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MÉTODOS DIFERENTES Al PROCESO

PARA RESOLVER CONFLICTOS


ENTRE PERSONAS:
¿son un tema procesal?
Osvaldo Alfredo Gozefnl

■ l. INTROOUCCION ■ SI se consideran alternativas del proceso ¡uns •


dlcclonal. de hecho son una opción de prefe-
En reiteradas oportunidades nos hemos pronun- rencia, en cuyo caso. quien pretende deman•
ciado sobre el slgnlfica1rvo valor que tienen las dar a otro puede elegir un método de debate
formas altamalivaa para resolver con1rovorslas. distinto al que le ofrece el litigio ordinario.
No dudamos da ellas y do la eficacia manifies-
ta que se hace elocuente en las esladlstices En cambio. hay quienes estiman que la posibi-
producidas Por la Justicia nacional y provincial. lidad es solo una cuestión personal. una sim-
ple elección por una vla que. en realidad. es un
El problema que en esta ocasión queremos ebor• equivalente del proceso común.
dar refiere el lugar que estas formas alternati-
vas ocupan en la ciencia jurídica y, particular- Otros consideran que son procedimientos que
mente. nos conduce a analizar si eso, métodos sustituyen la actuación Judicial y que generan
di ferentes al proceso judicial encuentran recop• un impedimento para el acceso a la Justicia y
ción en la teoría general del derecho procesal. que. por tanto. devienen lnconst11uclonales pues

'
la resolución de conflic1os es una tarea -aftr•
A estos fines será preciso confrontar cada una man - de los Jueces de la Nación.
de las bases que edifican nuestra disciplina (el
derecho procesal) con las singularidades que La definición depende de la perspectiva desde
respecto a ellas tienen en común los sistemas la cual se enfoque la cuestión. En efecto. quie•
ooncurrentes. nes advierten en la conciliad6n, el arb1tra¡e y
demás a ltematlvas similares, un procedlmlen -
10 supletorio del proceso común. admiten le
- 1.1. equivalencia procesal por tratarse. en definiti-
Vlas allerna"ves o equlvelenles va. de una forma Imple mentada para decidir un
111 proceso )udlclel conflicto de intereses.

Una de les dificultades Iniciales para esclare- El meollo oel tema en anahs,s provoca ur. o a ro
cer la cuestión, se encuentra en la naturaleza Interrogante· ¿.e sta, 1nstl1uaones eltcrna:lva•
Juridica que reconocen estas vias. pretenden sust11u•r o colabon,r con la ¡us~icla?

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_ ,ci ghg ene, as. etc ). para " ha cta un met ooo
re1uelvo prob le mos 1,n pad ee1m1t1nt
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~: ta\ t"'lfrenta fflJento pued t tene r c,on y el tr
mult1p,e1 ente ndlm ~ento Le tdea e..s s,mole deb
e, clcK>onet (ose ase, de los b,enes de le e aba n u·
v,da . don ar-se la d 1scus,on perm it iend o solu
c,ones a
,ome1,moen10 d• los d♦bll••· le-, del m6~ fuer part ir de actl ludes volu n1erles
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•• · m,.. ou c1e4 hc,m bre. ele ~- _., la büsQ
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da 01 ... SPu~stas . par 10 comun. 10 onen
ta de.s• Com unm ente . ta conc,Heo ón adsct,b,o los con -
de ti conc .pto de luc:ha (b<i.1er11hdad
y con · ll,c1 0s den vado s de una r el ació n coM
,..¡,o c,ón del proc eso 0~1N1nol , don raclu el El
1 de pervi• Que requ ena de solu cion es Jurldlcas ,
ven ,-.,.boos oe la ""bl lidad 9'1!C()ff0Man "'"'" "as se
a per11 que te medlac'6n asum ia e t aeer cam
uh\a a, e' orte de la orat on.e ,ent o de de
intereses enfren1edos aun cuando desa
rrolla , ~
ba un t,.m lte más secramen1ol . El artl411'11Je
ConH<:uente natu rel es • I ocul tamiento
de la , P0< ~ - .;;,
au par\e. ere une forma 1,mllar ■1 proc eso. pero
w<d&d: cado pre1ens,On de pan es cons lhuy
e aus piciada por la volu ntad con cen adn
e~
una ver116n ·acomod ada· óe tos h entr e las eo
echo s . En part es
suma . i. d,f,cil rmaiOn del l)f00 dO lud•ci• •xi
I par11
desP OJ•= de este mét odo adversariel encu
en, En cada caso . como H ve. no 9$tamos con5
t ro posiblhdades en otru l,vura1 de men '• La
or en,
cve" ''º CQt\füettVO. donde le t~nK:a do reso
lu•
dera ndo l a clen llhcl dad del m6t odo
s,no sus v,.
clón y clebale se conc,e,ta volut11ariame bon dad es, d• mod o tal que lnele lar ou cor
n1e, y oslu dlo
sm que esté ninguno de los hhQan1e1 obl0 en el dere cho prooesal dep end e de la
9ado adec va- obt
a recurTír al let"V ICto Que se ofrece. como clón con los prin cipio s y p, -up ues los
si ocu · 1dend0$ CUl
mo con el p,oc eao judlc i.l. para car11c1enur el m61odo ¡ud1011I.
Ho,
Sl lomemos le inllmldec,On nalurel que -
bunal"5 conlleva n, lo que pued e verif icars
loa lri• 1.3. r\llT

e en noc.
a.da une de su, elap ac. y aun en sus ficci Le !torio
ones Yd
imta n,es (v.g r.: lUtd os en ausencia y en rebe del t onft lclo
l, 11"'

~
dia. not1f¡e,ac,one s téiclt es. cadu ddo de.s
y ne•
La duphc,dad de intereses alim enta la• cues
·
11onea en conf licto . Cua lquie r aspe cto do
l a v,da Pro,
de rela ción compruebe que la con1<ova
rs1a •• : ".
ong1na cuan do l as volunt11des ae enf,e
n1an Y
los ánim os se exaoerban niul lipllcando
les di • dt11
fe re nCla s y. con1 ecue ntem ent• . a le¡and 1 10,
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prob nblll ded es do conc lllac l6n.
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S I la h1p0 1es,s se da entr e va rtas pen es.
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bl ema H egudl:ta. porque suelen personel
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no mlr11n le sol~otón posible, sino ol venc
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des de la t.rmeuo
e.1.
t.Co mo trata r ol coso des de un• pers norn
peellve
1urld lca~ .¡,¡• •

-- -
0
Habitualment~ los abogados nos hemos acos- so oomo un campo que desarrolla las me¡ores
tumbrado a derivar hacia otros las soluc,on~s. aptnlldes de los derechos subJellvos
presentando nuestrO caso como una cueshon
de P"'tens,ones Cada 1n terv1niente se posiciona en el ¡uego de
fuerzas que toma del derecho y no concibe
La demonda Judicial resulta el camino más abandonar el territono logrado. es;>9rando de
vans,tado y. por supuesto. e l mas cómodo para la sentencia la consagración de una v1ctor.a
un,, sistemática donde el derecho 11ene respues- eventual.
tas para todo.
E.• verdad que, mediante la modii,cac,on de
Sin embargo. esta es una opc,ón falsa. esta base presupuestada. se persigue trasfor•
mar la ¡uridicidad del conflicto.
El problema se reduce al conftocto entre adver-
sarios, por el cual no tendrén mé1 poslblhda-
des reales de conversar que las hopótes,s
infrecuentes de las alldoencias.

Cuando el sistema procesal es escri to, se


comprende i nmediatamente la verdad de lo
expuesto.

Las pretensiones son el mas claro ejemplo del


viejo concepto que acu~a al proce.s o Judicial
como un campo de bat alla, donde el derecho lo
obtiene quien meí<>r defiende SU$ intereses. aun
cuando ellos no sean justos o razonables.

Hoy die so Impone golpear el t imón hacia otro Cuando hablamos de conocer el conflle10 para
rumbo. El none se vislumbra asumiendo el co• negociar sob"' el mismo. relegar la dimensión
nacimiento del connlcto en todos sus aspectos per90nal del entuano pare encontrarte venta •
y dimensiones, reviniendo la actitud del abo- )as compartidas y oMdarse del éxito indovldual
gado que estudia el caso pare someterlo al pro- pare solidarizar las soluciones. es1amoo pen-
ceso. sando en ia estimativa social que tíenen los
acuerdos que pacifican rápidamente lo crisis
Precisamente, se treta de considerar al litigio entre panes.
como la intervención quJnjrglca en la atención
d~ un enfermo: la decisión final més critica. Son las paradojas que la evolución del derecho
despu6s de Intentar otros caminos o tretamlen- muestra. al destinar sus preocupaciones ese.n•
lDS posibles. ciales para la protección del Individuo y llevar-
lo a un estrecho cuello de botella que vierte en
El abogado es el primer comprometido en esta ol Juicio la herramienta habitual para sus con-
empresa. tiene el debe, de abandonar aquellos flictos.
P<econceptos que llevan a entender que sola •
monte con la lnter,enclón ¡udlcial se puede lo- La conf,anz,> en la justicia, sosten y esencie
grar hacer el derecho. del fenómono Junsdiccional. no queda vaelada
de con1enIdo; slmplemente oe trata da ocupar
Esta realidad hos!íl que presente al sistemo al abogado y o todos los pan~ en el con -
normativo condicionando las ligures de posi• flicto en una rnoc!Alldad llriaftlce que deurro•
ble captación ha llevado a configurar el proc.e - lla la t.e oda ele la negoclacl6n.

