Panorama de las relaciones laborales ante la emergencia sanitaria y el

aislamiento social preventivo y obligatorio

Por Facundo M. Bilvao Aranda

Reflexiones de urgencia sobre los aspectos laborales de las normas dictadas

para enfrentar la pandemia provocada por el nuevo coronavirus en el sector
privado
Por Juan Ángel (h.) Confalonieri

El decreto para asistir a la parte empleadora

Por Stella Maris Chiti

Efectos en las relaciones laborales del DNU que impone el aislamiento

preventivo obligatorio
Por Julián A. De Diego

El coronavirus y su impacto en el derecho del trabajo. Análisis de las normas

dictadas a raíz de la pandemia
Por Ricardo A. Foglia

Pandemia COVID-19. Un pequeño aporte para el análisis de distintas

situaciones laborales y de la seguridad social
Por Oscar Alonso Fontán

El Trabajo en los tiempos del COVID-19. Análisis de las últimas normas

Por Nahuel N. Espinillo
Los trabajadores plataforma-dependientes durante el coronavirus
Por Liliana H. Litterio

Algunas incidencias de la pandemia (coronavirus) en los contratos y acuerdos

laborales
Por Gerardo Raúl Mosquera

La prohibición de los despidos y suspensiones, en el marco de la pandemia por

coronavirus
Por Julio Gómez Orellano

Medidas laborales en el aislamiento social preventivo y obligatorio. Marchas y

contramarchas
Por Lucas Ramírez Bosco

De la remuneración en tiempos de COVID-19

Por Pablo A. Rodríguez

El coronavirus: ¿un nuevo paradigma de fuerza mayor?

