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constitucionales
EN TORNO A LOS PERFILES LEGALES PARA
ASPIRANTES AL CONGRESO DE LA REPÚBLICA*
Constitutional tensions
OVER LEGAL PROFILES FOR CANDIDATES
TO THE CONGRESS OF THE REPUBLIC
Recibido:
* Este artículo de investigación es resultado del proyecto titulado: La experiencia constitucional contem- 20 de enero de 2015
poránea en la democracia participativa. Del Grupo de Investigación en Derecho Público, de la C.U.R.N. Aceptado:
Cartagena. Línea: Derecho Público. 31 de marzo de 2015
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esto, analizaremos los fundamentos, legales desarrollo real de los hechos deben darse por
y constitucionales, que inspiran los perfiles descontado aproximaciones, contradicciones,
legales para llegar al Honorable Congreso de contaminaciones y desajustes temporales que
Colombia. Además ahondaremos en aspectos tales expresiones no registran. Estas, no obs-
trascendentales para el desarrollo del mismo, tante, son útiles para recoger a grandes rasgos
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los caracteres principales de la sucesión de las Es así, que el Estado de Derecho fomenta la
etapas históricas del Estado moderno1. construcción de su legitimidad, apoyado en
la noción de Constitución y constitucionalis-
Es evidente que en la concepción del Estado mo, ya que el Estado de Derecho si bien no
de Derecho, operó un consenso entre las lu- desarrolla los principios fundantes de un Es-
chas y disputas de clases. Lo que se desarrolló tado Social y Constitucional de Derecho de
en el cumplimiento de los poderes públicos nuestros días, propició el camino para una
representativos del Estado, la no utilización consolidación de las instituciones públicas.
de la fuerza extrema para la realización de sus En esto, la teoría contractualista de la legitimi-
postulados, y sin duda dejar la aplicación de dad, que se define o se concibe como resulta-
penas inhumanas y degradantes basadas solo do de un contrato social entre libres e iguales,
en la tortura física y psicológica. Sobre esta representados como individuos particulares.
posición Norberto Bobbio (1987) ha indi- La legitimidad se establece por el derecho a
cado: mandar y la obligación de obedecer derivada
de la armonía entre autoridad central y auto-
En nuestras sociedades pluralistas nomía individual que ha resuelto de la cesión
constituidas por grandes grupos orga- de poder, en este ámbito se trata de favorecer
nizados en conflicto entre sí, el proce- la libertad individual contra la amenaza del
dimiento de la negociación sirve para Estado entendiendo a este último desde un
mantener el equilibrio del sistema so- enfoque muy particular.
cial, antes que de la norma social, que
al dividir los contendientes en ganado- Como término intermedio, entre el Estado
res y vencidos, permite volver a equili- de Derecho y el Estado Social de Derecho, se
brar el sistema solamente si la minoría configuró el Estado Constitucional*, carac-
puede ser a su vez mayoría. Donde se terizado por la aparición de las constitucio-
enfrentan grupos de interés, el proce- nes formales, como cuerpos de organización
dimiento normal para llegar a decisio- política y estructura orgánica, dotada de ele-
nes colectivas es el compromiso entre mentos constitutivos de derechos, conocidos
las partes y no la norma de la mayoría, inicialmente como libertades públicas, llama-
que es la norma fundamental para la dos hoy, derechos fundamentales. El Estado
formación de decisiones colectivas en Constitucional surgido de la institucionali-
cuerpos constituidos por sujetos consi-
derados, en principio iguales2.
* Desde la concepción moderna del Derecho Constitucio-
nal, este no solo se establece como medio de control so-
cial a través de la consolidación del pacto social normati-
1. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil, ley, derechos, vo, refiriéndonos a la Constitución, pues este opera, en los
justicia. Séptima edición. Madrid, España: Editorial Trotta, órdenes administrativos concretos, es decir, solo se instau-
2007, p. 21. ra como medida preventiva de las libertades públicas y los
2. BOBBIO, Norberto. Estado, gobierno, sociedad. Contri- derechos fundamentales. Desde la dogmática constitucio-
bución a una teoría general de la política. Barcelona, Espa- nal alemana, y con el desarrollo de los tribunales federales,
ña: Plaza & Janés Editores. Primera edición en castellano, nos referimos al constitucional, T.F.C.A. Al Tribunal Federal
1987, pp. 132-133. Constitucional Alemán.
