TEORÍA DE LA LEY

I.- CONCEPTO DE DERECHO. DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO

SUBJETIVO

Cuando hablamos del Derecho nos referimos al “conjunto de normas jurídicas que regulan
la vida del hombre en sociedad”.

Cuando hablamos, de "los derechos", lo que algunos llaman derechos subjetivos, nos
estamos refiriendo a los derechos que emanan de las leyes y que pertenecen al sujeto y
pueden ser derechos reales y personales. Ahora, entonces, usamos le expresión derecho
como sinónimo de facultad.

Don Luis Claro Solar, en su conocida obra "Explicaciones de Derecho Civil chileno y
Comparado", señala que la palabra derecho tiene varias acepciones:

a) Ciencia de las Leyes. Como las leyes que forman la materia de la ciencia del
Derecho, deben ser conformes a la justicia, los Romanos han podido decir con
exactitud que el derecho, ius, es la ciencia de lo justo y de lo injusto.

b) Ley. En este sentido se dice en el lenguaje del foro: proveer con arreglo
a derecho.

c) Facultad, poder acordado por la ley. Se dice en este sentido el derecho

de testar, el derecho del acreedor, etc.

Más adelante, Claro Solar, agrega que como ciencia, el derecho pertenece al grupo de las
ciencias morales políticas y sociales, las cuales tienen por objeto el estudio del hombre en
sociedad. Por ello agrega, tiene relación con la economía política, con la política, con la
historia, la sociología y, por cierto con la moral. Pero el mismo advierte que no debe
confundirse el campo del derecho con el de estas otras ciencias y, en especial, con el campo
de la moral. La justicia, dice, que una y otra ciencia persiguen, consiste en la conformidad
de nuestras acciones y de nuestra voluntad, con la ley, o como decía Ulpiano “la constante
y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo”. Agrega: la justicia es interior y exterior: la
primera, es la conformidad de nuestra voluntad a la ley; la segunda, la conformidad de
nuestras acciones. La moral tiene por objeto la justicia interior; el derecho, la justicia
exterior.

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Así entendido agrega, el derecho es el conjunto de reglas a cuya observancia el hombre
puede y debe ser obligado por la fuerza. Entonces el derecho tiene por objeto la
conservación y el desenvolvimiento de los individuos y de la sociedad que rige por medio
de la determinación de los principios a que deben someterse las relaciones de los
individuos entre sí y con el poder público.

En cambio, expresa, el dominio de la moral es más vasto, así entre los preceptos morales a
que el hombre debe conformar su conducta, aquellos que determinan sus deberes hacia un
ser superior a él o hacia sí mismo, mientras no se traduzcan en actos externos, son extraños
al derecho, sea porque éste supone el estado de sociedad y no puede sancionar sino los
deberes que engendra la vida social, sea porque no puede intervenir en el fuero interno sin
ser tiránico.

II.- CARACTERES PARTICULARES DE LAS NORMAS JURÍDICAS

Los hombres como vimos se rigen no sólo por normas jurídicas sino que también por
normas morales e incluso sociales. Para distinguirlas, se ha dicho que son características
particulares de las normas jurídicas las siguientes: 1) imperatividad; 2) exterioridad; 3)
heteronomía; 4) bilateralidad; y 5) coercibilidad.

1.- Imperatividad. Las normas jurídicas son imperativas porque expresan una orden, un
mandato, y no una sugerencia.

Si las normas jurídicas no fueran obligatorias y quedaran a merced de la sola voluntad de

los individuos, sobrevendría el caos y la anarquía.

Hay normas que permiten ellas mismas dejar de lado su mandato (normas de orden
privado); en esta hipótesis el mandato se reduce a los casos en que los particulares no
descarten la aplicación de la norma. Es como si ésta dijera que si sus destinatarios no
expresan algo distinto de lo establecido por ella, impera y obliga su mandato.

2.- Exterioridad. Las normas jurídicas, como dijimos, a diferencia de las morales, son
exteriores porque regulan los comportamientos exteriores de los correspondientes sujetos
normativos. Lo anterior no quiere decir que la interioridad no tenga relevancia para el
Derecho. Por ejemplo, el domicilio es la residencia acompañada real o presuntivamente del
“ánimo” de permanecer en ella; el art. 700 CC establece que la posesión es la tenencia de
una cosa determinada con el “ánimo” de señor o dueño; en fin, tanto en materia de

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responsabilidad contractual como extracontractual debe determinarse si el sujeto obró con
culpa o dolo.

3.- Heteronomía. Las normas jurídicas, con relación a los hombres a los cuales se dirigen,
son heterónomas porque se siguen o adoptan por imposición de una voluntad ajena
exterior, la del creador de la norma. Esta característica si bien es propia de la ley como
norma jurídica, no lo es respecto de otras normas jurídicas, que son autónomas, como son
las que reconocen como fuente a la costumbre, ya que en dicho caso la norma emana del
comportamiento reiterado de los propios miembros de la comunidad, o las normas
jurídicas que pueden crear los particulares para regular sus relaciones a través de actos
jurídicos (como los contratos), que para ellos tienen el mismo valor que el de una ley, tal
como lo establece el artículo 1545 del Código Civil.

4. Bilateralidad. La norma jurídica rige el comportamiento de la persona en relación con el

de los otros. Este carácter se conoce con el nombre de bilateralidad, intersubjetividad, o
alteridad, palabra esta última derivada del latín alter, que significa el otro.

Así, a diferencia de las normas morales, las normas jurídicas son bilaterales porque, no
sólo imponen deberes a una persona, sino que conceden o reconocen a otra u otras
personas la facultad de exigir el cumplimiento de tales deberes.

5. Coercibilidad. Las normas jurídicas son coercibles en el sentido de que admiten la

posibilidad del cumplimiento forzado cuando es necesario y factible, a diferencia de las
normas morales.

La coercibilidad es una característica esencial de las normas jurídicas. En nuestro

ordenamiento jurídico existen una variedad de sanciones, como son la ejecución forzada
de la obligación, la indemnización de daños y perjuicios, la nulidad del acto, la
inoponibilidad del mismo, las penas, etc.

Todas las características que hemos señalado son comunes a todas las normas jurídicas,
cualquiera que sea su fuente.

Como veremos, las normas jurídicas cuya fuente formal es la Ley tienen dos características
adicionales: son generales y abstractas. Más adelante analizaremos cada una de ellas.

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III.- EL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y SUS DIVISIONES

A) DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

El Derecho objetivo o simplemente el Derecho lo podemos clasificar en Derecho Público y

Privado.
Derecho Público: Es el conjunto de normas jurídicas que organizan el Estado y que rigen
las relaciones entre el Estado y los particulares, cuando el Estado actúa como tal (El Art. 19
Nº 21, de la Constitución Política de 1980 deja claro este concepto).

Derecho Privado: Es el conjunto de normas jurídicas que rigen las relaciones de los
particulares entre sí.

Digamos de inmediato que las normas jurídicas pueden ser de “orden público" que son
aquellas indisponibles e irrenunciables para las partes, porque se trata de normas que
protegen el interés público, en definitiva, apuntan directamente al bien común.

Prevalecen estas normas en el derecho público, pero en él encontramos también normas

de orden privado.

También existen, entonces, las normas de orden privado -que prevalecen en el derecho
privado- y que, por el principio de le autonomía privada, pueden ser renunciadas por las
partes.

Pertenecen al Derecho Público: el derecho constitucional (aunque la Constitución recoge

conceptos de derecho privado, como todo lo referente a la propiedad); el derecho
administrativo; el derecho penal.

Pertenecen al Derecho Privado: el derecho civil, comercial, laboral, minero, de aguas, etc.,
etc.

Por otra parte, tanto el derecho privado como el derecho público pueden tener el carácter
de derecho nacional o internacional.

1.- Derecho Público Nacional. Según que las normas se refieran a la vida interna del
Estado o a su vida externa, el derecho público se divide en nacional o interno y derecho
internacional o externo. Derecho Público Nacional es el que organiza el poder público y
regula las relaciones de los particulares con dicho poder. Forman parte del derecho

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público nacional, como dijimos, el derecho constitucional, el derecho administrativo, el
derecho penal, el derecho procesal, etc.

2.- Derecho Público Internacional. Derecho Público Internacional es el que rige las
relaciones de los Estados entre sí.

3.- Derecho Privado Nacional. Derecho privado nacional es el que, dentro de un Estado,
rige las relaciones entre particulares o las de éstos con el Estado, en cuanto éste actúa no
como poder soberano o público sino como si fuera un particular.

4.- Derecho Internacional Privado. Es el conjunto de normas que determina la legislación

de qué país debe aplicarse una situación jurídica dada que pretende ser regida por dos o
más legislaciones. Ejemplo: si una persona de nacionalidad chilena fallece en Italia, su
sucesión por causa de muerte, su herencia, según la ley italiana, debe regirse por la ley del
país a que pertenecía el difunto al morir, es decir, la ley chilena, en cambio, nuestro
Código Civil preceptúa, como regla general, que la sucesión se rige por la ley del último
domicilio que tenía el causante, es decir, por la ley italiana. ¿Qué legislación corresponde
aplicar, la que ordena la norma italiana o la que manda nuestro Código Civil? Esta es
justamente una cuestión que resuelven las reglas del derecho internacional privado.

B) EL DERECHO CIVIL.

1.- Concepto.

Hoy el derecho civil puede definirse como el derecho privado común y general

El contenido del derecho civil moderno lo forman las normas sobre las instituciones
fundamentales del derecho privado que se refieren a todas las personas, sin distinción de
su condición social, profesión, etc. Estas instituciones son la personalidad, la familia y el
patrimonio.

El Derecho Civil es general y común porque rige todas las relaciones jurídicas entre
particulares que no están disciplinadas por otra rama especial del derecho. Así, sus
principios o normas generales suplen los vacíos o lagunas de las ramas especiales del
derecho privado, como el derecho comercial o el derecho laboral.

2.- El Código Civil Chileno.

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Un Código es una ordenación sistemática de normas legales relativas a una determinada
rama del derecho o a una parte orgánica de él. El Derecho Civil chileno está contenido casi
todo en el Código Civil.

El Código Civil chileno comprende un título preliminar y cuatro libros, seguidos del
“título final”. Cada libro se divide en títulos y muchos de estos en párrafos. Por último, el
Código se distribuye en artículos desde el 1° al 2524, más el artículo final.

El Título Preliminar trata todo lo relativo a la ley (concepto, promulgación, obligatoriedad,

efectos en el tiempo y en el espacio, su derogación e interpretación) y da la definición de
varias palabras de uso frecuente en las leyes: “Consigna nociones y definiciones que se
refieren igualmente a todas las ramas del Derecho. Se las ha colocado en este Código por
ser el más general y porque fue el primero que se dictó entre nosotros”. También, en los
arts. 14 a 18 contiene normas fundamentales de Derecho Internacional Privado.

El Libro I se titula “De las personas”. Habla de las personas naturales en cuanto a su
nacionalidad y domicilio; del principio y fin de su existencia; del matrimonio; de los
derechos y deberes para con los hijos; de las pruebas del estado civil; de la emancipación,
de las tutelas y curatelas; de las personas jurídicas, etc.

El Libro II se titula “De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce”. Se ocupa de las
variadas clases de bienes, del dominio o propiedad, de los diversos modos de adquirir
ésta, de la posesión de los bienes, de las limitaciones del dominio (propiedad fiduciaria,
derecho de usufructo, derechos de uso y habitación, las servidumbres prediales), la
reivindicación, y de las acciones posesorias.

El Libro III se denomina “De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre
vivos”. Trata de la sucesión intestada, o sea, señala quienes heredan los bienes del difunto
cuando éste no ha hecho testamento, de los testamentos, de las asignaciones
testamentarias, de las asignaciones forzosas, de los ejecutores testamentarios, de la
partición o reparto de los bienes del difunto, del pago de las deudas hereditarias y
testamentarias, de las donaciones entre vivos.