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dto a Ls e ou e-
nt es con el proceso ¡J
0 co nc un -e ,,o s c.oractens1,c os de
nas d.Wer ,o s a u•sosl·e c!e es1ud,ar co n los pr in o:
9fl 1 __ .,l em a II re de re ch o pr oc es al?
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u, a ontereses se v,n o, La neQOC,ac,o n es un pr on un ida d de ,mee•
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.. pr op a~ n cuan do ut le s pa rte s ,n te re sa da s en
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1o s). camb<ar pr om es as y as y
- - (v .gr.: 11n da fv en o pa ra so lu co na r su s dl le re no
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La ..p e, ieocl1 índica
~ue cuando un se ct or no Ueg.a r a un ac ue rd o.
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od os su s 1f' l• 81 85. el
ot ro té rm ,n o
- óe fin • ui er en cu en t.ro 110lun-
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1 nas. es te ble ce la nec:e , co m o en cu alq
c1e i. retaelón . las perso in er qu e lo s pr ec :<a.. D e su yo
"'8 r .it ua cio nc ,: conA
octi•
~ de ur , M :U
etd o pr el m ta lio de st in ad o• re so e un én,-
va ■• en las pa rte
s qu e conc:un-e n ex ist
aln • al ao m et im le nt o de f6
rmu.
mendo oo mo eje mo lo e le s as oc ia cl o, _ rno es pe cia l pr oc liv e
To ~ cle i1,t<: 11 t s le nt o. Si no •• ls 1e
es te
~ • ,,. ,,, .. co m o ! a d
I! la s pa ra el ec er c. m
que se lle•
enfrent a a los m íe m • anlm us nt1g0tiandl.7 es
imp, ob eble
y p,loridedes po la riu y do lo s
brDe de nt ro de ur , 11
liamo g, vp o. aun cuan gu e a bu en pu er to.
ros•.
.,,ei u .. se ,..fieta n •w at t• ot ac en indtv1duos con in•
S i en el co nf flc lo au by
rte s, el co nf lic to pu ed
e co m po ne nt es elemen•
Ca n -d ■ · ! , • le s pa e te- 11 as i:-ontradic:hos. los su-
cto s. ad em ás ele lo s qu 8é 6n pa rte n de es to s
ha la r lnt<""M&dos in di re t al es pa111 la ne go c,
r .,
actúan ne go cia nd o po ~os.
n nt o
os Ind ire ct am en te so cia r se ne ce si te n ta
A - · es os vlnc:ui.d te ,n tv en ~s . co m o En ef ec to . pa ra ne go
le ct i•
las pe rte s verdaderam
en se r ln dt vld ue les o co
n un P8 0! 1S qu e pcoede-\
~ qu e tie ne so br e un pr ob le m a. qu
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ru ultan lo . gr up os o e de l va s. cu an to tot:w r
c:o me ..: i.l - . ge nt '81"$ ld ad óe l co nj un to qu e
lnt et ú fin an cie ro o go ci ado- os cil en co nf or m e le d"
entre lo s ne
ra ul ta do qu e se consiga co m po ne .
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re so lv er do nd e e st án El pr im er termino de
?Of"CIUG de lln e el sec:tor
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Tanta importancia ti. ne ad •· es el m ás im po rta nt e
:1s y las pa rte s ve rd sio nes qu e re p, es en
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los .n tw es es auténL0 co ns ol ld a la s pr et en
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ru. qu e de ac ue rd o co n pr ob a bl e de la re cla m e.
co le gl ra e el ne fic io
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concert:ación. e ac tú an n. go cie nd o
Le s in dl vid ue lid ed es qu rala ·
m úl llp le s es pe cie s de la vida de
hablAi de "in te re se s' da n en
po 00 ~ al es
ta r
En defin itiva. cu en co se n, po s• . exlSte cl e, u; ción y ab ar can co nf in es
co m o al re fanl 'M e lo
s •g .,. ,0 Cl 0f i8S qu e se
e,, tre -
l%arlos en m ire s o s
lm de pe nd ie nd o de la s
tendencia a homogene co nf flc to.
1 adYertrr el n es
go q ~ m ezcla n al de ba tir el
pl ,fi ca r el pr ob le m a_ Sll posioiones en la m
ell o gene111 al di fe rir las ~
de ne go ci ac ió n. :_._,, Do t 8Dl<!KEY
"t a;c , i;ro,,-
COLOSI. l'hoi:-, .• ;; y'IC,.:..r r-: ....,._ t 1k m : ~ 1S $l
~, cchs. el . , . d. c;¡:¡." _.-
qu e es t4 lm P' llg l\a n•
Ahora bie n, la negociac:Jór, odelo. altemati-YOS
''--- • ,,.
~ 15.

to da e.sta e ta pa de los
m
do
la persona humana es un ser emocione! aue El segundo 1dentl f,cador, los intereses mov,1,-
dehende naturalmen1e sus Ideas y logros o~• za aspectos más pr6x1mos con el tratam,ent;;.
tenidos Cuando surge la contienda , es comun pr áct ico d e la crisis y la forma como sue 1e
Que esa tendenc,a defensiva a lo propio se tras - ,mplementerse et procedimiento de n,ayoc,a -
mua II la pos,co6n que sostenga en el acuerdo c,ón. Los Intereses no son otra cosa que e ore
blema a resolver.
Esta 1den1tdad es un hecho habitual que, cuan-
do oC>Jrre en el proceso ¡ud1c1al. se presen1a Sobre esta base lpuede la teona d e la acc,oe
bi!JO la denom,nac16n de pretensiones y re s1s• encontrar respaldo en esta d,nam,ca de ac tuó•
1enc1as o peticiones e impedimentos . c1ón?

- 1.5.
AcHtudes del negociador ¡¡
so1uclones posibles

Quien negocia debe saber que no hay tiempos


precisos q ue límlten el éxito o al fracaso de la
gesti6n. Las r·e spuastas anticipadas pueden
resultar prematuras cuando no tienen un estu•
dio meditado establecido después de una rela ·
ci6n de trabajo.

El problema básico de la negociación no es el


En camblo. si la gest16n negociadora proviene contlicto entre partes que se encuentran, sino
de grupos. la confus16n en los objetivos puede entre las necesidades, preocupaciones y temo-
darse por la heterogeneidad de los Intereses. res que padezcan y lleven al curso de las en •
Por ejemplo. si varios sectores laborales nego- trev1stas.
cian condiciones de trabajo ante la administra•
cl6n pública, as posible que cada ur,o defienda La colisi6n posible entre los Intereses no des•
posiciones particulares y benetlclos proplo.s: carta la presencia cierta de o tros que puedan
mientras que la negoclaci6n colectiva que tie- compotibillzarse.
ne lugar entre el Estado y los sindicatos vis•
lumbra una agrupaci6n más concisa. slmplifi• La funcl6n primordial del negocl11d0< seré en•
cando la diversidad de lnte"8$eS. centrar esa s fusiones, demostrando con sus
actos eludir las situacione• persoMles pora
El dualismo empresa-trabajador o Estado-sin- ocuparse centralmente del problema.
dicatos demuestra la globali2acl6n de la con•
tienda y los Intereses que porta c ede cual. 8ien oe dice que, ijntes de dar respuestns debe
explicarse el meollo erít100, como tamb,én sos •
A la empresa le Importa dirigir exitosamente la layar el Juicio prematuro. la búsqueda de res-
r ln$Utuc16n otorgándole beneficios y progresos. puestas únicas y totalizadoras. la elimíneción
SI en ella el sector de traba¡o no tiene sistema anticipada de opciones o le ereenc,a de que e l
de representación, la toma de decisiones. en el P"Oble me no tiene soh.Jción J
conflicto h,potétíco, es unllateral. A diferenc,o
de la situación descrita , la presencia del sindi-

'·"
cato o la asoeillcl6n laboral toma compleja la
decis16n al resultar prevlo y necesano tomar 1
flSHfR. Ro,;.r r. 9l S,. ...J,,:J. q ctl ~ ~ • ~_.,.
una polillca o posición para el acuerdo. ~ • " 2.• .e 6o;oiA. ~ •Nl • tt.1.t

1 . ~ES

0
1,er>e ,mped1mentos de hecho o de :lere-::nc oue
L3S salidas alternativas. t n en,o 12 persua
i -~rio son prolego 18 d,f,cult an 1a pos101lidad de an,cula• ,a r,re
tens,on (en suma, la acc,on se redu:e a ur O':+
s•Óf\ la razonab.t,dao ) e ,c;;;;,,ul as de acuerdo
menos necesanos en ia.s blema de cons1stenc1a en la p!!rso· altdaé ;; le
boJO estai cond1c,ol'eS gitimac1on oara obrar)
, de ,!'\ventar oo ·
• se.parar el a ...10 Sin emba rgo. hay otra v1sion para la r,atu:-~I':"•
o ones oel acto de ¡uzganas za que l a acc1on proyecta, Dec,a C outurt q ue
• amplia, fas opciones en d,scv ·
s,on en lugar de busc.f\r respues·
tas un,c.as.
• perseguu benehc10s mutuos;
• ,nvente1 manetas de fac,htarles
a los otros su decis1on '

