lo expresan.

Evolución de las aprehensiones por Robo y Hurto, Juvenil y Total, según Indice
1990 1992 1993 1994 1995 1996 1997
Robo y Hurto 100 94 92 96 101 118 118
Total
Robo y Hurto 100 87 82 91 103 138 147
Juvenil
Fuente: Construido por PAZ CIUDADANA (1999), Capítulo III, h. 12.
 160
140
120
100
80
60
40
20
0
1990 1992 1993 1994 1995 1996 1997

Robo y Hurto Total Robo y Hurto Juvenil

De la comparación anterior, podemos observar el mayor incremento de los delitos contra la

propiedad en los jóvenes respecto del total de ilícitos.
1995 es el año de quiebre de tendencia.
En verdad, este es el aspecto real que funda la alarma pública por la “delincuencia juvenil”, aquí hay
un brote estadísticamente significativo de ilegalismos juveniles.

2. REALIDAD PENITENCIARIA
CURY (1992) al expresar su preferencia por un derecho penal para jóvenes apuntaba que:
“… el sistema imperante se resiente de los innumerables defectos de nuestro
régimen penitenciario … Un asunto de esta naturaleza (la reforma del sistema de
menores) tiene que ser abordado globalmente y con el propósito decidido de hacer
un esfuerzo social extraordinario para solucionarlo, pues las carencias económicas y
materiales no pueden ser superadas mediante un simple cambio de orientación
legislativa.”213

LIBERTAD Y DESARROLLO (1997c) acertadamente afirma —con relación al límite de edad— que
“puede parecer muy temprano a los 14 años o insuficiente a los 17, especialmente si los menores
afectados deben ingresar a establecimientos de adultos, donde sabemos no existe rehabilitación
alguna y lo más probable es que terminen perfeccionándose como delincuentes.”214
En este sentido, estudios recientes en EE.UU. han señalado que las labores de rehabilitación
requieren que la capacidad instalada de las cárceles no supere el 90 % ; en nuestro país, ellas
sobrepasan el 140 %.215

213
CURY (1992), p. 59.
214
En «Discernimiento y responsabilidad penal de los menores. 25 de noviembre de 1993», Larraín, Luis editor,
1990-1994 Chile. Políticas públicas durante el gobierno de Aylwin, Instituto Libertad y Desarrollo, p. 232
215
Al respecto, vid. LIBERTAD Y DESARROLLO (1995), “Políticas públicas y delincuencia: una agenda político—
social”, Instituto Libertad y Desarrollo, Serie Opinión Política Nº 36.
Entre nosotros, PAZ CIUDADANA (1998c) ha incluido este aspecto dentro de las “Diez propuestas
fundamentales contra la delincuencia”, dadas a conocer en abril—mayo de 1998. La Nº 6 en el ítem
Rehabilitación dice, a la letra: “Reclusos menores de edad : Los 600 jóvenes que hoy entran y salen
de las cárceles deben ser recluidos en un recinto especial, donde puedan ser rehabilitados. Deben
desarrollarse centros de reclusión que actúen como internados educacionales, donde el menor de
edad sea obligado por sentencia judicial a terminar su educación en ellos.
Estos centros deberían contar con profesionales especialmente capacitados para tratar con estas
poblaciones, que suelen ser conflictivas, con razonables incentivos para no renunciar a su educación
a pesar de lo difícil del problema y del medio. Las sentencias a esos menores de edad son, en este
esquema, variables : el objetivo es educarlo para facilitar su reinserción e impedir su derivación
actual en delincuentes adultos profesionales y extremadamente violentos.” 216

En los últimos años, el Estado ha hecho grandes esfuerzos en la construcción de nuevos

establecimientos y esta inversión pública en infraestructura parece será mantenida. Sin embargo,
hay algunas preocupantes situaciones que arriesgan convertirse en tristes constantes. En 1992 se
construyó un centro en Maipú que estaba destinado a COD. Debido a la oposición de la comunidad
se modificó su naturaleza y se le entregó al Hogar de Cristo para ser un Centro de rehabilitación,
ambulatorio y residencial para jóvenes con problemas conductuales. La Escuela de Trabajo Padre
Alberto Hurtado, significó una importante inversión inmobiliaria, pese a eso carecía de la
infraestructura elemental en un centro de esas características, p. ej., talleres amplios y ventilados,
enchufes trifásicos, baños para hombres y mujeres, etc.
La situación se repitió en 1995 con la construcción de la Comunidad Tiempo Joven. Un centro que
mereció abundantes notas periodísticas por su concepción arquitectónica217 carecía de muros
completos y cercos altos entre las diferentes ‘casas’ que permitieran la adecuada segmentación; las
ventanas eran de un vidrio común y corriente que no resistió el primer conflicto; los patios tenían
abundantes piedras, la mejor munición en un motín; no había lugares adecuados de aislamiento o
castigo; los espacios para talleres no fueron diseñados pensando en su operatividad, etc. Cuando el
caos hizo crisis, tres jóvenes murieron quemados, el primer director debió renunciar, recién
entonces, se levantaron los muros entre las casas, se fortalecieron las rejas, se cambiaron los vidrios.
El centro fue diseñado para 120 jóvenes (30 por cada casa); a sólo 4 años de su inauguración, en
noviembre de 1999, su población asciende a 268 jóvenes. Este es el centro modelo de la política de
infraestructura del SENAME
Por último, en 1997 se inauguraron las nuevas dependencias del COD Santiago, el centro donde son
ubicadas las niñas en nuestra capital. Fue diseñado para 60 menores. Al ser inaugurado su población
ya ascendía a 90 niñas.

216
PAZ CIUDADANA, FUNDACION (1998), Propuestas para la prevención y control del delito. Recopilación y
análisis de Fundación Paz Ciudadana, Santiago, p. 3
217
Pretendía emular el barrio en que viven los jóvenes populares con cuatro ‘casas’ construidas en torno a un
patio central en que se desarrollarían actividades masivas, recreativas y de difusión de los talleres. Ello, al
interior de un perímetro amurallado y custodiado por gendarmes armados. Ese patio está absolutamente sin
uso hoy en día.
Centros que al ser inaugurados, o poco después, están sobrepoblados; centros de rehabilitación que
carecen de la infraestructura adecuada. Son éstas las situaciones que nos preocupan y que
constituyen consideraciones no menores al momento de determinar el límite de edad. El fuerte
desfase entre las leyes y su implementación, con los recursos con que se dota, no es nuevo en
nuestra historia. Por lo mismo, urge estar atento a la congruencia señalada por PAZ CIUDADANA
(1998c y 1999) entre recursos presupuestarios y aspiraciones legislativas. Ello, para que el nuevo
sistema no nazca agonizando, sobrepoblado. El cuarto oscuro que le hemos llamado.

3. CRITERIO EDUCACIONAL
Ya vimos como la Dra. Esther GIMENEZ—SALINAS proponía responsabilidad penal a partir de los 14
años, fundada en criterios que privilegiaban la consideración educacional.
“¿Por qué defendemos la edad de 14 años y no otra? Simplemente para ser coherente con
el sistema educativo de nuestro país. En efecto, la Enseñanza General Básica obligatoria
llega aproximadamente hasta los 13 o 14 años y aquí, de alguna manera, se acaba la niñez
(. . .) Parece, pues, lógico, que un derecho penal de menores o jóvenes, donde se valora su
responsabilidad, buscando una respuesta pedagógica, se acople a las fases educativas de
nuestro país.”218

De similar modo, Bustos estima que:

“… aunque el sujeto tenga más de 13 años, si no ha recibido tal formación básica, no
sería posible aplicarle el derecho penal de menores, respecto de él sólo le cabe al
Estado asumir su función de asistencia social general.”219

Tenemos entonces que dos de los autores que más elementos de reflexión han aportado en la
temática de la reacción social ante ilegalismos juveniles privilegian la consideración educacional.
¿Cuál es nuestra situación nacional en la materia? Nos serviremos para ello de datos contenidos en
el Borrador de un Estudio—Diagnóstico de Paz Ciudadana (1999) de pronta publicación.

Población de 14 —18 años que asiste a un establecimiento educacional (1996)

Sí asiste No asiste Total

Ed. Media 910.469 142.186 1.052.655
86 % 14 % 100 %
Fuente : CASEN 1996, MIDEPLAN, en PAZ CIUDADANA (1999), Capítulo I, h. 10

Observamos, en el cuadro anterior, un porcentaje no desdeñable de ausentismo escolar en las

edades definidas en el Anteproyecto como “juveniles” y susceptibles del procedimiento de
responsabilidad.

218
GIMENEZ-SALINAS (1986), p. 223
219
BUSTOS RAMÍREZ (1989c), p. 482
 Comparación de la asistencia a establecimiento educacional
entre los niveles de educación básica y media

Educación Básica Educación Media

1990 1994
Asisten No asisten Total Asisten No asisten Total
97 % 3% 100 % 85 % 15 % 100 %

Educación Básica Educación Media

1992 1996
Asisten No asisten Total Asisten No asisten Total
97 % 3% 100 % 86 % 14 % 100 %
Fuente : PAZ CIUDADANA (1999), Capítulo I, h. 11

Los cuadros anteriores comparan la inasistencia a clases entre los grupos de jóvenes
que cursaron educación básica y, eventualmente años después, enseñanza media.
Si bien, el porcentaje de inasistencia en la educación básica se mantiene bajo, en el
orden del 3 %; en el nivel de media sube significativamente al 15 % y 14 % respectivamente. Esto
significa que 1 de cada 8 jóvenes que estudian en Educación Básica al llegar a la Enseñanza Media
se retira del sistema escolar.

Razones de inasistencia a un establecimiento educacional (1996)

Jóvenes Porcentaje % acumulado

Trabaja / Busca trabajo 37.182 26 % 26 %

Dificultad económica 23.520 17 % 43 %
Problemas de conducta y repitencia 18.630 13 % 56 %
No le interesa 16.450 12 % 68 %
Ayuda en casa 13.266 9% 77 %
Maternidad y embarazo 10.579 7% 84 %
Otros  22.559 16 % 100 %
Total 142.186 100 %
Fuente : Elaborado a partir de CASEN 1996, MIDEPLAN, en PAZ CIUDADANA (1999), Capítulo I, h.
13
 Otros : no existe establecimiento educacional cercano o cupo en él, dificultad de acceso,
enfermedad que lo inhabilita, requiere establecimiento educacional especial, otra razón.
Para los efectos de nuestra tesis queremos destacar que los datos del recuadro evidencian que la
mayoría de la deserción escolar no está basada en simple flojera o desinterés (llega al 12 %) sino en
cuestiones sociales, estructurales. El problema económico bordea el 42 %. Los problemas de
conducta no dejan de ser un síntoma de la necesidad del compromiso de toda la comunidad en el
esfuerzo contra la delincuencia. Los mal llamados «jóvenes problemas» no pueden ser simplemente
expulsados o ‘incentivados’ a la deserción.

En este sentido, resulta preocupante el siguiente cuadro extraído de una investigación del Centro
de Estudios Públicos sobre la opinión acerca de la enseñanza.
Opiniones sobre normas disciplinarias
% Acuerdo en % Acuerdo en
Opinión pública Expertos
Una estudiante que ha quedado embarazada 67,9 % 47,4 %
debe seguir estudiando en el mismo colegio
Debe expulsarse del colegio a los estudiantes 59,3 % 21,1 %
que consumen drogas
Debe expulsarse del colegio al estudiante 58,6 % 21,1 %
que se le sorprende robando
Debe expulsarse del colegio a un estudiante 67,2 % 36,8 %
que agrede a su profesor
Fuente: ARANCIBIA, Violeta (1994), “La Educación en Chile : Percepciones de la opinión pública y de expertos”,
en ESTUDIOS PUBLICOS Nº 54, Otoño de 1994, p. 144

Se muestra aquí una grave falla social. La tendencia existente en la opinión pública a ‘solucionar’ los
problemas en el colegio, sacando al alumno del establecimiento. El viejo chiste del sillón de don
Otto, pero con consecuencias para toda la sociedad.

En los siguientes cuadros y gráfico revisaremos la evolución de la asistencia escolar de la población

juvenil pobre.
Cantidad de jóvenes pobres que asistieron a un establecimiento educacional

Jóvenes pobres Jóvenes pobres Jóvenes pobres Jóvenes pobres

1990 1992 1994 1996
Sí asiste 344. 768 284.438 247.789 235.699
No asiste 104.174 75.067 63.085 62.335
Total 448.942 359.505 310.874 298.034
Fuente: Elaborado a partir de CASEN 1996, MIDEPLAN, en PAZ CIUDADANA (1999), Capítulo I, h. 17

Porcentaje de jóvenes pobres que asistieron a un establecimiento educacional

 Jóvenes pobres Jóvenes pobres Jóvenes pobres Jóvenes pobres
1990 1992 1994 1996
Sí asiste 77 % 79 % 80 % 79 %
No asiste 23 % 21 % 20 % 21 %
Total 100 % 100 % 100 % 100 %
Fuente: Elaborado a partir de cuadro anterior por PAZ CIUDADANA (1999), Capítulo I, h. 17.

90%
80%
70%
60%
50% Sí asiste
40% No asiste
30%
20%
10%
0%
1990 1992 1994 1996

Lamentablemente la evolución del aumento de asistencia escolar entre los sectores más pobres
parece haberse detenido. Cada joven que se ausenta del sistema escolar pasa a ser un joven en alto
riesgo social.

En Regiones la situación es en algunos casos sumamente desconsoladora. En la IV Región, 1 de cada

4 jóvenes pobres abandonó su educación. En la Región Metropolitana, 1 de cada 5.

A fin de tener una visión de la asistencia en las regiones ofrecemos el presente cuadro.
 Porcentaje de jóvenes pobres que asiste a un establecimiento educacional, por regiones.
Año 1996

Región Sí asiste No asiste Total

I 97 % 3% 100 %
II 91 % 9% 100 %
III 77 % 23 % 100 %
IV 76 % 24 % 100 %
V 80 % 20 % 100 %
VI 85 % 15 % 100 %
VII 74 % 26 % 100 %
VIII 78 % 22 % 100 %
IX 77 % 23 % 100 %
X 82 % 18 % 100 %
XI 82 % 18 % 100 %
XII 58 % 42 % 100 %
RM 78 % 22 % 100 %

PAIS 79 % 21 % 100 %
Fuente: Elaborado por PAZ CIUDADANA (1999), Capítulo I, h. 71

Son estos guarismos los que, a nuestro entender, deben ser tenidos a la vista al discutir la
conveniencia o perjuicio de una rebaja a 14 años. Si el destacado profesor Bustos sostiene que es el
fin de la Enseñanza Básica lo que marca el fin de la obligación del Estado, y el consiguiente inicio de
la fase responsabilizadora juvenil, ¿de qué tipo de educación estamos hablando cuando 1 de cada 4
jóvenes no la termina?
Decir que vamos a tener presente consideraciones de desarrollo educacional no es lo mismo que
efectivamente tenerlas presente al legislar.

El siguiente cuadro muestra la evolución de la asistencia nacional entre los jóvenes pobres.
 Evolución de la asistencia a un establecimiento educacional
de la población juvenil pobre

400.000
344.768
350.000
284.438
300.000
247.789 235.699
250.000
200.000
150.000
100.000
50.000
0
1990 1992 1994 1996

Jóvenes pobres que asisten

Fuente: Elaborado a partir de datos de PAZ CIUDADANA (1999), Capítulo I, h. 17.

Paz Ciudadana construye también un índice que deflacta los guarismos anteriores por el total de la
población juvenil pobre, lo que permite apreciar la evolución ‘real’ de la asistencia escolar cada
100.000 jóvenes con relación al aumento de la población juvenil pobre.

La siguiente tabla y el gráfico registran este índice y datos, cuyo año base (100) es 1990.