El Libro IV, titulado “De las obligaciones en general y de los contratos”, habla de las
diferentes clases de obligaciones; del efecto de ellas; de los modos de extinguirlas (pago
efectivo, novación, remisión, etc.); de su prueba; de las convenciones matrimoniales y de la
sociedad conyugal, de la separación de bienes y del régimen de participación en los
gananciales; de las diversas clases de contratos (compraventa, arrendamiento, sociedad,

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etc.), de su interpretación; de los cuasicontratos; de los delitos y cuasidelitos civiles; de la
fianza; de la prenda; de la hipoteca; de la anticresis; de la transacción; de la prelación de
créditos, y de la prescripción.

El Título Final contiene el artículo final del Código Civil, relativo a la observancia del
Código, estableciendo lo siguiente: “El presente Código comenzará a regir desde el 1o de
enero de 1857, y en esa fecha quedarán derogadas, aun en la parte que no fueren contrarias
a él, las leyes persistentes sobre las materias que en él se tratan. Sin embargo, las leyes
persistentes sobre la prueba de las obligaciones, procedimientos judiciales, confección de
instrumentos públicos y deberes de los ministros de fe, sólo se entenderán derogadas en lo
que sean contrarias a las disposiciones de este Código”.

Los principios fundamentales que inspiran el Código Civil chileno son:

i.- La libre circulación de los bienes, no sujetándolos a trabas que obstaculicen su paso de
unas manos a otras.

ii.- La defensa de la propiedad privada.

iii.- Protección a la buena fe. En sentido objetivo la buena fe es el correcto comportamiento

en las relaciones con otros sujetos (actuar de buena fe). La norma general de la buena fe
como patrón de conducta se encuentra en el art. 1546 del CC que dice “Los contratos
deben ejecutarse de buena fe”. En sentido subjetivo es la creencia de estar actuando
conforme a derecho (estar de buena fe), aun cuando se base esa creencia en un error de
hecho. El legislador protege al que ha incurrido en error de hecho. Ejemplo: art. 706 que
define la buena fe en materia posesoria como “la conciencia de haberse adquirido el
dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio”.

La legislación parte del concepto de que los particulares están y actúan de buena fe en sus
relaciones jurídicas. Por eso el art. 707 del Código Civil establece al respecto un principio
general: “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la
presunción contraria. En todos los otros la mala fe deberá probarse”. Un caso de
presunción de mala fe es justamente el error de derecho.

iv.- El reconocimiento de la autonomía de la voluntad, principio que estudiaremos más a

fondo al tratar de los actos jurídicos y del cual deriva el principio de la libertad contractual
(art. 1545 del Código Civil).

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v.- La reparación del enriquecimiento sin causa que es aquel que no tiene un motivo
jurídico válido para haberse producido y que por lo tanto debe ser reparado. Ejemplo:
restitución del pago de lo no debido (arts. 2295 y 2297 del CC)

vi.- El de igualdad de todos los habitantes de nuestro territorio, sean chilenos o

extranjeros, en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles (C. Civil, art. 57).

vii.- La responsabilidad. La ley es un precepto emanado del Estado y lleva aparejada una
sanción. La más general de estas sanciones es la responsabilidad.

Esta responsabilidad puede significar una pena cuando se ha cometido un delito, o bien,
indemnizar un perjuicio o resarcir un daño, como sucede en la responsabilidad civil.

En materia civil se distinguen dos campos fundamentales de la responsabilidad. La

contractual que es la responsabilidad de los que no han cumplido oportunamente
obligaciones derivadas de un contrato. Y la extracontractual que es en la que incurren los
que, dolosa o culpablemente, han cometido un hecho ilícito que causa daños a un tercero.

IV.- FUENTES DEL DERECHO

En general, se entiende por fuente del derecho cualquier hecho generador de normas
jurídicas.

Pero en realidad se les llama fuentes no sólo a los medios a través de los cuales se crean las
normas jurídicas (como la ley o un contrato) sino que también se les llama fuentes del
derecho a ciertos factores de distinto orden que influyen decisivamente en la producción
de normas jurídicas (como la doctrina de los autores de obras jurídicas).

Así, se ha dicho que las fuentes del derecho pueden ser formales o materiales.

Formales son los modos o formas concretas en que se manifiestan las normas de un
ordenamiento jurídico dado.

Se habla de fuentes formales porque están expresadas o referidas en una fórmula: ley,
costumbre.

Fuentes materiales son las manifestaciones escritas o verbales que no establecen normas
jurídicas sino que aportan elementos para el conocimiento de ellas, su cabal interpretación

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y aplicación. En este sentido, son fuentes materiales de derecho la jurisprudencia (en
cuanto conjunto de fallos de los tribunales, ya que la sentencia como norma particular que
obliga a las partes del juicio es una fuente formal) y la doctrina de los autores de obras
jurídicas.

A) LA LEY

1.- Definiciones de Ley.

Santo Tomás de Aquino define la ley como la “ordenación de la razón para el bien común,
promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”.

Por su parte, Planiol ha definido la ley diciendo que es una “regla social obligatoria,
establecida con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza”.

El Código Civil, por su parte, dice que “La ley es una declaración de la voluntad soberana
que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”
(art. 1°).

Esta definición ha sido criticada en cuanto a su forma y en cuanto a su fondo. En cuanto a

la forma, porque se señala que la redacción es poco feliz, ya que la ley parece mandar,
prohibir o permitir, por haber sido manifestada en la forma prescrita en la Constitución y
no por ser la voluntad soberana. En cuanto al fondo, porque no señala las características
específicas de la ley. En especial se aduce que al dar a la ley una validez solamente formal,
no se señala que debe ajustarse a ciertos principios de justicia natural, a ciertas formas
consideradas válidas en cualquiera sociedad.

2.- Características particulares de la Ley.

Según se vio anteriormente, son características comunes a toda norma jurídica su

imperatividad, exterioridad, heteronomía, y coercibilidad. Asimismo adelantamos que las
normas jurídicas legales tenían además dos importantes características que le son propias
y que a continuación se analizan:

a) Abstracción.

Las leyes son abstractas ya que no prevén ellas casos concretos, sino situaciones tipo. No
dicen las normas legales, por ejemplo que la deuda que tiene Pedro con Juan debe ser

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pagada, porque de lo contrario estará obligado a indemnizarle los perjuicios, sino que si
un deudor no cumple su obligación, estará obligado a indemnizar los daños que ello
provoque al acreedor.

La situación tipo abstracta, se aplica cuando se produce un hecho concreto que

corresponda al tipo, produciéndose los efectos en el caso concreto que se encuentran
previstos en la norma abstracta.

b) Generalidad.

Las leyes, además de abstractas, son generales. Esto quiere decir que se dirigen a todos los
miembros de la comunidad que caigan en la hipótesis abstracta contemplada en ellas.

La generalidad de las normas legales responde al principio de igualdad ante la ley.

Debe tenerse presente que hay ciertas normas que formalmente son leyes, pero que en
realidad se trata de actos administrativos que revisten formalmente el carácter de ley, ya
que no cumplen con los requisitos de abstracción y generalidad, como son aquellas leyes
que tienen por objeto, por ejemplo, conceder la nacionalidad por gracia a una determinada
persona.

3.- Formación de la Ley

Según la definición del Código Civil se requiere que la declaración de la voluntad

soberana sea manifestada en la forma prescrita por la Constitución.

La Constitución, en sus artículos 65 y siguientes, regula el proceso de formación de la ley.

En general, las etapas de la formación de la ley, que se estudian en detalle en Derecho

Constitucional, son:

a) Iniciativa. La iniciativa puede provenir del Presidente de la República (en cuyo caso se
llama mensaje), o de uno o más diputados o senadores (en cuyo caso se llama moción) y es
el acto por el cual un proyecto de ley se somete a la consideración del Poder Legislativo.
Existen ciertas materias que son de iniciativa exclusiva del Presidente, como las relativas a
los tributos.

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b) Discusión. Consiste en el análisis del proyecto de ley en ambas cámaras del Congreso,
ya en la sala de cada una de ellas como en las comisiones en las que se organizan parta
realizar el trabajo legislativo.

c) Aprobación. A través de ella cada cámara manifiesta su conformidad con el proyecto de

ley, con los quórum que la Constitución exige para cada tipo de ley.

d) Sanción. Se le llama sanción a la aprobación por parte del Presidente del proyecto
aprobado. Puede ser expresa cuando se promulga el proyecto como ley o tácita cuando
transcurren 30 días desde la recepción del proyecto por parte del Presidente sin que éste
haya ejercido el veto devolviéndolo al Congreso. El veto presidencial consiste en que si el
Presidente desaprueba el proyecto, lo puede devolver a la Cámara de origen con las
observaciones que estime. Si las dos cámaras aprueban las observaciones presidenciales, se
devuelve al Presidente para que éste proceda a promulgarlo. Ahora si las dos cámaras
desechan las observaciones e insisten por los dos tercios de sus miembros presentes en el
proyecto, el Presidente también debe proceder a la promulgación.

e) Promulgación. Es el acto por el cual el Presidente de la República certifica la existencia

de la ley, y la dota de fuerza obligatoria, ordenando que sea cumplida como tal. Se expresa
en un decreto promulgatorio que debe ir a trámite de toma de razón en la Contraloría
General de la República.

f) Publicación. Se realiza mediante la inserción del texto completo de la ley en el Diario

Oficial, lo cual debe ser practicado dentro del plazo de 5 días hábiles contados desde la
toma de razón de la Contraloría del decreto promulgatorio.

4.- Materias de Ley

El Código Civil define la ley, pero no establece cuáles son materias de ley. Ello lo señala el
art. 63 de la Constitución que dice que “Sólo son materias de ley” y procede a
enumerarlas.

Así, se reconocen dos principios: a) el de exclusividad, es decir, que sólo la ley puede
regular dichas materias; y b) el de exclusión, es decir, que sólo esas materias pueden ser
reguladas por ley (dominio legal máximo). Cabe hacer presente que en la Constitución de
1925 regía el principio de exclusividad, pero no el de exclusión, sino que el opuesto. En
efecto, en dicho texto primaba el “dominio legal mínimo”, desde que se establecía en su

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artículo 44 que “Sólo en virtud de una ley se puede…” dejando abierta la posibilidad a que
cualquier materia fuera regulada por ley.

Ahora, si bien rige el dominio máximo legal, el Nº 20 del referido artículo 63 al menos lo
morigera, cuando dice que es materia de ley “toda otra norma de carácter general y
obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”.

5.- Clasificación de las Leyes

El art. 1° del Código Civil al decir que la ley manda, prohíbe o permite, consagra
enunciativamente la clasificación de las leyes en imperativas, prohibitivas y permisivas. Su
importancia radica en que sirve para determinar la sanción de cada una ellas.

a) Leyes imperativas

Son las que imponen la obligación de hacer algo o el cumplimiento de un requisito.

Así es una norma imperativa, porque ordena hacer algo, la del art. 1826, que establece que
el vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato,
o en la época prefijada en él, y es imperativa porque impone el cumplimiento de un
requisito, la disposición del inc. 2° del art. 1801 que exige el otorgamiento de una escritura
pública para la venta de bienes raíces.

En cuanto a la sanción puede ser la nulidad absoluta, la nulidad relativa o la

inoponibilidad. Esto se tratará al estudiar las sanciones en la teoría general de los actos
jurídicos.

b) Leyes prohibitivas

Leyes prohibitivas son las que mandan no hacer algo en forma absoluta; el acto prohibido
no puede llevarse a cabo bajo ningún respecto. Si se prohíbe hacer algo si no se cumplen
determinados requisitos, estamos frente a una ley imperativa, no prohibitiva.

En general, la sanción de la ley prohibitiva es la nulidad absoluta del acto (el art. 10 sólo
habla de nulidad, pero el art. 1466, parte final, dispone que “Hay asimismo objeto ilícito....
en todo contrato prohibido por las leyes” y el art. 1682 dice que hay nulidad absoluta en
caso de objeto ilícito). Sin embargo de acuerdo al propio artículo 10 del Código Civil “los
actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe

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expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención”. Así hay
normas prohibitivas cuya sanción no es la nulidad absoluta, como aquella que prohíbe la
constitución de usufructos sucesivos o alternativos, caso en el cual, si de hecho se
constituyen, los usufructuarios posteriores se consideran como substitutos de los
anteriores (art. 769).

c) Leyes permisivas

Son leyes permisivas las que permiten a una persona hacer o no hacer algo.