Por Pablo A. Gasquet

PANORAMA DE LAS RELACIONES

LABORALES ANTE LA EMERGENCIA
SANITARIA Y EL AISLAMIENTO SOCIAL
PREVENTIVO Y OBLIGATORIO
Bilvao Aranda, Facundo M.
Publicado en:   La Ley Online
Sumario: I. Empresas que tienen permitido continuar con su actividad
habitual durante la cuarentena obligatoria.— II. Empresas que no tienen
permitido continuar con su actividad normal y habitual durante la
vigencia de la cuarentena obligatoria.— III. Casos de despidos
"dispuestos" con anterioridad a la entrada en vigencia del DECNU
329/2020.— IV. Conclusiones.
Cita Online: AR/DOC/894/2020
(*)
En los últimos días hemos sido testigos y destinatarios de una serie de
medidas de emergencia y de normas jurídicas de distinta jerarquía que
modifican por completo el escenario empresario y las relaciones
laborales en nuestro país; al menos durante la vigencia de la pandemia
de COVID-19.
En virtud de la pandemia declarada por la Organización Mundial de la
Salud en relación con el coronavirus "COVID-19", el Gobierno Nacional
dictó la ampliación de la emergencia pública en materia sanitaria que
había sido establecida por Ley 27.541, por el plazo de un [1] año a partir
de la entrada en vigencia del DECNU 260/2020 (1). Luego, con el dictado
del aislamiento social preventivo y obligatorio (vulgarmente denominado
como "cuarentena obligatoria"), dispuesto a través del DECNU
297/2020 (2), prorrogado por el DECNU 325/2020 (3) hasta el 12 de abril
de 2020, las diversas empresas del sector privado han visto modificadas
las reglas del juego y, por sobre todas las cosas, las diversas vicisitudes
en el marco de obligaciones y derechos frente a sus empleados.
A estas normas se sumó la reciente sanción del DECNU 329/2020 (4),
que prohíbe los despidos los despidos sin justa causa y por las causales
de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor (art. 2º) y las
suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de
trabajo (art. 3º) (5), por el plazo de sesenta días contados a partir de la
fecha publicación del decreto en el Boletín Oficial.
Día tras día, hora tras hora, todos los argentinos repasamos los portales
de internet y las disposiciones oficiales a fin de interiorizarnos de la
situación actual, que cambia velozmente y que ninguno de nosotros
puede imaginar cómo continuará en los próximos días. Sin embargo,
luego de efectuar un análisis preliminar del tema, la vorágine y ansiedad
propia de toda emergencia me precipitaron a sentir la necesidad de
emitir una rápida opinión al respecto.
Así las cosas, y a riesgo de que mis conclusiones actuales se conviertan
en letra muerta mañana mismo por la irrupción de nuevas normas que
modifiquen otra vez el escenario laboral, en esta primera instancia de la
emergencia nacional en materia sanitaria caigo en la idea de que las
normas que ha dictado el Gobierno Nacional hasta el momento y que
cité anteriormente, más las resoluciones y disposiciones
complementarias, ampliatorias y aclaratorias, han dividido el sector
privado en dos grandes grupos de empresas: por un lado, aparecen
aquellas que no interrumpirán su explotación comercial por considerarse
"esenciales en la emergencia" (6); y por el otro están aquellas empresas
o comercios a las que les pesa una prohibición de índole legal y de
carácter imperativo para el desarrollo de su actividad (7).
Tales grupos nacieron básicamente, entonces, luego del dictado y
entrada en vigencia del DNU 297/2020 (8), de la Decisión Administrativa
429/2020 (9), que detallan los distintos servicios y actividades
"esenciales en la emergencia" que, como tales, quedan exceptuadas del
cumplimiento del aislamiento social, preventivo y obligatorio impuesto
por el DNU 297/2020.
Es decir que ciertas actividades y servicios por ser esenciales para la
vida y la salud de los argentinos no deben detener su actividad en la
emergencia sanitaria.
Además, como condimento adicional, a través de las resoluciones
207/2020 (10), 219/2020 (11) y 279/2020 (12) del Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social de la Nación, se declaró la suspensión o
dispensa de la obligación de asistir al lugar de trabajo a aquellas
personas incluidas dentro de los denominados "grupos de riesgo" (13), y
se dictaron medidas reglamentarias adicionales, consideradas
necesarias por el Gobierno Nacional a fin de asegurar la merma en la
afluencia de personas en el transporte público y en los lugares de
trabajo, sin que ello afecte la producción y el abastecimiento de los
bienes y servicios necesarios, y con el objeto de disminuir el nivel de
exposición de los trabajadores como, asimismo la contención de la
propagación de la pandemia.
Concretamente, la resolución MTESS 279/2020, en su art. 1º, dispone
que los trabajadores y trabajadoras alcanzados por el aislamiento social
preventivo y obligatorio quedarán dispensados del deber de asistencia al
lugar de trabajo, y que cuando sus tareas u otras análogas puedan ser
realizadas desde el lugar de aislamiento deberán, en el marco de la
buena fe contractual (14), establecer con su empleador las condiciones
en que dicha labor será realizada (15), p. ej., en relación con el horario y
días de trabajo, medios de comunicación entre las partes, insumos,
viáticos, gastos varios, etc. (16).
Ello sumado a la obligación de aislamiento dispuesta por el art. 7º del
DNU 260/2020, norma que luego fue complementada, entre otras, por
las Resoluciones 202/2020 (17) y 207/2020 del Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social de la Nación. Estas son las denominadas
"cuarentenas obligatorias e individuales", que resultan aplicables a
casos confirmados de contagio de la enfermedad o casos sospechosos o
posibles de contagio, o para quienes arriben al país habiendo transitado
por "zonas afectadas", o quienes hayan arribado al país en los últimos
14 días, habiendo transitado por "zonas afectadas" (18).
En este nuevo y esperemos no demasiado extenso escenario, siento la
necesidad de brindar mi opinión y análisis respecto a las distintas
situaciones de las relaciones laborales en cada uno de estos grupos,
proponiendo una solución y decisión que entiendo como ajustada a los
principios generales imperantes en materia laboral; vigentes y aplicables
tanto en un escenario normal como en épocas de emergencia sanitaria.
Vayamos por partes entonces, analizando primero la situación en
aquellas empresas que tienen permitido o autorizado continuar con su
actividad habitual, para analizar posteriormente la situación de aquellas
otras que, en cambio, no tienen permitido hacerlo.
I. Empresas que tienen permitido continuar con su actividad
habitual durante la cuarentena obligatoria
Para las empresas que no estén obligadas a interrumpir su actividad
normal y habitual durante la vigencia de la cuarentena obligatoria, en la
situación legal y sanitaria actual se abren tres grandes posibilidades en
relación con las relaciones laborales con sus empleados.
I.1. Prestaciones laborales normales en lugares habituales de trabajo
durante la cuarentena obligatoria
En el caso de estas relaciones laborales que no sufren ningún tipo de
cambio o modificación como consecuencia de la normativa de
emergencia sanitaria, se deben abonar las remuneraciones que en cada
caso corresponda, de manera normal y habitual, ya que no pesa sobre
estas empresas ningún tipo de impedimento o prohibición legal.
En estos casos, inclusive, el empleador puede introducir modificaciones
en la jornada laboral sin que ello suponga o implique un exceso en el
ejercicio del ius variandi (19), es decir que la reorganización de la
jornada de trabajo a efectos de garantizar la continuidad de la
producción de las actividades declaradas esenciales en condiciones
adecuadas de salubridad en consonancia con los protocolos establecidos
por la autoridad sanitaria, será considerado un ejercicio razonable de las
facultades del empleador (arts. 66 y cc. Ley de Contrato de Trabajo).
Además, en estos supuestos, los empleadores también están
autorizados a contratar trabajadores con la modalidad de "trabajo
eventual" (conf. art. 5º, resolución MTESS 279/2020).
Es decir que, como vemos, en estos supuestos las relaciones laborales
no sufren modificaciones sustanciales.
I.2. Prestaciones laborales habituales en sus respectivos lugares de
aislamiento durante la cuarentena obligatoria
El segundo supuesto es el de aquellos casos de empresas que pueden
seguir desarrollando su actividad habitual, pero en donde sus empleados
prestan servicios desde sus propios domicilios o lugares de residencia
durante el aislamiento social preventivo y obligatorio.
Como adelantamos, en estos supuestos las condiciones de trabajo
deberán se acordadas entre empleador y trabajador en el marco de la
buena fe contractual (conf. art. 1º, res. MTESS 279/2020),
correspondiendo, claro, el pago de la remuneración habitual (conf. art.
8º, DNU 297/2020).
Es importante destacar que en los casos en que se acuerde la prestación
de servicios en sus lugares de aislamiento (generalmente, en los
domicilios particulares de los empleados), durante el plazo del DNU
297/2020 o en sus sucesivas prórrogas, el empleador deberá denunciar
esta situación ante su ART en la forma y con el alcance establecido en la
resolución SRT 21/2020.
Esta resolución dispone que los empleadores que habiliten a sus
trabajadores a realizar su prestación laboral desde su domicilio
particular en el marco de la emergencia sanitaria dispuesta por el
decreto 260 de fecha 12 de marzo de 2020, deberán denunciar a la
Aseguradora de Riesgos de Trabajo a la que estuvieran afiliados, el
siguiente detalle: a) Nómina de trabajadores afectados (apellido, nombre
y CUIL); b) Domicilio donde se desempeñara la tarea y frecuencia de la
misma (cantidad de días y horas por semana). La norma agrega,
además, que el domicilio denunciado será considerado como ámbito
laboral a todos los efectos de la Ley 24.557 sobre Riesgos del Trabajo.
I.3. Imposibilidad de prestar servicios en el lugar de trabajo y en el lugar
del aislamiento durante la cuarentena obligatoria
Hasta ahora todo muy claro. Ahora bien, en este tercer supuesto en el
que los servicios que habitualmente prestaba el trabajador o trabajadora
no puedan ser prestados en la sede de la empresa por imperio del
aislamiento obligatorio y que tampoco puedan ser cumplidos en el
domicilio de residencia del trabajador o trabajadora, antes de la entrada
en vigencia del DECNU 329/2020 encontrábamos el primer gran
interrogante: ¿la relación laboral debía continuar vigente a pesar de esta
situación excepcional de emergencia? ¿O existía la posibilidad al
empleador de invocar o decidir una suspensión del contrato de trabajo,
sin goce de sueldo?'
La respuesta quedó clara luego de la sanción del dec. 329/2020, ya que
el art. 2º prohíbe expresamente los despidos sin justa causa (20) y por
las causales de falta o disminución de trabajo (21) y fuerza mayor (22) y
el art. 3º prohíbe las suspensiones por las causales de fuerza mayor o
falta o disminución de trabajo, todo ello por el plazo de sesenta días
contados desde la publicación en el Boletín Oficial (31/03/2020), es decir
hasta el día 31 de mayo de 2020, inclusive (23).