Evolución de la asistencia a un establecimiento educacional

de la población juvenil pobre, según índice

1990 1992 1994 1996

Jóvenes pobres que asisten 76.796 79.119 79.707 79.085

Jóvenes pobres que asisten 100 103 104 103
 : Expresado cada 100.000 habitantes
Fuente : Elaborado a partir de CASEN 1996, MIDEPLAN PAZ CIUDADANA (199), Capítulo I, h. 18
 Gráfico de Evolución de la asistencia a un establecimiento educacional
de la población juvenil pobre, según índice

80.000
79.500
79.000
78.500
78.000
77.500
77.000
76.500
76.000
75.500
75.000
1990 1992 1994 1996

Fuente: Elaborado a partir de datos de PAZ CIUDADANA (1999), Capítulo I, h. 18

Podemos apreciar como la curva de aumento de la asistencia escolar ha sufrido un leve retroceso.
Este dato debiera alertarnos acerca de pretendidos optimismos oficiales acerca del fin de la extrema
pobreza. El período en que se detiene la curva es uno de crecimiento del PGB nacional, de cesantía
de un dígito, es un período parte del ciclo de desarrollo de la economía nacional. ¿Qué ocurrirá
después del actual período de crisis asiática, de cesantía de dos dígitos, de crecimiento inferior al
proyectado, de congelamiento y recesión en la economía nacional?

COOPER (1994) pone en cifras lo que el sentido común nos indica. Un par de años después de la
crisis del dólar de 1982 se produce el brusco aumento de la delincuencia. El ausentismo escolar de
los días en que se escribe este trabajo no es menor. Ningún optimismo macroeconómico puede
distraernos de olvidar los miles de jóvenes pobres que están desertando del sistema educacional en
estos momentos y quienes serán los ‘usuarios’ o ‘clientes’ —en el decir de Gaetano De Leo—220 del
nuevo sistema de justicia. ¿Rebajar a 14 años?

Se habla a menudo en la literatura y en los discursos oficiales de ‘no criminalizar la miseria’.

Revisemos, a este efecto, una comparación entre la situación educacional de la población juvenil
pobre y la no pobre en nuestro país.

220
DE LEO (1985), p. 15 y Capítulo IV, pp.69 y ss.
 Inasistencia educacional entre jóvenes pobres y no pobres

1990 1992 1994 1996

Jóvenes pobres que 23.204 20.881 20.293 20.915
no asisten

Indice  100 90 87 90
Jóvenes no pobres que no 16.332 15.122 12.526 10.582
asisten

Indice   100 93 77 65
 : Expresado cada 100.000 jóvenes pobres
 : Expresado cada 100.000 jóvenes no pobres
Fuente: PAZ CIUDADANA (1999), Capítulo I, h. 21

Gráfico Inasistencia educacional entre jóvenes pobres y no pobres

110
100
90
80
70
60
50
1990 1992 1994 1996

Indice Jóvenes pobres que no asisten Indice Jóvenes no pobres que no asisten

Esa brecha que muestra el gráfico entre los jóvenes pobres y los no pobres es una fisura —acaso la
más visible, ciertamente no la única— que marca las oportunidades de desarrollo de los ‘clientes’
del sistema de justicia de menores. Esa es la diferencia —en el sentido fuerte, señalada en sus
diferentes trabajos por GARCIA MENDEZ— entre los «menores» y los «niños y adolescentes».

Nos parece que los datos estadísticos sobre la realidad educacional de nuestro país, de su evolución
y de un esbozo de pronóstico —habida cuenta la realidad económica actual— no hacen aconsejable
una rebaja tan grande como la propuesta en el Anteproyecto. Ciertamente no la justifican.

4. DESARROLLO BIO-PSICO-SOCIAL
Nos parece interesante constatar las semejanzas, más allá de diferencias en el lenguaje y en el marco
conceptual de referencia, entre la postura de Náquira y la de Bustos. Es opinión del tesista que
ambos planteamientos se encuentran más cerca de lo que parece. Ambos centran el análisis de la
imputabilidad en el sujeto en concreto, son —a falta de mejor denominación— profundamente
personalistas y contextualizadores.

Náquira (1995)221 justamente cita a Bustos (1989a) cuando dice que “hay que partir de la situación
concreta producida (el injusto realizado)”.
Bustos (1989a)222 es majadero en enfatizar que el centro del análisis es “el hombre concreto, en el
mínimo social concreto, que es su relación concreta, en que da su comportamiento como una forma
de vinculación.”
Cuando Náquira habla de desarrollo bio—psico—social, Bustos aprovecha los avances de la
antipsiquiatría o psiquiatría alternativa. Si el profesor de la Pontificia Universidad Católica acentúa
la relevancia del «contexto situacional» y lo social de la tríada clave del desarrollo, el otrora
catedrático de la Universidad Autónoma de Barcelona hace suyos los desarrollos de la teoría
sociológica de las subculturas. En suma, ambos están contestes en una concepción del tema que
supera las estrecheces de nociones como la de Etcheberry y otros, y las superan por inclusión de
aspectos de la vida del hombre (su biologicidad, su psiquismo, su contexto social, su historicidad),
esto es, por una mejor fundamentación antropológica, a la que llegan desde distintas vertientes.

En definitiva, ambos planteamientos constituyen la base desde la cual fundamentar la conveniencia

de una edad cercana a los 14 o 16 años.

5. CRITERIO DEL COSTO DE DELINQUIR

El Instituto Libertad y Desarrollo (1997b)223 ha planteado que fijar la edad a los 16 años como límite
de la plena responsabilidad penal “significa, en la práctica, que todos los [menores] de esa edad que

221
NÁQUIRA (1995), “Imputabilidad, conciencia de lo injusto y contexto situacional normal : de su objeto,
contenido y relación”, en Cuadernos de Política Criminal N° 55, p. 148
222
BUSTOS (1989a), Manual de derecho penal español. Parte General, p. 326.
223
LIBERTAD Y DESARROLLO (1997b) “Delincuencia y responsabilidad penal en los menores. 31 de diciembre
de 1992” en Larraín, Luis editor, 1990-1994 Chile. Políticas públicas durante el gobierno de Aylwin, pp. 311—
313.
El Instituto Libertad y Desarrollo es una institución que presta asesoría parlamentaria a congresales
de derecha. A la época del artículo, la Cámara de Diputados había despachado un proyecto de ley que
eliminaba el discernimiento y establecía la inimputabilidad a todos los menores de 18 años.
El artículo citado se opone a dicha rebaja por las razones citadas y arguye cifras estadísticas de dudosa
confiabilidad al evaluar el aumento de delitos cometidos por menores entre 12 y 18 años. Guarismos que no
merecen ninguna seriedad por las razones anotadas en el excurso sobre el problema estadístico del capítulo
preliminar y que resultan seriamente refutados por el trabajo, aún en borrador, de Paz Ciudadana (1999) que
citamos en pp. 25 y ss.
cometan ciertos delitos deberán pasar a las cárceles y con ello aumenta la posibilidad … de que en
vez de rehabilitarse, se perfeccionen como delincuentes.” A lo que añade “a este argumento debe
enfrentarse aquel que afirma que fijar el discernimiento a esa edad significa aumentar el costo de
cometer un delito, ya que el responsable será juzgado como un adulto y puede tener un efecto
positivo en aminorar la delincuencia juvenil.” El artículo es partidario de rebajar la edad a 16 años224
pues estima que “ante argumentos encontrados creemos que deben privilegiarse aquellos que
enfatizan la importancia de la responsabilidad individual y la protección a la gran mayoría de
ciudadanos que, lejos de cometer delitos, son víctima de ellos.”
Esta postura nos parece del todo inaceptable por las siguientes razones. En primer lugar, supone un
actuar adolescente conforme a una evaluación costo—beneficio, cuestión que a más de no contar
con ningún respaldo de estudio que conozcamos o que se haya citado en beneficio del argumento,
cuenta con la cotidiana refutación empírica. Los adolescentes, los que cometen delitos y los que no
los cometen, presentan un grado de desarrollo de su personalidad propia de ‘inmortales’, el futuro
es lo único que tienen y a la vez es algo muy distante de su presente. Suponer que operan con
criterio costo—beneficio es desconocer no sólo la realidad de los jóvenes marginales sino la del
mundo adolescente en general. Error, digámoslo, nada extraño en el mundo político adulto.
En segundo lugar, esta postura desconoce todos los aportes de la política criminal contemporánea
en cuanto “aceptar, con sano escepticismo, que la delincuencia en general, y sus manifestaciones
prematuras en particular, son un fenómeno social normal.”225 Es decir, pretender que existen a este
lado los jóvenes autores de ilegalismos y a este otro la ciudadanía normal es una falacia seudo
periodística lejana de la realidad.
En tercer lugar, la experiencia parece demostrar, una y otra vez, que las medidas que enfrentadas a
la delincuencia eligen el camino fácil y mediáticamente seductor de la «mano dura», de aumentar
los presos como forma de disminuir la criminalidad, terminan revelándose como estrategias de
despl azamiento 226 de la delincuencia. Desplazamiento temporal por cuanto al fundar su
estrategia en la herramienta carcelaria como recurso principal y al ser las cárceles nacionales
verdaderas «universidades del delito» o «cuarteles del crimen», sólo significa trasladar el problema
para cuando salgan en libertad quienes han delinquido. Por cierto, cuando salgan, con mayor odio,

Además, dicho artículo entiende ‘reincidencia’ con una amplitud alejada del sentido habitual con que
se le conceptualiza en el derecho penal, toda vez que engloba los ingresos de menores en CODs y en hogares
de protección, ingresos que no tienen que ver necesariamente con infracciones a la ley penal.
224
Después, en noviembre de 1993, LIBERTAD Y DESARROLLO (1997c) sostendrá que “Puede parecer muy
temprano a los 14 años o insuficiente a los 17, especialmente si los menores afectados deben ingresar a
establecimientos de adultos, donde sabemos no existe rehabilitación alguna y lo más probable es que terminen
perfeccionándose como delincuentes”, p. 232
225
CURY, ZALAQUETT y GISSI (1976), h. 76
226
Desplazamiento que resulta doble, territorial y temporal. Desplazamiento territorial por cuanto adoptar
una serie de medidas que no enfrenten las causas estructurales en que se origina la delincuencia sólo conlleva
que los actores de la subcultura delictual se trasladen a sitios menos vigilados. Lo que equivale a decir, hacia
otras zonas o comunas con menos recursos de tecnovigilancia, con menos dotación policial, con menos rejas y
guardias privados, comunas más pobres, por cierto.
marginación y avezamiento criminal. Es una forma más sutil, más remozada, más telegénica de la
técnica del cuarto oscuro, de histórico fracaso.

7. POLÍTICA CRIMINAL NACIONAL

Hacemos nuestra la preocupación de ROXIN (1972), “¿de qué sirve la solución de un problema
jurídico, que a pesar de su hermosa claridad y uniformidad es, desde el punto de vista político
criminal erróneo?”227 y es por ello que nos hemos preocupado de integrar todo tipo de
consideraciones para apreciar la conveniencia de una rebaja del límite de responsabilidad juvenil.

El derecho penal debe estar penetrado por la política criminal. Ésta —que tanta importancia ha
cobrado— persigue precisamente explicitar democráticamente los criterios con que debe operar el
sistema penal. Si no podemos perseguir y castigar a todos los delincuentes, veamos contra quienes
dirigiremos el aparato represivo estatal y de qué manera. La ausencia de una política definida en
materias como la judicial— penal, como ya se ha comprobado, no significa que no operen criterios
de exclusión o dirección. Significa eso sí, que estos son incoherentes, oscuros, muchas veces
arbitrarios, y siempre poco democráticos.
No podemos sino concordar con GARCIA MENDEZ (1996) cuando sostiene que “es preciso politizar
y al mismo tiempo despartidizar profundamente la cuestión de la infancia.”228
En el ámbito de la infancia, los consensos, tan característicos de nuestra sui generis transición,
debieran operar como estrategia de articulación de un discurso frente al llamado “fenómeno de la
delincuencia juvenil” que se conforme desde las exigencias de un Estado democrático de Derecho y
no desde el rating de los programas seudoperiodísticos o desde los índices de popularidad de pre o
post candidatos.

9. CRITERIO ANTICARCELARIO
Para finalizar este recorrido por varias perspectivas a considerar, no queremos dejar pasar de fijar
nuestra posición anti—carcelaria en el diseño de cualquier sistema.
El fracaso de la cárcel y sus sucedáneos eufemismos (Centros de Observación y Diagnóstico, Centros
de Detención Preventiva, etc.) está tratado con abundancia en la literatura y nos remitimos a ella.229

227
ROXIN, Claus (1972), Política criminal y sistema del derecho penal, p. 19
228
“Politizar en el sentido de que ninguna variable de importancia debe ser dejada de lado en el momento de
trazar las estrategias de acción.
Despartidizar en el sentido de que es necesario encontrar los mecanismos institucionales adecuados que
consagren la cuestión de la infancia como cuestión de toda la sociedad.” En GARCIA MENDEZ, Emilio (1991a),
“Prehistoria e historia del control socio—penal de la infancia : política jurídica y derechos humanos en América
Latina”, p. 9.
229
Obra capital es FOUCAULT (1995),“Vigilar y castigar. El nacimiento de la prisión”. También es fundamental
en este sentido la obra de Elías Neumann. Destacamos BERISTAIN, Antonio y NEUMAN, Elías (1991),
Criminología y dignidad humana. Diálogos; también en GARCIA VALDES, Carlos editor (1997), Historia de la
prisión, Edisofer, Madrid, 415 pp.
Pero nos preocupa que aún entre nosotros, con cárceles como las tercermundistas, se alcen voces
para, aprovechando la sensación de inseguridad ciudadana, proponer más cárcel como solución
contra la delincuencia.
No es menor que cada par de años se produzca un ‘motín’ o ‘incidente’ en algún centro de menores
del país con resultado de muerte para algún niño o adolescente. El SENAME insiste en que son
incidentes aislados, cuando es evidente la persistencia de patrones de conducta por parte de los
menores y también por parte de los guardadores, sean gendarmes o educadores. En nuestras
cárceles, y es bueno ser majadero en esto, no se rehabilita nadie. Y menos que nadie los niños y
adolescentes involucrados en ilegalismos juveniles.

V. NUESTRA OPINION

Queremos comenzar haciéndonos cargo del escaso debate nacional acerca del límite inferior de
edad. Aquí hay argumentos que se están escondiendo, que se camuflan bajo ropajes
seudocientíficos o con apelaciones a conceptos vagos e imprecisos.
Nos parece que, en verdad, el propósito de rebajar a 14 años o incluso a 12 años, el límite de
irresponsabilidad, tiene un fundamento indecible pero evidente: un criterio de combate a la
delincuencia, de mano dura, de “enviar señales a la delincuencia” (en la manida expresión de ciertos
parlamentarios ).
Se quiere ocultar lo que con toda claridad exponía Garçón:
“si la criminalidad aumenta, las causas de la delincuencia social se multiplican, las
antiguas fuerzas morales se descomponen, las religiones pierden su fuerza, … ¿No
deberá ser hoy más que nunca, el miedo al gendarme el principio de la prudencia ?
Hemos visto niños de catorce años convertidos en asesinos. ¿Admitiremos para estos
precoces criminales una justicia paternal y a modo de castigo nos contentaremos
con tirarles de las orejas? Los pequeños malvados, castigados levemente, están
siempre dispuestos a repetir sus hazañas. ¿Quién ve en esta dulzura, en esta piedad,
más que una sensiblería ridícula y que la llaga odiosa de la criminalidad juvenil debe
ser curada por hombres enérgicos que no duden en cauterizarla ?”230

Entre nosotros: NAQUIRA RIVEROS, Jaime (1994), “La pena privativa de libertad: una sanción penal
en crisis”; RIEGO, Cristián (1990), “La prisión durante el proceso penal chileno”; (1992), “Juventud y represión
penal” ; (1993a), “La crisis penitenciaria y el informe de la Cámara de Diputados”; (1993b), “El Sistema de
protección de menores : un discurso represivo oculto tras un discurso asistencial”. También JIMENEZ, María
Angélica (1994), El Proceso penal y los derechos humanos. Volumen II. Estudios empíricos, Cuadernos de
Análisis Jurídico, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, Nº 4, Diciembre 1994, Santiago. Y el Informe
de la Comisión Especial Investigadora de los problemas carcelarios del país, Cámara de Diputados de Chile, 23
de enero de 1992, en DOMÍNGUEZ, Andrés editor (1993), El Sol en la ciudad, Estudios sobre prevención del
delito y modernización penitenciaria, Comisión Chilena de Derechos Humanos, Santiago, pp. 243 y ss.
230
GARÇÓN, citado por Clement GRIFFE (1914), Les tribunaux pour enfants, p. 196. Citado desde CANTARERO
(1988), p. 99.
Esto es lo que no se atreven a decir muchos de quienes están por rebajar a 12 años, y algunos de los
que aceptan —ninguno defiende— los 14 años como baremo de la responsabilidad.