Cuando se le permite hacer o no hacer algo a alguien, esa persona puede renunciar a ese
derecho, siempre que el derecho mire a su interés individual y que la renuncia no esté
prohibida. Ejemplo de esto último es el derecho a pedir alimentos.

6.- Constitucionalidad de la Ley.

La Constitución Política es la ley suprema, prevalece sobre las restantes del ordenamiento
y regula materias indispensables para la organización del Estado y los derechos de las
personas.

Así la Constitución tiene supremacía sobre las restantes normas del ordenamiento jurídico,
las cuales no pueden contradecirla, en atención a lo cual todos los ordenamientos jurídicos
establecen controles tanto preventivos como represivos a fin de cautelar dicha supremacía.

a) Controles preventivos de constitucionalidad.

Estos controles operan antes que una norma inconstitucional entre en vigencia, o sea, trata
de impedir que una norma inconstitucional se incorpore al ordenamiento jurídico.

De este tipo es el control que ejerce el Tribunal Constitucional, entre cuyas atribuciones se
encuentra la de “Ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes que interpreten
algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas
de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su
promulgación” (art. 93 No 1 de la Constitución); “Resolver las cuestiones sobre
constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de
reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso (art. 93
No 3 de la Constitución); “Resolver las cuestiones que se susciten sobre la
constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley” (art. 93 No 4 de la Constitución).

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b) Controles represivos de constitucionalidad.

Estos controles operan después que una norma inconstitucional entre en vigencia, o sea,
trata de corregir la existencia de normas inconstitucionales. Este tipo de control se ejerce a
través del recurso de inaplicabilidad, que se encuentra establecido en el art. 93 Nº 6 de la
Constitución, de acuerdo al cual es atribución del Tribunal Constitucional resolver la
inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante
un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución. Una vez resuelta en
sentencia previa la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal, habrá acción
pública para requerir al Tribunal la declaración de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la
facultad de éste para declararla de oficio.

7.- Los Tratados Internacionales.

Son acuerdos que suscriben dos o más Estados y tienen por finalidad crear derechos y
obligaciones para los Estados que concurran a ellos, u organizar entidades internacionales
que no son Estados y establecer la competencia de esas entidades y el modo como habrán
de relacionarse con los Estados.

Los tratados internacionales, en cuanto fuente formal del derecho, se encuentran

regulados, en el plano internacional, por la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, que si bien fue suscrita el 23 de marzo de 1969, fue aprobada como ley en Chile
el 22 de junio de 1981. En el plano nacional, los tratados internacionales se encuentran
regulados por diversas disposiciones de la Constitución Política.

En conformidad a nuestro ordenamiento jurídico, los tratados internacionales tienen rango

de ley desde el momento en que son incorporados al ordenamiento nacional sujetándose a
los mismos trámites que una ley.

8.- Decretos con jerarquía de Ley.

Los decretos con jerarquía de ley son de dos clases: “decretos con fuerza de ley” y
“decretos leyes”.

a) Decretos con Fuerza de Ley.

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Se refiere a ellos el art. 64 de la Constitución y, en términos generales, se trata de
disposiciones dictadas por el poder ejecutivo, específicamente por el Presidente de la
República, relativas a materias propias de dominio de ley (aquellas del art. 63) pero en
virtud de una autorización expresa realizada por el poder legislativo y que se contiene en
una “ley delegatoria de facultades”, la cual debe señalar las materias precisas sobre las
cuales recae la delegación y contemplar el plazo en que tal delegación se efectúa, el que no
puede exceder de un año, sin perjuicio de poder establecer las limitaciones, restricciones y
formalidades que estime convenientes. Con todo, la delegación no puede recaer sobre
materias propias de nacionalidad, ciudadanía, elecciones, plebiscitos, materias propias de
las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o
de quórum calificado; tampoco puede comprender facultades que afecten a la
organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso
Nacional, del Tribunal Constitucional, ni de la Contraloría General de la República. Los
decretos con fuerza de ley son objeto del llamado trámite de toma de razón por la
Contraloría General de la República (que consiste, en términos sencillos, de un examen de
legalidad, en términos que no excedan la ley delegatoria, que efectúa la misma
Contraloría) y en cuanto a su publicación, vigencia y efectos, se sujetan a las mismas
normas que rigen para la ley.

En cuanto a su jerarquía, es la misma que la de las leyes comunes y pueden ser objeto del
recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

b) Decretos Leyes.

Son los decretos que, sin autorización del Congreso, dicta el Poder Ejecutivo sobre
materias que según la Constitución son propias de ley. Son propios de períodos de
“anormalidad constitucional” en que, clausurado el Congreso Nacional, un mismo órgano
reúne en sí los poderes ejecutivo y legislativo.

En Chile, han existido tres períodos en los cuales se han dictado Decretos Leyes: de
septiembre de 1924 a diciembre de 1925; de junio a septiembre de 1932; y de septiembre de
1973 a marzo de 1981. En el último de estos períodos la función legislativa la ejercía la
Junta de Gobierno, la cual actuaba asesorada por las Comisiones Legislativas. Así, los
mandatos generales dictados en función de la potestad legislativa que reside en este
órgano recibían el nombre de “Decretos Leyes”, y poseían la misma fuerza obligatoria que
una ley. L o anterior se ve corroborado por el hecho de que los Decretos Leyes han sido
innumerables veces modificados por leyes posteriores, que de esa manera, le reconocen su
validez.

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9.- Orden jerárquico de las normas legales.

El orden jerárquico de las normas legales implica la subordinación de la norma de grado

inferior a la de grado superior, de manera que aquélla no puede contradecir a ésta.

El artículo 66 de la Constitución Política, establece el quórum que requieren para su

aprobación, modificación y derogación las distintas normas.

Las normas legales que interpreten preceptos constitucionales (leyes interpretativas de la

Constitución), requerirán, para su aprobación, modificación o derogación, de las 3/5
partes de los diputados y senadores en ejercicio. Además, estas leyes requieren de un
control de constitucionalidad previo, efectuado por el Tribunal Constitucional, conforme
el Art. 93 N°1 de la Constitución.

Las leyes a las cuales la Constitución le otorga el carácter de “leyes orgánicas

constitucionales”, requieren para su aprobación, modificación o derogación, de las 4/7
partes de los diputados y senadores en ejercicio. También son objeto de un control de
constitucionalidad previo, efectuado por el Tribunal Constitucional antes de su
promulgación, de acuerdo al mismo N°1 del citado Art. 93 de la Constitución.

Las leyes a las que la Constitución les atribuye el carácter de leyes de “quórum calificado”,
se han de establecer, modificar o derogar por la mayoría absoluta de los diputados y
senadores en ejercicio. Estas normas no están afectas al trámite obligatorio de control de
constitucionalidad previo.

Finalmente, dispone el inciso final del art. 66 de la Constitución, que las “demás leyes”
requieren, en general, la mayoría de los miembros presentes de cada Cámara (tampoco
poseen el trámite obligatorio de control de constitucionalidad previo).

En consecuencia, si se observa el citado artículo 66 de la Constitución, se repara que la

diferencia entre un tipo de ley o norma con los otros, pasa –en general- por los quórum
necesarios para su aprobación, modificación o derogación (sin perjuicio que dos categorías
requieran del control de constitucionalidad previo a su promulgación).

Lo anterior ha servido a algunos para sostener que existe una jerarquía entre las distintas
leyes dependiendo los quórum recién señalados.

16
Nosotros no creemos que ello sea así. No hay norma alguna que señale que las leyes
comunes no puedan contradecir a una ley de quórum calificado o a una ley orgánica
constitucional, ni tampoco existe un control que pudiera evitar o subsanar aquello. Lo
único que existe es el control de constitucionalidad de las leyes y el control de legalidad de
los decretos emanados de la potestad reglamentaria del Presidente de la República. Así, la
jerarquía de las normas es la siguiente:

a) Constitución Política
b) Ley (leyes orgánicas constitucionales, leyes de quórum calificado, leyes simples,
decretos con fuerza de ley)
c) Normas emanadas de la potestad reglamentaria del Presidente de la República.

La diferencia entre un tipo de ley con otra, a pesar de que se requieran mayorías distintas,
está fundamentalmente en una cuestión de competencia. En efecto, lo que el constituyente
entrega como competencia propia de un tipo determinado de ley, no puede ser
desarrollado por otro tipo de ley; es decir, si la Constitución señala que tal o cual materia
será objeto de una “Ley Orgánica Constitucional” (v. gr. Derechos de los concesionarios
mineros, como señala el inciso 7° del Art. 19 N° 24 de la Constitución), no puede ser una
ley de quórum calificado o una ley común la que desarrolle tal materia, pues el
constituyente expresamente señaló que dicha materia sea objeto de una ley orgánica
constitucional y, por eso, por ejemplo, que existe una ley orgánica constitucional sobre
concesiones mineras, que es la Ley N° 18.097, de 1982. La misma reflexión vale para las
leyes de quórum calificado. Ni hablar en materia de leyes interpretativas de la
Constitución, pues es obvio que una ley común no puede entrar a interpretar la
Constitución. Así, entonces, la verdadera diferencia está en razón de la competencia
entregada a cada tipo de ley por el constituyente. Por ello que no hay más leyes orgánicas
constitucionales ni de quórum calificado que aquellas que expresamente ha contemplado
la misma Constitución.

10.- Ficción del conocimiento de la Ley.

La ficción, en Derecho es la suposición de un hecho o una situación distintos de la

realidad, para lograr consecuencias jurídicas prácticas. Pues bien, el Código Civil consagra
una ficción al señalar en su artículo 7º que desde la fecha de publicación en el Diario
Oficial, la ley “se entenderá conocida de todos y será obligatoria”, agregando en el artíuclo
8º que “nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en
vigencia” (art. 8°).

17
En general se le ha llamado la presunción de conocimiento de la ley, la que sería una
presunción de derecho ya que no admitiría prueba en contrario. Pero, en realidad, la
inmensa mayoría de las personas no conoce los textos de las leyes, e incluso los abogados,
por lo que mal puede ser una presunción. Lo anterior es natural, porque resulta imposible
conocer millares y millares de normas legales. Pero la ficción se justifica. Porque si se
pudiera alegar la ignorancia de las leyes para escapar a sus mandatos, ellas, en el hecho, a
nadie obligarían y su aplicación sería nula.

11.- Interpretación y efectos de la Ley

Por su importancia se tratarán separadamente al final del curso, después de estudiar las
demás fuentes del derecho.

B) LA POTESTAD REGLAMENTARIA

El art. 32 N° 6 de la Constitución señala, como una de las atribuciones exclusivas del

Presidente de la República, “ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias
que no sean propias de dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás
reglamentos, decretos e instrucciones que crea conveniente para la ejecución de las leyes”.
De la disposición transcrita, también apuntábamos, resulta que la potestad reglamentaria
del Presidente de la República puede dividirse en dos: a) la potestad reglamentaria
autónoma, que le permite dictar decretos supremos respecto de materias que no son
propias de dominio legal (conforme el Art. 63 de la Constitución), sin perjuicio que el
numeral 20 del mismo Art. 63, la transforma en una potestad más teórica que real; y b) la
llamada potestad reglamentaria de ejecución, que es aquélla en virtud del cual el
Presidente puede dictar aquellos reglamentos, decretos e instrucciones, que crea conveniente
para la ejecución de las leyes. Por lo tanto, interesa reparar en qué se entiende por estos
decretos, reglamentos e instrucciones, que son instrumentos propios de la función
administrativa o ejecutiva y no legislativa.

Al respecto, la Ley N° 19.880 señala en su artículo 3°: “… las decisiones escritas que adopte
la Administración se expresarán por medio de actos administrativos”. Agrega dicho
precepto, en su inciso 2º que “Para efectos de esta ley, se entenderá por acto administrativo
las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado, en los
cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en ejercicio de una potestad
pública.” Por su parte, el inciso 3° de este art. 4º dispone que “Los actos administrativos
tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones”, mientras que el inciso 5° agrega: “El
decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la República (o un Ministro
por “orden del Presidente de la República”) sobre asuntos propios de su competencia.”

18
Agrega el inciso siguiente, que las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que
dictan las autoridades dotadas de poder de decisión.