2, 1.A ACCIÓN EN LOS


■ SISTEMAS ALTERNATIVOS ■

Al derecho procesal le importa la acci6n como



act1111dad de las panes y, mas concretamente.
del que formule el reclamo al organo 1unsd1c
cronal • Aquel es una consecuencia necesana
de la ehminaclón por e l Esta® de 1&s formas
de autot1.rtela y provoca la heterocompos1ción
y la creación de la figura del ¡uez y el proceso
como método de debate l egitimo para resolver
los conthctos entre las per sonas. Por eso. el
proceso cMI germina sobre est a i dea : lodo PCA·
ceso S"' iojcia a sohciwd de pa.ae.
Por prlmera vez, la acción fue colocada dentro
Deiando de laco el problema doctrinarlo que l a de los derechos cívi cos. eser>cialmente. como
acc,on apare¡a -esto es, si es el mismo dore• una forma del derecho de petición. Es cierto
cho cub¡ettvo actuado ol Que permite crear un que tiempo atrás Fum o había ref erido un dere• t
procedlm,ent ode tutela: o sJes un d erecho pro- cho genérico de recurnr a los t ribunales conc•·
p,o que pretende constituir un estado de dere• biendo t al e¡erc1cío com o un derecho abstrae•
cho contra otro donde el Estado actúa a traves to: pero va a ser Couture quien di fundirá la lm•
de los 1ueces creando el derecho-. lo c ierto es portanc,a de esta posición sobre l a base de
que, cuando estudiamos la actuac1on de las considerar la acción como un atributo de le per·
pan es que Incitan Y movilizan los métodos al- sonalldad y. por ende. de caráct er privado,
ternativos, no $ 8 tiene en cuenta el cara eter del
derecho r~lamado sino la cal,dad de la perso- No obs:ante. como al m ismo t iempo. le comu •
na que pme, es decir, se analiza s1 Quien pre• mdad está Interesada en la efectividad de ese
tende es qu,en puede hacerlo leg,11mame~1e e;
e¡erc1c10. la acci ón cobro Inmediatamente ca•
rácter publico '

' COUTURli Eo ...roo J ,.,••• ,n.,,:c, ,;.f°"""""' - 1


C,. 6..+l"01 A.lrt, O•"a."°" 1Qe7 o 71 (El auttf)JtdO as ce
••.ito• oe- .,,,eul,o'.
00:JúNl oo en s. 61
guia r donde e,w::te un tercero QU ~ res,,,..,era ~c.
De este modo. la acción auedo emplauda : :e~ no• el confhcto procurando meo~a ra e s"s. o.
1\4 garantía eonstihJC•onal oue asegura c,o s. encont rar una respuesta acoroada
u- ho de acceder a la Just1c1.a stn restncctones
r-
. e proyectó otras concius,ones de ,mportan - Pero la diném1ca d~ actuac,ori no es un t'Zm a
>s nstaleron la
:e.s procesahstas arge ntir\OS que 1 • de 18 teor,a de la aco6n, en todo caso tenor~
t- i• de la ac..ón como un probl ema extrapro mos Qve anahzar s:• ta h.Jr'tc16r. Jur,sórec1ona 1 e~
casal Por eJemplo. L,no Palacio conee~tr6 sv resolve< las controversias que ente ella se su~
nutres t r\ e l contenido d e la pretens,on. mie n- coten aplicando el derecho ob¡e11vo o provocar
tras Augusto Mano Morello acepto la relath,• •
do soluciones ¡us1a s basadas en :;n teroos fle x,
dad h,s,orlca '1e1 concepto. aun cuando desla • bles de interpretación El problem a está e n ver
c6 su 1nserc·10n en el derecho constituciona l
51
los métodos alternativos son un ,mped,men
(derecho d e pet,c,on) y la suple1orieoad que
to para el acceso a la 1usticla .
tu.o, para el vacio formado. la noción de pre-
1ensíón proce.-sal. En suma. le acción para et
Como ya hemos diCho, si la opción es tal y son
maestro platense BS ·nada més que el medio
uicmco Jurldlco que posibilita el planteami ento cond icionamientos. la elección por u na vla
ele pretensiones procesales·.• extraproeesal o judicial no significa gran cosa.
pues la preferencia se basa en la libertad de
En el terreno que nos planteamos hay que ob, elegir el método de debate que la ¡,4rte o las
servar dos c:uestione5: la primera se vincula con partes entiendan mejor para sus intereses.
el ■e~ a la justlcla y le dllicuhed que provo-
can ~ no- los medios alternativos. Le segun- El dilema aparece cuando el Est11do hace la
da es rn6s técnica en la medida en que. si el preferenc,e y establece comoobllgatono el trán •
derecr.o de acc,ón supone plantear pretens,o- sito por las vias concurrentes. tal c omo ocumo
"""· es sabido Que las pretenslooes e•trapro, con la mediación y le concllleción laboral e n la
cmalea no son tale, parque no producen la In • Capital Federal.
torvención necesaria e ineludible del órgano
¡uñsd(eeional. En todo caso, 80n simples pell•
clones que ordenan un método particular para
uponer planteo~ y réplicas. ! •• - ..

Veamos cada uno de estos Cé1$0S.

- <2.1.
El ec~so a le JusNCle
tn IOS medios atternattvos

La promoción de un pedido d e actuación de


6rbltros o medu,dor8$. por ejem lo no s
~ :n;7d1ata articulación de unppr~ces::~~
a. genera un procedimiento propio Y sin- Por eso. si une de los caracteristices mas ,m .
irtanftes que tiene la med,aC16n consiste en
a con lanza que las partes obtienen sobre
si stema q un
ta ¡· ue I es PGrmtte al,gera, s u carga de
- ns on y ohm lner cierta ano-í-'ad o enemls-
tad h "~~'-'
1
obse/cla - a cantraoarte ( e quie n se d e¡a d e
var como adversar,o) _
un m e(! 0 de _ para . !>-i,·e"torfo e n
' acen:am,ento y pa · .
rece Insostenible iole,a la - '-• c111cac;,on. pa.
r ""'~• toriedad d os -
0
•· ...• un cw,noo is confianza La doe t rona. aun de quienes res pa10 3 , 0 ~ I?
:,..1esta oo, la le) m l'.a>
m ed1a c1on se opuso a la obl,gatoneoa :i !..iau
no Sf ~~:,-- e
nos ,nd,caron que era una forrna de co-no-e ; , ~
Es estt une oe los oun1os de mayo, incc,on :' las partes contra sv volumad orovocal'loo 0 ~ 1
res1sienaa oo, oa rte d e tos operaoores Jv,·,o,- za s una consecuenc.,a nefasta para ~ ! 1.. s: : .,
cos ¡veces> abogados espec ialmente- s1tua to ov os se res1 stteror, a ta no volvntarie:Jad
:1or: ou! se retle12 en ~ 1 c,eoa1e parlamentan:, pu es ~ons 1d eraba n oue ooera r,e cvrr.: J'°'
co n1ra s1ste m a
En eíecto ~ostuvo el senador Cendoya (en la
expos,c,on como m,embro informante del d•c Con mas dureza se ha dicho Que
tamen de m,noria) que · 10 med1ac,on deb10 ha
her sido volurttal'1& y, en todo caso . en la orb1ta
del Pode, Jud1C1al, cuyas facul tade.s aparecen
v.oleotemente desconocidos en el proyecto q ue

-
estemos considerando y que ha merecido Crtll
cas de todos los sectores· . Entre las que cita
comnene recordar lo manifestado por la Aso -
c1ac16n de Abogados cuando e,presa que

.
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,¡~~~,f¼-"-.:: •..... ~:.._...... *•••~:R s
}!.ff-!iJ{i?:;;%;}:,.:
~)..1·... ~~·'.1S~):·-~'-~J~t~~ñi
; ,_ ~ j

.'..,,.~~.·~;: - . :,'\~\:1:f~·
• .•· ,•,!ti : •" , .~·t: L'.)*,:

Lo cierto es que el sistema se e st ablec,o ba¡o


el s,m phsmo de sostener que debia se r oohga·
tona la lnstanc,a de mediación porque
' .
Fue notona también la o
m1a Nacional de O , h•s•ol.'<1cia de la Aca:1e
a1 estima, que era
e-ec ,o Y. C•enc S
· ,as oc1aia~
m ,.._¡,. ., como .i ♦. ha lci
a,..,.., del proyecto oues:~ e·
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Con me¡or fonuna se explica que

,,,¡
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-
(!►~··
u;
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..~·--
.
?1
.,'
.
;

En Diputados el argumento se presentó como


·,nc;,nllvo de la obligatoriedad ( ...1a fin de que
también sirva a otro objetivo que se persigue. Nosotros vamos a cambtc1r el ángulo de obser•
consistente en disminuir los pleitos y el tl'llba · vaclón de esta polémica que ~rece enfocar.
jo que pesa sobre el Poder Judiclal.· 11 e•clualvemerite. el problema de si existe m¡e·
reneie o no del Poder Ejecutivo en el Judicial.
Se agrogó que ' el p,oyecto resuelve el primer y si promedia con ello una Instancie previa per•
proolemB con la obligatortedad de la mediación, judicial pera el acceso a los Jueces.
pon, admihendo que se trata de una promoción
cultunil po, lle marta de alguna form• l. .. I', Debe diferenciarse la cuestión del ¡u:ceso e la
fust\cin de la del acceso a trua jueces. Dicho en
otros términos. no es lo mismo resolver si un
trámite anterior a le trabe de la litis o requerí-
do para formular la demande constituye un obs•
táculo para el acceso lrreatrlcto a la justicie
(v.gr.: la famosa polémica sobre el reclamo ad •
m,nistratlvo previo: o el depósito de capital.
Intereses y costes para ie admisión del recurso
extraordinario de lnaplicabilídad de ley en la
provincia de Buenos Aires) que referirse al se-
gundo acceso. vinculado con la eficacia de la
o Justicia. en el cual ae pone el servicio del
1.
Justiciable una sene de medíos y óe funciona•
rios para que vinculados procuren alcanzar un
resultado satisfactorio a aus respectivas pre-
tenelonM (v.gr~ puede ser a través de la eoncl•
Ilación. la transacción o la misma sentencie).