Así lo advierte CANTARERO (1988) cuando indica que

“… no deja de ser una paradoja que a los menores se les reconozca una edad penal
para delinquir a los dieciséis años y otra distinta para contratar a los dieciocho …
Bajo el criterio cronológico—biológico y las razones político—criminales que lo
sustentan, subyace la concepción de que los sujetos sometidos a la jurisdicción
tutelar adolecen de las llamadas capacidades de entender y de querer,
estableciéndose a tal respecto una presunción iuris et de iure, y «sospechándose»
por el legislador, que una vez elevada la edad penal a los dieciocho años,
«aumentarían correlativamente la irresponsabilidad y la actividad delincuencial
de los jóvenes», como señala GONZALEZ ZORRILLA.”231

Todo esto en un contexto en que la desmesura de los sistemas penales232 es una realidad que se
impone por sobre los desarrollos de la dogmática jurídico—penal garantista.
Y es que es preciso ubicar correctamente, históricamente y dentro del espacio punitivo, el lugar
donde se pretende efectuar esta cirugía legislativa. Por los antecedentes que hemos dado en el
cuerpo de este capítulo nos parece que cualquier ampliación del ejercicio del ius puniendi se inscribe
en una realidad violenta, a la que desde la academia y las oficinas gubernamentales no se le presta
mucha atención. Mirada desde esas calles, la pretensión de aumentar el rango legal de adolescentes
a los que se les hará responsables y sujetos idóneos de medidas de integración —que asemejan
bastante a una pena— derivará en un mayor ingreso de niños al cuarto oscuro sin que ello signifique
ninguna, ninguna mejora significativa en el problema de la seguridad ciudadana.
No está de más recordar, una vez más, que las benévolas intenciones de los legisladores, una y otra
vez, han derivado en reformas efectuadas sin los recursos mínimos para hacerlas funcionar como se
planearon en el escritorio, sin que las instituciones policiales y judiciales fuesen parte del cambio.
No conocemos argumentos que nos permitan colegir que la reforma del Anteproyecto no correrá
la misma suerte. Peor aún. No conocemos, en la discusión nacional, argumentos que ofrezcan un
fundamento teórico a una disminución en la edad límite de responsabilidad.

Lo que sí conocemos es la postura de ciertos expertos en temas de infancia, quienes argumentan

en pro de la rebaja a los 14 años en razón de que sólo así será posible que, bajo ese límite de edad,
no exista absolutamente ninguna intervención punitiva estatal.
Este argumento parece atendible, aunque no lo compartimos. Estimamos que una consideración
del tipo ‘viabilidad legislativa’ confunde la discusión y compromete el éxito de la reforma que todos
deseamos. En el orden del cese real del sistema penal encubierto parece mejor avanzar en la

231
CANTARERO (1988), p. 102. Cita a GONZALEZ ZORRILLA (1985), “La justicia de menores en España”, p. 136.
232
RESTA, Eligio (1995), “La desmesura de los sistemas penales” en BUSTOS director, Prevención y teoría de
la pena, Jurídica Conosur, Santiago, pp. 137—149.
sustitución del sistema para una vez instalado y en funcionamiento proceder a ampliar el universo
de niños y adolescentes a cubrir en el nuevo régimen.
Por lo demás, reiteramos la falacia de esa línea argumentativa del tipo “no nos preocupemos de la
edad sino que debajo de esa edad no haya sanciones penales”. Una cuestión no excluye la otra por
lo que son posibles, y deseables, de abordar ambas situaciones. Y en caso de ser necesario rebajar
la edad, nos inclinamos por una moderación paulatina, a saber, fijarla en 15 años.

Lo reiteramos. No conocemos de buenas razones que fundamenten la rebaja de la edad de

responsabilidad a los catorce años. Hicimos esta tesis en busca de tales razones y ha resultado una
búsqueda fallida. Nuestra convicción es que, en pro de facilitar consensos en torno a una reforma
legislativa indispensable, urgente, bien pensada, con instituciones garantistas, se ofrece como
moneda de cambio a los partidarios de ‘la mano dura’, un aumento de los potenciales infractores a
ser castigados, rehabilitados, etc.
No existen disponibles cifras serias que avalen el aumento de la comisión de ilícitos penales por
parte de población juvenil entre 14 y 16 años. Sí existen evidencia del aumento de los delitos de tipo
más violento, en especial de la figura del robo con intimidación o violencia.
No existe coherencia entre el planteamiento que en el nuevo sistema las medidas serán
efectivamente resocializadoras —lo que de la lectura del Anteproyecto es perfectamente
sostenible— con el hecho que le sean aplicadas a un universo mayor que el actual.
Es evidente que el actual sistema es un fracaso, pero las causas ciertamente no tienen que ver con
el baremo etáreo.
Resulta curioso que sean políticos de inspiración ‘liberal’ quienes avalen y patrocinen un incremento
de la más seria de las restricciones a la libertad, y precisamente, a quienes no cabe duda que son los
más desvalidos en toda sociedad, los niños y adolescentes.

Enfatizar una línea argumentativa de corte biologicista, arriesga perder de vista los importantes
logros de la «política criminal» en orden a visualizar con transparencia las decisiones que en el
ámbito punitivo el Estado realiza, exigencia básica de un Estado de derecho democrático.
La pregunta de GIMENEZ—SALINAS (1990) sigue presente: “¿hasta qué edad está dispuesta la
sociedad a prescindir de intervención en los jóvenes?”233

Y aquí se desnuda la principal debilidad de la situación estudiada en esta tesis. Sin un progresivo
trabajo de educación cívica, sin una creciente conciencia ciudadana, en definitiva sin un proceso de
democratización más participativo, reformas como ésta, parecen destinadas al vaivén del rating de
los programas seudo periodísticos, al clamor de los titulares rojos, a las dubitaciones de marketing
del gobierno de turno. Esta es una tarea no menor y en la cual, el desafío alcanza a toda la sociedad.

233
GIMENEZ—SALINAS COLOMER (1992), p. 45
 El trueque de etiquetas
Las introducciones de todas las tesis estudiadas234 y de la mayoría de la literatura temática, como
asimismo los discursos oficiales y periodísticos con relación al tema, comienzan redactando de cien
distintas formas la siguiente frase: “El tema de la delincuencia juvenil es un problema que desde
hace algún tiempo golpea a la opinión pública.”
No es cierto ese planteamiento. Inician mal su estudio. Lo comienzan con un cliché que, como todos
los clichés, deforma la realidad y la encierra en un estereotipo, lejos de los matices, claroscuros y
grietas propios de los fenómenos complejos.
En verdad, los problemas vinculados a la reacción social a los ilegalismos juveniles y a su más
completa obra, la cárcel, son consustanciales al mismo sistema.235 Nacen junto con él. No existió —
como sugieren o dejan entrever las introducciones de los tesistas y autores estudiados— un feliz
tiempo en que la cárcel o el tratamiento penal a los menores estuvieran fuera de discusión y en el
ámbito de los grandes consensos sociales. ¿Lugar común académico o descuido de los tesistas? Para
el caso da lo mismo.
Lo cierto es que esa forma de plantear el problema encubre una serie de preguntas que apenas se
han formulado. La crítica al discernimiento, a la justicia de menores y a las cárceles de niños es
antigua, abundante y monótona. Redundante incluso. Pero por sobretodo, estéril.
Este fenómeno de una crítica reiterada e infructuosa presenta fuertes analogías con el de la crítica
a la prisión. Por lo mismo vamos a comenzar revisando con FOUCAULT (1995) algunos puntos de
este interesante paralelo para luego plantear nuestras hipótesis.
En su brillante obra Vigilar y Castigar, suerte de genealogía de la cárcel, el autor francés sostiene
que:
“inmediatamente [de nacida] la prisión, en su realidad y sus defectos visibles, ha sido
denunciada como el gran fracaso de la justicia penal. De una manera muy extraña,
la historia del encarcelamiento no obedece a una cronología a lo largo de la cual se
asistiera a la sucesión sosegada: primeramente, del establecimiento de una
penalidad de detención, seguida del registro de su fracaso; después de la lenta
acumulación de los proyectos de reforma, que daría como resultado la definición
más o menos coherente de una técnica penitenciaria: luego, la utilización de este
proyecto, y finalmente la comprobación de su éxito o de su fracaso (… ) La crítica de
la prisión y de sus métodos aparece muy pronto, en esos mismos años 1820—
1845. Por lo demás, cristaliza en cierto número de formulaciones que —salvo las
cifras— se repiten hoy casi sin ningún cambio.”236

Continúa su análisis afirmando que:

234
Cuyo listado se adjunta en la bibliografía
235
Un ejemplo paradigmático lo podemos encontrar en la remisión que PUIG PEÑA, Federico (1969) hace
“Sobre el aumento de la delincuencia infantil como rasgo característico de la época actual a NICEFORO (1902),
La transformación del delito en la sociedad moderna, Madrid.
236
FOUCAULT, Michel (1995), p. 269
 “Desde hace siglo y medio, se ha presentado siempre la prisión como su propio
remedio; la reactivación de las técnicas penitenciarias como la única manera de
reparar su perpetuo fracaso; la realización del proyecto correctivo como el único
método para superar la imposibilidad de hacerlo pasar a los hechos.”237
“Palabra por palabra, de un siglo a otro repítense las mismas proposiciones
fundamentales. Y se consideran siempre como la formulación conseguida al fin,
aceptada al fin, de una reforma siempre fallida hasta entonces. No se debe, pues,
concebir la prisión, su «fracaso» y su reforma mejor o peor aplicada, como tres
tiempos sucesivos. Hay que pensar más bien en un sistema simultáneo que
históricamente se ha sobreimpuesto a la privación jurídica de libertad; un sistema
de cuatro términos que comprende: el «suplemento» disciplinario de la prisión,
elemento de sobrepoder; la producción de una objetividad, de una técnica, de una
«racionalidad» penitenciaria, elemento del saber conexo; la prolongación de hecho,
ya que no la acentuación, de una criminalidad que la prisión debía destruir, elemento
de la eficacia invertida; en fin, la repetición de una «reforma» que es isomorfa, no
obstante su «idealidad», al funcionamiento disciplinario de la prisión, elemento del
desdoblamiento utópico.”238

Todo lo dicho por Foucault respecto de la crítica a la cárcel es asimilable a la crítica al discernimiento
y al sistema de justicia penal de menores. Parafraseo. Para aproximarnos al desarrollo del sistema
de justicia de menores hay que pensar más bien en un sistema simultáneo que históricamente se
ha sobreimpuesto. Los cuatro elementos mencionados están también presentes en este ámbito.
Tenemos las cárceles de niños, y ya hemos visto en el capítulo primero el eufemístico nombre que
reciben. Asimismo, en esta área los reproches al cuarto oscuro se inician junto con el
establecimiento de los primeros tribunales tutelares estadounidenses. En nuestro país incluso se
vive una polémica parlamentaria en relación al centro donde se internaban los niños, la Escuela
Correccional de Niños de Santiago, ya en 1927.239 Una disciplina muy rígida habría producido el
colapso del establecimiento, según relata Alonso de la Fuente.240
Los numerosos esfuerzos de la doctrina han sido escasamente recogidos por las reformas
legislativas. Las iniciativas parlamentarias se suceden sin que ninguna llegue a puerto. Como
anotamos en el segundo capítulo, hay bruscas variaciones en torno al límite de edad de
inimputabilidad. Es más, el desarrollo de dispositivos de examen que concretizan el saber—poder
de la cárcel es gruesamente visible en el caso de los niños y adolescentes, quienes desde su primer
ingreso a un CTD o un COD comienzan a ser objeto de informes ordenados por los tribunales, los

237
IBID, pp. 273—274
238
IBID, p. 276
239
Según GONZÁLEZ VARGAS (1992), “… este reglamento fue modificado por un Decreto de 8 de enero de
1927, a raíz de serios cargos formulados en la Cámara de Diputados acerca del funcionamiento del
establecimiento.”
240
De la Fuente, Alonso (1958), El Procedimiento en nuestra legislación de menores, memoria, citado por
BASCUÑÁN et al (1974, h. 137)
que conforman una suerte de desafortunado currículum vitae. Los perjudiciales efectos llegan a
niveles insospechados cuando estos informes, por obra y desgracia de la burocracia, se fundan en
anteriores informes constituyendo así una suerte de realidad virtual del menor, paralela a su
realidad vital.241 Continuando el paralelo con la situación observada por Foucault, es posible advertir
asimismo que es evidente también aquí el aumento de la criminalidad juvenil, prueba ostensible de
la ‘eficacia invertida’ del sistema.
Surge así el convencimiento de que entre nosotros hay preguntas que no se han hecho
suficientemente: ¿cómo un sistema tan miserable y aborrecible ha durado tanto?, ¿cómo, si parece
existir acuerdo en la obsolescencia y fracaso del discernimiento, aún se mantiene? Los tesistas
usuales, en cambio, insisten en la denuncia y enumeración de males y en la apelación ciega y
reiterativa a normas internacionales.242 Los tratadistas apenas esbozan opinión al mencionar el tema
de los inimputables.
Para evitar esos lugares comunes e intentar respuestas a tan apremiantes preguntas, nos parece
conveniente plantearse ciertas cuestiones básicas, previas. A saber: ¿qué demandas satisface el
actual sistema ?¿qué principios defiende y mantiene? Es decir, es necesario asumir una perspectiva
de corte funcional. En palabras de Foucault: “Hay que asombrarse de que desde hace 150 años la
proclamación del fracaso de la prisión haya ido siempre acompañada de su mantenimiento (…) Quizá
haya que darle la vuelta al problema y preguntarse de qué sirve el fracaso de la prisión; para qué
son útiles esos diferentes fenómenos que la crítica denuncia continuamente.”243 Preguntémonos
entonces: de qué sirve el fracaso del sistema del discernimiento, a quiénes sirve el reiterado fracaso
de propuestas legislativas que buscan derogarlo, qué ganamos, como sociedad, manteniendo la
perversa fórmula del ‘fraude de etiquetas’ y un sistema penal encubierto. En adelante intentaremos
responder estas preguntas.

Hipótesis: El riesgo del trueque de etiquetas

Esta es una cuestión no menor habida cuenta del anuncio gubernamental de un Anteproyecto de
Ley de Responsabilidad Juvenil que pretende un cambio radical del sistema, de la estructura jurídica
ante los ilegalismos juveniles.244 La doctrina ha elaborado la noción de «fraude de etiquetas»245 para
denunciar la institucionalización del uso de eufemismos que encubren el carácter de penas de la
medidas tutelares y el carácter represivo de la lógica protectora.

241
Los perniciosos, incorrectos e ilegales efectos del abuso de los profesionales les han sido señalados por
operadores jurídicos del área, quienes hemos intentado p. ej. que dejen de considerar como «antecedentes
criminales» las anteriores detenciones de niños, las que suelen ser ‘por protección’ y sin que se establezca
ninguna culpabilidad —impropia en un inimputable por lo demás— pero que fundan el juicio de peligrosidad
y las sugerencias de medidas privativas de libertad que estos asistentes sociales y psicólogos hacen llegar al
juez de menores
242
Un ejemplo de esto en ALBASINI (1995). El profesor guía Sergio Yañez es muy claro al señalar esta debilidad
del trabajo —destacable en otros aspectos— en la carta de presentación.
243
FOUCAULT, Michel (1995), p. 277
244
Vid. Capítulo Primero.
245
Al respecto vid. BUSTOS (1992) y GONZÁLEZ ZORRILLA (1992) y Nota 4 del Capítulo Preliminar.
En un medio de marcado carácter legalista como el nuestro las expectativas ante una reforma
legislativa son numerosas, variadas, amplias, y a nuestro entender, excesivas. La sobrevaloración de
lo que la ley puede hacer puede ocasionar el fracaso de lo que en realidad está llamada a aportar a
la convivencia. A nuestro entender, es menester sentar bases que permitan superar un enfoque
predominantemente racionalista (en el sentido usado por OAKESHOTT, Michael 1947/1992246) en
torno a la legislación de menores. Esta forma de aproximarse al problema ha impedido la mejora
del sistema, unánimemente criticado y de reconocido fracaso. Los p r e j u i c i o s y las
c o s t u m b r e s , dos aspectos que suelen quedar fuera del análisis por el racionalismo en política,
explican más apropiadamente que otras circunstancias o argumentos de índole teórico, la
persistencia de una legislación tan abiertamente atentatoria contra los derechos infanto-juveniles.