En cuanto a la jerarquía de las normas emanadas de la potestad reglamentaria, como ya

dijimos, tienen un lugar subordinado no sólo a la Constitución, sino también a la ley. Por
esto, a la Contraloría le corresponde ejercer el control de constitucionalidad y legalidad de
los actos de la administración.

En conformidad a los artículos 98 y siguientes de la Constitución, la Contraloría General

de la República ejerce un control preventivo de constitucionalidad y legalidad de los actos
de la administración. Si la Contraloría no encuentra un vicio de inconstitucionalidad o
ilegalidad en los decretos o resoluciones que emanan de la Administración, toma razón de
éstos. En cambio, tratándose de decretos o resoluciones contrarios a la Constitución o las
leyes, la Contraloría debe representarlos, esto es, debe hacer ver a la autoridad
correspondiente la inconstitucionalidad que afecte al correspondiente decreto o resolución.

Si bien no existe una regulación específica al respecto, en virtud del derecho de petición
reconocido en el art. 19 No 14 de la Constitución los particulares pueden objetar ante la
Contraloría General de la República la inconstitucionalidad o ilegalidad de los actos que la
Administración hubiese ejecutado, ejerciendo dicho así órgano un control represivo de
constitucionalidad.

C) LA COSTUMBRE

1.- Definición y elementos

La costumbre es una norma jurídica de generación espontánea. Se define como la

observancia constante y uniforme de una regla de conducta, realizada por la generalidad o
gran mayoría de los miembros de una comunidad social con la convicción de que
responde a una necesidad jurídica.

Los elementos de la costumbre son dos:

a) Uno externo, material u objetivo, que estriba en la general, constante y uniforme
repetición de actos similares, y
b) El segundo elemento es interno, espiritual u objetivo, y está fundado en la convicción,
por parte de los miembros de la comunidad, de la necesidad jurídica de aquella regla y,
por lo mismo, de su obligatoriedad.

2.- Clasificaciones

19
La costumbre, según sea el punto de vista que se considere, admite diversas
clasificaciones. Tomando como base el factor territorial en que impera, la costumbre puede
ser general (la que rige en todo el territorio de un Estado), y local (la que se observa en una
determinada parte del territorio del Estado). De acuerdo con el país en que se practique, la
costumbre es nacional o extranjera. Según sea su relación con la ley, la costumbre es contra
la ley, fuera de la ley o según la ley.

Costumbre contra la ley es la que introduce una norma destructora de la ley antigua, ya
sea proclamando su inobservancia, ya sea imponiendo una conducta diferente de la
establecida por la ley. En cualquiera de estas dos formas conduce al desuso de la norma
legislativa.

Costumbre fuera de la ley es la que rige una materia o asunto sobre el cual no hay normas
legislativas.

Costumbre según la ley es la que adquiere el carácter de norma jurídica en razón de ser
llamada por la ley a regir un asunto dado.

Nuestro Código Civil reconoce la costumbre según la ley al decir que “la costumbre no
constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella” (art. 2).

Que la costumbre no constituye derecho significa que no tiene fuerza de ley, porque en
esta acepción está tomada la palabra derecho; pero, de acuerdo con la última parte de la
disposición transcrita, la costumbre adquiere fuerza de ley cuando ésta se remite a aquella.

La consideración de la norma consuetudinaria se explica porque la legislación por más

general que sea, no puede llegar a comprender todas las modalidades que adoptan las
relaciones de los hombres. Numerosos son los casos en que la ley se refiere expresamente a
la costumbre. Por ejemplo, el Código Civil declara que si nada se ha estipulado sobre el
tiempo de pago del arrendamiento de predios rústicos, se observará la costumbre del
departamento (art. 1986). Otro ejemplo en que la ley se remite a la costumbre es el caso de
la remuneración del mandatario que se determina por la convención de las partes, antes o
después del contrato, por la ley, la costumbre o el juez (art. 2117). Muy importante es la
referencia a la costumbre que hace el art. 1546, de acuerdo al cual los contratos deben
ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa sino a
todas las cosas que emana precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley o
la costumbre pertenecen a ella.

20
El Código de Comercio por su parte acepta la costumbre fuera de la ley, al decir que las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando concurren los requisitos que
señala (art. 4°). Además su art. 6 señala que “Las costumbres mercantiles servirán de regla
para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar
los actos o convenciones mercantiles”.

La costumbre tiene notable importancia en el Derecho Internacional Público, ya que

constituye su principal fuente. Por el contrario, en el Derecho Penal la costumbre carece de
toda fuerza; no hay delito ni pena sin previa ley que lo establezca.

3.- Prueba de la costumbre

A pesar de que la costumbre sea una norma jurídica en los casos recién mencionados, ella
necesita ser probada ante los tribunales de justicia, porque, al revés de lo que ocurre con la
ley, ninguna autoridad pública atestigua oficialmente su existencia. En materia civil,
cualquier medio idóneo para demostrar la costumbre es aceptable: instrumentos públicos
o privados, testigos, etc. No ocurre lo mismo en materia comercial en que la costumbre
“solo podrá ser probada por alguno de estos medios:
1° Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la
costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2° Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe
obrar la prueba” (art. 5°).

4.- Diferencias entre la costumbre civil y la mercantil

a) La costumbre mercantil entra a regir en el silencio de la ley; la civil sólo cuando la ley se
remite expresamente a ella.

b) El Código Civil no determina los requisitos que debe reunir la costumbre para que sea
fuente del derecho; pero sí el Código de Comercio. Este dice: “Las costumbres mercantiles
suplen el silencio de la ley cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos y
generalmente ejecutados en la República, o en una determinada localidad, y reiterados por
un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de
comercio” (art. 4°).

c) El Código Civil no especifica los medios por los cuales debe probarse la costumbre; de
modo que es posible emplear todos los medios que el derecho establece. El Código de

21
Comercio, en cambio, señala taxativamente los medios de prueba de la existencia de la
costumbre.

D) LA JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia es una palabra que se emplea para aludir a una serie o conjunto de fallos
concordantes dictados por los tribunales superiores de justicia en casos o asuntos
similares, los cuales permiten establecer el o los criterios que esos tribunales observan
uniformemente en presencia de casos similares.

El valor de la jurisprudencia como fuente de derecho, es necesario distinguir entre dos

sistemas jurídicos diferentes.

El sistema anglosajón (common law) si bien se sirve de leyes (statute law), es

preferentemente un derecho jurisprudencial, esto es, basado en las sentencias dadas por
los tribunales, las cuales constituyen precedentes obligatorios a ser aplicados en los casos
futuros de igual índole que puedan promoverse.

Así, la jurisprudencia es una fuente formal del derecho del cual emanan normas jurídicas
generales, lo que conduce a que el estudio de este derecho se funde principalmente en
casos (case law).

En el sistema continental europeo (legislado o codificado), por el contrario, formado por la

recepción del derecho romano y al cual pertenece nuestro ordenamiento jurídico, la
jurisprudencia no obliga como precedente al juez que la dicta ni tampoco a otros
tribunales. Así lo dispone expresamente el inciso 2° del artículo 3° del Código Civil: “Las
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren”. Este es el llamado efecto relativo de las resoluciones
judiciales.

Teniendo en cuenta lo anterior, la jurisprudencia, entendida como conjunto de fallos

concordantes, no constituye una fuente formal del derecho ni crea normas jurídicas
generales.

Sin embargo, la jurisprudencia es una fuente material del derecho, y muy importante, ya
que los fallos de los tribunales superiores de justicia, en especial de la Corte Suprema,
aunque no sea obligatorio respetarlos, son tomados en consideración por los demás
tribunales al fallar.

22
Por ello, los abogados, en sus escritos y alegatos, es frecuente que se apoyen en la
jurisprudencia de los tribunales superiores que avalan sus pretensiones.

Sin perjuicio de todo lo dicho en cuanto a la jurisprudencia como fuente material del
derecho, la sentencia de un tribunal que resuelve una controversia, produce un norma
jurídica concreta (esto es, aplicable únicamente a un caso determinado) y particular o
singular (es decir, sólo afecta a quienes se encuentran vinculados en el caso y a nadie más)
y, en ese sentido, es fuente formal del derecho.

Según se dijo, el artículo 3° del Código Civil dispone en su inciso 2º que “Las sentencias
judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren”. De este modo, el legislador priva a los fallos judiciales de obligatoriedad
jurídica general, pero, a la vez, está admitiendo que respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren las sentencias judiciales sí tienen fuerza obligatoria.

Sin perjuicio de lo anterior, hay casos de excepción en que los fallos de los tribunales
producen efectos generales (también denominado erga omnes). Así, por ejemplo, la
sentencia que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale
respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos,
relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea (art. 315). Esto
significa que cuando una sentencia declara que una persona es hijo de determinado
hombre o mujer, todo el mundo está obligado a reconocerle tal calidad.

Otro caso se encuentra en el artículo 1246, que dispone que “el que a instancia de un
acreedor hereditario o testamentario ha sido judicialmente declarado heredero, o
condenado como tal, se entenderá serlo respecto de los demás acreedores, sin necesidad de
nuevo juicio”.

E) OTRAS FUENTES DEL DERECHO

Finalmente, se agregan como fuentes formales del Derecho por algunos autores, (i) los
principios generales de Derecho y la equidad natural, en los casos en que los jueces deben
recurrir a la integración de la ley para resolver un conflicto, según veremos más adelante;
y (ii) los actos jurídicos, según se verá al estudiarlos en la segunda parte de este curso, en
cuanto crean normas para quienes los otorgan o celebran, normas que, a diferencia de la
ley, no son generales y abstractas sino que particulares y concretas. En materia contractual,
el artículo 1545, cuando señala que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los

23
contratantes no está transformando el contrato en ley, sino que sólo diciendo que para las
partes el contrato es obligatorio de la misma manera que la ley.

V.- INTERPRETACIÓN DE LA LEY

La interpretación de la ley es uno de los temas de mayor importancia para la Teoría de la

Ley y para todo el Derecho en general, ya que los problemas de derecho son esencialmente
problemas de interpretación.

La interpretación de la ley consiste en fijar su verdadero sentido y alcance, pero además

incluye el conjunto de actividades indispensables para aplicar el derecho.

En realidad comprende dos elementos, uno abstracto, que es la interpretación

propiamente tal y que radica en fijar el sentido de la ley, y uno concreto, que es la
aplicación y que significa adaptar la ley al hecho concreto.

El sentido de la ley es la correspondencia entre la generalidad de la ley y los antecedentes

específicos del caso particular, que permitan dar a éste una solución de justicia.

A) CLASIFICACIONES

La interpretación admite clasificarla en: (i) legal o auténtica; (ii) judicial; (iii)
administrativa; y (iv) doctrinal.

1.- Interpretación legal o auténtica

Es la que el legislador hace por medio de una ley interpretativa y que se encuentra
regulada en el art. 3° inciso 1° y en el artículo 9° inciso 2°, ambos del Código Civil. Dicen
dichos artículos:

Art. 3° inciso 1°: “Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio”.

Art. 9° inciso 2°: “Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes,
se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las
sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio”.

La jurisprudencia ha elaborado las características de la ley interpretativa, al señalar que:

24
“Para que la interpretación de una ley se estime dada por el legislador y adquiera los
caracteres de obligatoria, es menester que aparezca en la ley interpretativa la intención de
declarar el sentido de otra ley, sólo así se entenderá incorporada a esa legislación. En otras
palabras, debe haber una mención expresa en la ley acerca de su carácter de ley
interpretativa. En caso contrario, puede considerarse como una ley modificatoria, por
ejemplo. La importancia de diferenciarlas es precisamente el carácter retroactivo que tiene
la ley interpretativa que no tiene la ley modificatoria.

Ahora bien, el efecto retroactivo de la ley interpretativa tiene como límite el no afectar la
cosa juzgada, pero en las causas futuras el juez deberá interpretar conforme a la
interpretación dada por la nueva ley. Lo anterior implica que todos los actos regidos por la
ley antigua interpretada por la nueva, se rigen por la interpretación legal dada por esta
nueva ley, aunque ésta sea posterior al acto. En eso consiste la retroactividad de la ley
interpretativa. La interpretación legal, en consecuencia, obliga al juez desde que la ley
interpretativa ha entrado en vigencia.