Pero advertimos que el último párrafo del art. 3º del DECNU 329/2020
prevé una excepción. La norma textualmente dispone: "Quedan
exceptuadas de esta prohibición las suspensiones efectuadas en los
términos del art. 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo". Es decir que,
como vemos, el Gobierno Nacional brinda a los comerciantes y
empresarios la herramienta prevista en el art. 223 bis, LCT para paliar la
gravísima situación económica generada por la falta absoluta de
actividad y de ingresos durante el aislamiento obligatorio.
El art. 223, bis LCT (24) establece que: "Se considerará prestación no
remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en
compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se
fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no
imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada,
pactadas individual o colectivamente u homologadas por la autoridad de
aplicación, conforme normas legales vigentes, y cuando en virtud de
tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a su cargo".
La norma agrega que, en estos casos, solo se tributarán las
contribuciones establecidas en las leyes 23.660 y 23.661 (25).
De manera tal que el art. 223 bis consagra la posibilidad de que el
empleador abone a los trabajadores y las trabajadoras afectados por
una suspensión una prestación "no remunerativa", consistente en una
prestación dineraria. Claro que, durante la suspensión, quedan
subsistentes los deberes de buena fe entre las partes, no concurrencia y
demás deberes y obligaciones recíprocas, como así también el
devengamiento de la antigüedad del trabajador o trabajadora, en tanto y
en cuanto el contrato de trabajo continúa vigente.
En una palabra, el Gobierno Nacional otorga esta alternativa a
empresarios y comerciantes no comprendidos dentro de los servicios
esenciales, en el entendimiento de que se trata de una ágil y eficiente
herramienta paliativa en medio de la crisis sanitaria, social, económica y
laboral, procurando evitar despidos masivos e intentando garantizar la
paz social. En estos casos, el beneficio o alivio para el empleador se
centra en la posibilidad de reducir el costo salarial y la totalidad de las
contribuciones patronales durante el aislamiento y consecuente
paralización de la actividad productiva de la empresa, en cuyo plazo,
claro, no habrá prestación de servicios por parte de los trabajadores y
trabajadoras.
El monto acordado en los términos del art. 223 bis, LCT, y por el plazo
que prevea el acuerdo, tendrá el carácter de no remunerativo y solo
estará sujeta a la contribución patronal destinada al Sistema de Obras
Sociales y al Fondo Solidario de Redistribución. En la otra arista, los
trabajadores y trabajadoras podrán mantener su fuente de trabajo y
mantener sus ingresos, aunque reducidos en el porcentaje acordado.
Cabe agregar que, en una expectativa de máxima, los acuerdos
celebrados en el marco de esta norma deberán conformarse con la
intervención del sindicato representativo y ser presentados a los fines de
su homologación por ante las autoridades del Ministerio de Trabajo
competente en función al domicilio de la prestación habitual de tareas, a
fin de evitar futuras contingencias o reclamos, garantizar su plena
validez y eliminar la presencia de fraudes o abusos por parte del
empleador.
En resumidas cuentas, la solución que brinda el art. 223 bis, LCT es una
medida extraordinaria (como el contexto actual mismo) y plenamente
justificada y razonable que tiende a conservar el empleo, pero a la vez a
reducir el impacto económico de la pandemia en aquellas empresas más
castigadas por la "cuarentena obligatoria".
El único y gran inconveniente que se presentará a la hora de
instrumentar los acuerdos es que, mientras se mantenga en vigencia el
aislamiento social, preventivo y obligatorio ordenado por el dec.
297/2020, cuyo plazo fue prorrogado por el dec. 325/2020 hasta el día
12/04/2020 inclusive, será materialmente imposible hasta entonces la
celebración y suscripción de tales acuerdos. De todas maneras, y salvo
el dictado de alguna nueva norma en contrario, a partir del día 13 de
abril de 2020, y mientras se mantengan vigentes los efectos del DECNU
329/2020, tales acuerdos podrán ser instrumentados con los recaudos y
modalidades antes apuntadas y en relación con los salarios devengados
a partir del mes de abril de 2020.
Claro que, con independencia de lo dicho hasta aquí, en una primera
instancia todos podríamos haber estado de acuerdo en interpretar que la
actual emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal,
administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social es una
situación de fuerza mayor, que hasta podría justificar una suspensión de
los contratos de trabajo con fundamento en esta justa causa (26). Y en
esa línea de razonamiento, se podría incluso plantear o discutir la
validez constitucional de las disposiciones del DECNU 329/2020.
Sin embargo, entiendo que tal razonamiento no es el adecuado,
atendiendo al contexto general en el que estas normas de emergencia
fueron dictadas y, principalmente, las normas y principios protectorios
del trabajador (arts. 9º y 11 de la Ley de Contrato de Trabajo), las
cuales, exista emergencia o no, son de aplicación a todas las relaciones
laborales; incluso en aquellos casos en que el empleado o empleada
tienen dispensada su obligación de cumplir con su débito laboral por
imperio de una norma de emergencia sanitaria (27).
Y en tal inteligencia fue que, a mi juicio, el Gobierno Nacional dispuso la
prohibición de despidos y suspensiones, con las salvedades antes
apuntadas, pues como se señala en los propios fundamentos de la
norma, en esta instancia "corresponde tutelar en forma directa a los
trabajadores y a las trabajadoras como correlato necesario a las
medidas de apoyo y sostén para el funcionamiento de las empresas en
este contexto de emergencia".
De esta manera, el decreto Presidencial adoptó estas medidas
excepcionales y transitorias con el objeto de asegurar el empleo a los
trabajadores y a las trabajadoras en esta situación de emergencia,
procurando evitar una escalada de los índices de desempleo,
asegurando la continuidad de ingresos aun en la contingencia de no
poder prestar servicios, sea en forma presencial o en modos alternativos
previamente pactados.
No olvidemos que el art. 14 bis de la CN impone una protección
específica al trabajo en sus diversas formas y que los trabajadores son
sujetos de preferente tutela (28).
Además, y como lo remarca incluso el decreto en sus fundamentos, el
art. 1733 del Cód. Civ. y Com., en su inc. b), establece expresamente la
posibilidad de que la "fuerza mayor" no exima de consecuencias o
pueda ser neutralizada en sus efectos cuando una disposición legal así
lo prevea (29).
Otra la nota distintiva de esta situación excepcional la prevé el art. 6º de
la res. MTESS 279/2020, norma que se encarga de aclarar que la
abstención de concurrir al lugar de trabajo que implica la prohibición de
hacerlo salvo en los casos de excepción previstos, no constituye un "día
de descanso, vacacional o festivo", sino una decisión de salud pública en
la emergencia, de tal modo que no podrán aplicarse sobre las
remuneraciones o ingresos correspondientes a los días comprendidos en
esta prohibición suplementos o adicionales previstos legal o
convencionalmente para "asuetos", excepto en aquellos casos en que
dicha prohibición coincida con un día festivo o feriado previsto legal o
contractualmente.
De tal modo, y en estricto rigor, en el escenario de emergencia sanitaria
actual, lo que impide la ejecución la prestación del trabajador es,
entonces, una prohibición legal derivada de la sanción de una norma de
emergencia sanitaria de alcance nacional, de orden público, imperativa
e indisponible por las partes.
Y a pesar de que, como se adelantó, tal situación podría ser interpretada
como un supuesto de fuerza mayor que podría facultar al empleador a
suspender con causa a sus trabajadores sin goce de remuneraciones
[conf. arts. 219 y 221, LCT (30)], mi interpretación se aleja de tal
hipótesis ya que entiendo que las nuevas reglas impuestas por el DNU
297/2020, DNU 329/2020, la resolución MTESS 279/2020 y demás
normas complementarias y aclaratorias, otorgan a todos los
trabajadores de la República Argentina un blindaje salarial indisponible y
no negociable, de índole legal y a nivel nacional, de aplicación prioritaria
y excluyente y por encima de aquellas normas de la Ley de Contrato de
Trabajo referidas a las suspensiones fundadas en justa causa; con la
única excepción prevista en el último párrafo del art. 3º del DNU
329/2020 en relación con las suspensiones efectuadas en los términos
del art. 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, conforme se describió
precedentemente.
II. Empresas que no tienen permitido continuar con su actividad
normal y habitual durante la vigencia de la cuarentena
obligatoria
En el marco de esta emergencia sanitaria, quienes afrontan la situación
más difícil y compleja, sin lugar a dudas, son aquellas empresas que
tienen prohibido abrir sus puertas al público y que no se encuentran
exceptuadas por el dec. 297/2020.
Soy consciente de que pueden existir diversas interpretaciones de las
normas vigentes en esta emergencia sanitaria y sobre las distintas
situaciones que deberán atravesar empresas y trabajadores; pero debo
ser claro en algo: mi opinión es la más conservadora y prudente que
podría adoptarse, atendiendo principalmente a las disposiciones de los
arts. 9º y 11 de la Ley de Contrato de Trabajo. Estas dos normas
disponen lo siguiente:
"Art. 9º — El principio de la norma más favorable para el trabajador: En
caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales
prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o
conjuntos de normas que rija cada una de las instituciones del derecho
del trabajo.
"Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en
apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados
de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador".
"Art. 11. — Principios de interpretación y aplicación de la ley: Cuando
una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas que rigen
el contrato de trabajo o por las leyes análogas, se decidirá conforme a
los principios de la justicia social, a los generales del derecho del
trabajo, la equidad y la buena fe".
Dicho esto, y con fundamento en las disposiciones del art. 1º del DECNU
325/2020, de los arts. 2º, 3º y 4º (31) del DECNU 329/2020, del art. 8º
del DNU 297/2020, que establece que durante la vigencia del
"aislamiento social, preventivo y obligatorio" los trabajadores y
trabajadoras del sector privado tendrán derecho al goce íntegro de sus
ingresos habituales en los términos que establecerá la reglamentación
del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, y atendiendo a lo
dispuesto por el art. 1º de la res. MTESS 279/2020 que establece una
dispensa del deber de asistencia a su lugar de trabajo con motivo de una
decisión de salud pública en la emergencia, entiendo que a los
trabajadores de aquellas empresas que no tienen permitido continuar