Nosotros queremos plantear que, de no mediar cambios culturales significativos entre los
principales operadores del sistema jurídico penal de menores, se producirá, reforma legislativa
mediante, un fenómeno que hemos denominado (parafraseando una expresión ya amonedada) un
« t r u e q u e d e e t i q u e t a s » , esto es, un uso formal de la nueva institucionalidad, una aparente
incorporación de los postulados de la doctrina de la protección integral en el discurso institucional
de los actores del sistema, pero, simultáneamente, una persistencia de los mismos criterios
anteriores que conducirá, más temprano que tarde, a prácticas antiguas, a los mismos resultados
que el actual sistema de discernimiento, al mismo fracaso. Y a las mismas tesis y discursos oficiales
y reportajes periodísticos, por cierto.
Este peligro no surge de la imaginación afiebrada del tesista o de su falta de experiencia. De hecho,
este fenómeno no es nuevo entre nosotros. Ya la jurisprudencia ha efectuado con relación a la
interpretación del discernimiento una operatoria similar. Como veremos, los tribunales, sin que
mediara cambio legislativo sustancial, cambiaron su lectura de la ley y le dieron otra. ¿Por qué no
podría pasar eso nuevamente? Revisaremos algunas sentencias paradigmáticas en este sentido para
analizar los motivos de semejante actitud tribunalicia.
Huelga decir que este capítulo es sólo un primer aproximamiento a un área poco abordada en los
estudios actuales del derecho, cual es la dimensión cultural del mismo.

El Elemento Cultural del Sistema Legal, según L. Friedman

Es conveniente, entonces, iniciar una línea de análisis que incorpore un examen del elemento
cultural de nuestro sistema legal. Para aproximarnos al elemento cultural del sistema, nos
serviremos de la ya célebre definición del profesor Lawrence Friedman acerca del sistema legal.
Dice Friedman (1972):
“Un sistema legal operante puede ser analizado de acuerdo con tres clases de
componentes. Algunos son estructurales. Por estructurales queremos decir las
instituciones mismas, las formas que toman y el procedimiento que realizan (…)
Otros elementos en el sistema son culturales. Estos son los valores y
actitudes que mantienen unido el sistema y que determinan el lugar

246
OAKESHOTT, Michael (1992), “El racionalismo en la política” en Estudios Públicos N° 48, Primavera 1992,
Santiago, pp. 61-96. Publicado originalmente en 1947.
 que ocupa el sistema legal en la cultura de la sociedad como un
todo. (…) Otros componentes son sustantivos. Este es el otro aspecto del sistema
legal. Estas son las «leyes» en sí mismas – las normas, doctrinas, estatutos y
decretos, en tanto realmente son utilizados por los gobernantes y los gobernados y
además, todas las otras normas que se imponen independientemente de su origen
formal (…) Estos tres elementos juntos –estructural, cultural y sustantivo–
constituyen un todo que, a falta de un término mejor, llamamos sistema legal. El
derecho viviente de una sociedad, su «sistema legal» en el sentido analizado, es el
derecho en su forma real.”247

Esta concepción del «derecho viviente» de una sociedad es concordante con el concepto de
«derecho vigente» del profesor Karl Larenz (1966), para quien “el «Derecho vigente» es la totalidad
de sentido de las proposiciones jurídicas ‘concretizadas’ por la jurisprudencia.”248 Ambos
planteamientos comparten, para los efectos de esta tesis, un acento en la operatividad de las
normas, y le asignan un protagonismo a los actores del sistema que otras perspectivas teóricas
relegan al despreciado ámbito de la sociología del derecho.

enemos entonces que nuestro objeto de estudio es este elemento cultural del derecho vigente o
derecho viviente. Friedman ofrece algunas interrogantes que dan pistas de la línea de estudio que
deberíamos seguir.
“¿Qué tipo de entrenamiento y qué cultura tienen los jueces y los abogados? ¿Qué
piensa el pueblo del derecho?…¿Con qué propósito busca la gente a los abogados,
con qué propósitos utilizan otros oficiales o intermediarios?…¿Cuál es la relación
entre la estructura de clases y el uso o no-uso de las instituciones legales? ¿Qué
controles sociales informales existen además de o en lugar de los formales ? ¿Quién
prefiere algún tipo de control y por qué ? (...) Es la cultura legal, esto es, la totalidad
de los valores y actitudes relacionados con el derecho, la que determina cuándo,
dónde y por qué, la gente acude al derecho o al gobierno o le da la espalda.” 249

En este caso, nos parece importante interrogarnos por la cultura legal de los operadores del sistema
de justicia de menores. A saber, jueces de menores, abogados, asistentes sociales y psicólogos,
policía y gendarmería.
Compartimos la perspectiva de COUSO (1998) cuando señala que “el llamado aspecto cultural del
cambio, es determinante para que el nuevo proyecto de sociedad que postula la Convención se haga
realidad.”250

247
FRIEDMAN, Lawrence (1972), hh. 46—47
248
LARENZ, Karl (1966), Metodología de la ciencia del derecho, p.163
249
FRIEDMAN (1972), h.47
250
COUSO (1998), p. 56. Este planteamiento se inscribe en la perspectiva de trabajo de la Institución editora,
OPCION, ONG que entiende necesario avanzar en la toma de conciencia respecto de los derechos de los niños
y su concreción, por parte de la Sociedad en su conjunto, y que, por ende, orienta su trabajo en el ámbito
Reiteramos que este es sólo el comienzo de un trabajo de investigación, por lo que sólo ofreceremos
breves abordajes a cada uno de los actores del sistema. Nos serviremos como telón de fondo del
excelente trabajo del profesor Carlos PEÑA GONZÁLEZ (1994) acerca de la cultura jurídica chilena, o
más precisamente, acerca de una caracterización del ethos legal251 imperante entre nosotros.
II. LOS ACTORES DEL SISTEMA

1. LOS JUECES DE MENORES

Los Jueces de Menores y la técnica del ocultamiento
«Pues así como todos comen la carne limpia, cuyo proceso de matanza y
destazamiento no soportarían ver,
los que comemos del filete público de la paz nos rehusamos a mirar el
proceso de matanza y destazamiento que la produce …
Eso quiere decir, entre otras cosas, bajar a los sótanos,
rehusarse como intelectual y ciudadano a ser uno
de los que no pueden soportar la idea de que existe un matadero
pero quieren el filete pulcro y sin sangre en el supermercado.»
La Guerra de Galio, Héctor Aguilar Camín

Siguiendo a PEÑA (1994) consideramos, respecto del análisis de los tribunales de menores, que :“la
descripción de la cultura jurídica no puede consistir en simplemente exhibir las discrepancias entre
lo que los jueces dicen qué hacen y lo que, en efecto, hacen, puesto que lo que importa desde el
punto de vista cultural es describir la naturaleza de la relación entre ambos planos y la función
coercitiva que, en la función judicial, cumple la cultura jurídica explícita.”252
Cualesquiera de las tesis citadas en la bibliografía contiene un capítulo dedicado a la parte histórica
en que dejan en evidencia el cambio de criterio de los jueces en relación al contenido del
discernimiento. Por lo demás, todos sabemos la fuerza corporativa con que los jueces describen su
propia función bajo la forma de una labor que, sine ira et studio, nada más dice en pequeño lo que
el legislador previamente dijo en grande.
Nuestra hipótesis, en el ámbito de los actores tribunalicios del sistema, es que la relación entre lo
que los jueces de menores dicen que hacen (nada más que interpretar la ley) y lo que efectivamente

cultural sin descuidar el ámbito más ‘práctico’ o de terreno en la defensa de dichos derechos Al respecto, vid.
LUCO, Valeria (1998).
251
Para PEÑA (1994), “El ethos es, pues, un producto histórico, no deliberado; es fruto de la acción humana
pero no resultado de ninguna acción humana en particular. Hablar de ethos legal, en consecuencia, supone
hablar de una cierta pauta de conducta no deliberada, opaca y recibida mediante lo que Popper denomina
«tradición» (…) al hablar de ethos se pone de manifiesto el valor evolutivo que cabe asignar a la tradición y,
al mismo tiempo, se destaca cómo en los procesos de cambio y de crisis se produce aquello que Kuhn denomina
una tensión esencial entre tradición e innovación …” (p. 27) La relevancia de esta perspectiva de estudio reside
especialmente en que en el caso de Chile “dóciles a la idea que el cambio es nada más que un problema de
conocimiento y planificación deliberada … descuidamos aspectos claves del funcionamiento de nuestro sistema
legal” (p. 29) Sentencia harto aplicable en materia de legislación de infancia.
252
PEÑA (1994), p.65
hacen (actuar de colegisladores al llenar de contenido una expresión ambigua y equívoca como la
del discernimiento) es una relación de ocultamiento del poder que ejercen. El tradicional discurso
tribunalicio funciona como una técnica de ocultamiento y deviene en actuación sin control. De
hecho, la Ley de Menores establece en su a. 37 sólo los recursos de apelación y queja, dejando toda
una área del ordenamiento sin el control tradicional de la Corte Suprema por la vía de la casación.253
Ocultamiento que contiene una correspondencia con la doctrina de la situación irregular que pedía
no jueces sino “hombres bondadosos.”254
Este ocultamiento es también descrito, con otras expresiones, por GARCIA MENDEZ (1996), quien
estima que la vigencia de leyes basadas en la doctrina de la situación irregular se sustenta en tres
fuerzas distintas que, con propósitos disímiles, concurren a un mismo resultado. Éstas serían el
conservatismo jurídico, el decisionismo administrativo y el basismo de la atención directa. Y
corresponderían a roles asumidos por tres actores del sistema: los jueces de menores, los
organismos gubernamentales o administrativos del tema infancia y los grupos de la sociedad civil,
las ONGs. Para el autor argentino, si en la esfera jurisdiccional el ideal de juez es el buen padre de
familia alejado de las frías normas jurídicas; el óptimo administrativo también prefiere la distancia
de la ley255; a su turno, las ONGs eligen concentrarse en la atención directa de los mil problemas
urgentes de los niños en vez de distraer fuerzas en una reforma legislativa. Cada una, a su modo,
elige la distancia de la norma legal para su actuación y contribuye, así, a la mantención de un
vergonzoso sistema.

Nosotros preferimos hablar de una práctica de ocultamiento, justamente para acentuar el carácter
de «función latente»256 de este aspecto del despacho judicial.

253
De la anecdótica forense destaca el caso del abogado Hernán Fernández a quien una jueza de menores le
rompió materialmente un escrito en que interponía un recurso de apelación.
254
Cuya encarnación paradigmática entre nosotros fue Samuel Gajardo, el primer juez de menores de
Santiago. Para un estudio de este singular protagonista de la historia del derecho de menores en Chile, vid.
entre sus obras, principalmente GAJARDO (1929), Los derechos del niño y la tiranía del medioambiente, obra
divulgatoria de la ley 4.447, y que mereció el abundante elogio del crítico de la época Omar Emeth. También
GAJARDO (1957), Memorias de un juez, en que puede observarse la pena correspondencia de los asertos de
PLATT (1988) respecto a ‘los salvadores del niño’ quienes armados con la mejores intenciones restringieron al
máximo los derechos de éstos. En el mismo sentido, también es de interés GAJARDO (1936), Justicia con alma,
obra cuyo título la retrata de cuerpo entero.
255
Para el aparato administrativo “resulta más cómodo trabajar en el contexto de una ley relegada y
desprestigiada que ofrece objetivamente vacíos prácticamente infinitos de discrecionalidad” (GARCIA
MÉNDEZ,1996)
256
Seguimos en esto a PEÑA (1994) quien remitiéndose a Robert Merton, distingue entre función manifiesta
y función latente : « Po r f u nc ión man i fie sta se en tiende, as í, a aqu ell as c onsec ue nc ia s
objeti va s p a ra un a un i dad soc ia l que son pe r segu ida s y p re vi st as c o mo ta le s po r lo s
ac to r es y … s e ent ie nde por fun c ión lat ente a aque l las cons ec uen c ias ni inte nta das n i
re cono c id as po r esos m i smos a ct or es .» (p. 8 5)
Para una aproximación a la metodología funcional y un estupendo uso de este tipo de análisis en
relación al control social de los ilegalismos juveniles vid. COUSO (1992), hh. 24—47
La técnica del ocultamiento no es exclusiva de los jueces de menores sino un rasgo deformado de
la organización judicial. Y no es tampoco un arrebato de un grupo institucional sino más bien, nos
parece que es una respuesta social y culturalmente adecuada a los desafíos y expectativas de la
sociedad civil y la clase política en Chile. De ahí la cita del epígrafe a la novela de Aguilar Camín.
Como sociedad no soportamos demasiada realidad. Queremos paz y tranquilidad y estamos
dispuestos a cerrar los ojos ante quien nos proporcione el filete «pulcro y sin sangre» de la seguridad
ciudadana.

Revisión de jurisprudencia
Vamos a analizar algunos fallos en los que observaremos cómo opera el cambio de criterio judicial
sin que mediara cambio legislativo substancial alguno.

1934
Un fallo de la C. de Apelaciones señala que “el juicio de discernimiento … es la determinación …
acerca de si el menor tiene el desarrollo o madurez mental indispensable para haber adquirido la
conciencia de la punibilidad del hecho que ejecuta, en otros términos, si puede distinguir entre lo
bueno o lo malo…”257

1957
“Si bien hasta ahora no ha sido eliminado la anacrónica palabra «discernimiento»…esta no tiene la
significación que investía, de imputabilidad basado en el conocimiento que tiene el agente de lo
lícito o lo ilícito… Hoy en día, la declaración del discernimiento la hace el juez de menores a su
arbitrio, teniendo en cuenta únicamente la peligrosidad del agente y sus posibles aptitudes de
educación o reeducación para adaptarse.”258

1967
“Para decidir si un menor obró con discernimiento o sin él en la comisión de un delito, es necesario
tener en cuenta el espíritu de la ley de menores, la cual acoge en us preceptos el criterio de la
utilidad social … El discernimiento debe enfrentarse como un problema humano y pedagógico,
considerando la capacidad de readaptación social del menor y no con un criterio jurídico…”259 Este
fallo es relevante pues funda esta interpretación en la supresión del antiguo a. 370 del C.P.P. que
disponía : «Si el procesado fuere mayor de 10 y menor de 16 años, el juez recibirá información
acerca del criterio del mismo y, en especial, de su aptitud para apreciar la criminalidad del hecho
que hubiere dado motivo a la causa, siempre que del simple examen personal del juez no aparezca
claramente de manifiesto el discernimiento con que hubiere obrado el procesado.» Pero junto con
basarse en la derogación de esta norma , expone que el criterio de la utilidad social ha sido recogido
en nuestra jurisprudencia y cita un fallo de 1886, dictado por la Corte de Apelaciones de Concepción
y publicado en la Gaceta de los Tribunales, año 1886, p. 495, sentencia no. 888.