Distinta es la situación de una ley modificatoria, ésta no afecta a la ley incorporada al acto
o contrato, salvo que la misma ley señale expresamente ciertos efectos retroactivos, como
por ejemplo lo hace en algunos casos la ley sobre efecto retroactivo de las leyes, según se
dijo precedentemente.

2.- Interpretación judicial

Es la que hace el juez competente al aplicar las leyes a una causa en particular sobre la que
se deba pronunciar. Los efectos de esta interpretación se limitan a las partes del juicio,
según lo dispone el art. 3° inciso 2°: “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria
sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”. Es decir, las sentencias
judiciales tienen, fuerza obligatoria respecto de las personas que figuraron como partes
directas, como coadyuvantes y como terceros reclamando derechos en el juicio.

Las normas del Código Civil sobre interpretación de la ley obligan al juez, no así al
legislador. Estas normas están dirigidas al juez, por lo que si las desconoce o deja de
aplicar, falla con infracción de ley.

El art 5° del Código Civil consagra un deber y facultad de los Tribunales Superiores de
Justicia en relación con la interpretación y los vacíos legales que se noten de la aplicación
práctica de las normas legales, lo que forma parte de la labor de interpretación judicial.

25
Dice el art. 5°:

“La Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de cada año,
darán cuenta al Presidente de la República de las dudas y dificultades que les hayan
ocurrido en la inteligencia y aplicación de las leyes, y de los vacíos que noten en ellas”.

3.- Interpretación administrativa

Es la que realizan los servicios públicos. La facultad de interpretar administrativamente

debe concederse expresamente en la ley que crea a la institución pública o en otra ley
complementaria, según lo dispone el artículo 7º de la Constitución. La interpretación
administrativa no obliga a los particulares, ni a los Tribunales de Justicia, sino solamente a
los funcionarios del servicio en cuestión.

4.- Interpretación doctrinal

Es la que es producto de la investigación científica que hacen los tratadistas y su mayor o

menor influencia dependerá del prestigio o calidad del autor que la sustenta, pero no es en
ningún caso obligatoria.

B) INTERPRETACIÓN JUDICIAL: ELEMENTOS DE INTERPRETACIÓN

Para buscar el sentido de la ley, el Código Civil, en sus artículos 19 al 24, señala los
elementos tradicionales de interpretación judicial: el gramatical, el histórico, el lógico, el
sistemático y el espíritu general de la legislación y la equidad natural.

El orden de estos elementos no significa que ellos deban emplearse en forma sucesiva y
subsidiariamente; todos ellos deben ser utilizados para fijar el sentido de la ley frente al
caso específico al cual debe aplicarse. Su concurrencia permitirá al juez llegar a la
determinación jurisdiccional del derecho.

1.- Elemento gramatical

Lo primero que hay que señalar es que el art. 19 inciso 1° establece cuándo el juez debe
interpretar la ley. Dice el art. 19 inciso 1°:

26
“Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de
consultar su espíritu”.

En virtud de lo anterior, si el sentido de la ley es claro el juez no debe interpretar la ley,

sino que debe aplicar su tenor literal. Por el contrario, si el sentido de la ley no es claro,
debe interpretar y no aplicar su tenor literal.

Así lo ha señalado la Corte Suprema al decir que “Si la ley no contiene precepto oscuro
alguno, debe aplicarse de acuerdo con su tenor literal, y no se puede recurrir para ese fin a
su historia, intención o espíritu. No cabe interpretar la ley perfectamente clara, pues toda
interpretación presupone cierta obscuridad”.

Agrega la Corte Suprema, respecto al espíritu o intención: “Así como el elemento

gramatical tiene por finalidad recomponer el pensamiento del legislador, el elemento
interno relativo al espíritu de la ley mira a la descomposición de ese pensamiento, esto es,
a establecer las relaciones lógicas que unen a sus diversas partes, complementándose de
esta manera recíprocamente una y otra operación”.

Lo esencial es que el sentido sea claro, no el tenor literal, puesto que en muchas
disposiciones el tenor literal es claro pero el sentido no lo es.

Pero como la claridad del sentido de la ley es la cinclusión del proceso interpretativo, en
realidad siempre es necesario cierto nivel de interpretación de la norma. El elemento
gramatical se fundamenta en las palabras de la ley, las que se clasifican en palabras
definidas por la ley, palabras técnicas y palabras de uso general.

Al respecto, disponen los arts. 20 y 21:

“Art. 20: Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso
general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente
para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”.

“Art. 21. Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den
los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han
tomado en sentido diverso”.

De acuerdo a estos artículos, frente a una palabra, el juez debe primero ver si es una
palabra definida por la ley, en cuyo caso debe dar dicho significado a esa palabra. Si no

27
está definida en la ley, debe analizar si se trata de una palabra técnica, en cuyo caso debe
dar el significado que le den los que profesan la misma ciencia o arte, con la excepción de
que claramente aparezca que se ha tomado en sentido diverso. Por último, si no está
definida ni se trata de una palabra técnica, debe darle el sentido natural y obvio.

Ejemplos de palabras definidas por la ley son los artículos 55, 59, 700, 706, 954, 1438, 1568,
etc.

Ahora bien, qué debe entenderse por el sentido natural y obvio. La Corte Suprema ha
manifestado al respecto: “Las palabras no técnicas ni expresamente definidas por el
legislador deben tomarse en su sentido natural y obvio. Y es tal el que les da el Diccionario
de la Lengua”.

La Corte se refiere al Diccionario de la Lengua Española publicado por la Real Academia

Española de la Lengua, conocido también como el diccionario de la R.A.E., que consigna
las acepciones que esa academia da a las palabras de la lengua castellana. Evidentemente
que lo anterior puede ser discutido, ya que la ley lo único que señala es que debe dárseles
el sentido natural y obvio.

2.- Elemento Histórico

El elemento histórico se encuentra consignado en el art. 19 inciso 2° en su parte final, y

sirve para determinar la intención del legislador a través de la historia fidedigna del
establecimiento de la ley.

Dice el art. 19 inciso 2°:

“Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su
intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de
su establecimiento”.

De acuerdo a esta norma, para interpretar la ley, se puede recurrir a la intención o espíritu,
claramente manifestados (i) en la misma ley o (ii) en la historia fidedigna del
establecimiento de la misma.

Este criterio interpretativo se denomina teleológico, pues permite buscar el sentido de la

ley. través de su fin (telos), también llamado ratio legis. Así, el fin de la norma puede estar
claramente manifestado en la misma ley o bien en la historia de la misma, pues allí se

28
puede encontrar la intención del legislador al dictarla.

Dicha historia se encuentra principalmente en los siguiente antecedentes:

(i) La discusión habida en el Congreso al tiempo de tratarse el proyecto, los informes de las
comisiones respectivas, las actas de las sesiones de los cuerpos legisladores y de dichas
comisiones informantes;

(ii) El mensaje con que se acompañan los proyectos.

(iii) La opinión de los parlamentarios que intervinieron en la discusión; pero el espíritu y

finalidad de una ley no puede considerarse exteriorizado en la opinión de alguno de los
referidos parlamentarios, si no hay testimonio de que dicha opinión fue generalmente
compartida en el Congreso.

(iv) La opinión del autores de una ley, emitida antes o al tiempo de su dictación en forma
extraoficial y de la cual hay testimonio.

(v) Las fuentes, como, por ejemplo, otros proyectos u otras leyes de las cuales se tomó el
precepto cuestionado, y la opinión de tratadistas considerada por el legislador.

3.- Elemento lógico

El elemento lógico lo reconocen los arts. 19 inciso 2° primera parte y 22 inciso 1°, y consiste
en la debida armonía de la ley. La misma ley debe servir para interpretar sus expresiones
obscuras y la lógica jurídica ha establecido además una serie de “aforismos jurídicos” que
permiten una adecuada interpretación de la norma.

Dice el art. 19 inciso 2°, en su primera parte:

“Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su
intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma…”

Dice el art. 22 inciso 1°:

“El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera
que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”.

29
En relación con el elemento lógico de interpretación debe tenerse presente el principio de
especialidad, conforme al cual las disposiciones dictadas específicamente para ciertas
materias en particular priman por sobre normas de alcance general. Este principio, cuando
debe aplicarse entre disposiciones de una misma ley, se encuentra recogido en el artículo
13, que señala “Las disposiciones de una ley, relativas acosas o negocios particulares,
prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las
otras hubiere oposición”.
Finalmente cabe destacar la coherencia de la norma del artículo 22 inciso 1º con la del
artículo 1564 inc. 1º realtiva a la interpretación de lo contratos, que dispone: “Las cláusulas
de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor
convenga al contrato en su totalidad”.

4.- Elemento sistemático.

El elemento sistemático busca la armonía de la ley respecto de las demás leyes, no difiere
del elemento lógico, salvo en cuanto este último se limita a la misma ley para interpretar.
Se encuentra consagrado en el art. 22 inciso 2° y se deriva de que el Derecho es una
totalidad en que las diversas normas deben ser concordantes unas con otras.

Dice el art. 22 inciso 2°:

“Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto”.

Debe tenerse presente también en relación al elemnento sistemático, el principio de

especialidad que comentábamos recién, el que también se aplica entre distintas leyes, de
manera que las leyes especiales priman por sobre las generales. Así lo reconoce el artículo
4º, que expresa: “Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería,
del Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este
Código”.

También interesa destacar nuevamente en este punto la coherencia de las normas de

interpretación de la ley con las normas de interpretación de los contratos. Dice el incisso 2º
del artículo 1564: “Podrán también interpretarse [las cláusulas de un contrato] por las de
otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia”.

5.- Espíritu general de la legislación y la equidad natural

30
Finalmente, el art. 24 establece la única norma que es verdaderamente supletoria de las
demás.

Dice el art. 24:

“En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se
interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca
al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”.

Respecto de la expresión “espíritu general de la legislación”, nos remitimos a lo ya dicho

respecto de este tema.

En cuanto a la equidad natural, ésta se refiere a que debe para dar solución a un caso
concreto, al interpretar la norma debe atenderse a sus especiales circunstancias, para darle
una solución justa.

Recordemos que la equidad ha sido definida como la corrección de lo justo legal. Las leyes,
que son siempre generales, se dice que son justas cuando a casos iguales les atribuye
consecuencias jurídicas iguales. Eso es lo que se denomina lo justo legal. Ahora bien, como
la aplicación irrestricta de la ley puede producir injusticias en casos particulares, por sus
circunstancias especiales, en dichos casos la equidad actúa como correctivo a esos casos.
Por esos se la define como la corrección de lo justo legal.

Sin duda la equidad a que se refiere el art. 24 es, ante todo, una equidad para la
interpretación, es decir, supone la existencia de una norma jurídica a interpretar. Distinto
es lo que se señala en el art. 170 del Código de Procedimiento Civil, el cual, dentro de los
requisitos de las sentencias, señala en su número 5: “los principios de equidad en que se
fundamenta el fallo a falta de disposición legal expresa que aplicar”. En dicho caso el
Código de Procedimiento Civil se refiere a que el juez, si no hay norma, debe fallar en
equidad, lo que proviene del principio de no denegación de justicia, que recoge el art. 102
inciso 2° del Código Orgánico de Tribunales, el cual dispone que: “Reclamada su
intervención...( de los Tribunales) en forma legal y en negocios de su competencia, no
podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aún por falta de ley que resuelva la contienda
sometida a su decisión”.

Como se puede ver se trata de dos cosas diversas. (i) el art. 24 señala que ha falta de
elementos para interpretar una ley, el juez debe interpretar dicha ley conforme la equidad

31
natural; y (ii) el art. 170 del CPC establece que a falta de ley, se debe aplicar la equidad
natural para fallar.

6.- Aplicación extensiva y restrictiva

Por último, el art. 23 se refiere a que la aplicación de la ley debe darse por el sentido
verdadero de ésta.

Señala el art. 23:

“Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o

restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su
genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes”.

Esta norma reconoce un oprigen histórico puesto que antiguamente lo favorable se

ampliaba y lo odioso se restringía (favorabilia sunt amplianda odiosa sunt restringenda).

La regla que comentamos no prohíbe realizar interpretaciones restrictivas o extensivas,

pero impide hacerlo si su fundamento es lo favorable u odioso de la disposición. Como se
verá a continuación, cuando el sentido de la ley es claro no debe desatenderse el tenor
literal, pero para determinar el preciso sentido de una disposición se requiere interpretara,
y de dicho proceso puede resultar una interpretación restrictiva o extensiva.