con su actividad normal y habitual también se les deberá abonar la
remuneración devengada a su favor, en iguales condiciones que el
"personal esencial" y que aquellos trabajadores que presten servicios
desde su lugar de aislamiento.
La única excepción posible es la prevista en el último párrafo del art. 3º
del DNU 329/2020 en relación con las suspensiones efectuadas en los
términos del art. 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, conforme fue
analizado anteriormente.
Esta es la única solución razonablemente justa y posible atendiendo,
como dije antes, a los principios imperantes en el universo del derecho
laboral de protección al trabajador y de interpretación y aplicación de las
normas en el sentido más favorables al trabajador.
Cualquier interpretación diferente a la aquí propuesta se verá expuesta
a las contingencias propias de un litigio laboral en supuestos de
autodespidos fundados en grave injuria contra el trabajador.
III. Casos de despidos "dispuestos" con anterioridad a la entrada
en vigencia del DECNU 329/2020
Puede ocurrir que algunos empleadores, en la urgencia, hayan decidido
despedir a algunos de sus empleados o empleadas antes de la entrada
en vigencia del dec. 329/2020, es decir, antes del 31/03/2020.
Pues bien, aquí se abren un par de interrogantes, de acuerdo con el
momento del envío y la recepción de la comunicación del despido (32).
Veamos.
Un empleador podría haber decidido el despido de un empleado y
enviado la carta documento respectiva el día viernes 27/03/2020 o el
lunes 30/03/2020 y el empleado pudo haber recibido tal comunicación
dentro de esos mismos días. En esos supuestos, el despido ya se
encontraría materializado desde el día de la recepción del telegrama de
despido; es decir que la relación laboral, en esos casos, ya se
encontraba extinguida con anterioridad al momento de la entrada en
vigencia del dec. 329/2020.
Ahora bien, puede ocurrir que un empleador haya enviado el telegrama
de despido los días 27 o 30 de marzo de 2020, pero tal comunicación no
se haya diligenciado al momento de la publicación en el Boletín Oficial
del dec. 329/2020, es decir que no haya sido recibida por el trabajador o
trabajadora. Entonces, ¿las disposiciones del art. 4º del decreto se
aplican a estos supuestos o no?
Para responder a tal interrogante acudiré a las enseñanzas de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, que ha señalado en reiteradas
oportunidades que, sin perjuicio de que la primera fuente de
interpretación de la ley es su letra, la exégesis de la norma debe
practicarse sin violación de sus términos o su espíritu (33). Asimismo, el
Máximo Tribunal Nacional ha señalado que es misión del intérprete de la
ley indagar su verdadero alcance y sentido mediante un examen atento
y profundo de sus términos, que consulte la realidad del precepto y la
voluntad del legislador, atendiendo a los fines que persigue su
texto (34).
Empero, por si alguna duda quedase, bueno será recordar también que
la Corte Suprema (35) ha dicho que "uno de los índices más seguros
para verificar la razonabilidad de la inteligencia de una norma y su
congruencia con el resto del sistema del que forma parte, es la
consideración de sus consecuencias". Y en cuanto a su interpretación
afirmó (36) que "es necesario buscar en todo tiempo una interpretación
valiosa de lo que las normas, jurídicamente, han querido mandar, de
suerte que la admisión de soluciones notoriamente injustas cuando es
posible arbitrar otras de mérito opuesto, no resulta compatible con el fin
común de la tarea legislativa y de la judicial. En tal sentido no debe
prescindirse de las consecuencias que derivan de cada criterio, pues
ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar su
razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está engarzada la
norma" (37).
Dicho esto, y considerando especialmente que el art. 4º del DECNU
329/2020 apela al término "disponer" (38) para marcar el punto de
inflexión que separa los despidos válidos de los que no producirán efecto
alguno, entiendo que los despidos decididos y determinados (39) por los
empleadores cuya comunicación se haya enviado antes del 1º de abril
de 2020 tendrán plena validez, aunque sean recibidos por el trabajador
luego de la entrada en vigencia del DECNU 329/2020.
Por el contrario, los despidos decididos, determinados y cuya
comunicación se envíe entre los días 01/04/2020 y 31/05/2020 se verán
alcanzados por los efectos del art. 4º del decreto, es decir que no
tendrán efecto alguno.
A mi juicio ese es el sentido y alcance que el Señor Presidente de la
República en Acuerdo General de Ministros han deseado dar a la norma,
es decir prohibir a los empleadores que despidan a los empleados
integrantes de sus respectivas nóminas a las cero horas del día 1º de
abril de 2020, o, dicho de otro modo, garantizar la fuente de trabajo de
todo aquel trabajador o toda aquella trabajadora cuya desvinculación no
haya sido decidida por su empleador hasta las cero horas del
01/04/2020.
IV. Conclusiones
Está claro que la pandemia de COVID-19 nos cambiará la vida a todos.
También está claro que la emergencia sanitaria y el aislamiento social
preventivo y obligatorio perjudicará a la mayoría de nosotros; algunos
en mayor medida que a otros, obviamente.
En este contexto, mientras los expertos aconsejan a los empresarios
tener clara la situación de emergencia y evaluar las implicaciones para
cada negocio, definiendo medidas de acción inmediatas y estratégicas,
también resulta necesario proteger la fuerza de trabajo, estabilizar la
cadena de suministros y de pagos, continuar procesos de fidelización de
clientes e implementar políticas de prevención y respuesta a incidentes
o posibles conflictos de todo tipo.
La resiliencia (40) será una palabra muy utilizada por todos nosotros en
estos días raros que nos toca vivir, sobre todo por aquellos comerciantes
y empresarios que más sufran las consecuencias económicas de esta
emergencia sanitaria.
En este contexto, y mientras atravesamos la crisis, la preparación
intelectual o la experiencia de años en cada rubro no será suficiente, ya
que esta batalla global contra la pandemia nos encontró a todos
nosotros crudos de herramientas y conocimientos suficientes para
afrontarla sin salir dañados de algún modo.
De allí que cada sector intente como primera medida solicitar ayuda
ante la emergencia, pero mientras esa ayuda oficial llega en
cuentagotas o pueda arribar con más amplitud en los próximos días en
forma de congelamiento de tarifas, exenciones impositivas, esperas,
quitas, créditos blandos o subsidios, etc. (41), cada empleador deberá
ser consciente de que esta emergencia pasará, de que la pandemia
algún día será pasado y de que el día uno después de la emergencia
necesitará también de los trabajadores para volver a producir, volver a
vender y volver a crecer.
Decisiones apresuradas sin el debido análisis de las implicancias legales
y económicas pueden generar un golpe mortal a ciertas economías que
saldrán malheridas (pero vivas) de esta crisis sanitaria.
En una palabra, mientras los empresarios intentan reinventarse a un
ritmo acelerado, no deben perder de vista que la toma de decisiones
apresuradas puede generarles a mediano y largo plazo mayores
perjuicios económicos que los que intentan evitar.
(A) Por Facundo Martín Bilvao Aranda (Abogado —UNL—, Notario —UNL
—, Máster en Derecho Empresario (Univ. Austral).
(1) BO 12/03/2020.
(2) BO 19/03/2020.
(3) BO 31/03/2020.
(4) BO 31/03/2020.
(5) Conf. arts. 219 y 221 de la Ley de Contrato de Trabajo
(6) Incluidas y detalladas en el art. 6º del DECNU 297/2020, como, p. ej.:
Supermercados mayoristas y minoristas y comercios minoristas de
proximidad, Farmacias, Ferreterías, Veterinarias, Provisión de garrafas,
Industrias de alimentación; de higiene personal y limpieza; de
equipamiento médico, medicamentos, vacunas y otros insumos
sanitarios, Actividades vinculadas con la producción, distribución y
comercialización agropecuaria y de pesca, Actividades de
telecomunicaciones, internet fija y móvil y servicios digitales,
Mantenimiento de los servicios básicos (agua, electricidad, gas,
comunicaciones, etc.) y atención de emergencias, Transporte público de
pasajeros, transporte de mercaderías, petróleo, combustibles y GLP,
Reparto a domicilio de alimentos, medicamentos, productos de higiene,
de limpieza y otros insumos de necesidad, Servicios de lavandería,
Servicios postales y de distribución de paquetería, Servicios esenciales
de vigilancia, limpieza y guardia; entre otros enumerados en la norma.
(7) Tales como bancos, inmobiliarias, financieras, peluquerías,
carpinterías, tiendas, zapaterías, imprentas, pinturerías, mueblerías,
bazares, talleres mecánicos, librerías; entre tantos otros rubros y
actividades.
(8) Particularmente, por las disposiciones de los arts. 5º y 6º.
(9) En virtud de lo dispuesto en los arts. 1º a 3º.
(10) BO 16/03/2020.
(11) B. 20/03/2020. Esta Resolución fue derogada por la resolución
MTESS 279/2020, de fecha 01/04/2020. Esta última norma rige con
efectos retroactivos desde la entrada en vigor de la res. MTESS
219/2020 de fecha 20/03/2020 y hasta que dure la emergencia sanitaria
impuesta con el fin de proteger la salud pública (art. 8º). El art. 1º de la
res. 219/2020 disponía que las remuneraciones devengadas a favor de
los trabajadores y trabajadoras alcanzados por el "aislamiento social
preventivo y obligatorio" que no pudieran realizar sus tareas desde el
lugar de aislamiento tendrían carácter no remuneratorio excepto
respecto de los aportes y contribuciones al sistema nacional del seguro
de salud y al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados. De tal manera, se presenta aquí un foco de litigiosidad
importante ya que podría interpretarse que la aplicación retroactiva de
la resolución MTESS 279/2020 lesiona derechos amparados por
garantías constitucionales, como el derecho de propiedad tanto para
trabajadores como para empleadores, atento a que las sumas se han
devengado diariamente mientras estuvo vigente la resolución MTESS
219/2020 como no remunerativas y, con la entrada en vigencia de la
resolución MTESS 279/2020, retroactivamente, el empleado recibirá
menos dinero porque le realizarán más descuentos y el empleador
deberá realizar mayores contribuciones que las devengadas durante la
vigencia de la resolución derogada. En tal contexto, lo más razonable (o
menos desprolijo, al menos), hubiese sido disponer que las
modificaciones de la resolución MTESS 279/2020 tengan efecto desde su
publicación en el Boletín Oficial, y no el efecto retroactivo que prevé su
art. 8º.
(12) BO 01/04/2020.
(13) Están comprendidos dentro de este grupo: a. Trabajadores y
trabajadoras mayores de sesenta [60] años de edad, excepto que sean
considerados "personal esencial para el adecuado funcionamiento del
establecimiento". Se considerará "personal esencial" a todos los
trabajadores del sector salud.; b. Trabajadoras embarazadas; c.
Trabajadores y trabajadoras incluidos en los grupos de riesgo que define
la autoridad sanitaria nacional. Dichos grupos, de conformidad con la
definición vigente al día de la fecha, son: 1. Enfermedades respiratorias