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zación del poder y de la ruptura absolutista la libertad económica que constituye el fun-
se desarrolló en Europa no de manera lineal, damento del sistema social, se tratará de re-
ni con la misma intensidad en cada una de ducir las inequidades, conservando la propie-
sus naciones. Constituyó un proceso salteado dad privada y procurando limitar sus abusos.
que solo se puede generalizar y caracterizar
prácticamente ya entrado el siglo XIX, cuan- En apoyo a la construcción del Estado Cons-
do la mayoría de los países habían pasado por titucional Liberal, que dio el paso para una
la experiencia de encauzar el poder y la sobe- concepción del Estado Social de Derecho, se
ranía según los dictados de la Constitución y instituye la idea de la Constitución liberal,
la ley. En su versión original el Estado cons- como estatuto orientador de los órdenes lega-
titucional adoptó una modalidad de Estado les, pero a su vez de los órdenes fundamenta-
Liberal de Derecho en el que su intervención les. Así como lo considera Zagrebelsky:
no era notable, situación que se modificó his-
tóricamente ante el creciente surgimiento de No cabe duda que el Estado de Dere-
dificultades sociales, que obligaron al Estado cho ha representado históricamente
a convertirse en interventor y director de pro- uno de los elementos básicos de las
cesos, regulador de la vida pública y privada concepciones constitucionales libera-
(Estado de Bienestar), y más recientemente, les, aunque no es en absoluto evidente
actor decidido en la gestión social del hombre que sea incompatible con otras orien-
y la comunidad (Estado Social de Derecho) . 3
taciones político-constitucionales. An-
tes al contrario, en su origen la fórmula
En cumplimiento de estos postulados el Es- fue acuñada para expresar el Estado de
tado de Derecho, se direcciona en el cumpli- razón (Staat der Vernunft), o Estado
miento de unos fines esenciales dirigidos a la gobernado según la voluntad general
sociedad, en este deber de cumplimiento la de razón y orientado solo a la conse-
funcionalidad y operatividad del Estado, va a cución del mayor bien general, idea
ser vital en el desarrollo de dichas máximas perfectamente acorde con el despotis-
determinantes en la construcción de bienes- mo ilustrado. Luego, en otro contexto,
tar. En los regímenes pluralistas y liberales pudo darse de él una definición exclu-
de tipo occidental, el rol del Estado debe, en sivamente formal, vinculada a la auto-
principio, ser limitado, puesto que no existe ridad estatal como tal y completamente
una doctrina de transformar la sociedad. Sin indiferente a los contenidos y fines de
embargo, debe esforzarse en corregir los de- la acción del Estado4.
fectos y los excesos. Es así como, preservando
Finalmente, en este aparte se constituye la
3. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de De- idea central del Estado de Derecho, como
recho Administrativo. Introducción a los conceptos de la
administración pública y el Derecho Administrativo. Terce-
ra edición. Bogotá, Colombia: Universidad Externado de
Colombia, 2003, p. 243. 4. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Op. cit., p. 21.
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cial” en la Ley Fundamental, el Tribu- digna, la cual se manifiesta sacando a los in-
nal Constitucional evidenció en 1951 dividuos de situaciones de necesidad.
esa conexión (E I, 87-105): el legislador
del Estado Social estaría “en especial Un concepto que se encuentra ligado, de ma-
obligado a la actividad social, para es- nera vital, para el entendimiento del Estado
forzarse por una nivelación soportable Social de Derecho, es el de derechos funda-
de los intereses en conflicto y para la mentales, ya que las modernas representa-
restauración de condiciones de vida ciones de estas garantías, van a determinar
soportables para todos, las cuales han elementos para una construcción de las he-
caído en situación de miseria por las rramientas materiales, en la consecución de
consecuencias del régimen de Hitler” . 5
una justicia y deber social del Estado contem-
poráneo.