La interpretación restrictiva consiste en otorgar a la norma interpretada un sentido cuya

aplicación o alcance es menor a lo expresado en su tenor literal y la interpretación
extensiva, por su parte, consiste en otorgar a la norma interpretada un sentido cuya
aplicación o alcance es mayor a lo expresado en su tenor literal

Debido a su carácter excepcional, ciertas instituciones jurídicas jamás admiten una

interpretación extensiva. A modo de ejemplo, es el caso de las formalidades o requisitos
externos de los actos jurídicos, las sanciones, los tributos, los delitos penales, las penas,
etcétera.

C) LAGUNAS Y ANTINOMIAS

32
Lo normal es que determinado el sentido de las disposiciones legales permita solucionar
los casos sometidos al conocimiento de los tribunales. Pero como el legislador no puede
prever todos los casos posibles, puede ocurrir que no exista una ley aplicable que
solucione un caso concreto, en cuyo caso estamos frente a una laguna o vacío legal.
Asimismo, puede ocurrir que existan dos o más normas que contengan soluciones
contradictorias para un mismo caso, en cuyo caso estamos frente a lo que se denomina una
antinomia legal.

1.- Lagunas o vacíos legales

En estos casos en que no hay ley aplicable, ni clara ni oscura, no se está frente a un
problema solucionable con la interpretación de la ley, sino con la integración de la misma
que tiende a llenar sus vacíos o lagunas.

En Chile, como ya hemos visto, los jueces se encuentran sujetos al principio de

inexcusabilidad, de modo que tienen que dictar sentencia sobre los asuntos sometidos a su
conocimiento aun ante la falta de ley que rija la materia (Art. 76 CPR y 10 del Código
Orgánico de Tribunales).

Por lo tanto, debe recurrirse a diversos medios para integrar la laguna, es decir, encontrar
una solución al caso aparentemente no regulado.

a) Analogía

La analogía consiste en resolver conforme a las leyes que rigen casos semejantes o
análogos uno no previsto por la ley en su letra ni en su espíritu. Se manifiesta en el adagio
o “Donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición”.

Nuestro legislador contempla expresamente la analogía con otras normas jurídicas como
un elementos de interpretación de la ley, que permite aclarar el sentido oscuro de una
disposición recurriendo al resto del ordenamiento jurídico (Art. 22 inc. 2), pero también
puede cumplir un rol de integración, colmando una laguna legal.

Para que proceda la integración por analogía es necesario: (i) una laguna o caso
jurídicamente relevante no resuelto, (ii) un caso similar resuelto por el ordenamiento
jurídico y (iii) la existencia de una semejanza relevante que justifique la extensión de la
solución del caso regulado al caso atípico.

33
El argumento analógico normalmente implica comparar dos casos similares (analogía a
pari), pero también permite extender la solución dada para lo menor a lo mayor y
viceversa (analogía a fortiori). En virtud del argumento a fortiori se extiende la disposición
de la ley a un caso no previsto por ella, pero en el cual concurren razones más poderosas
para aplicarla que en el mismo caso previsto. A modo de ejemplo, algunas formulaciones
del argumento a fortiori:

(i) “Quien puede lo más, puede lo menos” (argumento a maiori ad minus);

(ii) “Al que le está prohibido lo menos, con mayor razón le está prohibido lo más”
(argumento a minori ad maius).

Si a una persona le es permitido vender su propio inmueble, con mayor razón le será
permitido hipotecarlo; y, al revés, si a alguien se le prohíbe hipotecar, con mayor razón se
le prohíbe vender.

Debe tenerse en cuenta que ciertas materias son de derecho estricto y, por consiguiente, no
admiten integración analógica. Es el caso de las materias de derecho público sujetas al
principio de legalidad o juridicidad (penas, tributos, potestades), las sanciones, las
formalidades de los actos jurídicos, etc.

b) Principios generales del derecho y la equidad natural

De acuerdo a lo visto previamente, los principios generales del derecho y la equidad

natural, además de cumplir una función interpretativa (art. 24 del Código Civil), cumplen
una finalidad integrativa de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 170 Nº5 del Código de
Procedimiento Civil.

VI.- EFECTOS DE LA LEY

A) EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO

1.- Ciclo de existencia de la Ley

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En términos sencillos, la ley se aplica desde el día que comienza a regir hasta aquél en que
cesa su vigencia. Sin embargo, no obstante que es necesario determinar tales fechas, se
hace necesario analizar otros problemas que dicen relación con la vigencia temporal de la
ley.

La ley rige desde su promulgación y publicación, tema reglamentado en los artículos 6°, 7°
y 8° del Código Civil.

La promulgación tiene por objeto dar fe de la existencia de la ley y fijar su texto; la

publicación, dar a conocer la ley. La primera, como ya vimos, se efectúa por un decreto
promulgatorio del Presidente de la República, y existe el registro del mismo por la
Contraloría General de la República. La publicación, en cambio, se realiza mediante la
inserción del texto de la ley en el Diario Oficial y, para todos los efectos legales, la fecha de
la ley será la de su publicación en el Diario Oficial (Art. 7° CC). Sin embargo, la propia ley
puede establecer reglas diferentes sobre su publicación y sobre su fecha o fechas en que ha
de entrar en vigencia. Cuando una ley tiene efecto diferido y existe un periodo entre su
publicación y vigencia en que no se aplica, se suele denominar “vacancia legal” a ese
periodo.

Ahora, cuando la ley señala una fecha anterior para su vigencia, a aquella de su
publicación, se denomina a ello “retroactividad de la ley”, situación que es excepcional,
pero que existe, según veremos.

La vigencia de una ley dura hasta su derogación. La derogación es la supresión de la fuerza

obligatoria de una norma legal, ya sea porque se reemplaza por otra o, sencillamente, se
elimina. La derogación corresponde al legislador, pues al tener facultad para dictar leyes,
también la tiene para eliminarlas; pero, con la reforma a la Constitución en el año 2005,
como ya analizáramos, al Tribunal Constitucional se le confirió la facultad para que, luego
de que haya declarado inaplicable particularmente un precepto legal (art. 93 N° 6), pueda
-de oficio- iniciar un procedimiento para expulsar la norma, declarada previamente
inaplicable en un caso particular, del ordenamiento jurídico (art. 93 N° 7), con lo cual se
produce una verdadera derogación de la norma legal. Pero, lo importante es que los
particulares no tienen facultad para derogar las leyes; aún más, la no aplicación de una ley
por toda la sociedad y durante un lapso prolongado de tiempo no produce la derogación
de la ley, sino que provoca el “desuso de la ley” lo que es distinto a la derogación. La única
facultad que tienen al respecto los particulares es renunciar a los derechos que las leyes les

35
confieran, siempre y cuando no esté prohibida su renuncia y sólo miren sus intereses
individuales (art.12 del Código Civil).

Por otra parte, aun cuando la permanencia de la ley es una de sus características, el
legislador puede dictar leyes temporales, llamadas a regir sólo por un tiempo determinado
en la misma norma; en este caso no se requiere un acto formal derogatorio, pues la época
de cesación de los efectos de la ley está determinada en la misma norma.

En fin, de acuerdo al Art. 52 del Código Civil, la derogación de las leyes puede ser
derogación expresa o derogación tácita.

La derogación es expresa en el evento que la nueva ley señala taxativamente, en términos

formales y explícitos que deroga la ley antigua. Es necesario que la ley disponga que
deroga tal ley, indicando e individualizando la norma legal que se deroga, lo que
normalmente sucede en su artículo final.

La derogación es tácita, si la nueva ley contiene disposiciones absolutamente incompatibles

a la ley anterior, de modo que no hay posibilidad de conciliación alguna entre las normas.
Es frecuente que una ley disponga: “quedan derogadas, a la fecha de la vigencia de la
presente ley, todas las disposiciones contrarias a la misma”; esta fórmula no es derogación
expresa, sino que una superflua consignación por escrito de la derogación tácita. Ahora
bien, la derogación tácita requiere que exista una absoluta incompatibilidad entre los
preceptos de la ley nueva y de la anterior, pues, conforme el art. 53 del Código Civil, la
derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma
materia, todo aquello que no pugna con la ley nueva, lo que no debe olvidarse en atención
a que en nuestro país se abusa de las derogaciones tácitas.

Finalmente, en doctrina también existe la llamada derogación orgánica de leyes, la que

opera en el evento que una nueva ley norma una materia regulada ya por una o varias
leyes precedentes, aunque no exista incompatibilidad entre las nuevas disposiciones
legales y las ya existentes. A veces, en un texto legal, se expresa que desde su vigencia
quedan derogadas todas las normas vigentes a la fecha sobre la materia regulada, aun en
lo que no fueran incompatibles a la nueva ley. Esto puede suceder porque el legislador, en
la nueva ley se inspire en principios distintos a los que hacían caso las normas precedentes
y, aunque no exista contradicción sonaría absurdo que las leyes anteriores mantuvieran su
vigencia. El Código italiano señalaba expresamente la derogación orgánica al indicar que
ella se produce porque la nueva ley regula toda la materia ya regulada por una ley
anterior (sin existir contradicción formal absoluta). En Chile, por ejemplo la Corte

36
Suprema, en sentencia de octubre de 1938 aceptó la existencia de la derogación orgánica
como una forma de la derogación tácita.

Ahora, una vez derogado un precepto legal no sobrevive posteriormente sino por un
nuevo acto legislativo. Si la ley derogatoria es a la vez derogada, el precepto primitivo
derogado por ley derogatoria no revive, salvo que la ley derogatoria lo dijera
expresamente, pero en tal caso significa, en el fondo, que se ha dictado una nueva ley
sobre la materia.

Sin embargo, existen causas que una ley puede contener en sí misma y que determinan el
término de su vigencia, las que se llaman “causas intrínsecas (pues están en la misma ley)
de cesación de eficacia de la ley”, y que son distintas a la derogación, pues esta última es
una causa extrínseca, en la medida que se consagra en otra ley. Por ejemplo, en los casos
de leyes temporales (ya señaladas antes), en los casos que se cumpla el fin de la ley, como
sucede con la ley expropiatoria especial, pues una vez realizada la expropiación, pierde su
eficacia al perder su fin, etc. Como ejemplo, la Ley N° 18.450, sobre fomento a las
inversiones privadas en riego y drenaje, señala en su artículo 1°, “Que el Estado durante
catorce años desde la vigencia de esta ley……….”. En este ejemplo, en que la propia ley es
temporal pues tiene acotado el plazo, y sucede lo contrario a la regla general: se necesita
una ley para prorrogar el plazo (lo que, en el ejemplo ya ha sucedido, pues esta ley data de
1985).

2.- El principio de irretroactividad de la Ley

Lo corriente es que la ley rige desde su promulgación y publicación y, por tanto, sólo
afecte (o se subsuman a ella) aquellos actos o situaciones que se realicen o acontezcan con
posterioridad a su vigencia. Pero, si llegase a afectar a actos o situaciones anteriores, se
dice que la ley es “retroactiva”.

La regla general en esta materia está en el art. 9° del Código Civil, que señala, en su inciso
1°, que “la ley sólo puede disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo”.
Este precepto es de aplicación general y, por lo tanto, la irretroactividad de la ley es un
principio general en nuestro derecho.

Sin embargo, este artículo 9°, inciso 1°, del Código Civil es de rango legal y no
constitucional, por lo tanto no obliga al legislador mismo, que puede dictar leyes
retroactivas. Con todo, como una ley retroactiva va contra el principio general, y atenta
contra la seguridad jurídica, la retroactividad ha de concebirse como excepcional, cuyo

37
carácter no puede ser inferido sino que debería estar expresamente manifestado en el texto
legal. Además, por su carácter excepcional, la interpretación y aplicación retroactiva de
una norma, son de naturaleza restrictiva.