crónica: enfermedad pulmonar obstructiva crónica [EPOC], enfisema
congénito, displasia broncopulmonar, bronquiectasias, fibrosis quística y
asma moderado o severo. 2. Enfermedades cardíacas: Insuficiencia
cardíaca, enfermedad coronaria, valvulopatías y cardiopatías
congénitas. 3. Inmunodeficiencias. 4. Diabéticos, personas con
insuficiencia renal crónica en diálisis o con expectativas de ingresar a
diálisis en los siguientes seis meses (conf. art. 1º, Res. MTESS
207/2020).
(14) Art. 63, Ley de Contrato de Trabajo: "Principio de la buena fe. Las
partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo
que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al
celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo".
(15) El art. 2º de la res. MTESS 279/2020 dispone que los trabajadores y
trabajadoras que presten servicios en las actividades descriptas en el
art. 6º del DNU 297/2020 serán considerados "personal esencial", en los
términos de la res. MTESS 207/2020, aclarando la norma que la
continuidad de tales actividades en estas circunstancias constituye una
exigencia excepcional de la economía nacional, de conformidad a lo
dispuesto por el art. 203 de la Ley de Contrato de Trabajo (art. 203, LCT:
"El trabajador no estará obligado a prestar servicios en horas
suplementarias, salvo casos de peligro o accidente ocurrido o inminente
de fuerza mayor, o por exigencias excepcionales de la economía
nacional o de la empresa, juzgado su comportamiento con base en el
criterio de colaboración en el logro de los fines de la misma").
(16) En el mismo sentido, pero en el ámbito público, el art. 2º del DENU
325/2020 dispone que "las trabajadoras y los trabajadores que no se
encuentren alcanzados por ninguna de las excepciones previstas en el
art. 6º del dec. 297/2020, y deban cumplir con el "aislamiento social
preventivo y obligatorio", pertenecientes a las jurisdicciones, organismos
y entidades del sector público nacional, cualquiera sea su forma de
contratación, deberán abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo,
pero deberán realizar sus tareas, en tanto ello sea posible, desde el
lugar donde cumplan el aislamiento ordenado, cumpliendo las
indicaciones de la autoridad jerárquica correspondiente".
(17) BO 13/03/2020.
(18) La norma dispone que: "Deberán permanecer aisladas durante 14
días, plazo que podrá ser modificado por la autoridad de aplicación
según la evolución epidemiológica..." (Conf. art. 7º, inc. 1º, DECNU
260/2020).
(19) De conformidad con lo dispuesto por el art. 4º de la res. MTESS
279/2020. A todo evento, remarco que el "Ius variandi" es la facultad
que tiene todo empleador de alterar o modificar unilateralmente las
condiciones no esenciales del contrato de trabajo.
(20) Art. 245, LCT.
(21) Art. 247, LCT.
(22) Art. 221, LCT.
(23) Art. 6º, Cód. Civ. y Com.: "Modo de contar los intervalos del
derecho. El modo de contar los intervalos del derecho es el siguiente:
día es el intervalo que corre de medianoche a medianoche. En los plazos
fijados en días, a contar de uno determinado, queda este excluido del
cómputo, el cual debe empezar al siguiente. Los plazos de meses o años
se computan de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no
hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entiende que el plazo
expira el último día de ese mes. Los plazos vencen a la hora veinticuatro
del día del vencimiento respectivo. El cómputo civil de los plazos es de
días completos y continuos, y no se excluyen los días inhábiles o no
laborables. En los plazos fijados en horas, a contar desde una hora
determinada, queda esta excluida del cómputo, el cual debe empezar
desde la hora siguiente. Las leyes o las partes pueden disponer que el
cómputo se efectúe de otro modo".
(24) Artículo incorporado a la Ley de Contrato de Trabajo por art. 3º de
la Ley 24.700 BO 14/10/1996.
(25) Por su parte, el último párrafo del art. 8º del dec. 332/2020 (BO
01/04/2020) dispone que en caso que el empleador o la empleadora
suspenda la prestación laboral el monto de la asignación se reducirá en
un 25% y podrá ser considerada como parte de la prestación no
remunerativa definida en los términos del art. 223 bis de la Ley 20.744
de Contrato de Trabajo t.o. 1976 y sus modificaciones.
(26) Conf. arts. 219 y 221, LCT.
(27) Art. 1º, res. MTESS 279/2020.
(28) Fallos 327:3753, citado en los considerandos del DECNU 329/2020.
(29) Art. 1733, Cód. Civ. y Com.: Responsabilidad por caso fortuito o por
imposibilidad de cumplimiento. Aunque ocurra el caso fortuito o la
imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable en los
siguientes casos:... b) si de una disposición legal resulta que no se libera
por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento...".
(30) Art. 219, LCT: "Justa causa. Se considera que tiene justa causa la
suspensión que se deba a falta o disminución de trabajo no imputable al
empleador, a razones disciplinarias o a fuerza mayor debidamente
comprobada". Art. 221 LCT: "Fuerza mayor. Las suspensiones por fuerza
mayor debidamente comprobadas podrán extenderse hasta un plazo
máximo de setenta y cinco [75] días en el término de un [1] año,
contado desde la primera suspensión cualquiera sea el motivo de esta.
En este supuesto, así como en la suspensión por falta o disminución del
trabajo, deberá comenzarse por el personal menos antiguo dentro de
cada especialidad. Respecto del personal ingresado en un mismo
semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de
familia, aunque con ello se alterase el orden de antigüedad".
(31) Esta norma prevé que los despidos y las suspensiones que se
dispongan en violación de lo dispuesto en el art. 2º y primer párrafo del
art. 3º del dec. 329/2020 no producirán efecto alguno, manteniéndose
vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales".
(32) En concordancia con unánime y reconocida doctrina, adelanto aquí
que no escapa a mi conocimiento que el despido es una forma de
extinción del contrato de trabajo que surge de la voluntad de alguna de
las partes. Las principales características son: 1) Es un acto unilateral. 2)
Es un acto recepticio, va que se torna eficaz desde el momento en que
el acto llega al conocimiento del destinatario. El hecho de la extinción de
la relación —distracto— es de carácter instantáneo, es decir que
produce efectos desde el momento en que se perfecciona; esto es,
cuando la voluntad de extinguirlo llega a la esfera de conocimiento de la
otra parte (conf. GRISOLÍA, Julio A., "Derecho del Trabajo y la seguridad
social", Ed. Lexis Nexis, 2005, t. II).
(33) Conf. CS, Fallos: 330:2286 y arg. 331:866, entre otros.
(34) Conf. arg. CS, Fallos: 312:2177; 325:3435; 327:4201; 329:2876;
330:2932 y 331:866 y 1215, entre otros.
(35) En Fallos 310:267.
(36) En Fallos 310:1797.
(37) CSJ Santa Fe, 03/08/1994, "Alcacer, Miguel A. c. Provincia de Santa
Fe", Lexis 70010660.
(38) Del lat. disponere. Conjug. c. poner; part. irreg. dispuesto.: 1. tr.
Colocar, poner algo en orden y situación conveniente. U. t. c. prnl. 2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse (Diccionario de la
Lengua Española, edición del Tricentenario, www.rae.es).
(39) Del lat. determinare. 1. tr. Decidir algo, despejar la incertidumbre
sobre ello [...] 3. tr. Establecer o fijar algo. 4. tr. Señalar o indicar algo
con claridad o exactitud [...] 8. prnl. Decidirse a hacer algo (Diccionario
de la Lengua Española, Edición del Tricentenario, www.rae.es).
(40) Resiliencia: Del ingl. resilience, y este der. del lat. resiliens, -entis,
part. pres. act. de resilire "saltar hacia atrás, rebotar", "replegarse": 1. f.
Capacidad de adaptación de un ser vivo frente a un agente perturbador
o un estado o situación adversos. 2. f. Capacidad de un material,
mecanismo o sistema para recuperar su estado inicial cuando ha cesado
la perturbación a la que había estado sometido.
(41) Por ejemplo, mediante el DNU 332/2020 de fecha 01/04/2020, se
creó el "Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la
Producción para empleadores y empleadoras, y trabajadores y
trabajadoras afectados por la emergencia sanitaria". De acuerdo con el
art. 3º del DNU 332/2020, para poder acceder a uno o más de los
beneficios previstos en el decreto, las empresas deben poder comprobar
uno o varios de los siguientes puntos: i) Que sus actividades económicas
fueran afectadas de forma crítica en la zona geográfica donde se
desarrollan; ii) Que poseen una cantidad relevante de trabajadores
contagiados por el COVID-19 o que estén en aislamiento obligatorio o
con dispensa laboral por estar en grupo de riesgo u obligaciones de
cuidado de algún familiar relacionadas al COVID-19; iii) Acreditar una
sustancial reducción en sus ventas con posterioridad al 20 de marzo de
2020. Las únicas empresas que se encuentran excluidas (hasta el
momento) de los beneficios del DNU 332/2020 son las que realizan las
actividades y servicios declarados "esenciales en la emergencia" y cuyo
personal fue exceptuado del cumplimiento del "aislamiento social,
preventivo y obligatorio"; así como todas aquellas otras empresas que
no exterioricen indicios concretos que permitan inferir una disminución
representativa de su nivel de actividad. Las empresas que cumplan con
los requisitos del art. 3º del decreto, accederán a uno de los siguientes
beneficios en materia de las obligaciones emanadas del sistema de
seguridad social: i) Postergación de los vencimientos para el pago de las
contribuciones patronales al Sistema Integrado Previsional Argentino; ii)
Reducción de hasta el 95% de las contribuciones patronales al Sistema
Integrado Previsional Argentino devengadas durante el mes de abril de
2020. Este beneficio solo podrá ser otorgado a empleadores cuyo
número total de trabajadoras y trabajadores en relación de
dependencia, al 29 de febrero de 2020, no supere la cantidad de 60.
Aquellos empleadores y empleadoras, cuya plantilla de personal en
relación de dependencia supere dicha cantidad, deberán, a los efectos
de poder acceder al mencionado beneficio, promover el Procedimiento
Preventivo de Crisis de Empresas previsto en la Ley 24.013, con los
alcances y limitaciones que establezca la reglamentación. Según el art.
8º del decreto, la Asignación Compensatoria al Salario consistirá en una
suma abonada por la ANSeS para todos o parte de los trabajadores
comprendidos en el régimen de negociación colectiva (Ley 14.250) para
el caso de empleadores de hasta 100 trabajadores. Esta Asignación
Compensatoria al Salario se considerará a cuenta del pago de las
remuneraciones del personal afectado, debiendo los empleadores o
empleadoras, abonar el saldo restante de aquellas hasta completar las
mismas. Dicho saldo se considerará remuneración a todos los efectos
legales y convencionales. Según lo dispone el art. 9º del decreto, el
Programa "REPRO Asistencia por la Emergencia Sanitaria" consistirá en
una asignación no contributiva respecto al SIPA a trabajadores a través
del Programa de Recuperación Productiva a cargo del Ministerio de
Trabajo para empresas no incluidas en el art. 8º (más de 100
empleados), y que cumplan con los requisitos establecidos en el art. 3º
del decreto.