257
Gaceta de los Tribunales, segundo semestre, 1934, sección criminal, p. 400.
258
R. D. J., Tomo LIV, No. 1 y 2, 1957, sec. IV, p. 15.
259
R. D. J., Tomo LXIV, No. 1, 1967, sec. IV, p. 15
2. ASISTENTES SOCIALES Y PSICÓLOGOS.
Los asistentes sociales y psicólogos son los peritos encargados de los exámenes técnicos de los niños
y adolescentes, ya durante el trámite del discernimiento, ya con vistas a una medida de protección.
Sus informes suelen contener sugerencias al juez de menores en orden a la medida a aplicar al niño.
Para el estudio de estos actores nos serviremos de una breve investigación realizada por el abogado
Alejandro Gómez de las medidas propuestas en las sugerencias de los informes técnicos evacuados
por profesionales del C.O.D San Miguel durante 1 mes de 1997. (El informe se contiene en el Anexo)

El cuadro relevante para nuestros efectos es el siguiente:

SUGERENCIA N° DE CASOS PORCENTAJE

SIN SUGERENCIA 13 14 %
MEDIDAS AMBULATORIAS 28 30 %
MEDIDAS RESIDENCIALES ¤ 35 38 %
MEDIDAS INDETERMINADAS 17 18 %
TOTAL 93 100 %
¤ Incluye las medidas privativas de libertad.

Tenemos entonces que entre el sector de actores más crítico del sistema, de formación psico—social
(muchos de ellos jóvenes profesionales), las medidas privativas de libertad son las más sugeridas.

Si sólo incluimos aquellos informes que contenían sugerencias, el cuadro es aún más decidor:
SUGERENCIA N° DE CASOS PORCENTAJE

MEDIDAS AMBULATORIAS 28 35 %
MEDIDAS RESIDENCIALES ¤ 35 44 %
MEDIDAS INDETERMINADAS 17 21 %
TOTAL 80 100 %
¤ Incluye las medidas privativas de libertad.

Tenemos así, que las medidas privativas de libertad ocupan un triste primer lugar en las preferencias
de los peritos al momento de recomendar al magistrado una alternativa de rehabilitación. Un 44%
de las sugerencias son a un sistema cerrado. ¿Significa que la internación es solución para casi la
mitad de los ‘problemas’ de los niños y adolescentes que pasan por los juzgados de menores?
¿Es posible, entonces, simplemente culpar al sistema, entonces, de que envíe niños en docenas al
cuarto oscuro?
Este 44%, a nuestro entender, hace peligrar cualquier reforma al sistema de medidas reeducativas.
El Anteproyecto amplia en rango de medidas, les asigna un carácter esencialmente flexibles,
determinado en el tiempo, susceptible de control y de reclamo por parte del menor. Y se privilegia
las medidas ambulatorias, exigiéndose algunos requisitos para que sea posible ordenar la
internación (gravedad de la infracción, reincidencia, etc.). Pero si los profesionales mantienen su
actual preferencia por las medidas en medio cerrado, ¿qué puede hacer la ley?

3. ABOGADOS
El único indicador que exhibiremos con relación a los abogados tiene que ver con la formación
universitaria. ¿En cuántas facultades se ha enseñado durante el último tiempo, como un curso
especializado, la materia de menores?

UNIVERSIDAD 1999 2000

P. U. Católica de Chile
U. de Chile
U.. Diego Portales
U. Central
U. Finis Terrae
U. Gabriela Mistral
U. de La República
U. Arcis
U. Andrés Bello
U. Bolivariana

Tenemos así una ostensible deficiencia en la formación curricular de los abogados. El tema de los
‘menores’, como señalamos en el capítulo anterior, es tratado en los manuales con un par de
párrafos a propósito de los inimputables. La notable excepción es el Manual de Náquira (1998).
¿Cómo esperar entonces un reclamo más activo de la inconstitucionalidad de las normas de la Ley
de Menores cuando no se recibe formación que acuse ese desfase?

CONCLUSIONES
Nos preocupan las sobrexpectativas que ha generado una reforma al sistema de justicia de menores.
A propósito de la reforma judicial (y sus expectativas), a comienzos de los noventa señalaba un
autor, un juicio que hacemos extensivo a nuestro ámbito:
“Todo ello no parece ser más que una muestra de voluntarismo, Creer que el cambio
de estructuras generará cambios funcionales, por arte de magia, no tiene mayor
asidero. Generalmente esta postura oculta el no saber cuáles son los cambios
funcionales que se deben hacer.”260

260
En VARGAS V., Juan Enrique (1993),“Política judicial en Chile” (p. 634) en CORREA SUTIL, Jorge editor,
Situación y políticas judiciales en América Latina, Cuadernos de Análisis Jurídico, Escuela de Derecho,
Universidad Diego Portales, Nº 2, Serie publicaciones especiales, Santiago, pp. 627—639
 Epílogo
1. Los niños deben esperar (Desafíos del estado y de la sociedad civil)
“La construcción de una «sociedad ciudadana»
parece ser uno de los grandes desafíos
del Desarrollo Humano en Chile.”261

Los medios de prensa, los actores políticos y sociales, los “candidatos”, hacen
llamados a una mano dura en la lucha contra la delincuencia. En los últimos meses se han escuchado
afiebradas propuestas al respecto (policías municipales, denuncia pública de presos con libertad
provisional, etc.) y todo indica que se seguirán oyendo. Sin embargo de estas voces “llenas de furia
y sonido” persiste la ausencia de una real y seria política criminal. Especialmente grave en el caso
de los niños y jóvenes presos.
La ausencia de un marco legal que compatibilice principios tan caros a nuestra
cultura actual como la seguridad ciudadana y el respeto a las garantías personales establecidas en
nuestra Constitución Política conduce al funcionamiento de un sistema penal encubierto que busca
sin control, sin claridad, sin resguardos satisfacer las demandas que nuestra sociedad le hace al
sistema.
El refrán popular dice que siempre el hilo se corta por lo más delgado. En el caso de
la cadena de nuestro sistema penal, el eslabón más delgado son los niños y jóvenes, que diariamente
son llevados a los juzgados en los mismos carros celulares que los adultos, niños cuyo
“discernimiento” demora en promedio 45 a 50 días, que aún si son absueltos quedan marcados con
la imborrable anotación en la tarjeta de control de las policías, etc.
Manoseada hasta lo indecible, la frase “necesidad de una Política de Estado”
mantiene su vigencia en este tema. Ciertamente, los gobiernos de la transición han aumentado el
presupuesto hasta donde han podido, han dado prioridad a la necesidad de reformas y han ofrecido
recursos —siempre insuficientes— a los menores infractores de ley. No obstante estos esfuerzos,
un proyecto de ley que demora más de 8 años en ser enviado a trámite legislativo no habla bien de
la seriedad con que los gobiernos de la Concertación asumen el tema de la regulación de los
ilegalismos juveniles. Parece oportuno citar a Ronald Dwörkin : «Si el Gobierno no se toma los
derechos en serio, entonces tampoco se está tomado en serio el derecho»262

Pero más allá de las responsabilidades del Ejecutivo, lo que se requiere en el

momento actual es una activa respuesta de toda la sociedad, cada uno desde su lugar. Así lo indica

261
PNUD (1998), Resumen ejecutivo del Informe Desarrollo Humano en Chile 1998. Las paradojas de la
modernización, PNUD (Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, p. 20. El polémico informe,
curiosamente, también menciona un ‘cuarto oscuro’: aquel donde relegaríamos nuestras inseguridades e
incertidumbres provocadas por la modernización y en el cual se escondería la desazón y el malestar difuso y
persistente diagnosticado en el documento (p. 19)
262
DWÖRKIN, Ronald (1984), Los Derechos en serio, Ariel, Barcelona, p. 303
también el profesor Baratta: “Sin un fuerte movimiento social que tenga sus raíces en la sociedad
civil no hay una chance para una efectiva implementación de los principios y las normas de la
Convención en la legislación, pero sobre todo en la praxis administrativa y judicial.”263
El parlamento, en una ágil reforma al sistema de justicia de menores, de reconocido
fracaso; el poder judicial, en un uso, tan criterioso como apegado al texto del derecho vigente (en
especial, las normas de garantías contenidas en la olvidada Convención de los derechos del niño, ley
de la República), de las herramientas que le permiten dar solución a los problemas de justicia y no
contribuir a consolidar los existentes y agravarlos; la empresa, en una apuesta por el capital humano
que valore debidamente la creatividad y el esfuerzo de jóvenes que presentan una anotación en su
certificado de antecedentes o en su tarjeta de control policial, y que no debieran ser por ello
apresuradamente tachados de ‘delincuentes’ con una marca indeleble; la escuela, que en el marco
de la reforma educacional, no se deshaga de los llamados “jóvenes problema” sino que asuma su
responsabilidad en la formación de ciudadanos para una sociedad pluralista264; las iglesias, cuya
capacidad de acogida y comprensión es desafiada justamente por aquellos a quienes nadie escucha;
las asociaciones, que como expresión de la vitalidad y diversidad de nuestra sociedad, están
llamadas a concurrir a esta tarea común desde su especificidad; los medios de comunicación, que
con rigor y seriedad presenten los datos sin caer en sensacionalismos baratos y tremendamente
dañinos, información que no sólo dé cuenta de la “fotografía” de un momento aislado sino que
ofrezca la más completa verdad que nos permita comprender en vez de condenar y efectúe su oferta
informativa con seriedad y rigurosidad265; y finalmente, las familias, escuelas de servicio, de
tolerancia y respeto.

Porque en verdad, la tarea no es compatibilizar seguridad y respeto a las garantías

personales como quien busca el mejor empate, el promedio cuatro. El desafío es despertar
conciencia de que la mejor inversión en seguridad, a largo plazo, y en serio, es la inversión en sacar
a los jóvenes, a los primerizos de la “carrera” del delito. Casi todo lo demás son sólo respuestas que
lo desplazan geográficamente (medidas a nivel municipal, que conllevan el cambio de territorio a
sectores menos vigilados, lo que es igual a decir más pobres) o lo aplazan temporalmente (la “mano
dura” que encarcela y dificulta la excarcelación sólo aplaza el tema para cuando salgan libres esas
personas que se han “doctorado” en delincuencia y odio).

Sin un compromiso global este tema arriesga ser nada más que una página más en
las declaraciones públicas que dicen lo que siempre dice una declaración pública, arriesga ser un

263
BARATTA (1995), p. 45
264
Un excelente ejemplo de una línea de trabajo en la formación de ciudadanos de una democracia lo
constituye el texto de BATES, Luis y GARAFULIC, María Paz (1998), La Edad y sus implicancias legales. Derechos
y obligaciones, Programa MECE/Educación media, Ministerio de Educación, Santiago
265
Ya resulta habitual en la estrategia noticiosa que se proporcionen ‘estadísticas’ en los sin consignar la
fuente de donde son extraídas y sin que merezcan ningún comentario que las contextualice como se hace con
-sin ir más lejos- los índices económicos regulares.
minuto más en las polémicas de los noticiarios, un ítem más en las agendas de marketing de los
dirigentes de la telepolítica.
Este llamado no es de carácter solidario sino corresponde más bien al orden de la
justicia social. Dice al respecto el P. Hurtado
“hay mucha gente que está dispuesta a hacer obras de caridad, a fundar un
colegio, un club para sus obreros, a darles limosna en sus apuros, pero que no
puede resignarse a lo único que debe hacer, esto es, a pagar a sus obreros un
salario bueno y suficiente para vivir como personas”266

En el terreno de la infancia infractora esa obligación de justicia pasa por silenciar esas voces
que exigen ’mano dura’ contra quienes han tenido una vida más que dura desde su nacimiento y
por ofrecerles el Derecho, las mismas garantías y libertades que gozan los adultos.
Por mientras eso ocurra, los niños y jóvenes deberán esperar.
En el cuarto oscuro de castigo, por cierto.

2. Un cuarto oscuro para el próximo milenio

« Cuando me desperté el dinosaurio todavía estaba allí »
Roberto Fontanarrosa

“Lo que uno teme cuando aborda esta temática, es que dentro de veinte años nos volvamos
a encontrar para constatar la gravedad de la situación de la infancia en Chile.”267 El senador José
Antonio Viera—Gallo expresa así, muy acertadamente, el principal temor del tesista al terminar esta
tesis.
Si al iniciar el capítulo tercero decíamos que todas las tesis y casi toda la literatura
comienzan diciendo “En el último tiempo, el fenómeno de la delincuencia juvenil ha cobrado gran
importancia…”, podemos asegurar que en todos los gobiernos se suele afirmar que
“está en estudio, y en próxima aparición, un proyecto que solucionará
definitivamente el problema de la delincuencia infantil y juvenil solucionando el problema de
raíz …”

Todo esto en un contexto de país, al menos, preocupante. En medio de un TelePaís,

donde los ilegalismos juveniles aparecen en noticiarios que pretendiendo cubrir neutralmente un
fenómeno de alto interés mediático, terminan construyéndolo en el imaginario colectivo bajo
estereotipos poco acertados. Un Chile perplejo, que pasa esquizofrenéticamente del avanzar sin
transar al transar sin parar.

Es por ello que se hace necesario mantener una doble actitud: un decidido apoyo a
la reforma del anteproyecto y un cuidadoso recelo ante las sobreexpectativas que éste ha generado.

266
HURTADO s.j., Alberto (1947), “Humanismo Social”, reedición Editorial Los Andes de 1994, p. 87.
267
VIERA-GALLO (1994), “Comentario a Documento de Miguel Cillero”
 Mientras pretendamos cubrir con un tupido velo lo que pasa en nuestra república
con los niños y jóvenes presos, mientras la respuesta social no se funde en imperativos de justicia
sino en pequeños cálculos, el llamado futuro de nuestra patria seguirá encerrado en el cuarto oscuro
de castigo de ésta, nuestra gran familia chilena.

«… aun en un sistema legal floreciente puede verse que

los cambios importantes surgen del derecho ya existente,
enriqueciendo dicho derecho, cambiando su base
y de ese modo provocando otros cambios.
De tal forma que la política legal utópica sigue siendo,
en ese sentido amplio, derecho.
… cada sueño podría ser el futuro del derecho»
Ronald Dwörkin, El Imperio de la justicia
BIBLIOGRAFIA
- OBRAS GENERALES Y MONOGRAFIAS
- ARTICULOS DE PUBLICACIONES ACADEMICAS
- TESIS RELACIONADAS
- ARTICULOS DE PRENSA Y OTROS