Es cierto que el legislador puede dictar normas retroactivas, pues el art. 9°, inciso 1° del
Código Civil es sólo una norma legal, sin rango constitucional y, por tanto, no obliga al
legislador; pero, la retroactividad de la ley posee limitaciones en la propia Constitución.
En efecto, el art. 19 N° 3, inciso 4° de la Constitución, preceptúa que el tribunal que juzgue
debe estar establecido por ley con anterioridad a la perpetración del hecho (juzgado); el
inciso 7° del mismo numeral, exige que la pena con que se sancione un delito debe haber
sido establecida por ley promulgada con anterioridad a la perpetración del hecho punible,
salvo que la nueva ley favorezca al afectado (esto último constituye una contra-excepción).
Así en materia penal, la retroactividad opera sólo cuando se favorece al reo, e incluso al
condenado, conforme el art. 18 del Código Penal.

En materia civil, también hay limitaciones a la retroactividad de una norma legal, en

especial en materia de la garantía del derecho de propiedad, pues el inciso tercero del art.
19 N°24 de la Constitución, al consagrar que nadie (salvo mediando ley expropiatoria)
puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o
facultades esenciales del dominio, se consigna, en forma indirecta, la irretroactividad de la
ley civil (así lo han fallado los tribunales y consta en la discusión de la Subcomisión de
Derecho de Propiedad a propósito de la historia de nuestra Constitución). Por lo demás,
en materia de dominio de las concesiones mineras, expresamente se señala en la parte final
del inciso séptimo del citado Art. 19 N° 24, pues dispone que las causales de caducidad y
extinción del dominio respecto de la concesión minera en todo caso deben estar establecidas al
momento de otorgarse la concesión.

Fuera de estas limitaciones constitucionales, el legislador puede dictar normas

retroactivas. El principio de irretroactividad de la ley y su carácter excepcional de la
retroactividad, se imponen, sin embargo, al juez, quien debe darles primacía en la
interpretación y aplicación de la ley.

En relación con el tema de la “retroactividad de la ley”, hay una situación especial en

materia de las llamadas leyes interpretativas, que –como ya vimos- son aquéllas que
precisan el sentido y alcance de otra norma legal, toda vez que bien señala el inciso 2° del
Art. 9° del CC, que la ley interpretativa se funde con la ley interpretada, esto es, se
entiende incorporada con la ley interpretada, razón por la cual es de la esencia de una ley
interpretativa su retroactividad, por ello hay que reparar en tener cuidado que por vía de

38
leyes interpretativas no se terminen modificando instituciones, aprovechando el efecto
retroactivo propio de una ley interpretativa. No debe olvidarse que, y ya señalamos, el
carácter interpretativo de una ley debe buscarse más en su naturaleza que en las fórmulas
que emplee.

Ahora, el carácter retroactivo de una ley interpretativa tiene dos órdenes de limitaciones:
a) aquellas de carácter constitucional ya vistas recién; y, b) aquella señalada en el mismo
inciso 2° del art. 9° del Código Civil y que señala que “no afectarán en manera alguna los
efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio” (entre la
vigencia de la ley interpretada y la fecha de promulgación de la ley interpretativa). Es
decir, si el juez interpretó en su fallo un precepto legal de determinada manera y tal fallo
ya está ejecutoriado o firme, dicha interpretación se mantiene no obstante aquélla que el
legislador haya efectuado luego y en virtud de la ley interpretativa. Lo anterior constituye,
por ejemplo, una concreción del principio constitucional en orden a que ni el Presidente de
la República ni el Congreso puede, en caso alguno, avocarse a causas pendientes
(judiciales), revisar los fundamentos de un fallo, o hacer revivir procesos fenecidos y a que
se refiere el Art. 76 de la Constitución, pues si afectara la ley interpretativa los efectos de
fallos ejecutoriados en tiempo intermedio, significaría que el legislador por vía de ley
interpretativa podría alterar el contenido y efectos de los mismos.

3.- Ley sobre efecto retroactivo de las leyes:

Sin perjuicio de que, conforme al principio general del inciso 1° del art. 9 del Código Civil,
la ley sólo puede disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo, este
principio -sin embargo- no obliga al legislador (salvo por las limitaciones constitucionales
ya vistas) pues es sólo de carácter legal.

Asimismo, por otra parte, no obstante que una ley no tenga carácter retroactivo, es
perfectamente posible que al modificar la legislación vigente de una determinada
institución, va a entrar a regir una situación que ya estaba regulada por un régimen legal
anterior.

Así, la nueva ley se topa con situaciones constituidas, con derechos adquiridos y con
expectativas desarrolladas en un régimen legal que se deroga y que ella entra a regular en
forma distinta, surgiendo entonces conflictos que es necesario resolver.

39
Frente a un nuevo régimen legal hay que estudiar cómo se encuentra aquella realidad
nacida bajo el amparo de la legislación anterior frente al nuevo régimen legal y resolver los
problemas a que da lugar el cambio de legislación.

La primera solución la constituyen las disposiciones transitorias que pueda contener la

nueva ley, pues su objeto es, por lo general, resolver los conflictos que se sucedan por el
paso de una legislación a otra.

Pero cuando no existen disposiciones transitorias que resuelvan el conflicto derivado del
cambio de legislación, hay que recurrir –entonces- a la denominada “Ley de Efecto
Retroactivo de las Leyes” de fecha 7 de octubre de 1861, cuya denominación es un tanto
engañosa, porque cuando una ley es retroactiva no cabe más que aplicarla como tal, y no
existe conflicto a resolver. El problema se presenta, precisamente, cuando cambia la
legislación y la nueva ley no es o no puede ser retroactiva. Es en esos casos en los que sí
que se hace necesario determinar hasta dónde llega el ámbito de la ley antigua y hasta qué
punto las situaciones que ella regulaba deben adaptarse y desaparecer o ser modificadas
por el nuevo texto legal.

El pilar fundamental de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de la Leyes está en la distinción

o en la teoría de los derechos adquiridos y de las meras expectativas. Según esta teoría, la ley
(nueva) no puede vulnerar derechos adquiridos en virtud de la ley anterior y sólo puede
afectar las “meras facultades legales” o las “simples expectativas”.

Ahora bien, por derecho adquirido se entiende el derecho que por un hecho o acto del
hombre o por ministerio de la ley se ha incorporado al patrimonio, o bien, la facultad
legalmente ejercida. Por otra parte, una mera expectativa es el derecho que no se ha
incorporado al patrimonio o la facultad que aún no ha sido ejercida legalmente.

Señala la Ley de Efecto Retroactivo, en su artículo 1°, que su fin es decidir los conflictos
que se suscitaren por aplicación de leyes dictadas en diversas épocas. Se inspira, como se
acaba de señalar en la teoría de los derechos adquiridos y las meras expectativas, y, al
efecto, su artículo 7°, inciso 1° señala expresamente que las meras expectativas no forman
derecho.

Para efectos de estudiar las diversas materias a que dicha ley se refiere, y siguiendo a don
Carlos Ducci en estos apuntes, éstas se pueden agrupar como sigue:
a) Estado Civil;
b) Capacidad;

40
 c) Derechos reales;
d) Posesión;
e) Derechos condicionales;
f) Sucesiones;
g) Contratos;
h) Procedimiento judicial; y,
i) Prescripción.

Veamos caso a caso:

a) Estado Civil. El estado civil puede señalarse que es la calidad permanente que ocupa un
individuo en la sociedad y que depende principalmente de sus relaciones de familia.
Al estado civil se refieren los artículos 2° a 7° de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes y
de estas normas puede señalarse:
- El estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución,
subsiste aunque ésta pierda después su fuerza.
- Los derechos y obligaciones anexos al estado civil, se subordinan a la ley posterior
(nueva), sin perjuicio de los plenos efectos de los actos ejecutados válidamente bajo
el imperio de la ley anterior.
- Las leyes que establezcan condiciones diferentes para la adquisición de un estado
civil a aquéllas que antes existían, se aplican desde que empiezan a regir.
Lo dicho en los dos primeros puntos, se aplica también a la existencia y derechos de las
personas jurídicas, conforme al art. 10 de la Ley.

b) Capacidad. La capacidad es la aptitud legal de una persona para la adquisición de

derechos civiles (capacidad de goce) o para el ejercicio de los mismos y contraer
obligaciones (capacidad de ejercicio). A ella se refieren los arts. 7°, inciso 2, y 8° de la Ley.

En cuanto a la capacidad de goce, se estima que ella es una mera expectativa y, por lo
tanto, queda sujeta a la nueva legislación (v. gr. Art. 7°, inc. 2 de la Ley). Sin embargo, la
capacidad de ejercicio vigente no se pierde aunque la nueva ley exija otras condiciones o
requisitos, sin embargo, el ejercicio y continuación de la capacidad se rige por la ley
posterior.

c) Derechos reales. Señala el Art. 577 del CC, que derecho real es el que se tiene sobre una
cosa sin respecto a determinada persona. Esto es, existe una relación directa entre el titular
del derecho y la cosa, sin que medie comportamiento ajeno. Por eso se dice que existe una
relación de atribución.

41
A esta materia se refieren los arts. 12, 15, 16 y 17 de la Ley, y puede decirse, en síntesis, lo
siguiente:
- Todo derecho real adquirido bajo el imperio de una ley y en conformidad a ella, subsiste
bajo la ley posterior; pero, agrega el Art. 12, en lo tocante a sus goces, cargas y extinción se
rigen por la ley nueva.
Acá hay que tener presente, a lo menos, un par de cosas:
i.- En primer lugar, la nueva ley podría regular de tal manera el goce, carga y extinción,
que en la práctica suprimiera el derecho.
ii.- Frente a la aprehensión anterior, hay que tener presente la actual normativa de la
Constitución relativa al derecho de propiedad y a la garantía de la esencia del derecho a
que se refiere, respecto de esta última, el art. 19 N° 26. En efecto, sólo por ley expropiatoria
por causa de utilidad pública puede una persona ser privada de la propiedad, del bien
sobre la cual ésta recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio;
por lo tanto, si la ley nueva no es expropiatoria y no media justa indemnización, no puede
privar del derecho de dominio (que es un derecho real) o de alguno de los atributos o
facultades esenciales del mismo. Por otra parte, la ley nueva, al reglamentar nuevas cargas
o referirse al goce, no puede establecer condiciones, tributos o requisitos que afecten la
esencia del derecho o impidan su libre ejercicio (Art. 19 N° 26).

Por lo anterior, hoy hay que ser cuidadoso en la interpretación del art. 12 de la Ley de
Efecto Retroactivo de las Leyes, sobre todo en materia del derecho real de dominio y, en
definitiva, en materia de todo derecho real, pues la propiedad se tiene tanto sobre las cosas
corporales, como respecto de las incorporales (arts. 582, 583 y 584 del CC) y resulta que la
Constitución, en su art. 19 N° 24, inciso 1°, asegura a todas las personas el derecho de
propiedad sobre toda clase de bienes, corporales e incorporales (y dentro de las cosas
incorporales están los derechos, tanto reales como personales)

d) Posesión. A ella se refiere el Art.13 de la ley. Como la posesión es un hecho y no un

derecho, queda enteramente entregada a la nueva ley.

e) Derechos condicionales. Un derecho condicional es aquél sujeto al evento de una

condición; esto es a un evento futuro, que puede suceder o no suceder; por eso el evento
futuro es incierto.
Así, plazo para que se considere fallida una condición bajo el cual se ha definido un
derecho es el establecido en la ley antigua, salvo que dicho plazo excediere el establecido
en la nueva ley a contar desde su vigencia.

42
f) Sucesiones. Para estudiar el alcance de la ley nueva y el de la antigua en materia de
sucesión por causa de muerte hay que distinguir entre: a) sucesión testada, en que los
bienes de la persona fallecida se distribuyen entre los herederos y legatarios designados
por ella en un testamento, salvo las asignaciones que correspondan a los asignatarios
forzosos, y b) la sucesión intestada, en que los herederos los designa la ley.

i.- Sucesión testada. En todo testamento preciso es distinguir entre las solemnidades
externas y las disposiciones o requisitos internos o de fondo.