REFLEXIONES DE URGENCIA SOBRE LOS

ASPECTOS LABORALES DE LAS NORMAS
DICTADAS PARA ENFRENTAR LA
PANDEMIA PROVOCADA POR EL NUEVO
CORONAVIRUS EN EL SECTOR PRIVADO
Confalonieri, Juan Ángel (h.)
Publicado en:   La Ley Online
Sumario: I. Introducción.— II. Las medidas implementadas y sus
destinatarios.— III. Naturaleza jurídica de las medidas adoptadas. De la
"licencia" excepcional, a la "dispensa" del deber de asistencia al lugar de
trabajo, previo paso por la "suspensión" de ese deber.— IV. Las medidas
empresariales posibles durante el plazo en que deba cumplirse el deber
de abstención
Cita Online: AR/DOC/991/2020
I. Introducción
De manera repentina, todos los habitantes del mundo nos enfrentamos
a una auténtica catástrofe, cuyas dimensiones se amplifican a cada
minuto, sin que se conozca, a ciencia cierta, cuáles serán sus
consecuencias definitivas. La enfermedad infecciosa COVID-19
(acrónimo de la expresión coronavirus disease 2019) provocada por el
coronavirus SARS-CoV-2 recientemente descubierto, se está propagando
muy rápidamente sobre un número cada vez más importante de
personas y provocará decesos en proporciones indefinidas, sin distinción
de edad. Una situación calamitosa y extremadamente angustiante
generada por una pestilencia globalizada y globalizante, que obligó y
sigue obligando a que muchos de los gobiernos del mundo tomaran y
vayan tomando medidas drásticas de excepción. Una realidad pestífera
que recuerda la primera jornada del Decamerón, narrada por Boccaccio.
La pandemia (1), en el lapso que se extiende entre el 6 y el 30 de marzo
del año en curso, provocó, en nuestro país, el dictado de decretos de
urgencia y necesidad y de varias resoluciones de la autoridad
administrativa del trabajo a nivel nacional, complementadas por otras
normas, todas con incidencia directa en las relaciones laborales del
sector privado.
Por orden de aparición, se trata de la res. MTEYSS 178/2020, de 6 de
marzo; de la res. MTYSS 184/2020, de 10 de marzo, del DNU 260/2020,
de 12 de marzo; de la res. MTEYSS 202/2020, de 13 de marzo; de la res.
MTYSS 207/2020, de 16 de marzo; de la res. 21/2020 de la SRT, el 17 de
marzo; del DNU 297/2020, de 19 de marzo; de la res. MTEYSS 219/2020,
de 20 de marzo; de la dec. adm. 429/2020, de 20 de marzo; de la disp.
AFIP 80/2020, de 20 de marzo; de la res. MTEYSS 233/2020, y de 23 de
marzo, de la res. 279/2020, de 30 de marzo.
Esta publicación abarca, pues, aquella franja temporal. Será
complementada por otra, dedicada a analizar las normas posteriores.
II. Las medidas implementadas y sus destinatarios
Cuatro notas caracterizan a las medidas que se han ido implementado,
con implicancias en las relaciones laborales: a) la gradualidad; b) la
temporalidad; c) la parcialidad; d) la intangibilidad (de los ingresos).
II.1. Gradualidad. De la permanencia voluntaria, a la permanencia
obligatoria en los hogares. De las personas que ingresaron a los países
procedentes del exterior, a todas las personas que habitan en el país, o
se encuentren en él en forma temporaria
Por medio de la res. MTEYSS 178/2020, de 6 de marzo, se les otorgó una
licencia excepcional a los trabajadores del sector público y privado,
consistente en la permanencia voluntaria en sus hogares, bajo condición
de que hubieren ingresado al país desde el exterior (art. 1º).
Dicha medida fue ampliada por la res. MTYSS 184/2020, de 10 de marzo,
ya que no solo estuvo dirigida a los trabajadores que, habiendo
ingresado al país desde del exterior, voluntariamente permanecieren
aislados o en cuarentena, sino, además, a los trabajadores que debían
mantenerse en esa situación, por recomendación del Ministerio de Salud
de la Nación; de otras autoridades jurisdiccionales competentes; o de un
facultativo (art. 1º). La norma extendió el ámbito subjetivo de la
resolución ministerial anterior al incluir como destinatarios de la licencia
"a quienes presten servicios de forma continua bajo figuras no
dependientes como las locaciones de servicios reguladas por el decreto
1109/2017, aquellas que se desarrollen en forma análoga en el sector
privado, las becas, pasantías y residencias médicas comprendidas en la
ley 22.127" (art. 2º); y aclaró respecto de la licencia: a) que, en caso de
pluriempleo, se proyectaba sobre las distintas relaciones contractuales;
b) y que sus plazos debían computarse como tiempo de servicio (arts.
2º, in fine, y 4º).
Al día siguiente de que la OMS declarara que el COVID-19 representaba
una pandemia, fue dictado el DNU 260/2020, de 12 de marzo, cuyo art.
1º extendió por el plazo de un año contado a partir de su vigencia la
emergencia sanitaria dispuesta por la ley 27.541. En paralelo,
transformó el régimen de permanencia voluntaria en los hogares al
incorporar un deber de permanencia limitado, temporal y
subjetivamente. El plazo previsto fue de 14 días, con posibilidad de ser
modificado por la autoridad de aplicación. Y los sujetos obligados fueron
ampliados e identificados de modo más concreto que en la norma
precedente (más allá de alguna frase que no denota precisión: "en los
últimos días" (art. 7º.I.a).
a. Los "casos sospechosos", es decir, quienes tuvieren fiebre y uno o
más síntomas de la enfermedad viral (tos, odinofagia o dificultad
respiratoria) y, además, en los últimos días, tuvieren historial de viaje a
las zonas afectadas (enunciadas en el art. 4º), o haya estado en
contacto con casos confirmados o probables de COVID-19".
b. Los que tengan confirmación médica de haber contraído COVID-19.
c. Los "contactos estrechos" de las personas comprendidas en los incisos
anteriores.
d. Los que arriben al país habiendo transitado por zonas afectadas.
e. Los que hubieran arribado al país en los últimos catorce [14] días,
habiendo transitado zonas afectadas.
El DNU 297/2020, de 19 de marzo, impuso el aislamiento social,
preventivo y obligatorio, a ser cumplido por todas las personas que
habitan en el país o se encuentran en él en forma transitoria.
II.2. Temporalidad
Las medidas incorporadas en las normas dictadas por el gobierno son de
carácter excepcional, por lo que no tienen vocación de perdurabilidad.
Inicialmente, la permanencia (voluntaria) en los hogares no fue
acompañada por una fecha de corte concreta, sino que existía una
remisión a las recomendaciones del Ministerio de Salud de la Nación. El
DNU 260/2020, de 19 de marzo, estableció un régimen de temporalidad
cierta, con posibilidad de ser extendido: la permanencia (obligatoria)
tuvo asignada una extensión de 14 días. El DNU 297/2020, de 19 de
marzo, delimitó la vigencia del deber de aislamiento entre 20 y el 31 de
marzo (su vigencia fue prorrogada por el DNU 327/2020, de 31 de
marzo, hasta el 12 de abril inclusive).
II.3. Parcialidad
No todos los trabajadores del sector privado están obligados a cumplir el
aislamiento social, preventivo y obligatorio (ASPyO) impuesto por el DNU
297/2020, de 19 de marzo (prorrogado por el DNU 327/2020, de 31 de
marzo). Quedan exceptuados, los individualizados que deban cumplir las
actividades mencionadas en su art. 6º, y los que fueron incorporados al
listado por la decisión administrativa 429/2020, dictada por el Jefe de
Gabinete de Ministros (art. 1º).
II.4. Intangibilidad (de los ingresos del trabajador)
Los trabajadores del sector privado que deben cumplir el deber de
aislamiento, tienen derecho a percibir la totalidad de sus ingresos
habituales, sea que trabajen desde sus hogares porque ello sea posible,
o que no lo hagan (art. 8º del DNU 297/2020, de 19 de marzo,
prorrogado por el DNU 325/2020, de 31 de marzo).
III. Naturaleza jurídica de las medidas adoptadas. De
la " licencia" excepcional, a la "dispensa" del deber de asistencia
al lugar de trabajo, previo paso por la "suspensión" de ese deber
A las características apuntadas en el punto anterior, sumaría esta otra:
la inexistencia de uniformidad terminológica por parte del legislador.
Partimos de una "licencia" excepcional, y arribamos a una "dispensa" del
deber de asistencia al lugar de trabajo, previo paso por la "suspensión"
de dicho deber. Estos vaivenes terminológicos, prima facie, pueden
confundir al lector quien bien puede preguntarse si lo que tenemos por
delante es, propiamente, una causal suspensiva del contrato de trabajo,
u otra figura.
La res. MTEYSS 178/2020 utiliza el término "licencia" a la que califica
como "excepcional" en sus arts. 1º y 3º, y "especial" en sus
considerandos, aclarando que su plazo "no se computará a los fines de
considerar toda otra prevista normativamente o por Convenio...". La res.
MTEYSS 184/2020, insiste en la existencia de una "licencia" que deberá
ser tenida en cuenta "como tiempo de servicio" (arts. 1º y 4º).
El DNU 260/2020, impone el deber de aislamiento a las diferentes
categorías de personas identificadas en los incisos de su art. 7º. Pero no
dice que el plazo durante el que se prolonga dicho deber configure una
licencia ni una suspensión del contrato de trabajo.
La res. MTEYSS 202/2020, reglamentaria del DNU 260/2020 y
derogatoria de las res. 178 y 184 (2020), alteró —sin uniformidad— la
terminología utilizada hasta entonces. Mientras el art. 1º dispuso:
"Suspéndase el deber de asistencia al lugar de trabajo"; el art. 4º se
refirió a la "dispensa del deber de asistencia al lugar de trabajo". Dicha
terminología se repite en la res. MTEYSS 207/2020 (arts. 1º y 2º).
El DNU 297/2020, impone tres obligaciones en el marco del plan de