OBRAS GENERALES Y MONOGRAFIAS

AGUDELO BETANCUR, Nódier (1984), Inimputabilidad y responsabilidad penal : A propósito de la

polémica Estrada Vélez—Fernández Carrasquilla, Temis, Bogotá.
ALBRECHT, PeterAlexis (1990), El Derecho penal de menores, P.P.U., Barcelona, traducción de J.
Bustos.
BARATTA, Alessandro (1982), Criminología crítica y crítica del derecho, Siglo XXI, México (1ª ed.
1982)
BARBERO SANTOS, Marino (1973), Delincuencia juvenil y su tratamiento, Santiago de Compostela.
BASCUÑAN VALDES, Antonio et al (1974), La responsabilidad penal del menor, Instituto de Docencia
e Investigación Jurídicas, Santiago, 2 vol.
BERISTAIN, Antonio y NEUMAN, Elías (1991), Criminología y dignidad humana. Diálogos, Depalma,
Buenos Aires, 2ª ed.
BIANCHI, María del Carmen compiladora (1995), El Derecho y los chicos, Espacio Editorial, Buenos
Aires
BUSTOS RAMIREZ, Juan y VALENZUELA., Manuel (1981), Derecho Penal Latinoamericano
Comparado, Tomo I, Parte General, Depalma, Buenos Aires.
BUSTOS RAMIREZ, Juan (1982), Bases Críticas para un Nuevo Derecho Penal, Temis, Bogotá.
Reeditado en 1994 por Jurídica Conosur, Santiago.
_______ (1989a) Manual de derecho penal español. Parte General, 3ª edic. aumentada y corregida,
Ariel, Barcelona.
_______ (1989b), Introducción al Derecho Penal, Jurídica Conosur, Santiago (1ª ed. 1986, Temis,
Bogotá)
_______ director (1992), Un Derecho Penal del Menor, Jurídica Conosur, Santiago.
CANTARERO, Rocío (1988), Delincuencia juvenil y sociedad en transformación: derecho penal y
procesal de menores, Ed. Montecorvo, Madrid.
CEREZO MIR, José (1982), Problemas fundamentales del Derecho penal, Tecnos, Madrid
CILLERO, Miguel y COUSO, Jaime (1992), Antecedentes para una nueva regulación jurídica de las
infracciones juveniles a la ley penal, Estudio técnico encargado por SENAME, Santiago,
s/ed., (gentileza de los autores)
CILLERO, Miguel et al (1995), Niños y adolescentes. Sus derechos en nuestro derecho, SENAME,
Santiago
CILLERO, Miguel (1999), Infancia, derecho y justicia, UNICEF y Facultad de Ciencias Sociales de la
Universidad de Chile, Santiago,
COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTON, T.S. (1991), Derecho penal. Parte General, 3ª edición, Tirant
Lo Blanch, Valencia
COOPER MAYR, Doris (1994), Delincuencia común en Chile, Lom, Santiago
CORDOBA RODA, Juan (1977), Culpabilidad y pena, Bosch, Barcelona.
CURY, Enrique ; ZALAQUETT, Alejandro y GISSI, Jorge (1976), Diagnóstico sobre el tratamiento
normativo y fáctico de la delincuencia juvenil en Chile y diseño de una política de
soluciones a los problemas que presenta, CONYCIT, Programa de Desarrollo Integral de
Menores, Santiago.
CURY URZUA, Enrique (1992), Derecho Penal. Parte General. Tomo II, Jurídica de Chile, Santiago, 2ª
edic. actualizada.
D’ ANTONIO, Daniel Hugo (1978), El Menor ante el delito, Astrea, Buenos Aires
DE LEO, Gaetano (1985), La justicia de menores, Teide, Barcelona.
DWORKIN, Ronald (1984) Los derechos en serio, Ariel, Barcelona (1ª edición en inglés, London,
Gerald Duckworth & co. 1977)
ECO, Umberto (1989), Cómo se hace una tesis. Técnicas y procedimientos de investigación, estudio
y escritura, Gedisa, México, 8ª reimpresión
ETCHEBERRY, Alfredo (1987), El Derecho penal en la jurisprudencia, T. I , Parte General, Jurídica de
Chile, 2ª ed., Santiago
_______ (1998), Derecho Penal, Vol. I, 4 vol., Jurídica de Chile, 3ª ed. revisada y actualizada con
colaboración de Jorge Ferdman, Santiago.
FERNANDEZ ALBOR, Agustín et al (1973), Delincuencia juvenil, Secretariado de Publicaciones de la
Universidad de Santiago [de Compostela], Vigo.
FOUCAULT, Michel (1986), La Verdad y las formas jurídicas (1ª ed. en francés 1978), Gedisa, México.
_______ (1995), Vigilar y castigar, nacimiento de la prisión, Gedisa, México (1ª ed. en francés,
Gallimard, París, 1975)
GAJARDO, Samuel (1929), Los Derechos del niño y la tiranía del ambiente (divulgación de la ley
4.447), Imprenta Nascimento, Santiago
_______ (1940), Delincuencia infantil, Imprenta Dirección General de Prisiones, Santiago.
_______ (1957), Memorias de un juez, Editorial Divulgación, Santiago
GONZALEZ BERENDIQUE, Marco A. (1998), Criminología, 2 Tomos, Jurídica de Chile, Santiago.
HASSEMER, Winfried (1984), Fundamentos del derecho penal, traducción de Arroyo Zapatero y
Muñoz Conde, Bosch, Barcelona
HENDLER, Edmundo (1996), Derecho Penal y Procesal Penal de los Estados Unidos, Ad-Hoc, Buenos
Aires
KAHAN, Mario y BRAVO, Macarena (1992), Construyendo derechos : Bases generales para una
propuesta de Código del menor en Chile, QUERCUM—IDNI, Santiago
LABATUT, Gustavo (1979), Derecho penal, Tomo I, (8ª edición actualizada por Julio Zenteno Vargas),
Jurídica de Chile, Santiago.
LARENZ, Karl (1966), Metodología de la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona, traducción de E.
Gimbernat.
MALDONADO, Francisco (1996), Finalidad, funciones y determinación de la pena. Tesis (dirigida por
prof. E. Cury) para optar al grado de Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho de la P.
Universidad Católica de Chile, s/ed., vii, 441 hh., vii, Santiago.
MIDDENDORF, Wolf (1964), Criminología de la juventud: estudios y experiencias, trad. de José María
Rodríguez Devesa, Ariel, Barcelona.
MIDEPLAN (1996), Balance de seis años de políticas sociales 1990/1996, Santiago, Mideplan.
MINISTERIO DE JUSTICIA DE CHILE (1998), Infancia, ley y democracia. Anteproyecto de ley sobre
responsabilidad por infracciones juveniles a la ley penal, Unicef - Min. Justicia, Santiago.
Incluye en separata Comentarios de Paz Ciudadana, Carlos Reymond y Ricardo Rivadeneira
y otros.
MIR PUIG, Santiago (1995), Derecho Penal. Parte general, 3ª edición, reimpresión, P.P.U.,
Barcelona.
MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARAN, Mercedes (1996), Derecho Penal, Parte general, 2ª
edición revisada y puesta al día, Tirant Lo Blanch, Valencia
NAQUIRA RIVEROS, Jaime (1998), Derecho Penal I. Teoría del delito, Mc Graw-Hill, Santiago. Incluye
esquemas en separata
NINO, Carlos Santiago (1980), Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito,
Astrea, Buenos Aires.
NOVOA MONREAL, Eduardo (1960), Curso de Derecho Penal Chileno. Parte General. Libro I, Tomo I,
Jurídica de Chile, Santiago.
OPCION, Corporación (1996), Documento No. 3 : Doctrina de protección integral de la infancia,
Santiago, s/ed., Mimeo.
PAZ CIUDADANA, Fundación (1994), Foro político sobre seguridad pública, septiembre 1993, F. Paz
Ciudadana, Santiago.
_______ (1997), Anuario de Estadísticas Criminales 1997, F. Paz Ciudadana, Santiago.
PEÑA GONZALEZ, Carlos (1993),“Informe sobre Chile” en CORREA, Jorge editor, Situación y políticas
judiciales en América Latina, Cuadernos de Análisis Jurídico, Nº 2, Serie publicaciones
especiales, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago, pp. 285—423
_______ (1994), “Hacia una caracterización del ethos legal: de nuevo sobre la cultura jurídica” en
Squella, Agustín et al, Evolución de la cultura jurídica chilena, C.P.U., Santiago, pp. 23 —
149.
PLATT, Anthony (1988), Los «salvadores del niño» o La invención de la delincuencia, Siglo XXI,
México.
POLAINO NAVARRETE, Miguel (1984), Derecho penal: Parte general, Bosch, Barcelona
POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio (1997), Derecho Penal Tomo I, Jurídica Conosur, Santiago
PUIG PEÑA, Federico (1969), Derecho penal: Parte general, Tomo II, 6ª ed., Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid
QUINTANO RIPOLLES, Alonso (1963), Curso de Derecho penal, Tomo I, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (1981), Introducción al derecho penal. Parte general, Barcanova,
Barcelona.
_______ et al (1996), Derecho penal. Parte general, CEDECS Editorial, Barcelona
RIEGO Cristián y GONZALEZ, Felipe (1993), Las garantías de la detención en Chile : Informe final del
convenio de investigación acordado entre la Corporación Nacional de Reparación y
Reconciliación y la Universidad Diego Portales, Santiago.
RIOS MARTIN, Julián Carlos (1993), El Menor infractor ante la ley penal, Comares, Granada, España.
RODRIGUEZ DEVESA, José María (1981), Derecho penal español. Parte general, Madrid, 8ª ed. (1ª
ed. 1969)
ROXIN, Claus (1972), Política criminal y sistema del derecho penal, traducción e introducción F.
Muñoz Conde, Bosch, Barcelona (1ª edic. Berlin, 1970)
_______ (1976), Problemas básicos del derecho penal, traducción Diego-Manuel Luzón, Reus,
Madrid.
VARGAS VIANCOS, Juan y CORREA SUTIL, Jorge (1995), Diagnóstico del sistema judicial chileno,
C.P.U., Centro de Desarrollo Jurídico Judicial, Santiago.
VIVES ANTON, Tomás S. coodinador (1996), Comentarios al Código Penal de 1995. Vol. I (arts. 1 a
233), Tirant Lo Blanch, Valencia
WELZEL, Hans (1970), Derecho penal alemán, Parte general, Jurídica de Chile, 11ª ed., traducción de
J. Bustos y S. Yañez, Santiago
ZAGREBELSKY, Gustavo (1995), El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Ed. Trotta, Madrid.
ZALAQUETT, Alejandro y SANTA MARIA, Juan Pedro (1972), Criminología del menor delincuente, Ed.
Andrés Bello y Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Chile, Santiago.
ZALAQUETT, Alejandro; CURY, Enrique y GISSI, Jorge (1976), Evaluación del sistema de
rehabilitación de menores y formulación de un plan aplicable a una unidad modelo,
CONYCIT, Programa de Desarrollo Integral de Menores, Santiago.
ZUÑIGA, Ana María (1984), Legislación de menores, Jurídica de Chile, Santiago.
SIN AUTOR (1974), Diagnóstico del sector justicia en relación al menor, CONICYT, Programa de
desarrollo integral del menor, Ministerio de Justicia de Chile, Agosto 1974.

***

ARTICULOS DE PUBLICACIONES ACADEMICAS

(También incluye capítulos de libros y boletines informativos)