Las solemnidades externas se rigen por la ley coetánea a su otorgamiento. Si una nueva ley
exige solemnidades distintas, nada importa: el testamento conserva su valor si se otorgó
en la forma requerida por la ley que entonces regía. Pero distinta es la regla concerniente a
las disposiciones testamentarias, esto es, los llamamientos de herederos o legatarios que en
él se hacen o las asignaciones que en el mismo se establecen: todas ellas deben estar
conformes con la ley vigente a la época en que muera el testador, que es cuando se
produce legalmente la delación de las asignaciones, o sea, el actual llamamiento que hace
la ley para aceptar o repudiar éstas. En consecuencia, las leyes vigentes a la época de la
muerte del testador prevalecen sobre las anteriores que reglan la incapacidad o indignidad
de los herederos o asignatarios, las legítimas, las mejoras, porción conyugal y
desheredaciones (Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, art. 18).

Si el testamento contuviere disposiciones que según la ley bajo la cual se otorgó no

deberían llevarse a efecto, lo tendrán sin embargo, siempre que ellas no se hallen en
oposición con la ley vigente al tiempo de morir el testador (Ley de Efecto retroactivo de las
Leyes, art. 19).

Así, por ejemplo, si un testador deja todos sus bienes a un extraño y no respeta, por lo
tanto, las asignaciones forzosas, o sea, la que es obligado a hacer a ciertas personas por
mandato de la ley, y si antes de su fallecimiento se dicta otra ley que suprime las
asignaciones forzosas, sus disposiciones tendrán pleno efecto.

La Ley de Efecto Retroactivo contiene una omisión. No hay norma que señale la ley a que
debe sujetarse la capacidad para testar y la libre voluntad del testador. Opiniones. Una
primera estima que las condiciones para la validez del testamento deben sujetarse a la ley
vigente a la fecha de la apertura de la sucesión; una segunda, afirma que no sólo a esta
sino también a la ley imperante al otorgarse el testamento; y una tercera sostiene que la ley
aplicable es únicamente la del día del otorgamiento.

43
Esta última se apoya principalmente en el artículo 1006 del Código Civil que, a
continuación del 1005 que menciona las personas inhábiles para testar, declara: “El
testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad
expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la
causa. y, por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir
después alguna de estas causas de inhabilidad”. Este artículo determina claramente que la
capacidad del testador y su libre voluntad se rigen por la ley vigente al tiempo de
otorgarse el acto de última voluntad.

ii.- Sucesión intestada. La misma regla que gobierna las disposiciones testamentarias se
aplica a la sucesión intestada o abintestato, es decir, a aquella en que por no haber
testamento, los herederos son los de antemano señalados por la ley. Esta regla, aunque no
esta consignada por la ley de Efecto Retroactivo, su procedencia es indudable. Así lo
confirma el Mensaje de la Ley de Efecto Retroactivo que dice: “Siendo constante que los
derechos hereditarios no se transmiten sino a la muerte de su autor, el Proyecto establece
que en cada sucesión testamentaria o abintestato, el derecho de los llamados a ella sea
definido por la ley vigente a la época de su delación o transmisión”.

De lo transcrito se desprende que el sujeto que era incapaz de heredar según la ley
antigua, puede recibir la asignación, si a la apertura de la sucesión lo considera capaz la
ley nueva. Por el contrario, el que era capaz de suceder conforme a la ley antigua no podrá
recoger la herencia si en el instante de su delación (actual llamamiento de la ley a aceptar o
repudiar la herencia o legado), que es el de la muerte del causante, resulta incapaz con
arreglo a la nueva ley.

g) Contratos. El principio fundamental es que en todo contrato se entienden incorporadas

las leyes vigentes al tiempo de contratar. Por lo tanto, si la ley nueva modifica materias,
ellas no alcanzan al contrato celebrado. Es la ley antigua la que rige tanto los requisitos
internos como externos de los actos y contratos e incluso los efectos de dichos actos en el
futuro. Por lo tanto, más que un problema de retroactividad, aquí hay una cuestión de
supervivencia de la ley antigua, denominada “ultra actividad de la ley”.

Ahora bien, sin embargo, el mismo art. 22 señala dos excepciones a la regla de que en todo
acto o contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de contratar, a
saber:
i.- aquélla referida a que las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos
que resultares de ellos, pues acá podrá probarse por los medios de prueba establecidos por

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las leyes vigentes al tiempo de su celebración, pero la forma de rendir la prueba se ajusta a
la ley vigente al tiempo de rendirla;
ii.- en caso de establecimiento de penas para el caso de infracción a lo estipulado en el acto
o contrato, pues se castigará con arreglo a la ley vigente al tiempo de la contravención.

h) Procedimiento judicial. Las leyes procesales rigen in actum (desde su vigencia); pero los
términos (plazos) que hubieren ya empezado a correr y las actuaciones y diligencias ya
iniciadas, se rigen por la ley vigente al tiempo de su iniciación.

i) Prescripción. Ya veremos que la prescripción es tanto un modo de adquirir las cosas

ajenas, como de extinguir los derechos y acciones ajenas y que en general opera por
haberse poseído las cosas (adquisitiva) o no haberse ejercido las acciones o derechos
(extintiva) durante un cierto lapso de tiempo y concurriendo los requisitos legales. La
primera es la prescripción adquisitiva, la segunda, la prescripción extintiva.

Conforme el art. 25, el prescribiente (quien se beneficia de la prescripción), tanto en la

prescripción adquisitiva como en la extintiva, puede escoger entre el plazo de la ley
antigua o de la ley nueva, pero si escoge el de la ley nueva, el plazo no se comienza a
contar sino que desde que la ley nueva ha comenzado a regir.

Por último, si la ley nueva declara algo imprescriptible, no puede adquirirse por
prescripción adquisitiva bajo su vigencia, sin importar cuánto tiempo de posesión llevaba
antes el prescribiente.

B) EFECTOS DE LA LEY EN EL ESPACIO

1.- El prinicpio de de territorialidad de la Ley

Los conflictos relativos a la aplicación de la ley en en el espacio giran en torno a dos

prinicpios, el de territorial y el extraterriotrial o personal.

Según el primero las leyes se dictan para ser aplicadas en el territorio de cada Estado y de
acuerdo al segundo, las leyes se dictan para ser aplicadas a las porsonas y siguen a éstas
más allá de lños límites del Estado al cual pertenezcan.

El principio general en nuestro derecho es la territorialidad de la ley; su

extraterritorialidad es la excepción. Como se indicó, la territorialidad de la ley está
establecida en el art. 14 del Código Civil, pero también en el inciso 1° del art. 16 del CC,

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que dispone los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas aun cuando sus
dueños sean extranjeros y no residan en Chile. Finalmente, del art. 17 del CC se desprende
que la forma (solemnidades externas) de los actos otorgados en el país se rige por la ley
chilena.

2.- Excepciones al principio de territorialidad de la Ley

Aquí se pueden distinguir dos clases de excepciones: a) la aplicación de la ley chilena en el

extranjero; y b) la aplicación de la ley extranjera en Chile.

a) Aplicación de la ley chilena en el extranjero

Dispone el art. 15 del Código Civil:

“A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos
los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero.
1° En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos que
hayan de tener efecto en Chile;
2° En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto
de sus cónyuges y parientes chilenos.”

Esta norma es doblemente excepcional pues, en primer término, lo es en cuanto a las

personas que las afecta, ya que rige exclusivamente para los chilenos y no se aplica a los
extranjeros y, en segundo término, lo es en cuanto a las leyes a que queda sujeto el chileno
en el extranjero, porque no se refiere a todas las leyes, sino sólo a las que taxativamente
señala.

Dichas leyes son, en primer término, las que se refieren al estado de las personas (estado
civil) y a su capacidad para ejecutar actos que vayan a tener efecto en Chile, es decir, que
vayan a crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones que se vayan a hacer valer o
cumplir en Chile. Y en segundo término las que regulan los derechos y obligaciones que
emanen de las relaciones de familia, pero en este caso se les aplican sólo respecto de los
cónyuges y parientes chilenos.

b) Aplicación de la ley extranjera en Chile

i.- El inciso 2° del art. 16 del Código Civil otorga valor en Chile a las estipulaciones de los
contratos válidamente otorgados en el extranjero. Así, conforme a dicha norma la ley
extranjera va a tener efecto en Chile no sólo en cuanto ha regulado la validez del contrato

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otorgado en el extranjero sino también en el hecho de entenderse incorporadas en él las
leyes vigentes en el país y época de celebración; pero este último efecto se encuentra
limitado fuertemente en el inciso 3° del mismo art. 16, pues se dispone que los efectos de
los contratos otorgados en el extranjero para cumplirse en Chile, han de ajustarse a la ley
chilena. Es decir, aun cuando se reconoce la validez del contrato otorgado en país extraño,
los derechos y obligaciones emanados de él, están sujetos a la ley chilena. Así, por ejemplo,
si conforme a la ley extranjera un inmueble se entiende transferido por efecto del solo
contrato, en Chile el inmueble para su transferencia requerirá inscripción del contrato en el
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces, porque en Chile la tradición de
los bienes raíces se realiza mediante esa inscripción.

ii.- El art. 955 del Código Civil dispone:

“La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último
domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales”.

De acuerdo a esta norma, si el causante muere con su último domicilio en Italia, su

sucesión se regirá por la ley italiana, no obstante el causante haya sido chileno y sus bienes
estén situados en Chile.

Sin embargo, esta norma tienen a su vez una excepción que es aquella a que se refiere l
artículo 998 del mismo Código Civil, conforme al cual “en la sucesión abintestato de un
extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a
Título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les
corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno”, agregando que “los chilenos
interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en
Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero”. Supóngase que conforme
a la ley del país en que falleció el extranjero, los nietos no tengan derecho a alimentos;
pues bien, los nietos chilenos podrán demandar a la sucesión que tiene bienes en Chile,
esos alimentos.

5.- Leyes relativas a los actos jurídicos

Puede suceder que se produzca un conflicto de legislación en materia de actos. Para ello,
es necesario que el acto se celebre en un país y produzca efectos en otro. Para la ley chilena
el problema es el relativo al acto celebrado en el extranjero y que produce efectos en Chile.
Acá nos referiremos a los requisitos externos; los requisitos internos; y, los efectos del acto.

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En materia de requisitos externos rige el principio locus regit actum que sostiene que éstos
se rigen por la ley del país en que se ha celebrado. Así se desprende nítidamente de los
artículos 17 e inciso 2° del 16, ambos del Código Civil. La forma de los instrumentos
públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados, señalando el art. 17,
que la forma se refiere a las solemnidades externas. El art. 16, inciso 2°, ya vimos que da
valor en Chile a los contratos otorgados válidamente en el extranjero. Hay que señalar que
se estima que aun cuando el art. 17 se refiere sólo a los instrumentos públicos, el principio
locus regit actum se aplica también a los instrumentos privados.

Ahora bien, la autenticidad del instrumento público otorgado en el extranjero, esto es el

hecho de haber sido otorgado realmente por las personas que aparecen suscribiéndolo y el
hecho de que las solemnidades se hayan ajustado a las leyes del país en que se otorgó, se
prueba en Chile conforme las normas del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo de
lo dicho, el principio locus regit actum no es obligatorio, pues los chilenos pueden en el
extranjero –si así lo quieren- sujetarse para realizar determinados actos a la ley chilena,
pues ciertos funcionarios diplomáticos y consulares tiene atribuciones para actuar como
Ministros de Fe y, así, se puede otorgar un instrumento en el extranjero ante tales
funcionarios acreditados por Chile. Finalmente, es una excepción a lo preceptuado en el
art. 17 conforme lo señalado, lo previsto en el art. 18 del Código Civil, en orden a que esta
última norma señala que en los casos que las leyes chilenas exijan instrumentos públicos
para pruebas que han de rendirse y producir efectos en Chile, no valen las escrituras
privadas, cualquiera sea su fuerza en el país que hayan sido otorgadas. Cabe recordar que
conforme al art. 1701 del Código Civil la falta de instrumento público no puede suplirse
por ninguna otra prueba en los casos que la ley exija tal solemnidad.

En materia de requisitos internos o de fondo, en general, la ley del país en que se otorgó el
acto los rige, es decir la voluntad, el objeto y causa del acto.

En materia de efectos, los derechos y obligaciones que emanan de los actos quedan sujetos
a la ley chilena. La ley chilena respeta las estipulaciones contenidas en contratos
válidamente otorgados en el extranjero, pero si en cuanto a los efectos del contrato hay
contraposición entre la ley chilena y la extranjera, prima la ley chilena en aquellos
otorgados para cumplirse en Chile.

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