"aislamiento social, preventivo y obligatorio" (ASPyO); la primera de
hacer, y las dos restantes, de no hacer: a) "permanecer en sus
residencias habituales, o en la que se encuentren a las 00,00 hs. del día
20/03"; b) "abstenerse de concurrir a los lugares de trabajo"; c) "no...
desplazarse por rutas, vías, y espacios públicos" (arts. 1º y 2º).
La res. MTEYSS 219/2020, dictada en ejercicio de la facultad otorgada
por el art. 11 del DNU 297/2020, mantuvo la llamada "dispensa" del
deber de asistencia al lugar de trabajo prevista en la res. 207/2020, pero
sin aludir a la "suspensión" de dicho deber. Terminología reiterada en la
res. MTYSS 279/2020, de 30 de marzo (art. 1º), derogatoria de la res.
219/2020.
Tres aclaraciones conceptuales previas, tomando como referencia la
legislación argentina vigente, antes de dar una respuesta sobre el
correcto nomen iuris de las medidas en cuestión. Primera: a diferencia
de otras regulaciones, no existe entre nosotros la figura de la
interrupción del contrato de trabajo. Quiero decir, no hay distingos
normativos entre causas suspensivas y causas interruptivas; solo están
previstas las primeras (dentro de las cuales resultan comprendidas las
segundas) (2). Segunda: algo parecido es lo que acontece con el
binomio suspensión-excedencia. Nuestro país solo regula la excedencia
(voluntaria) por maternidad; no está previsto el instituto de la
excedencia obligatoria, como en otras latitudes. Y si bien es cierto que
aquella no está localizada dentro del título X de la LCT denominado
"Suspensión de ciertos efectos...", existe entre ambos institutos una
relación de género a especie, en razón de que el art. 184 de la LCT dice:
"El reingreso de la mujer trabajadora en situación de
excedencia deberá producirse al término del período por el que optara",
vale decir, 3 meses (mínimo), 6 meses (máximo). En ese caso, "El
empleador podrá disponerlo: a) en cargo de la misma categoría...; b) en
cargo o empleo superior o inferior al indicado, de común acuerdo con la
trabajadora. Si no fuese admitida será indemnizada como si se tratara
de un despido injustificado, salvo que el empleador demostrara la
imposibilidad de reincorporarla, en cuyo caso deberá pagar una
indemnización inferior. Ese reingreso no es, pues, "un derecho
preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la
suya" (así lo regula el ordenamiento español), sino, lisa y llanamente, de
un derecho a reserva de puesto, que es, lo digo a modo de adelanto,
uno de los elementos esenciales que tipifican el instituto de la
suspensión. Tercera: la expresión "suspensión del contrato de trabajo"
no debe tomarse como una excepción a la extinción del contrato, sino
como una modalidad defectiva de la ejecución del mismo justificada por
la ley. Dicho de otro modo, la suspensión no es una excepción al
derecho de resolver el contrato ante una obligación incumplida por la
contraparte, sino un avatar o vicisitud del contrato de trabajo durante la
cual el legislador admite que el contrato se ejecute de otra manera, de
una manera defectuosa (no total). Un intermedio entre la ejecución
normal y la inejecución incausada que autoriza la resolución (3). En ese
sentido utilizo aquella expresión, de aquí en más.
Dicho esto, vamos al núcleo del planteo. Siempre tomando como
referencia nuestro derecho positivo, el instituto de la suspensión en
materia laboral es una institución autónoma que se define por sus
efectos (más allá de la carencia de uniformidad de los mismos), y en la
cual la pervivencia del vínculo es uno de sus elementos caracterizadores
(no el que la define, per se).
Otro de los elementos sobre el que se estructura el instituto que nos
ocupa puede enunciarse diciendo que es un lapso durante el cual el
empleador está impedido de obligar al trabajador a que cumpla el deber
de prestar servicios porque, en ese interregno, tal deber no es exigible.
La suspensión implica inexigibilidad (no inexistencia) del deber de
ocupación, porque mal puede suspenderse lo inexistente (4). De ahí que
sea inadecuado hablar de "suspensión" del deber de prestar servicios en
los descansos (diario, semanal o anual), o en el período de receso en el
contrato de temporada (5).
Como derivación de lo anterior podría decirse que la no exigibilidad del
deber de prestar servicios, a raíz de la presencia de una causa legal
eximente, constituye el tercer elemento estructural de la suspensión del
contrato de trabajo. En otras palabras, es necesaria la presencia de un
hecho concreto al que la ley le atribuya el rol de causa (de justificación)
que elimine la antijuridicidad de la abstención (temporaria) de prestar
servicios (arts. 1717 y 1718 del Cód. Civ. y Com.). En cambio, no es
elemento estructural de la suspensión (en nuestro medio), la no
exigibilidad temporaria del deber de pagar el salario (sí lo es, en el
derecho español; art. 45.2 ET).
La expectativa de reanudación de la exigibilidad de los deberes
suspendidos, es el cuarto de los elementos a tener en cuenta.
Expectativa que es la consecuencia de un deber del empleador
inherente a la suspensión del contrato de trabajo: el deber de reserva de
puesto (6). De ahí que tampoco deba ser considerada entre las causales
propiamente suspensivas, por ejemplo, la dispensa del deber de trabajar
durante el plazo del preaviso (art. 236 LCT).
De acuerdo con la legislación vigente en nuestro país, no es tarea
sencilla establecer un deslinde conceptual preciso entre descanso,
licencia y suspensión, como sí lo es si se tomaran como referencia otros
ordenamientos, en los que, más allá de una regulación separada, se
suele poner el acento en que la diferencia radica en que el trabajador no
tiene derecho al salario durante el lapso suspensivo, a diferencia de lo
que ocurre durante el tiempo que duren los descansos y licencias. Por
ello, no es excepcional en la doctrina nacional el tratamiento del
descanso anual (las vacaciones) y de algunas licencias como causales
suspensivas del contrato de trabajo, dado que, entre estas últimas,
algunas acarrean la obligación de remunerar al trabajador (7).
Al margen de esa diferencia establecida con base en uno de los efectos
de cada instituto, no es lo mismo descanso (8), licencia (9) y suspensión
del contrato de trabajo, aún en las legislaciones que, como la nuestra,
existen causales suspensivas que no eximen al empleador de pagar el
salario al trabajador. Es cierto que descanso, licencia y suspensión
tienen un común denominador que es la vigencia de la relación laboral.
Pero ese dato no es óbice para diferenciarlos.
III.1. Inexigibilidad e inexistencia
Las causales suspensivas son, en su totalidad, causas de justificación
que eliminan la antijuridicidad del incumplimiento del deber de prestar
servicios. Es decir, de un deber real (existente) que se
torna inexigible por la presencia de esas causas. En cambio, el descanso
(en sus diferentes variantes) es un derecho fundamental del trabajador
(art. 14 bis CN) que, desde inicio a fin, constituye una muralla (temporal)
para la existencia del deber de prestar servicios, que solo tiene vida
extramuros. Intramuros, dicho deber es inexistente. El descanso no es,
pues, una causal de justificación (reitero, eso son las causales
suspensivas del contrato de trabajo) que neutraliza la antijuridicidad del
incumplimiento de aquel deber, porque, para que así sea considerado,
sería presupuesto obligado su existencia. El derecho al descanso
excluye la posibilidad de considerar que está suspendido el deber de
prestar servicios, porque la existencia del primero excluye
la existencia del segundo; no su exigibilidad.
III.2. Hechos futuros e inciertos y hechos futuros ciertos. Previsibilidad e
imprevisibilidad
Las causales suspensivas del contrato de trabajo, son hechos jurídicos
(art. 257, Cód. Civ. y Com.) de posible cumplimiento, que alteran
(transitoriamente) su normal desenvolvimiento. En los términos del art.
343 del Cód. Civ. y Com., son hechos (jurídicos) futuros e inciertos, que
neutralizan la exigibilidad del deber (existente) de prestar servicios.
Los descansos (algunos más próximos, entre sí, que otros) también son
hechos jurídicos futuros, pero con certeza de que van a ocurrir en tal o
cual momento, a no ser que se extinga la relación laboral. Son, por
tanto, previsibles y periódicos, características que, conjuntamente, no
tienen las causales suspensivas. El plazo de todos los descansos es
cierto, a diferencia de lo que ocurre con algunas causales suspensivas,
que son de plazo incierto (10).
Las licencias no deberían ser incluidas dentro de las causales
suspensivas del contrato de trabajo, por la misma razón esgrimida
respecto de los descansos. En tanto se traducen en "auténticos
derechos" (11), mientras se ejerciten, no existe el deber de prestar
servicios, cosa bien distinta a decir que el mismo no es exigible por la
presencia de una causal que produce ese efecto. Y tampoco deberían
ser considerados descansos, porque no se otorgan, propiamente, para
descansar. La causa fin, es otra, tal como se desprende de las normas
que las otorgan (12).
Así como no se puede suspender el cumplimiento de una obligación que
no existe, tampoco es correcto, por la misma razón, referirse a la
dispensa del deber de prestar servicios durante franjas temporales en
las que ese deber es inexistente. La dispensa, al igual que la suspensión
del contrato de trabajo, presupone inexigibilidad (no inexistencia). Es