ALEXIS—ALBRECHT, PETER (1992), “Respecto del futuro del derecho penal de menores” en Bustos,
Juan director (1992), Un Derecho Penal del Menor, Jurídica Conosur, Santiago, pp. 55 - 72
ALVEAR, MARIA SOLEDAD (1998), “Presentación del Anteproyecto de ley sobre responsabilidad por
infracciones juveniles a la ley penal”, en Infancia, ley y democracia, Anteproyecto de ley
sobre responsabilidad por infracciones juveniles a la ley penal, UNICEF y Ministerio de
Justicia, Santiago
ANDRES IBAÑEZ, Perfecto (1986), “El sistema tutelar de menores como reacción penal reforzada”
en Jiménez, Florencio y Clemente, Miguel compiladores, Psicología Social y Sistema Penal,
Alianza Universidad, Madrid, pp. 209—228
BARANDA F., Benito (1992), “Características psicosociales del menor en riesgo social” en Revista
Chilena de Ciencia Penitenciaria y de Derecho Penal, N° 17, 3ª época, enero a julio 1992,
pp. 57—63
BARATTA, Alessandro (s/a), “La Situación de la protección del niño en América Latina”, Disponible
en Link «Documentos» en Website de Unicef—Chile : www.unicef.cl/temas/
_______ (1995a), “La niñez como arqueología del futuro” en Bianchi, María del Carmen
compiladora, El Derecho y los chicos, Espacio Editorial, Buenos Aires, pp. 13 - 22
_______ (1995b), “Democracia y derechos del niño” en Bianchi, María del Carmen compiladora, El
Derecho y los chicos, Espacio Editorial, Buenos Aires, pp. 39 - 48
_______ (1997), “Entrevista : Alessandro Baratta en la Universidad Diego Portales” en Apuntes de
Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, N° 2, primavera 1997, pp.
14 - 19
BARBERO SANTOS, Marino (1980), “Delincuencia juvenil: Tratamiento” en Marginación social y
derecho represivo, Bosch, Barcelona.
BARRIENTOS DE ESTRADA, Marilys (1995), “Proceso y contenido de la adecuación legislativa en
materia de infancia” en Bianchi, María del Carmen compiladora, El Derecho y los chicos,
Espacio Editorial, Buenos Aires, pp. 147 - 153
BERISTAIN, Antonio (1965), “Delincuencia de tráfico y delincuencia juvenil” en Revista General de
Legislación y Jurisprudencia Española, Reus, Madrid, Tomo L, N° 218, pp. 7 – 61
_______ (1979),“La Delincuencia e inadaptación juvenil entre algunos criminólogos críticos y
algunos moralistas postconciliares” en Cuestiones Penales y Criminológicas, Reus, Madrid
_______ (1985), “Interrogantes cardinales para reformar la legislación de los infractores juveniles”
en Jornadas de Estudio de la Legislación del Menor, Consejo Superior de Protección
Jurídica de Menores, Ministerio de Justicia, España, Madrid, pp. 161-173
_______ (1992), “Aproximación jurídica, criminológica, victimológica y teológica a los jóvenes
infractores” en Bustos, Juan director, Un Derecho Penal del Menor, Edit. Jurídica Conosur,
Santiago, pp. 107—129. También disponible en BERISTAIN (1991), Eutanasia: dignidad y
muerte (y otros trabajos), Depalma, Buenos Aires, pp. 61—84.
_______ (1995), “Desarrollo del niño, desarrollo social y criminalidad” en 1° Congreso
Iberoamericano de Psicología Jurídica, de la Asociación Iberoamericana de Psicología
Jurídica, Santiago, pp. 21 —43
BERTELSEN REPETTO, Raúl (1996), “Rango jurídico de los tratados internacionales en el derecho
chileno” en Revista Chilena de Derecho, Volumen 23, Nos. 2 y 3, Tomo I, pp. 211 - 222
BERTOLINO, Marta (1991), “Perfiles viejos y nuevos de la imputabilidad penal” en Cuadernos de
Política Criminal N° 45, Instituto Universitario de Criminología, Universidad Complutense
de Madrid, EDERSA, Madrid, pp. 595 - 660
BINDER, Alberto (1994), “La justicia penal en la transición a la democracia en América Latina” en
Proceso Penal y Derechos Fundamentales, Corporación Nacional de Reparación y
Reconciliación, colección Estudios N° 1, pp. 519—537
BUSTOS RAMIREZ, Juan (1989c), “Imputabilidad y edad penal”, en Criminología y Derecho penal al
servicio de la persona, Libro—Homenaje al profesor Antonio Beristain Donostia
_______ (1992), “Hacia la desmitificación de la facultad reformadora en el derecho de menores: por
un derecho penal del menor” en Bustos, Juan director, Un Derecho Penal del Menor,
Jurídica Conosur, Santiago, pp.3–10
_______ (1994), “Principios garantistas del derecho penal y proceso penal” en Corporación Nacional
de Reparación y Reconciliación (1994), Proceso penal y derechos fundamentales,
Colección Estudios Nº 1, pp. 185—193
CABALLERO ROMERO, Juan José (1986), “El mundo de los presos” en Psicología social y sistema
penal, Alianza Universidad, Madrid, pp. 269 - 301
CILLERO, Miguel y EGENAU, Paulo (1991) “Administración de justicia juvenil y daño psicosocial”,
Documento presentado al II Seminario Latinoamericano “Los derechos del niño y del
adolescente en una sociedad democrática”, Santiago
CILLERO BRUÑOL, Miguel (1990), “Administración de justicia juvenil y Convención de los derechos
del niño” en Vida y Derecho, Revista jurídica del Programa jurídico - popular del Centro El
Canelo de Nos, vol. 2, N° 6, Diciembre 1990, pp. 42 –48
_______ (1994), “Evolución histórica de la consideración jurídica de la infancia y adolescencia en
Chile”, en PILOTTI, Francisco coordinador, Infancia en riesgo social y políticas sociales en
Chile, Instituto Interamericano del Niño, Montevideo, pp. 73—140
_______ (s/fecha), “Los derechos de los niños y los límites del sistema penal”, 15 hh., inédito,
gentileza del autor. Recientemente editado en CILLERO B., Miguel (2000), Adolescentes y
Justicia Penal. Una propuesta de política criminal en Chile, ILANUD—UNICEF—UNION
EUROPEA. El documento citado va en pp. 11—26.
CLEMENTE DIAZ, Miguel (1986), “Los efectos psicológicos del encarcelamiento” en Jiménez,
Florencio y Clemente, Miguel compiladores, Psicología social y sistema penal, Alianza
Universidad, Madrid, pp. 253 - 268
CONTRERAS LARGO, Consuelo (1997),”Hacia un diagnóstico para el ejercicio de la ciudadanía” en De
la tutela a la justicia, Unicef—Opción, Santiago, pp. 11—33
COUSO SALAS, Jaime (1997a),“Diagnóstico de la situación personal, familiar y social del niño y
joven : Marco jurídico que lo hace necesario y límites que le impone” en De la tutela a la
justicia, Unicef-Opción, Santiago, pp. 35 - 65
_______ (1997b),“Problemas teóricos y prácticos del principio de separación de medidas y
programas, entre la vía penal-juvenil y la vía de protección especial de derechos” en De la
tutela a la justicia, Unicef-Opción, Santiago, pp. 71—101
_______ (1998), “La Convención Internacional sobre los derechos del niño y la legislación chilena
entre 1993-1997” en CAMBIO de mirada, Documentos de estudio, Corporación Opción,
Santiago, pp.53 - 92
CUESTA, José Luis de la (1986), “La reforma de la legislación tutelar: ¿Un derecho penal de menores
y jóvenes?” en Los Derechos Humanos ante la criminología y el derecho penal, San
Sebastián, Universidad del País Vasco
CUMPLIDO, Francisco (1994), “Comentario a Documento de Miguel Cillero”, en PILOTTI, Francisco
coordinador, Infancia en riesgo social y políticas sociales en Chile, Instituto Interamericano
del Niño, Montevideo, pp. 141—145
_______ (1996), “Alcances de la modificación del artículo 5 de la Constitución Política Chilena en
relación a los tratados internacionales” en Revista Chilena de Derecho, Volumen 23, Nos.
2 y 3, Tomo I, pp. 255 - 258
DAVALOS VELA, Guillermo (1995) “La reforma legislativa en Bolivia y su adecuación a la Convención
Internacional sobre los derechos del niño” en Bianchi, María del Carmen compiladora, El
Derecho y los chicos, Espacio Editorial, Buenos Aires, pp. 87 - 94
_______ (1997) “Notas sobre la separación de medidas de carácter penal, de las medidas de
protección especial de derechos en niños y adolescentes” en De la tutela a la justicia,
Unicef-Opción, Santiago, pp. 35 - 65
DE LEO, Gaetano (1992), “Interés, derecho y necesidad : Para una evaluación de las hipótesis de
tratamiento de la desviación de menores” en Bustos, Juan director (1992), Un Derecho
Penal del Menor, Edit. Jurídica Conosur, Santiago, pp. 107—129
_______ (1995), “Aspectos psicológicos, sociales e instrumentales de la reforma procesal de
menores en Italia” en Bianchi, María del Carmen compiladora, El Derecho y los chicos,
Espacio Editorial, Buenos Aires, pp. 63 —79
ESCAFF S., Elías ; GONZALEZ B., Marco A. et al (1992) “Delincuencia juvenil en Chile” en Revista
Chilena de Ciencia Penitenciaria y de Derecho Penal, N° 17, 3ª época, enero a julio 1992,
pp. 5-23
ESQUIVEL, Amira (1995), “La reforma legislativa en Chile” en Bianchi, María del Carmen
compiladora, El Derecho y los chicos, Espacio Editorial, Buenos Aires, pp. 13 - 22
ESTRADA CASTILLO, Miriam (1995), “Hacia la reivindicación jurídica de los niños ecuatorianos” en
Bianchi, María del Carmen compiladora, El Derecho y los chicos, Espacio Editorial, Buenos
Aires, pp. 141 - 146
FELLINI, Zurita (1992), “Necesidad de reformar la legislación sobre menores” en Bustos, Juan
director, Un Derecho Penal del Menor, Edit. Jurídica Conosur, Santiago, pp. 195 - 204
FRIEDMAN, Lawrence (1972), “Cultura legal y desarrollo social” en Boletín del Instituto de Docencia
e Investigación Jurídicas, N° 11, marzo, Santiago, hh. 43 –61
FUENZALIDA, Edmundo y LAGREZE, Félix (1978), “La investigación empírica en derecho”, en
Figueroa, Gonzalo editor, Derecho y Sociedad, C.P.U., Santiago, pp. 245—255
GALLARDO FRIAS, Eduardo (1998), “Reflexiones en torno a la cuestión etaria y la imputabilidad
penal: consideraciones para un debate político—criminal de orientación democrática y
liberal” en Revista Iberoamericana de Juventud, Nº4, enero
GARCIA MENDEZ, Emilio y CARRANZA, Elías (1991b), “De la minoridad a la Infancia-Adolescencia :
Bases para una historia latinoamericana” en UNICRI—ILANUD, Infancia, Adolescencia y
control social en América Latina, Depalma, Buenos Aires
GARCIA MENDEZ, Emilio (1991a), “Prehistoria e historia del control socio—penal de la infancia :
política jurídica y derechos humanos en América Latina” en UNICRI—UN, Ser niño en
América Latina, Galerna, Buenos Aires. Disponible en Link «Documentos» en Website de
Unicef—Chile : www.unicef.cl/temas/
_______ (1992), “Para una historia del control penal de la infancia : la informalidad de los
mecanismos formales de control social” en Bustos, Juan director, Un Derecho Penal del
Menor, Jurídica Conosur, Santiago, pp. 151—176
_______ (1995), “Infancia: legalidad democrática, derecho y realidad” en Bianchi, María del Carmen
compiladora, El Derecho y los chicos, Espacio Editorial, Buenos Aires, pp. 23 —31
_______ (1996), “Legislaciones infanto juveniles en América latina: Modelos y tendencias” en
Exposición en la segunda plenaria de la IV Reunión de la Comisión Interparlamentaria
Latinoamericana de Derechos Humanos, Concepción. Disponible también en Link
«Documentos» en Website de Unicef—Chile:
www.unicef.cl/temas/legislacion_infanto_juveniles.htm
GARZON, Adela (1983), “Panorama teórico sobre delincuencia juvenil” en Cuadernos de Política
Criminal N° 20, Instituto Universitario de Criminología, Universidad Complutense de
Madrid, EDERSA, Madrid, pp. 559—573
GESCHE, Bernardo (1971), “Las investigaciones jurídicas dogmáticas y las investigaciones jurídicas
empíricas en los procesos de integración económica y social” en Boletín del Instituto de
Docencia e Investigación Jurídicas, N° 9, noviembre 1971, Santiago, hh. 106 –124
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique (1981), “¿Tiene un futuro la dogmática jurídico penal?” en Estudios
de Derecho Penal, 2ª ed. ampliada (1ª ed. 1976), Civitas, Madrid, pp. 105 - 130
GIMENEZ-SALINAS COLOMER, Esther (1985), “Principios básicos para un nuevo derecho penal
juvenil” en Jornadas de estudio de la legislación del menor, Consejo superior de protección
de menores, Ministerio de Justicia, España, pp. 247 - 273
_______ (1986), “Justicia de menores y ejecución penal” en Poder y Control, Revista hispano
latinoamericana de disciplinas sobre el control social, N° 0, P.P.U., Barcelona, pp.213 –236.
También disponible en Bustos, J. director (1995), Prevención y teoría de la pena, pp. 213—
236.
_______ (1992), “La justicia de menores en el siglo XX. Una gran incógnita” en Bustos, Juan director,
Un Derecho Penal del Menor, Jurídica Conosur, Santiago, pp. 11—53
GOMEZ RABY, Alejandro (1998), Estudio de sugerencias de medidas de protección en los informes
técnicos del COD San Miguel, Santiago, Mimeo (gentileza del autor)
GONZALEZ BERENDIQUE, Marco A. (1981), “Tras una mayor eficacia de la pena: prisión y
alternativas, algunos indicadores” en Revista de Ciencias Penales, 3ª época, tomo XXXVII,
vol. 2, pp. 237 - 259
GONZALEZ ZORRILLA, Carlos (1992), “Los menores entre «Protección y Justicia»” en Bustos, Juan
director, Un Derecho Penal del Menor, Jurídica Conosur, Santiago, pp. 131150
JIMENEZ QUINTANA, Elena (1983), “El Menor delincuente ante la Constitución” en Cuadernos de
Política Criminal N° 20, Instituto Universitario de Criminología, Universidad Complutense
de Madrid, EDERSA, Madrid, pp. 575—586
LIBERTAD Y DESARROLLO (1997a) “Menores en situación irregular. 16 de agosto de 1991” en Larraín,
Luis editor, 1990-1994 Chile. Políticas públicas durante el gobierno de Aylwin, Instituto
Libertad y Desarrollo, Santiago, pp. 295—296
_______ (1997b) “Delincuencia y responsabilidad penal en los menores. 31 de diciembre de 1992”
en Larraín, Luis editor, 1990-1994 Chile. Políticas públicas durante el gobierno de Aylwin,
Instituto Libertad y Desarrollo, Santiago, pp. 311-313
_______ (1997c) “Discernimiento y responsabilidad penal de los menores. 25 de noviembre de
1993” en Larraín, Luis editor, 1990-1994 Chile. Políticas públicas durante el gobierno de
Aylwin, Instituto Libertad y Desarrollo, Santiago, pp. 231-232
_______ (1998a), “Menores en conflicto con la justicia y su rehabilitación” en Temas Públicos,
Instituto Libertad y Desarrollo, N° 375, 12 de marzo de 1998, 2 pp.
_______ (1998b), “Pandillas, droga y violencia delictual : diagnóstico y soluciones” en Temas
Públicos, Instituto Libertad y Desarrollo, N° 376, 20 de marzo de 1998, 2 pp.
LUCO, Valeria (1998), “Acerca del proyecto de ley sobre responsabilidad juvenil” en Tiempos de
Opción, Corporación Opción, Santiago, N° 01, Noviembre, pp. 6 -7
LUSIC, Dobra (1996) “Entrevista : La prudencia es condición indispensable para ser un buen juez” en
Revista del abogado, publicación del Colegio de Abogados de Chile, N°6, abril 1996, pp. 20-
23
MARTIN CANIVELL, Joaquín (1981), “Algunos problemas actuales de la delincuencia juvenil en
España” en Cuadernos de Política Criminal N° 13, Madrid, pp.35 —48
MARTIN CRUZ, Andrés (1997), “Minoría de edad penal” en Cuadernos de Política Criminal N° 63,
Instituto Universitario de Criminología, Universidad Complutense de Madrid, EDERSA,
Madrid, pp. 701 - 709
MARTINEZ GONZALEZ, María Isabel (1983), “La Minoría de edad penal” en Cuadernos de Política
Criminal N° 20, Instituto Universitario de Criminología, Universidad Complutense de
Madrid, EDERSA, Madrid, pp. 385-454
MAUREIRA PACHECO, Max (1994), “La imputabilidad y los menores (visión político—criminal)” en
Revista de la Academia de Derecho de la Universidad Diego Portales, Nº3, julio 1994, pp.
153 - 202
MAZA, Gonzalo de la (1998), “Políticas sociales hacia la infancia en Chile. Documento de trabajo para
el Comité de iniciativa por los derechos del niño”, en CAMBIO de mirada, Documentos de
estudio, Corporación Opción, Santiago, pp. 27—51
NAQUIRA RIVEROS, Jaime (1984), “Imputabilidad e inimputabilidad en el sistema jurídico penal
chileno” en Revista de Ciencias Penales, Tomo XXXVIII, pp.
_______ (1994), “La pena privativa de libertad: una sanción penal en crisis” en Revista Chilena de
Ciencia Penitenciaria y de Derecho Penal, N° 19, 3ª época, agosto 1993 a febrero 1994, pp.
35 —48
_______ (1995), “Imputabilidad, conciencia de lo injusto y contexto situacional normal : de su
objeto, contenido y relación”, en Cuadernos de Política Criminal N° 55, Instituto
Universitario de Criminología, Universidad Complutense de Madrid, EDERSA, Madrid, pp.
139—163
NOVOA MONREAL, Eduardo (1987), “Crítica de la dogmática jurídica”, en Cuestiones de derecho
penal y criminología, Jurídica de Chile, Santiago, pp.273-297
OAKESHOTT, Michael (1992), “El racionalismo en la política” en Estudios Públicos N° 48, Primavera
1992 (publicado originalmente en Cambridge Journal, vol. I, 1947), Centro de Estudios
Públicos, Santiago, pp. 61-96
PAZ CIUDADANA, Fundación (1997d), “Protección social contra la delincuencia : ¿Sirven las medidas
alternativas a la reclusión?” en Conceptos para la prevención del delito, Fundación Paz
Ciudadana, Santiago, N° 2, julio, 4 pp.
_______ (1997e), “Cifras del último anuario de estadísticas criminales: Delincuencia juvenil en Chile”
en Conceptos para la prevención del delito, Fundación Paz Ciudadana, Santiago, N° 5,
octubre, 4 pp.
_______ (1998a), “Experiencia en los EE.UU. «Prevención de la delincuencia en la escuela»” en
Conceptos para la prevención del delito, Fundación Paz Ciudadana, Santiago, N° 8, enero,
4 pp.
_______ (1998b), “Recomendaciones de Paz Ciudadana frente al problema de la delincuencia” en
Conceptos para la prevención del delito, Fundación Paz Ciudadana, Santiago, N° 12, mayo,
4 pp.
_______ (1998c), Propuestas para la prevención y control del delito. Recopilación y análisis de
Fundación Paz Ciudadana, Santiago, 17 pp.
_______ (1999), “Comentarios” en Infancia, ley y democracia, Anteproyecto de ley sobre
responsabilidad por infracciones juveniles a la ley penal, UNICEF y Ministerio de Justicia,
Santiago
PEÑA GONZALEZ, Carlos (1993b), “Sobre el concepto y el fundamento de los derechos humanos” en
Cuadernos de Análisis Jurídico de la Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales,
Santiago, N° 27, Junio 1993, Serie Seminarios, pp. 7-20
_______ (1997), “Comentario” en De la tutela a la justicia, Unicef-Opción, Santiago, pp. 113 - 121
PEÑA NUÑEZ, Julio (1985), “Nuevas tendencias en la atención de los menores en situación irregular :
la realidad chilena, Separata da Revista da Informação Legislativa, a. 22 n.86 abril/junio
1985, pp. 255—282
PEREZ LLORET, Gastón (1998), “La Deuda social : delincuencia juvenil” en Plenario, Edición
electrónica, Publicación de la Asociación de Abogados de Buenos Aires, año 4, Nº 40,
mayo.
PFEIFFER, CHRISTIAN (1998), “Juvenile crime and violence in Europe”, Crime and Justice, volume 23,
The University of Chicago Press, Chicago and London, pp. 255-328.
POLAINO NAVARRETE, Miguel (1985), “Minoría de edad penal” en Comentarios a la legislación
penal. La reforma del Código penal de 1983, tomo V, Vol. 1 (libro I del C. Penal), Edersa,
Madrid; también en POLAINO NAVARRETE, Miguel (1988), Estudios Penales, Servicio de
Publicaciones Universidad de Córdoba, Córdoba, España,
_______ (1987), “Marginación social y génesis de la criminalidad” en POLAINO NAVARRETE, Miguel
comp., Aspectos filosóficos, médicos y criminológicos de la reforma penal, Servicio de
Publicaciones Universidad de Córdoba, Córdoba, España
PRIETO PERALTA, Ana Luisa (1983), “Necesidad de una legislación especial” en Facultad de Derecho
et al, Curso internacional de especialización para jueces de menores y de familia, Facultad
de Derecho Universidad de Chile e Instituto Interamericano del Niño (OEA), Jurídica de
Chile, Santiago
_______ (1991), “Discernimiento” en Revista Chilena de Ciencia Penitenciaria y de Derecho Penal,
N° 16, 3ª época, julio a diciembre 1991, pp. 107 –113
_______ (1992), “El Modelo participativo: Un desafío para la administración de justicia de menores”
en II Seminario Latinoamericano «Los derechos del niño en una sociedad democrática».
PRIETO SANCHIS, Luis (1985), “Orientaciones básicas de la reforma del derecho de menores” en
Jornadas de estudio de la legislación del menor, Consejo superior de protección de
menores, Ministerio de Justicia, España, pp. 111 - 135
RIEGO, Cristián (1990), “La prisión durante el proceso penal chileno” en Cuadernos de Análisis
Jurídico de la Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago, N° 16,
Diciembre 1990, Serie Monografías, 50 pp.
_______ (1992), “Juventud y represión penal” en Cuadernos de Análisis Jurídico de la Escuela de
Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago, N° 21, Mayo, pp. 65—86
_______ (1993a), “La crisis penitenciaria y el informe de la Cámara de Diputados” en Cuadernos de
Análisis Jurídico de la Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago, N°
24, Serie Seminarios, Marzo, pp. 65 - 87
_______ (1993b), “El Sistema de protección de menores : un discurso represivo oculto tras un
discurso asistencial” en Revista Chilena de Ciencia Penitenciaria y de Derecho Penal, N° 18,
3ª época, agosto 1992 a julio 1993, pp. 69—80
_______ (1997), “Comentario” en De la tutela a la justicia, Unicef-Opción, Santiago, pp. 123—132
ROXIN, Claus (1992), “Acerca del desarrollo reciente de la política criminal” en Cuadernos de Política
Criminal N° 48, Instituto Universitario de Criminología, Universidad Complutense de
Madrid, EDERSA, Madrid, pp. 795 - 810
RUTHER, Werner (1979), “La criminalidad (o el delincuente) a través de las definiciones sociales (o
etiquetamiento). (Respecto de las dimensiones esenciales del enfoque del etiquetamiento
—labelling approach— en el campo de la sociología criminal)” en Cuadernos de Política
Criminal, Edersa, Universidad Complutense de Madrid, N° 8, 1979, pp. 51—63
SANTOS PAIS, Marta (1991), “El Comité de los derechos del niño” en La Revista, Comisión
Interamericana de Juristas, N° 47, diciembre, pp. 43—50
SOTOMAYOR ACOSTA, Juan Oberto (1993), “Consideraciones sobre el principio de culpabilidad y la
responsabilidad penal del inimputable” en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana, Medellín—Colombia, N° 93, pp. 107 -
121
VIDAURRI ARECHIGA, Manuel (1995), “A propósito de la Criminología y la delincuencia juvenil”, en
Cuadernos de Política Criminal N° 57, Instituto Universitario de Criminología, Universidad
Complutense de Madrid, EDERSA, Madrid, pp. 933 - 945
VIERA-GALLO (1994), “Comentario a Documento de Miguel Cillero”, PILOTTI, Francisco coordinador,
Infancia en riesgo social y políticas sociales en Chile, Instituto Interamericano del Niño,
Montevideo, pp. 147-150