Es así, que el Estado Social de Derecho, se
configuró para el cumplimiento y satisfacción Es así, que se construyen referencias dogmá-
de las necesidades básicas y la procura de un ticas y teóricas de gran ayuda, dogmática que
mínimo existencial. Este mínimo existencial, en los últimos años se enfrenta a un reto sin
se refiere a la concreción de herramientas de precedentes, cual es formular una teoría de
justicia material, que consoliden realmente la los derechos fundamentales que se adapte al
distribución, por ejemplo más equitativa de la concepto de Estado Social, sin renunciar a lo
riqueza de las naciones. sustancial de su concepción liberal. Esfuerzo
conciliador que se pone de manifiesto en la
El término “Estado Social” se refiere a la es- teoría de la doble dimensión de los derechos
tructura del poder público en las sociedades fundamentales, según la cual estos, además
capitalistas altamente industrializadas y de de ser derechos subjetivos frente al Estado,
constitución democrática, el cual implica la son un sistema de valores que irradia sobre el
concesión de medios para cubrir determina- conjunto del ordenamiento jurídico. Se pre-
das carencias de los colectivos en situación tende armonizar de este modo su naturaleza
social más desventajosa, lo que conlleva a que jurídica –derechos subjetivos– con su dimen-
incluso, el Estado Social mejor estructurado sión filosófica –valores absolutos o universa-
será siempre una formación inestable en alto les–6.
grado en razón a sus contenidos, lo que lo
hace difícil de caracterizar. Del propio con- Con base en lo anterior, ¿Qué es una norma
cepto de pertenencia del individuo a su Esta- de derecho fundamental? Esta posición se
do, se deduce que es deber primordial de este, construye a partir de su estructura, ya que las
el mantenimiento de una existencia humana normas de derecho fundamental se conciben,
5. HOFMANN, Hasso. Filosofía del Derecho y del Estado. 6. JULIO, Alexei. La eficacia de los derechos fundamentales
Traducción de Luis Villar Borda. Bogotá, Colombia: Uni- entre particulares. Bogotá D.C.: Universidad Externado de
versidad Externado de Colombia, 2002, p. 243. Colombia, 2000, p. 28.
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como normas jurídicas de una especial es- jurídico. Ello por cuanto el derecho de los de-
tructura y jerarquía, según su estructura son rechos fundamentales en Colombia es, ante
vistos como principios, que consagran dispo- todo, un derecho de creación pretoriana, un
sición de deber ser iusfundamental, y desde verdadero ius praetorium o derecho pretoria-
sus jerarquías estas consagran consecuencias no cuya fuente principal reside en la jurispru-
aplicables a todo el ordenamiento o sistema dencia de la Corte Constitucional.
jurídico en su complejidad. Sobre este punto,
el profesor Carlos Bernal indica: Esta ha elaborado todo un vigoroso corpus de
conceptos, principios y reglas acerca de qué
Entendidas de acuerdo con el concepto son, cuáles son y cuál es el contenido de los
semántico de la norma, las normas de derechos fundamentales y la manera de ar-
derecho fundamental se definen como
monizarlos en su aplicación práctica. Tal con-
el conjunto de significados prescrip-
ceptualización, relativamente coherente, esta-
tivos de las disposiciones de derecho
ble e irreversible, adquiere fuerza vinculante
fundamental. Este conjunto de signi-
plena (o casi plena) para todos los operadores
ficados se expresa mediante propo-
jurídicos a título de doctrina constitucional
siciones prescriptivas que establecen
obligatoria cuando brota de las sentencias T
que algo está iusfundamentalmente
y en las salas de unificación sentencias SU.
ordenado, prohibido o permitido, o
Esta doctrina constitucional nos recuerda el
que atribuyen a un sujeto una com-
edictum pretoris mediante el cual el pretor ro-
petencia de derecho fundamental. En
mano declaraba las reglas que seguiría para
otros términos, las normas de derecho
decidir las causas durante su periodo8.