SI et betleflc10 eot pare las partff. no llémos


poslble euwtlonar las bondades de los medios
a\\erna11v
o to c e d lm
os. aun c
le n to p r e
ua n d o s e
v io
impon g a
como un
0 •
n e c.e s\\ e n
.a
b t a d1Su
nc,on t ue c o n d ,c ,o n co¡a s u s d e m a n d
fo es de ob as y las p
, C a p p e ll rmulada h a ce m u
poya po t o
q u e s e d> e ll i e n a q cho hem•
más a v a
n z a d o s d e n e r los b e n e !,c1o n g a e n
e r s
s t a ntn,o s aue l o s
oe u el c n e n CCM echos s u
~ e e l e c x n ll a m a r e l •p r o y e le lo p e o tr a b a 1 0 1hn
1u s o s . n u endo a l h o m b r e ( har> y v ,e
,e s o a c to l w e evos dere v -
l' O n " '6s
de un ce
t.a ¡us ticia
º ( en el q n t i n o SO· h tu c ,o n c h o s y g a .g r.: d e r e c n o s d •·
n te n a r d e ue N a c t0 n o l) r a n t ,a s d
l)SOCIC)loQ
os. e c o n o iu n s t a s . s t r a b e 1a• e la C o n s
-
m oc1
,, a d o c u
q u e . d e s is ta s . a ntrop61o g o ologos .
p ués de a s
ron la o b r
a en \ 97 n e o a ñ o s e h>s to •
~,es
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Ot\Sla d e c
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u a t r o v o-
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C ua n o o e q~un ¡
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t e m a . s o s 1sclpulo o e C a la m me d e a c
c e s o aii' a
.
tu v o q u e a ~
i - r a \a s e-..stl a n e n d r e , abonx> e l le. n u e s h i,
p a r te s y v ,d e n te s e s a cie. s
c,al . . 1 o a pa ve
conftlc::\o r a el m1Smo s is te nta 1 a s dezc . a
m e n te . º s
L a a c t u a s e soluoonan e x \r a Jud1•
m e un e c l i
y a l c :a s l c
to e,r.c:es :oog e 1 \\ 6 n d e lo s Ju d ic ial •
a s.,
UJA E
pueden ,vamente t n b u na l e ft.~
ser a \\ o s 8-
miento • g l o s m o ti v o s p a r a d e l o s ju,c:ios
\l que un
de n p e c . c o m o e s la c:o
i a l mane nc:llla clo n proced1 •
ra a la s p .
a r te s • ., , b e n e f ic ie E n s inta s
L a dM1< is ,
$1d judicial lo lo s remedÍO$ p a E·
te m a tM 1 ad d e m e d ,o s . n u gr ra
sp ev c o li s io n a ar, u n s1.s t e m a q u le lo s a l p r o c e s o e
tmporla n c e r a r e s o lv e r c:0<1 a s l o n n a a y al• c:ar en
ia a n t e u n Rk:tos s o n
de ta \u s tlcia > e l d e r e c h o d e p o e s g r o s e r o n1 o
una jus\lc a . Acceso e
ia e l e c t i v s o c ie d a d ~ t e , - s u m a occtecc1óo oa es entC tic:lon y a c c e s o a e.
r e .a . m u a . h oy sc o s a de seg,1 ridod y sa Bdn e s q,
chas de e
ll a s n o e s b c - r g a d a d e t a
p e c ll \c :a s -
t l mleota tisfacció desnrrona
n sm ce&ff
Sir, e m b a
r
. i• ""
te n c ia n a g o . p a r a q u e n o d C la r o e s

tu r a l q u e is p e r s e n
la p r e c is o a q u e p a r a ll e g a r a pa
d os e
lcclonale.s e b en m a n te n e r loc o m p e .
nos juMd
l o n o e a le " 8 f q u e : a ) la s o s t o condus16n es w.
la a p a r i c . debemo s o r g a- una s e n te lu clo n d e
ió s \e c ero no e nc l co
u t r aju dlc n d e p o s ib lll d a r ,e r c u id a d o c o n s ¡uri s d\ec ia : y b ) la funcion nll1c•
ia d
troversla . \e$ q u e o f r e c en s e s ¡ u d \ c l a l e a o
oluc io n e s
a la c o n •
a) 8olu
c l ón e x h
1ona t.

a}udlcl
del ter-
-
El
Quaás. m al
l\ E l proced
juStlcl&. n s q u e u n p ro b le m im
ue a
conl\an2.a s t r a soc:ledad p a d d e a c c e s o a la d i o s a lt er ient o e n c a u s a d o
n a l\ v o s n o dentro d
e2 e
e
c u al 111re n e l s ia t e m a , cm c a u n a c r is i$ d e
<:e neoe :u
l e e l luic
l o " o\ra ce s u n p r o c e s o; tecn1los me•
rotur>do. sar\ l\Sia n c ia v l clacl g
no osa. s e vin a1rnen ·
c o p e r n lc o im ple m e nt ar u n p o r l a s u b i. u mir s e o l6g l c a d e l ju cula e 0 t1 la a c li • C O I\
e s e o c ia le a n o . q u 4' e a m b lo ~ c :a n
s: oro tes han d c e p lo s ju e z d e s ti n a d a • te .
b r e s e n la a \ r e c o b r ar la c:an p \c l" d o s l l n es

-
es r\dlc y 2:
"8clon d e justicia . y b ) c o~
l\anza de lo
s hom- m ie n t o d a n o ll a d o e n los a :os q u e la s p a r-
e s d e la o cho
l si s t e m a n e s. o s t u l a a ó c t o s d el proc:edl·
s e e.<\len 1ud1cial d 1r la 4'soec1¡il . n de sus
~ \ e nslo
da a toé e modo
q · Der
a s a qu ell
a s O & r$ 0 l' u e e s t e Ademas
\8 s q u e
la . s 1 r e\a c1
d e \11 c :a u or-a m o s
H . e e \ ac to c
1
CAPPELl. l a c:.ausa s 1 a mo o n e l tn-c
( c o mo p 5 e n oden11cas c
'
ET io
~ Cc:1-o..c 0T9l M • u ,o 'i &r-/1'~•• Q r :o 1
a e xis t e nd c;loneS:
&boQ~ .U n ..- ! m a,c h a . oceso) y
~ Ai,or a s i y es~ e
C • \,.a O
tr..- • il c c .s~ • •• ~
f ~~
d >eM 9 ,
lti s lt u o&.> fu e ln te le gld a c n
C J ~ O ro n v a r ia: omo e ~
d e :,(.>rtf! p e r o s e g u im ·
n c o c\-a
1-un s d lc x o s e n un
\o
n at
í'W
0
b) La a c tuoción n o u Jurlsdiccionnl Desde esta perspectM cualquier vía abierta
para la defensa de los derechos u obltgaciones
Con ello, queremos expresar qu1, s lo furicion debe garonttr la igualdad de cond1c1ones para
del modoador conc,llador o arb11ro no es juns• ta presenl8c,on del caso y la producciOn p,oba
d,cc,onal (es decir. no resuolve con carec1er tona. debiendo esperar del proced1m,en10 en-
obligator,o). las actuac,ones debieran 1!$lar causodo una soh,ct6n efectiva que consagre el
ot>:10lvIomente fuera del oroceso derecho a tener un p(Pce•a det>,dp

Es probable que esta haya sido le 1ntencl6n del Sostiene Afbanese que
Iev1slod0t cuando sancionó la ley de med,oclón.
solo que por le redaCCJón estoblecida la idea
aparece difusa

En consoeuenoa. al penenecer la actividad del


med1ador a una etape dol proceso, resulta In•
congruonte que los funclonanos que la activen
se encuentren fuera del Poder JudIc,al.