***

TESIS RELACIONADAS
(Se incluyen los Seminarios que en la Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales son el
equivalente de las tesis y memorias de otras escuelas)

ABOLLADO, Patricia y FUENTEALBA, Luciano (1996), Privación de libertad como factor criminógeno
fundamentalmente aplicado a menores infractores de ley. Memoria, Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile. Profesor guía Loreley Friedman, Santiago, 136 hh.
AGUILERA LOPEZ, Norma (1979), Investigación sobre menores en conflicto con la justicia. Memoria,
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, 54 hh.
ALARCON HERRERA, Carlos (1994), La menor edad como causal de inimputabilidad. Tesis, Profesor
guía Roberto Salim-Hanna, Facultad de Derecho de la P. Universidad Católica de Chile,
Santiago, 198 hh.
ALBASINI LAFFERTE, Carla (1995), Aportes para una reforma a la normativa penal de menores. Tesis,
Profesor guía Sergio Yañez, Facultad de Derecho de la P. Universidad Católica de Chile,
Santiago, 226 hh. Existe versión algo abreviada de esta tesis en “Visión de los nuevos
profesionales. Ensayos sobre delincuencia”, Fundación Paz Ciudadana, Santiago, 1997,
pp.35 –158.
BASCUÑAN AYLWIN, Carlos (1998), La Legalidad penal en la ley de menores. Una visión crítica desde
la Convención de los derechos del niño. Seminario I. Profesor guía Mauricio Duce, Escuela
de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago, 56 hh.
BONCOMPTE, ANDRES (1981), Investigación sobe menores en conflicto con la justicia. Centro de
Observación de menores de Tres Alamos, Memoria, Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile, Profesores Guía, M.A. González y Eduardo Muñoz, 70 hh.
BRODSKY L., Marcelo (1992), Realidad de los menores infractores de ley en Chile, Seminario I.,
Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago, hh.
BURGOS VASQUEZ, Héctor (1984), El Proceso tutelar de menores. Referido a materias de derecho
de familia, Memoria, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile
CANESSA SILVA, Graciela (1963), La menor edad ante la ley penal. Memoria, Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago, 75 hh.
CILLERO BRUÑOL, Miguel (1991), Juventud, minoría de edad y responsabilidad penal. Aspectos
jurídico penales. Memoria, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Profesores guía
Ana Luisa Prieto, Eduardo Muñoz y Miguel Soto, Santiago, 2 volúmenes, 590 hh.
CORDOVA, Jorge (1992), Criterios utilizados por los jueces de menores para aplicar medidas que la
Ley 16.618 les confiere, Seminario I., Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales,
Santiago, hh.
CORTES MORALES, Julio (1997), La Convención de los derechos del niño y su aplicación en Chile
respecto de menores infractores de ley penal: análisis normativo e investigación
exploratoria en la Torre 4 del Centro de Detención Preventiva de Puente Alto, Memoria,
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Profesor guía Carmen Anthony García,
Santiago, 147 hh. + Anexos: 8 + 47
COUSO SALAS, Jaime (1992), El problema de la respuesta social frente a las infracciones juveniles a
la ley penal. Memoria, Facultad de Derecho de la P. Universidad Católica de Chile, Santiago,
205 hh.
ELIZALDE MARABOLI, Claudia (1994), El Sistema de menores : la perspectiva jurídico garantista.
Análisis crítico, Seminario I. Profesor guía, C. Riego, Escuela de Derecho de la Universidad
Diego Portales, Santiago, 51 hh.
GONZALEZ VARGAS, Odette (1992), Aportes para una normativa especial de menores. Tesis,
Profesor guía L. Ortiz, Facultad de Derecho de la P. Universidad Católica de Chile, Santiago,
193 hh.
IBARRA RETAMAL, Edison (1986), El menor ante el derecho penal. Memoria, Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago, 78 [5] hh.
NAVARRETE ARIS, Héctor (1980), Menores en conflicto con la justicia. Memoria, Facultad de
Derecho de la Univ. de Chile, Santiago, 43+40+44+51 hh.
OSSANDON WIDOW, María Magdalena (1998), Análisis crítico de la forma como se determina la
imputabilidad de los menores. Memoria, Facultad de Derecho de la Universidad Católica
de Valparaíso, Profesor guía Luis Rodríguez Collao, Valparaíso, 101 hh.
OTERO UNANUE, Beatriz (1990), Sistema judicial de protección de menores. Memoria, Facultad de
Derecho de la P. Univ. Católica de Chile, Santiago, 52 hh.
PALACIOS GUZMAN, Héctor (1993), El problema del tratamiento actual de la delincuencia juvenil en
Chile, Memoria, Profesor guía Marco A. González), Facultad de Derecho de la Univ. de
Chile, Santiago, hojas sin numeración
PAVEZ DIAZ, M b(1979), Investigación sobe menores en conflicto con la justicia, Memoria, Facultad
de Derecho de la Univ. Chile, Profesores Guía : M.A. González y Eduardo Muñoz, 55 hh.
QUIJADA BASCUÑAN, María Loreto (1994), Delincuencia juvenil y medidas de integración social.
Memoria, Profesor guía Gloria Baeza, Facultad de Derecho de la P. Universidad Católica de
Chile, Santiago, 154 hh. + anexos y bibliografía.
RUIZ GURIDI, Rodrigo (1992), El menor de edad ante el derecho penal. Memoria, Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile, Profesor guía V. Bullemore, Santiago, 154 hh.
SANHUEZA ACOSTA, Ricardo (1997), La cárcel se ha constituido en un factor eminentemente
criminógeno en los menores privados de libertad. Tesis, Profesor guía Roberto Salim-
Hanna, Facultad de Derecho de la P. Universidad Católica de Chile, Santiago, 90 hh.
SILVA REYES, Onofre (1982), «Menores en conflicto con la justicia» : Entrevista al menor Juan
Rodríguez López, Memoria, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, [iii]
16, 215 hh.+ 1 formato de recolección de datos
TELLO, CRISTOBAL (1994), La privación de libertad de los niños, Memoria, Facultad de Derecho de
la Universidad de Chile, Profesor guía Davor Harasic, Santiago, 163 hh.
VEGA SEPULVEDA, Valeria (1998), El Derecho a defensa del menor en situación irregular, Tesis,
Profesor guía Ricardo Gálvez, Facultad de Derecho de la P. Universidad Católica de Chile,
Santiago, 69 hh.
ZEHNDER GILLIBRAND, Javier (1992), Imputabilidad del delincuente juvenil. Tesis, Facultad de Leyes,
Universidad de Concepción. [Lamentablemente el tesista no logró tener acceso a este
trabajo]

ARTICULOS DE PRENSA Y OTROS (en orden cronológico)

1. “Graves situaciones están ocurriendo en cárcel de menores”, La Segunda, jueves 9 de agosto de
1984, reportaje de portada.
2. “En Puente Alto los detenidos no están ni cómo ni dónde deberían estar : los erradicaremos”, La
Segunda, viernes 17 de agosto 1984, p. 8 ss.
3. “Cárceles de menores en Chile”, artículo de Francisco Palma, Revista Mensaje Nº 340, 1985
4. “Condiciones de vida en las cárceles de menores” artículo de Paulo Egenau y Eduardo Nicholls,
Revista Mensaje Nº 374, noviembre 1988, p. 502
5. “Los jóvenes dañados. Una revisión de las «conductas problema» en la juventud, artículo de José
Weinstein y otros, Revista Mensaje Nº 385, diciembre 1989, p. 518
6. “Los jóvenes populares : Delincuentes, adictos ¿Y qué más ?”, artículo de Juan Carlos Skewes,
Revista Mensaje Nº 393, octubre 1990, pp. 395—396
7. “Delincuencia juvenil. El lado oscuro de las cifras”, El Mercurio, domingo 28 de febrero 1993, D7
ss.
8. “Estreno en la cárcel de menores : invitamos a los «Johnny cien pesos» de verdad a ver la exitosa
película chilena”, La Segunda, viernes 12 de noviembre 1993
9. “Responsabilidad penal y minoría de edad: un tema pendiente”, artículo de Jaime Couso, Revista
Mensaje Nº 426, enero-febrero 1994, pp. 38—39
10.“Prontuario precoz”, Revista Qué Pasa del 20 de mayo de 1995, Reportaje de la periodista Andrea
Villena, pp. 27-29
11. “Adolescentes en armas”, La Tercera, 1 de diciembre de 1996
12. Reportaje sobre menores presos, del programa Informe Especial, de TVN, a cargo del periodista
Santiago Pavlovic, de octubre de 1995
13. “Delincuencia juvenil en la impunidad”, La Tercera, 10 de agosto de 1997
14. “Jóvenes tendrán deberes, pero también derechos”, El Mercurio, 28 de septiembre de 1997
15. “Niños Marcados”, Reportaje del programa Informe Especial, de TVN, a cargo de la periodista
Paulina de Allende-Salazar, del 29 de enero de 1998
16. “Crítico informe por menores recluidos”, El Mercurio C 1, 15 de mayo de 1998
17. “Informe sobre los menores en prisión”, Editorial, La Época, 17 de mayo de 1998
18. “51% de los jóvenes reclusos sufrió violencia intrafamiliar”, La Tercera, 9 de mayo de 1999
19. “Libertad de información y protección de menores”, artículo de Ciro Colombara, El
Metropolitano, p. 17, 5 de julio de 1999
20. “Detenciones de jóvenes por robo con violencia crecieron 207 %”, La Segunda, p. 8, 9 de julio
de 1999

INDICE

— Carta de Presentación del Profesor guía, Sr. Roberto Salim—Hanna

— Resumen / Abstract
INTRODUCCIÓN …… 1

Tres ventanas. Un cuarto oscuro, 2. — Sinopsis de la tesis , 8. — Notas, 11.

CAPÍTULO PRIMERO: DEL MARCO TEÓRICO …… 15

I. UN SISTEMA PENAL ENCUBIERTO : Sistema penal encubierto, 16. — La sociedad del panoptismo,
19.
II. UN DERECHO PENAL DEL MENOR : Un derecho penal del menor, 22. —Límites del jus puniendi,
23.
III. CULPABILIDAD E IMPUTABILIDAD: Roxin, Muñoz Conde, Córdoba Roda, 31. — Teoría del
sujeto responsable, de Bustos, 35. — Imputabilidad , 38.
IV. CONVENCION DE DERECHOS DEL NIÑO, 41: Jerarquía normativa, 45. — Inconstitucionalidad de
normas de la Ley de menores, 46.
V. ANTEPROYECTO DE LEY DE RESPONSABILIDAD JUVENIL: a.Principios inspiradores, 48.—
b.Estructura del nuevo procedimiento, 50.— c.Conceptos claves, 50.
VI. DIFICULTADES DEL TRABAJO: Personales, 51. — Institucionales, 52. — Breve excurso sobre el
problema estadístico, 53
Notas, 63

CAPÍTULO SEGUNDO: DE LA EDAD LÍMITE DE

RESPONSABILIDAD …… 76

I. INTRODUCCION, 76 : ¿Da lo mismo?, 77. — Sistema actual, 79.

II. EXPERIENCIA HISTORICA : Experiencia histórica chilena, 81. — Experiencia histórica española, 85.
III. PROPUESTAS : 1.Propuestas en doctrina. España, 87. — 2.Propuestas en doctrina. Chile, 96. —
3.Propuestas de tesistas, 103.— 4.Discusión política, 110.
IV. DERECHO COMPARADO : Sistema del ‘common law’, 116. — Cuadro experiencia en derecho
comparado, 117.— Estadísticas internacionales, 121.
V. CONSIDERACIONES: 1.Proyecciones estadísticas, 126. — 2.Realidad penitenciaria, 129.
— 3.Criterio educacional, 133.— 4.Desarrollo bio-psico-social, 144. — 5.Criterio del costo de
delinquir, 146. — 6.Política criminal nacional, 148. —7.Criterio anticarcelario, 149.
VI. NUESTRA OPINION, 151.
Notas, 157.

CAPÍTULO TERCERO : DEL RIESGO DEL

«TRUEQUE DE ETIQUETAS» …… 167
I. INTRODUCCION, 168. : Hipótesis : El riesgo del trueque de etiquetas, 173. — El Elemento Cultural
del Sistema Legal, según L. Friedman, 176.
II. LOS ACTORES DEL SISTEMA, 179:
II. 1. Los Jueces de Menores y la dinámica del ocultamiento, 179. — Revisión de jurisprudencia, 182
— La interpretación judicial del discernimiento, 184.
II. 2. Los Asistentes sociales y Psicólogos, 188.
III. CONCLUSIONES, 191.
Notas, 193.

EPÍLOGO: ……196
1.Los niños deben esperar (Desafíos del estado y de la sociedad civil), 196. — 2.Un cuarto oscuro
para el próximo milenio, 200.
Notas, 203.

BIBLIOGRAFIA …… 204
Obras Generales y Monografías, 204. Artículos de Publicaciones Académicas, 208. Tesis
relacionadas, 218  Artículos de Prensa y otros, 221.

INDICE ……222

Agradecimientos

Agradezco el apoyo entusiasta y los comentarios técnicos del abogado experto de Unicef y Hogar de
Cristo, Sr. Alejandro Gómez,
Esta tesis se debe también a la cooperación de las funcionarias de la Biblioteca de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile y del personal de la Biblioteca del Instituto de
Ciencias Penales y de la Biblioteca del Congreso Nacional.
Agradezco a mis amigos su colaboración y, en especial, a todo el equipo de la Unidad Jurídica del
Hogar de Cristo, oficina de defensa de niños y adolescentes presos en la Región Metropolitana.
Gracias, en definitiva, a quienes con sus estudios y trabajo han marcado un camino en la defensa de
niños y adolescentes: Miguel Cillero, Jaime Couso, Loreto Quijada, Juan Carlos Bustos y otros.