fundamental son un conjunto de pro-
posiciones que prescriben el deber ser
establecido por las disposiciones ius- Finalmente una postura orientada más al mo-
fundamental de la Constitución7. delo social de Derecho, indica lo que se co-
noce en la doctrina como derechos sociales
En Colombia, el tópico de los derechos fun- fundamentales, como una categoría aún más
damentales ha sido ampliamente discutido, especial, que la de los derechos fundamenta-
y debatido, pero principalmente debemos les que se conocen, debido a que el concepto
concebir, que la Corte Constitucional co- de derechos sociales fundamentales, implica
lombiana, ha realizado una labor titánica por consecuencias de contenido económico o
construir una dogmática de los derechos fun- prestacional, sobre la influencia de políticas
damentales para nuestro modelo de sistema públicas y gubernamentales. Con relación a
estos derechos Rodolfo Arango construye su
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definición y conceptualización tomando as- orden y momento tal, solo se interesan por su
pectos analíticos y teóricos como base: visibilidad ante los medios y los escenarios
públicos, pero se da una ruptura en la ideolo-
Según su genus proximum, los dere- gía y el discurso político incluyente, como lo
chos sociales fundamentales son dere- ilustra, Juan Carlos Gómez:
chos fundamentales, es decir, derechos
subjetivos con un alto grado de impor- La estrategia de administrar la visibi-
tancia. Pero lo que distingue a los de- lidad, como vía más exitosa de hacer
rechos sociales fundamentales de otros política en el fondo es tan vieja como
derechos fundamentales (differentia la humanidad misma. Solo los instru-
mentos para el logro de los objetivos
specifica) es que son “derechos de pres-
han cambiado; el manejo de la imagen
tación en su sentido estrecho”, es decir,
es crucial para el político desde la vieja
derechos generales positivos a accio-
polis griega cuando políticos y ciuda-
nes fácticas del Estado. Los derechos
danos compartían el mismo escenario,
sociales fundamentales son derechos
el ágora, allí y el político griego debía
generales, específicamente derechos
conseguir la aclamación de sus conciu-
generales positivos. El carácter general
dadanos por medio de la acción y la
de los derechos sociales fundamentales
palabra. El político de hoy debe, ante
se refleja en tres planos: el plano del ti- todo, saber manejar su imagen a través
tular del derecho, el de su objeto y el de de los medios de comunicación; más
su justificación9. que preocuparse de la estructura de su
discurso debe interesarse por su pre-
Una vez orientado, el tema del Estado Social sentación ante cámaras o micrófonos
de Derecho y de su relación con los derechos pues llega a audiencias que no están
fundamentales, para entender la óptica de físicamente presentes a través de la te-
una verdadera participación y ejercicio polí- levisión. Con esto se da una ruptura del
tico, en clave social y en pro de dichos dere- supuesto orden democrático, apunta
chos, podemos determinar, que la participa- no solo a la crisis de los partidos políti-
ción política de los miembros del Congreso cos sino también a esa crisis de ideolo-
de la República, está orientada en una posi- gías que habían tenido una larga e im-
ción principalmente personalísima, es decir portante presencia desde el siglo XIX
centran su atención principal, en llegar en hasta el final de la Guerra Fría. Esta si-
este órgano de Poder Legislativo, para que a tuación ha sido ampliamente analizada
toda costa los intereses particulares del candi- en el ámbito académico en los últimos
dato de turno puedan ser satisfechos en todo años10.
9. ARANGO, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fun- 10. GÓMEZ, Juan Carlos. La personalización en la política,
damentales. Primera edición. Bogotá, Colombia: Legis, una práctica a prueba de reformas. En: Revista Palabra
2005, pp. 37-38. Clave, 2006. Vol. 9, No. 2. pp. 8-9.
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JULIO, Alexei. La eficacia de los derechos fun- ducción a los conceptos de la Administración
damentales entre particulares. Bogotá D.C.: Pública y el Derecho Administrativo. Tercera
Universidad Externado de Colombia, 2000. edición. Bogotá, Colombia: Universidad Ex-
ternado de Colombia, 2003.
RENDÓN CORONA, Armando. Los retos
de la democracia participativa. En: Revista ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil,
Sociológica, enero-abril 2004, Año 19, No. 54. ley, derechos, justicia. Séptima edición. Ma-
drid, España: Editorial Trotta, 2007.
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando.
Tratado de Derecho Administrativo. Intro-
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