Es cierto que, en ol modelo que presenta el


Código Procesal. aparece el Juicio do 6rbltros
o o el mismo arbitraje privado. donde se permite
,i c•ta dclegocaón en terceros; pero alli se aclara
a que la ,ntervenel6n se da ' en el proceso· y con
1. motivo de el; mientras que on lo mediación
L creada hay una sit~clón diferente, ehonto la
paciflcac,on eicIraJud1clal desde un medio Judl-
clnl
,s
:-
r•
EJ dl!lecho
a se, 0100

En ot derecho lnuirnaetono1 do los derechos


.,. humanos. el acceso a lo jua11clt1 so ,n1orpre1e
n· oomo el d ~ o ,.,, alda. Fundomentalmen•
ti· te, ta garanlla se sostiene on los anlculos 7, 8

...
Ji•
a y 25 de la Convenol6'1 Americana sobre Dero •
chos Humanos. el Igual que en las dlSposiclo-
Basado, en este Inteligente apenuro que. de
alguna manero, creo nuevos derechos proc:e•
n~ 9, 1O, 14 y 15 del Pecio lntemac,onal de sales (en sentido estrlctc, son gorantlas). no
O• Derechos Civ,lc• y Polltlcos " podrio dudarse que los medios nltemativos ros•
ponden al precopto que manda i,_,t:UeNr e Qúl&n
lo raqu..,., teniendo on cuan111 qu& el derecho
~o 1 la jur11dlccl6n no se elimina, pue5 en reali-
!S:
dad IIOlunente N post.-ga a eleaciOn y prele-
en •AJ~ qw •n io. at\JQdof , . S. 1 y 13 e• le Co-1o.. lOOll1
,e, E~ • OiMteh:11 Hlll'"ll!'IO.) ., otroa 11• 1.tdo, , con••noa
lWICle • 1H p nea
un "- e,c,b,.. ~ ....,...11:la Q'1119 cor.ohd.a"I • I ...,.,...._
IO Ct, M.8.A'NE$? ~ H f'\a Gu.l"/hn ..Nd,___ ....,_,
,__,.. fcb( 2'000.. .. :,


-
0
En los hechos. la función d e cada uno es diver-
3. LA JURISDICCIÓN
■ EN LOS SISTEMAS ALTERNATIVOS ■ sa. como lo recuerda Alcalá Zamora: el arbitro.
,mpone: el mediador: propone: el conciliador:
Con lo junsd1cc1ón. com,enza un problema bas- aconse1a: el ¡uez: hace Justic,a y dec,de por sus
tante dificil de superar pera permllír que los propias convicciones,
sistemas alternativos tengan un fundamento en
este p,lar de la ciencia procesal. De este modo. la heterocompos1ción , que es la
función consti1uc1onal que se tiene asignada a
En efecto. el planteo 1radlc1onal afirma que la los iueces. y ejercer así la ¡urisdlcclón no apa-
Jurisdicción nace como une formo política de recen b,en delineados en las formas ahern a ti
organización del Estado. donde la sociedad re- vas para la resolución de conflictos ."
clama et imperio del orden, la justicia y la equl•
dad, privándose del ejercicio de componer por Tomando en cuenta que los elementos que com-
si misma los conflictos suscitados. ponen la jurisdicción se íntegran con funciones
tales como:
Al dejar en manos del Estado y sus jueces. le
transfiere el poder de resolver las controve<slas • notio: o poder de conocer en un
humanas. al mismo tiempo que reposa en ellos asunto determinado por las par-
la confianza que tiene hacia la jurisdicción . tes:
• VOCJJtio: o poder de emplaxar a
La transferencia supone eliminar les poslblll , las partes para que j ustifiquen
dadas de eutotutela, dejando el monopolio del sus derechos:
Juzgamiento a los magistrados del Poder Judi- • coertio: o poder del juez para
cial. Sin embargo. le delegación no es absolu- Imponer sanciones dlsclpllnarias
ta en la medida en que la sociedad mantiene e imponer por la fuen:a el cum-
sistemas de autocomposlclón y autodefensa plimiento de sus decisiones. d i-
donde resuelve per se les dificultades a supe, ferentes a la sentencia defini -
rar. tiva ;
• iudicium. o poder de resolver con
Por ello, la doctrina prefiere ubicar a la media- carácter definitivo el conflicto
ción Y la conclllaclón. por ejemplo. en el terre - que las partes le presentaron a
no de las figuras autocomposltivas •• en la me- su decisión: y
d ida en que no hay propiamente actividad del
Juzgador o del tercero.

•• A;~a Ze!Md• to $1g u1r.ite: "Que ~r• un ~ m . . nto


for-malmentt1 •·Q1.1• no es ••ln.icturalment• 11mU.r al de 1111
orbit,o¡e •rnluaJ n W'televanta . uinco cia,nto ou• N e: d•m,•
la con"ill• dón ni el et. la medi.ción w u,teo,an .nato alcv-
no pe, la ••n• da inttollfleiH Df'O'Y9Cth1H que ~ract•rln #
croot'loO de ~u.rdo 00!i el pen"tni«'lO 6t 6riNltO S..,-,•. COII
~u-.n colnoclc ple:n.mente • • blet't he 101\enldo QV4!, t:am~
loa o--ov.l1n1~10• 1u n • d~;Gnalft ti.n.tl ~rk1.ti" ~ ·1h'O;
Q.,... te i~•'•r. o p,u.d•n ~,arM dentro <MI proc:uo ·IUÓ--
e.• C •rt!t•• ! lempo«i le, eJ)<O• lma a 1■ Mte1'0C0mpot ~
e n ...,nuc 4-• ou• nl un ■ !"11 o tni son ele rnen:os de la u n•
Of'C'Qet::tl ■ .Jf'liQ,... '°""°
rn.,-es p,rOC)td..miento1• u •nH r teft ti!
e l ptO(• ,o ') cu• rna rve-r.ga \In ••rce,c no le• • ~ • ••
1-v u-1 0 h4t.,Oo.":Off'l:,ot•tiva pu-•• 11qu.l no •,-,ce: pc.t.. t.O•• .:w
m•,,.,..,
1.c: ....,,.:s Clt r-•«c~ • •f'IO • v1t:.Jdcne• ff tOl"1(h.CdÓn d• ',/1!, I
t •C0:9'l•.., a n1.., ~ aol1.>ctot'! • • l C,Ot\llk10 90f . •I _Y e t

,
...a• • .., .,•r.\O t.-1,,1,l
: ... ~ e·•"'• <11'1 >1
a recc•ón CMJ C:eb.t1t y a.c1110n d• l o:fl'
0 , e.c,s a r ■-•cli.,s;varneftta ~ ¡urt'
1
f
. . . ' '-
,.,,;: : •

.
0
!untarlas. llbremente concenadas, sus iunda-
• executlo: o poder de emplear la
mentos pueden tener naturaleza eon tractuai y
fuerza. a pedido de la pan e be·
estar regidos. de alguna manera . por d1spos,.
nefic1ada, pare que se cumpla la
c1ones sustantivas. la etenciño aaui se acesr~
sentencia dictada:
ala'ndo cómo ,e ocioina le intecvenclon
veremos que . aunque en cada caso existe n
En cambio , quienes atienden a la forma como
aproximaciones de facultades entre terceros y
se resuelve el conflicto tienden a señalar la
¡ueees, existen elemen·tos 1ndelegables en
naturaleza 1unsdlccional del acto. argumenta n,
aquellos como la ejecución propiamente dicha.
do en favor de ello la presencia elas1ca de los
tres componentes del proceso (partes y 1erce•
ro ,mperciall.
El értlitro: i · ;,,-•,.,.
No son estas las ,inlcas posiciones , ,nterceden
. rop otras que pretenden demostrar aciertos y erro-
iador: acon res de un·e y otra . y, por lo común. responden a
explicaciones criterioses de las leyes que con•
tienen y regulan cada uno de los medios alter•
or nativos.

'
- 3.2.
Los medios elterneHvos
Ahora bien, leste conjunto de poderes permite ttenen bese contrecruat
nominar comn J11ci,diocioonle.s los fv~ones de
Esta teoría forma parte de la discusión sobre la
los terceros que actúen como mediadores o
conciliadores? LPueden la concillacl6n, media• naturaleza jurídica del arbitraje y se sostiene
en los efectos que prodl.>Ce la denominada cláu•
ción, arbltraJe y sus diversas combinaciOnes lla•
marse opclon8$ jurisdiccionales? sula compromisoria.

Es evidente que el problema aparece en la prio• Se Instala en el momento prec iso de le


concertaci6n y significa una renuncia volunta •
rldad que se quiera significar al término ~
ria de las partes a recurrir al proceso jurisdic-
dkdón· o el luez enlicn le ley· o reS11elve con·
cional, procurando que la eventual controver•
rravecstns lntecsubjetiv:es.
sla sea resuelta por un juez comisionado por
En este marco. es preciso apuntar otros princi• ellos. y con un procedimiento que tamb,én ellos
plos, como nemo iudex sine actore, por el cual. podrán acordar.
el proceso y, en consecuencia, la actuación del
¡uez provienen de la actividad de las panes. La exclusión del juez en el conflicto lnterhu ·
mano imponarla una consecuencia Imponente
en orden al mandato que p,ofiere al culminar
- 3.1. la comisión porque no es una sentencia. lato
; No he¡,¡ p1oceso lnlcledo de oficio, sensu, sino un acto que adquiere el nombre de
,. sólo p1ocede e pedido d e perte laudo. el cual solamente es jurisd,cc1onal si un
• acto del Estado lo reconoce come tal , es óe~1r,
,,,n EI marco que e.xpllca les nociones precedentes lo vuelva ejecutivo
·• contrae una de las cuestiones más debatidas.
,. Resulta claro que si el arbitraje, la mediación o Intrínsecamente, el laudo no compromete el
• la conclllacl6n se m,ran como decisiones vo• derecho subjetivo de las panes. por e.ianto ellas

1
- 1 - 1
0
.. . ' - .,
::>Qdnan COl"ven,r el som eum1ento con reservas
·e inslstir en la promoc,on
· del problema ante la •
~ ~· ;,; ' • • ·
,.,
·-..::._", ...
;:;¡
1ust,cie estatal '
_ 33
Los meolos ellernetl11os
c¡ercen ¡vrlsd,cclon

La base que sustenta asta idea ,.eposa en la


función que e,ercita el tercero designado por
las partes y en la finalidad buscada por los 1n--
1eresados.

Dado que el tercero d iscernido no rep,esen1a a


las panes y es ,mparclal respecto del objeto
<Mblltido. el Estado tiene interés en auspiciar su
labot de gestión y procura de la pacificación.

La noc,ón se basa en la idea de ,mpenrr solu- y agregando texto de la exposición de mouvo,


ciones con los mismos c.riterios que hace la j u- de la normativa creada en el derecho ponugues
risd,cci6n. Por eso. autores de la talla de Serra concluye afinmando que •no se pude hablar aqu
Dominguez. Ramos Mendez y Carreras, entre de jurisdicciones antagónicas. contradictorias
otros, dleen que le tarea misma del arbitro tn,s, toda vez que las dos son aceptadas y eficace:
luce la propia esencia de la jurisdicción encar, ante la ley. Antes bien, se trata de junsd1ccio
nada en un su¡eto que ius d ícít y que no es el nes eomplementarlas.· 20
Estado. "Lo único que exige la dinámica es que
sea un tercero con relación a las partes el que
consagre el derecho de estas·.••
- 3.4.
Otras opiniones
La obligatoriedad que asume e l laudo lleva a
despejar las criticas 11lrtuales hacia la manlfes- En realidad. más que posicionamiento espec:
tac16n del fallo (o dictamen). por lo cual. n.o fico en orden a la cuestión. se irata de opin,·1
imponerla que la 1Ynci6n no tuviese la sobere• nes dirigidas a desvirtuar una u otra teoría. L.
nla natural del ejercicio jurisd iccional porque el caso de Calamandrei. quien. luego de seña
la cuestion versa, en esencia, sobre la resolu, lar a los árbitros como auxiliares del juez. sos
ción de la controversia y la t 1p1cldad de las tres tiene que existe cierta Identificación entre e
panes propias del proceso judicial: partes y juez laudo y la sentencia porque quienes los emiter
Imparcial recorren idénticos caminos. en el sentído vut
ger del raciocinio del Juicio lógico y proposlcrc
En esta linea . sostiene Morello que na! : sm embargo. tal similitud no supone la as,g
nación de Jurisdicción porque el laudo por !
solo no t,ene ejecutorledad. Ella solamente 1
consigue apenas homologado el acuerdo Por un sus eo,gonos en cuest iones trescendentes
¡uez estatal a quien se somete la aprobac1on para explicar la na tura leza ¡urrd, ca esto es,
del dictamen.' ' la esenc,a misma que ,-efleJan el feno meno
de los medios alternativos para la resoluc,ori
En cambio. Camelutt, sostiene que · 1a compo - de conflictos
s1c1ón de le ht1s obtenida median te el arb11 ra¡e
no 11ene caracter público. aunque pueda adqu•• Plantear la cues1oon desde una opt ,ca cont ra,
rrrlo mediante el decreto de e¡ecutoriedad del tu al1sta nos instala en el orden c1v1I de la pro,
laudo pronunciado por el pretor: por eso, el ar- blemát,ca y reduce la v1s1ón al simple hecno
b11r11¡e se cons,dera aqu, como un subrogado del acuerdo entre partes y sobre los efectos que
procesal .,, de él se esperan, En esta directiva , solamente
podríamos referir al arbitra¡e privado y su na-
En la misma linea de tercerías . aparecen Mon• turaleza obraría en los limites precisos del prrn-
tero Aroca. Ortells Ramos, Gómez Colomer y c1p10 d ispositivo.
Montón Redondo. para quienes el arbilraJe es
una instltuc,ón que debe caer dentro de la órbl• El arbitraje, en este caso, no podría ser ¡urrs•
ta del Derecho Jurisdicciona l: pero no es juris • diccional. ni la actividad cumplrda un proceso.
dicción o Poder Judicial: porque como fórmula Lo primero, porque la jurisdicción es una ga -
heterocompositive apropiada para resolver con, rantia que reporta el orden constitucional de
ílíctos intersubjetivos de Intereses jurídicos un Estado permitiendo que los individuos ten-
participa de buena parte de los caracteres de gan la posibilidad de resolver sus conflictos ante
la institución que conforima la olra posibilidad, un tercero Imparcial designado por e l Estado
os decir, de la Jurisdicción. 'No es desacertado en uno de sus Poderes -Judic,al, o tribunales
-agregan- en este sentido, mantener una pos- administrativos, en su caso- e independiente
tura Jurisdíccionalista."" Pero si lo es. debe for- de Ja simple voluntad de las partes.
mularse su debida adecuación al derecho de
acceso (acción) al órgano arbitral. asi como Lo segundo. porque también el proceso es en
definir con precisión el proceso arbitral, porque si mismo una garantía: la real posibilidad del
ni el órgano tiene por qué preexistir, ni llene JUSliclabfe de contar con un mecanismo de tu-
por qué poseer el instrumento necesario para tele previamente estable0ido y conocido por
que los árbitros ejerzan su función (proceso), todos, que es anterior al conflicto mismo, y por
preconstiturdo legalmente. tanto, pervive a las fórmulas que las partes
quieran atribuirse.
- 3.5.
Nueslre poslci0n
SI no existen esas
Los enfoques abordados. lejos de animar polé-
mica o periml1 ir aceroemlentos a una u otra,
- ~~
permiten establecer distancias respectivas al e1o(I~~.
1'1'....,;j ,.
no ser tan diametralmente opuestas ni centrar
ependenc:la e ¡li~
lalidad, será,.JI,t la,.,
11
. im1;1~Qle~tende1
C41.AtAANOREI, Plero. ln1títvc.10,-,,i a, d#>""ttllo rv~ u;
:W, ta.rno 11. tdltorla1 EJH
, Bue.not Alru. 1986, ;,í.g 2'() r . •, : --si1urlsdlcc:lon11les
CARN:ltrnl, FrancHeO ln1trtuc.,ones d.,Jpnxes,;, ~ :o."r'e
1 ~ Al,-.IJ E¡ea. 1&73. pto 116 en los arblltos.
e Qa.«A, J,:nsd,cc,on•I. lomo 11. ;t• Pill'l• B•r t ~ 0C1:t...
1ae;, • • 127.
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~ ~ ue . en $uma rcsu-e1ve co n11 •
1ca• s
• •"cn'°emer oas.e a
os e-n
un p-roeed,m-ento
e - er ror de co n,Lun
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•C \.OS r ••
se1e-c •.r .
~ ·s ,·
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,.t en or eoc, &as


.,,,.ve nc,a s ov
' ~ as-:>e: ,...
9 e .se ce se ...... ~ 1
,n te rn nm en te • ,.. .

UL" ar-b1t ro no na
ce ¡J st ,c ,a n, cre ;>t
ge ne ra m an oa !o a o ert,C:..'l:. r
s ,m pe ra t1 vo s
so
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ei f,c..a !a m e: "lt e oa:

D e m an er a co •n Er
ed en te ~u ~e de
c:.on po rq ue el te co n l a met11 a
St no p,..sten es as rc er o sol am en te ,n
co nc
to on es de p, ec u e ta s oa <l es bu te re eo e eo
c,ondelorvano ,nd.
-, d en c, a e ,mparcon st ,tu
~
sc an do co 1n oden
se r a . en 1a l> "l ct ,c hd ad .,a e, ha do r ce le br a c1as ; y el co n•
.a . ,m oo si bl e at sus aecK>nes m
nes 1unsdicoon11 en óe < lu nc ,o - o lo o s y so br e e<oed a buenos
ocun • en 1a med-e
le1 en \o s ar"blt-r
os . Lo m
la ba se de la pU
ra tr ansacc lO n SOi 1i1
c,on y en 1a c a n d ,s m o El m od o de cu m ph
t ,-.Jt.
Ó O II i- e, .. T,e,
r el oh e, o ta m
cond,cK>nes Ju ns po co vi nc ula
di ee nt es . Y a se (1 g
~ t,, en de <e ch o (d on de a el arbo tr a1e oe
la d, s1 u, c, on 1r a, el • - o aplic tan<
G\ 11 ll! CN pu eo 1d a en ir e una y a f\Offf\as ¡u nd ,
e $1 nl&t iu n e en ce s) o de eq ui de ,
OOl'T'IINntcwnente los ra sgos pr e, da d (c ua nd o
su st a. no al es so se gu n su aa be, ac tu a de c, d,e no
br e to s as pe e y en te nd er }. e o ta d,
to s =- n. m ontt fo ou ed e as,mda rs e n n, ng un e.oso
rm ales o ;,r ac es ;a
""4t:ntras ul\a ap 'a s E.a de ot. el ár bi tr o al ¡u 1,e-..
unt.a a la co ns tm ,mper'iO y autooc ez Que m in e
dt t uut1tut o. la ot ,o ón u or ig en lad. fu er u le gl de.n
ra sa d 1 ~ ~ • ve r y e¡ ec ..t ar tU"na pa ra re so
00t\lim1ento y a- ok ar el fun. lo )u2g ad o l- de ,,.
us re gl es adje tiv
as oo dr
e. Q ué ea entonc
to o en o e4J que., e~ el ar bi tr a¡ e1 d-e r,
to,. e-s oo~ib le ho \liasu ,soenh.lfreritados los co nc ep - na l la me<fiacl 6n e.E s 1ur1sd ,c c, o•
o la co no ha c, on7 obJe
OQl'lilts y re sp ue
ambas s, tu:tcto ne
s En efec to . la st as o elus,
c:onsh1utrv1 dt i a n• tu ra le ta A nt e to do son 11 e¡e.,r.
101tr a) e '\Sl1tuc.ones pr ac
•rranq\.fe pa ra es no pi..ede 5e r pU co ng es ti on ar 1a tic as pa ra ce s·
nt o de ,,n en sa labo r de
ta bl ec er Sú es en lo s tn bu na le s
Dul-Q.e ong"W\arse ca a pa rQ ue ~
~bt.,,,..,,e conco<f!f"la, e a<:veroo d,e 'W'Olun ta oo s Como ta l po dn an
se r ~
o bMHI..., ln .1 0 de da s (a rb,tr a1e V<llunt an o) n, sm os ol te r~ tr vo 1>rese nt ad as co m o m ec a· "'s:><.
,,. .,, .,., le 9u. n lo un.a d•s oo so on lega m en te PDn:1ue 1a
s de: \a Ju ns d, cc ,o
n, pr ec is e t.•Ot
r,o,co l • ra tr a¡ e 19 po n¡ ¡, el ordena l o co n-
im base de el lo s es \e
Ot("(>s de \o s l rt
'¾ ! do de la s pa ne
s
tá en el acue<
oro...,
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lo como e..n \os ca ~ nt o ¡u - re n la re sp ee uv qu e volu nt an am en te l'l!Q u•e
tl 9. 18 0y 18 1 • -o
c,, • 1627 ce'
so s, en tr e a met od o, og ia iu •k l~
~ ,,.-,...,,rno cue--- C od :, C w ,•.g
•l t Y •1s ct e
.,,..ne, t~ \a do ._CY, .hg_o o~ C,y~
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ne ,- ... 'co Y ~s , -a ca se proc.o d1rn
en nJt pu ede co n~
as Que es ca pa n a er t. a, e.. r- :
.. "" as, e e~ as ,.,ateir
1rtu tr oP P6 e ~i ~
O.r\
P,-°"1'1110 lfl H, ir, • - .. "J ., ~ 1
~ •.. a .. .. .. .. "' • C t-í c- ":h ~~ 1 ta órt>tta ci t
"' •o ,ac,e>n ') c:,n.. ::>~... r-"""!e: v-ans
O t .,
a s - , J.• - - · ~· · s -- ·.~ -: :. .. . -:
4 ig ,b\u \o s Cl.;-6
:: de bi tn
l lS • •s ta r
ei ta b. e'C1 0'I" Q
t• ~~ ....;;,. • ' " .. t s us ta nc,a rs e ª" !t
\:) •ta s d t \fa r,-
ta r du--e ct amen te E.' en-
t r
'..: • ~, "" ;>~e a· ec
t.. ..
de la d. ,,, on óa ... lf' l!t t• 1o r - a O O c! n,
4 •
'S-:..st~
' ... • · s a te rn .a C<idllTI.
t•V"Cs no
t •a """:9" :.. c e 1
.. a· ~· ni ce e1
kl J: 1on e •v r. _, .
...
'Y;

0
una condlc,on consti tucional que resoonde e0
ambito tol erado cara su desarrollo serla el de
el al concepto formal de como debe I ramItar un
un proceso de conocim,ento au•lllado por la
1t1ig,0 para que no se alteren n, afecten los d!
ur1sd1cc,on JUdlc,al para lograr dichas medidas .
1 r echos de las person as . y ta mb ier suel e
Ademas como se debaten conlltctos . ese pro·
uiterpretarse a partir de los princ,p.as y :,r~-~u
ced1r,,ent0 sera contenc,oso. puestos que caract erizan el metooo ¡ud,ci al
,mplementado para el debate en tre las oanes
LOS terceros que actuan como arb,tros med,a •
d;)res o «,nc,hadores no int egran. por via de
Alva,ado Velloso d,ce acertada mente ou<c> 1a
pr,nc, 010. ninguna of9an1zac16n estatal por tan •
mayor parte de la doctrina. clásica y posterior
10. sus ,n1egrantes no son au.,ltares de la just•·
siempre procuró definir al deb,do proceso so-
oa. n1 funcionanos pubhcos
bre conceptos negativos (no es deb,do proceso
aQuél que... ). estimando Que el verdadero al-
En síntesis. la esenci a que «,ntiene a las lor•
cance termina, siempre. como un derecho a la
mas allematrvas para la resolución de contro•
-sias está en el principio de libertad y dispo· jurisdicción. esto es. el respeto S1Jpremo a la
regla lógíce Que desarrolla el proceso Judicial
sición de tas partes para elegir la vla donde re•
dos sujetos que actúan como antagon<stas en
solver sus d iferencias y conflictos.
ple de perfecta igualdad ante una autondad que
T,ene sustento contractual (lo que no supone es un tercero en la relación litigiosa."
decir que deba regirse por di sposiciones sus•
? tanclales) porque depende del consentimiento En otras palabres: el debido proceso no es n,
de ambos contradictores o del acuerdo concer• más no menos que el proceso Que respeta sus
, tado al efecto. De todos modos, esa libertad propios principios.
o 111ne limites 1nsuperebles provenoeníes del or•
e den público centrado en c,enas mateti3S que Esta claro. en cor,secuencla, que el proceso lle·
t- devienen indlsponlbles para los Interesados (no ne princ,plo5 incanjeables como el debate en•
podrán comp,ometerse en arbltros. bajo pene tre partes. frente a un tercoiro. en perfecto p,e
de nulidad. las cuestiones que no pueden ser de igualdad entre ellas. con el mismo derecho
,. objeto de transacción •art. 737 del CPCC•; ex• a alegar y probar. y a tener una sentenc,a fun•
duslones del articulo 2° de la Ley 24.573. por dada en derecho en el menor t iempo posible.
de acuerdo con la celeridad que ellas m,smas
ejemplo).
impongan y el juez nnpulse cuand:> fuere me,

Por lo demás, las soluciones provenientes de nester.
s

~
la ,nstltuclón no son sentencias típicamente
También ex,91en presupuestos ,nsuperabl es
a· dispuestos. sino laudos. dlctámet>es o resolu•
3 · clones . segun lo hayan pactado l as partes o
para acceder al proceso, como la leg1t,mac,6n
1r· p,ovenga de normas preestablecidas el efecto y el Interés para obrar. adem's de los requ,sl•
e · jurlciico que ellas han de tener. tos paniculares de admisión formal.

Todo ello confonmará un procec:limiento 11píco.


no 4. a PROCESO EN LOS inconfundible. estructurado por etapas. y con
dt
,
11<
.. ■ SISTEMAS AlJERNATIVOS ■

El eonoeplo de proceso jurisdiccional, como la


un sistema dialéctico sostenido en los pronc,-
pios de b1latetc1lldad y contradocc,on permoner.-
te.
, al doctrina lo explica. es bastante confuso en la
Sl$temálica. A veces. se le analiza como el pro•
~ •miento que penmlte actuar como herram,en•
,ar. ta de los derechos sustanciales; en otros. se le t. .:..i.VAP.A!>C V ~ . ;',.dol!o. "El .trDtll•l• •~ • • :..ria
el ~rega el concepto de 'debido' para asignarle Ct e~ O. irr'J.f- -• b C., LIY , 19!'.f.. Cl tOOE.

• .. - •..,,
0
fundirse los si stemas de resoluc 1or, oe d 1spv ·
, Se pued e a ohu ,r ,g uates o nnc1p10 ra resot
s y ores u·
t as (por e¡emplo entre m ed1ac1on y conc1lic1- .-
estos o tos medios a1tema11\/0S pa cion) La idea es consensuar part,encc, :le d ,a
:r controversias? Creemos ciue no logo oermanente

Precisamente . el acuerdo. la conc.ena:,t>n am,s


_ 41
,osa y e l encuen tro e n t re e ,ttremos distantes :,.
oue1ent1es son pos1bll,dades de reflexión q ue alcanzar ur e
en t!I metooo oe oeoete termino medio conforme. donde ambos conte r.. oi::
d ,entes se muestra n satisfechos .,1,
Los mechos a.l temam,os de resoluc,on de co~ ·
fhctos son. generalmente. informales y no apli • s,
can una técnica predispuesta Se traba¡a sobre Esta busqueda po r respuest a s 8Qu1d1s ta n1es } qu
las habihdades del tercero. qu,en suele reunir equilibradas en las que no existan culpables n i
a los ,nteres.a dos e n vna o vanas aud,enc,as derechos sacrificados t iene orig en e n la mas ::1
para que se enfrenten cara a cara. pongan de ant igua formación de los estamentos soci ales te
relieve s.us posiciones. puntos de c one><.ión y
distancia, obrando el gestor del problema tras Desde la organización familiar. atraves ando por 111111
la solucíón del caso. sin tener que recurrir a los clanes . los predominios tribales. la autori - ue
determinados procedímientos verificatorios dad del señor feudal y demás representantes de
(esto es, que a nad.e se le pide que demuestre de una personalidad moral Influyente, se mues- de
que t►ene razón). ni que l a opinión que se v1er, tra cómo fue evolucionando la armeni a de la sun
to puede obligar a alguna de ellas. soc:,edad y cómo se v aloraba la conveniencia sor.
de vivir en una comuna sin graves perturbac,o•
Como se aprecia . cada s,stema o método parte nes. En
de una premi sa diferente. No se trata de co nci-
en,
liar intereses opuestos que miren una m isma
Obsérvese esta singularidad porque al =or• pa, ,
situación (contractual o de hecho) : sino de en-
dar el origen de la 1urisd1cci6n no podremos o l• me
~ontrar une respuesta pacihc-.a . una alternellv~
exlble que no tenga el marco preciso de la v~ar que los ¡ueces actúen, Justam e nte. pa ra ne
P"l"SP<!Ctlva analizada, y que puede conseguir ev,tar que sea la ¡ustócie privada la que resuel , al e,
r~~ultado.s absolutamente diferentes al cuadro "ª los conflictos de lo sociedad. lita 1
i101eo que califica la pretensión Y su resi sten. p t~ .
c,a. or eso, e•lsten mayores d i fe rencias entre los las
métodos de resolución de controvers,as alter-
Es dec,r por est
Jeto que.rtdo
.
a v,¡i se puede flexiona r el ob.
na11vos y ;,I Proceso Judlc,al. ~
tan válidas
• prop,c,ando ape
rturas Y opciones
cam
como las quo obra Id tam
que se actua. n e erecho con
de ,
en~
En consecuencia no El juez e~ !:{Q.lescercf ¡n{parclal e
sabidos del proc' se aplican princ1p ,o s con,
cuadre preciso eso Ju_d1clal, tales como el en.
. .
.''
i~endiente, y llegii a tal
. no.

la obllgac16n del
entre aern nd
ó a a Y conteslac,ón e1e
. Jue2 e res"'e·
c1a. Y la ver! ficaefon d .~ ~ar eso congru~r,. .¿~o el Principio qu; ~ele difur-
de facto• e ores.u ou 0- stos 1., t1do 1.
'"4.c
_, f lJZ~ J ~ ~f:tundlrse con la absiiiluta
un b.
Cada figura tiene d1S lolJ'ld a respi;cto !Sl..~bieme
una mod al , d
rencia por l a metodo.og,a " . '°ª
Que si:.
- d 11 ~-
""t.:;." -
'asentenclar. El ár '
cual no obsta a qu~ 1mol~ -n.;"'I' del ¡• ·
oue, rnuch~s vece• s . .•
- ·· .Jt', _., ... de la
la v,~
0
En efecto. la !tt ,s man11ene aquella periorman• Estas singularidades ad,c1onan un consetue,-, ,
ce de lucha donde quien ob1 1ene s.e ntenc,a fa- 1e 1nmed1ato Mientras el proceso ord,nario
vO(llble. más que razón 1,ene v,ctona. como si sostiene sus decisiones en la apl1,: ac,on ée
el 111,910 fuese un camoo de batalla d erecho positivo o ¡ud1c1al. los s:s1emas all e,-
nat,vos reconocen la fuern de voluntades ce ·
LOS ¡ueces, mag uer las facultades y deberes munes . son un trato de buena fe q ue las parte;
que se potencian en los nuevos códigos adJel1 • admiten como me1or camino para una s,ntes,s
-,os . persisten cor. sus ac111uaes pasivas. San 1,nal
dec,sares a la hora de dicta r sentencia y rec,én
all, conocen la medula del confhct o : a veces , n1 Este rumbo hacia un proceso s,n confloctos per-
siquiera saben quiénes son las par1es porque. mite sugerir la canven1enc1a de instaurar un
quizás . jamás lleguen a verlas. rumba novedoso para la solvción a eventua les
desencuentros entre los miembros de una so•
El 1ue2 es un tercero imparcial e independien - cledad . No se trata de que ·iodos' sepan que el

, te. y llega a tal 8lllremo el pnnc,pio que suele


confundirse con la absoluta distanc,a respecto
al problema a sentenciar. Su pronunciamiento
tiene po, tanto la lnsipida decisión del neutral
desinteresado que. mal que nos pese. porta más
conflicto existe. como ocurre en el princ1p10 de
publícldad que consagra el derecho procesal
tendiente a elevar el dicho de la ·¡us11cia de cara
al pueblo•: s1no de ofrecer confidenc,a y reser•
va, para obtener en la intimidad necesaria un
de ficción actuada que de realismo ¡uridíco, en hallazgo común de co,ncidenclas.
suma. la dura constatación de que los jueces
son fugitivos de la realidad . Ahora bien . la técnica puede ser un elogio para
las aptitudes y habilidades que cimentan la ldo-
En cambio, las métodos alternativos encuentra neídad del tercero que Interviene. pero nada
en quienes desempeñan el of,cio habilidades tienen que v er con la naturaleza jurídica del
particulares que no se relacionan necesaria• proceso. En todo caso. el capilulo del entrena•
mente con el conocimiento jurídico. Su tabidu• miento podrá derivarse a otras áreas del saber
ria es técnica, ellos saben cómo aproximarse ;und lco. pero nunca en el derecho procesal.
1
al conflicto: sus destrezas y aptitudes les faci-
lita con gran entrenamiento alcanzar el encuen•
tro entre puntos crlticos de confrontación entre
s las partes. Principios
u presupuestos proces11les
r• en los sislemes 11llernetivos
El mediador no resuelve. solamente sugíere
caminos. alternativas. Tampoco asesora . ni die•
tam,na. es únicamente un tercero que lnterce • El principio de ecanomla procesal luce en el
de entre los contradictores para ayudarlos a cuadro sus perfiles más eflcíentes . No solamen•
encontrar un acuerdo mutuamente sutlsfacto• te por la economía de es fuerzo que s,gnif,ca
no. concentrar en pocas audiencias numerosos ac•
tos que llevaría el proceso comun: s,no. ade•
Et conciliador aviene Intereses contrapuestas, más. por la econamla de costos, al ser absolu•
difumina ánimos en diferencia , pacifica en sen- lamente reducido el nivel de Inversión para ac •
tido lato. procurando renuncia s reciprocas con ceder a los med,os alternativos. o p,:,r los gas •
tos y honotados Que eventu atm,n te s1gn1f1ouen
un beneficio comUn.

El arbitro tiene más parecidas con la actuación la rapidez aparece nuevamente o:orgao¡jc una
del Juez, pero su origen difiere pues depende gran eficacia al serv,c,o prestado, aun cJonoc
de la Institución concertada o legal que decide no hubiera logrado el acuenlo. ¡am6s su t·an s•·
10 puede ser absolutamente ,l>lit ,
lo vía.


0
dad tribunahc1a loberando a los Iueces ce :a •
La informal idad es otro de los benehc,os que
reas que o tros muchos pueden r sal,za · cor,
reporta . Un,das esta fac1l1dad para alcanzar el mayor segundad y ef,cac1e
mecan,smo Y la s1mplicodad del esquema cons•
t1tuyen elementos indispensables para refle¡er
un acercamiento mas directo con las necesida- - 4.3
des sociales
Nuest11, oplnicin
A veces. el mtriocado camino que tiene e; la•
bennto 1ud1c1al lleva a una e-s qu1va aproxima· Es evidente. a esta altura de los comenianos
cIon de la gente hacia el proceso. como si la que alentamos el uso de lo s med,os aherna t .
maqu1nana fuese de uso exclusivo para técn• • vos para la resolución de confl,ctos. Nuestra
cos o poderosos , duda está en aplicar los pr,ncIp,os formativos
del derecho procesal a cada uno de estos me ,
La ausenc,a de una Just icia verdadera de me- iodos. 1en,endo presente que se los reconoce .
nor cuantia trae un nuevo contingente para más por los benefrcios que reporta un sistema
alentar el uso de estos sistemas. de debate d iferente al proceso Judíc1al. que po,
las proximidades que tiene la ,ntervenc,on de
También promedia una éllca srngular a part,r un tercero frente a las partes en conflicto.
da la confidencialidad del sistema y del secre,
10 que perciben los participantes del encuen- La simple resoluclón d el problema no habili ta
1ro. a considerartos como eQurvalentes Jurisd1cc10•
nales o sustitutivos de la función jurisd1cc1onal
El punto 101cial del mecanismo supone la vo, o mecanismos supletorios del proceso común.
luntaria aceptación de un tercero neutral que senclltamente. porque el método actuado NO
intentará armonizar el conflicto de partes. Es, ES UN PROCESO. el tercero que actua NO
tas, a su vez, al admltir la colaboración del ter- TIENE JURISDICCIÓN y la entrada a -,s1os
cero. saben que no podrán argumentar las 'con- sístemas altematívos es una cuestión que pue•
leslones' reciprocas del procedimiento cumpli , de afectar el acceso a la ¡ust,cia.
do si. eventualmente, se frustrara la via y de-
bieran dlrigír la contienda ante la justicia co• Por ello. consideramos q ue la ciencia ¡urid1c2
mun. No se tolera el beneflcio abusivo de una tiene una nueva disciplina que podrá nom,nars.c
espontaneidad efectuada en miras a un proyec• Gestión de conflictos. Adminístc11cf6n de ca,0,; t
to común.

Finalmente. a nadie escapa que a través de


llic.tos o Formas alternativas paca la cesoJu.ció.n
de contmversias,"' y que deJani al derecho pro·
cesa! la etapa de revisión que. efecuvamente,
••
estos mecanismos se descongestiona la activ1- garantizará el debido proceso.

,,••
•""
·• , e,. (1 1,¡• tier,et"I alQ-..tJ"tO de IOo c.,do, ce or.en:~
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