obvio que no se puede dispensar el cumplimiento de una obligación
inexistente.
III.3. La res. MTEYSSS 178/2020
La terminología inserta en la res. MTEYSSS 178/2020 (licencia), me
parece adecuada, en tanto se trata de un derecho (el de permanecer en
sus hogares), otorgado a ciertos trabajadores (tanto los del sector
público como privado, que hayan ingresado al país desde el exterior), no
para que descansen, sino con la finalidad de evitar posibles contagios de
la COVID-19, tal como se puede leer en los considerandos de la norma.
Tampoco el hecho de que los trabajadores permanezcan en sus hogares
configura en una causal suspensiva del contrato de trabajo, en razón de
que, durante ese lapso, no existe el deber de prestar servicios.
La existencia del mentado derecho es el impedimento para
la existencia del deber de trabajar.
III.4. La res. MTEYSS 202/2020 (derogatoria de la res. 178 y 184 de
2020). El DNU 260/2020 y la res. MTYSS 207/2020
La primera se refiere, indistintamente, a la suspensión y a la dispensa
del deber de asistencia al lugar de trabajo (arts. 2º y 4º).
Para pronunciarme sobre el acierto o desacierto de la terminología
inserta en la resolución indicada ut supra, que se repite en la res. MTYSS
207/2020, no se debe prescindir del texto del DNU 260/2020, dictado
entre ambas, el cual impuso el "deber de aislamiento" en sus hogares a
determinados colectivos de personas identificadas en los cinco incisos
de su art. 7º. La existencia de un deber jurídico a ser cumplido por
algunos trabajadores con efectos tan drásticos, repercute tan
intensamente sobre el deber de prestar servicios que lo neutraliza por
completo, mientras subsista. Ese deber tenía los siguientes
destinatarios: a) los mayores de 60 años, salvo que sean considerados
personal esencial para el adecuado funcionamiento de establecimiento
(los trabajadores de la salud, están expresamente abarcados por la
salvedad; b) las mujeres embarazadas; c) los incluidos en los grupos de
riesgo definidos por la autoridad sanitaria nacional; vale decir, los
portadores de enfermedades respiratorias crónicas, cardíacas, los que
padezcan inmunodeficiencias, diabetes o insuficiencia renal; d) los
progenitores o persona adulta a cargo de niños o adolescentes. Dicha
medida fue complementada por la res. MTEYSS 207/2020, que dispuso
suspender y, paralelamente, dispensar a los trabajadores, por "14 días",
de cumplir el "deber de asistencia al trabajo" (arts. 1º y 2º)
No me parece adecuado, en el contexto del DNU 260/2020 y de la res.
MTEYSS 207/2020, decir que estemos delante de una suspensión del
contrato de trabajo. Durante la vigencia (existencia) del "deber de
aislamiento", no existe el deber de prestar servicios. La existencia del
primero, excluye la existencia al segundo. Es lógico que mientras se
deba cumplir el deber de aislamiento no haya deber de prestar servicios,
pero no porque este último no sea exigible por el empleador, sino lisa y
llanamente porque las fronteras temporales del primero le impiden la
entrada.
Y como se trata de una licencia "con goce íntegro" de la remuneración
(art. 1º de la res. MTEYSS 207/2020) (13), no es posible que el
empleador recurra a la vicisitud suspensiva del contrato de trabajo
invocando falta o disminución de trabajo (art. 219 LCT), provocada por la
imposición del mencionado deber de aislamiento. Tampoco, claro está,
apelando a la causal de fuerza mayor, por tratarse de una medida
impuesta por el poder público portadora de las notas de actualidad e
inevitabilidad (14), ya que, en ambos casos, la finalidad del empleador
no será otra que la de abstenerse (justificadamente), de abonar total o
parcialmente el salario al trabajador.
III.5. El Aislamiento Social Preventivo y obligatorio (ASPyO). DNU
297/2020 y res. MTEYSS 219/2020
Al deber de aislamiento impuesto por el DNU 260/2020, le sucedió el
deber de "aislamiento social preventivo y obligatorio" (ASPyO; art. 1º del
DNU 297/2020, prorrogado por el DNU 325/2020, de 31 de marzo), a ser
cumplido entre el 20 y el 31 de marzo y susceptible de ser prorrogado
"por el tiempo que se considere necesario en atención a la situación
epidemiológica".
El ámbito de aplicación subjetivo de la norma antecesora fue ampliado a
"todas las personas que habitan en el país o se encuentren en él en
forma temporaria" (art. 1º DNU 297/2020), deben "permanecer en sus
residencias habituales, o en la que se encuentren a las 00,00 hs del día
20/03"; "abstenerse de concurrir a los lugares de trabajo"; y no
"desplazarse por rutas, vías y espacios públicos" (art. 2º DNU 297/2020),
salvo que estuvieran comprendidos en las excepciones indicadas en el
art. 6º, ampliadas por la resolución administrativa N° 450/2020 del Jefe
de Gabinete de Ministros. Los trabajadores del sector privado, tienen
derecho "al goce íntegro de sus ingresos habituales" (art. 8º DNU
297/2020).
La res. MTEYSS 219/2020 dispuso que los trabajadores comprendidos
dentro del ASPyO "quedarán dispensados del deber de asistencia al
trabajo". Una notoria contradicción con el DNU 297/2020, ya que no es
conceptualmente posible dispensar el cumplimiento de una obligación
inexistente. Si el aislamiento social, preventivo es obligatorio y
comprende el deber de "abstenerse de concurrir a los lugares de
trabajo", es imposible dispensar el cumplimiento del deber de asistencia
al trabajo. Presupuesto ineludible de la dispensa, es la existencia de una
obligación; si no hay obligación, obviamente, no hay nada que
dispensar. Por tanto, ni dispensa, ni suspensión del contrato de trabajo,
sino licencia (obligatoria), salvo que fuere viable cumplir el deber de
prestar servicios desde el lugar de aislamiento (art. 1º res. MTEYSS). En
ambos casos, sin afectación de los ingresos del trabajador:
"remuneración" si hay prestación de servicios; sumas con "carácter no
remunerativo", excepto "respecto de los aportes y contribuciones al
sistema del seguro nacional de salud y al Instituto de Servicios Sociales
para Jubilados y Pensionados", en caso contrario.
La res. MTEYSS 279/2020, de 30 de marzo, derogó la res. MTEYSS
219/2020. Pero, en razón de haber sido prorrogado el DNU 297/2020 por
el DNU 325/2020, de 31 de marzo, y de que la primera reiteró la fórmula
de su antecesora: "... quedarán dispensados del deber de asistencia al
trabajo...", subsiste la contradicción apuntada en el párrafo inmediato
anterior. La derogación de la res. MTEYSS 219/2020 por la res. MTEYSS
279/2020, eliminó la distinción entre ingresos remunerativos y no
remunerativos, con efectos retroactivos al 20 de marzo de 2020, de
modo que, sea que se trate de personas que no trabajan, o que trabajan
desde el lugar de aislamiento, deben efectuarse y abonarse todas las
retenciones y contribuciones correspondientes.
IV. Las medidas empresariales posibles durante el plazo en que
deba cumplirse el deber de abstención
IV.1. Trabajo a domicilio "desde el lugar de aislamiento". La condición de
trabajador a domicilio
La res. 279/2020 (art. 1º), autoriza que los empleadores y trabajadores
alcanzados por el deber de aislamiento acuerden "en el marco de la
buena fe contractual... las condiciones en que dicha labor será
realizada", siempre que "sus tareas u otras análogas puedan ser realizas
desde el lugar de aislamiento". La norma concede una autorización
amplia a la autonomía individual: no solo la posibilidad de alteración del
lugar de prestación de servicios, sino, además, de cambiar las tareas del
trabajador, siempre que las posteriores sean "análogas" a las anteriores.
En este caso, el empleador deberá cumplir la obligación de denuncia a
que alude la res. 21/2020 SRT, de 16 de marzo.
Nuestro país cuenta con una definición supralegal del trabajo a
domicilio, desde que ratificó el Convenio sobre trabajo a domicilio de la
OIT (177), por medio de la ley 25.800. Esa definición comprende el caso
previsto por el art. 1º de la res. MTEYSS 279/2020, de 30 de marzo,
porque no circunscribe el lugar de trabajo al domicilio del trabajador. En
efecto, dice el art. 1º del convenio citado: "A los fines del presente
Convenio a) la expresión trabajo a domicilio significa el trabajo que una
persona, designada como trabajador a domicilio, realiza: i) en su
domicilio o en otros locales que escoja, distintos de los locales de trabajo
del empleador; ii) a cambio de una remuneración; iii) con el fin de
elaborar un producto o prestar un servicio conforme a las
especificaciones del empleador, independientemente de quién
proporcione el equipo, los materiales u otros elementos utilizados para
ello".
De todos modos, el hecho del trabajo a domicilio, no convierte
automáticamente a la persona que lo presta en trabajador a domicilio.
Se requiere que esa forma de prestar servicios, no sea ocasional: "... una
persona que tenga la condición de asalariado no se considerará
trabajador a domicilio a los efectos del presente Convenio por el mero
hecho de realizar ocasionalmente su trabajo como asalariado en su
domicilio..." (art. 1º.b). En consecuencia, la posibilidad acordada por el
art. 1º de la res. MTEYSS 279/2020, de 30 de marzo, no significa que el
trabajador deba ser considerado como "trabajador a domicilio", en los
términos del citado Convenio.
IV.2. Reorganización de la jornada de trabajo. Limitación
Se les acuerda a los empleadores que lleven a cabo actividades
declaradas esenciales, la facultad de reorganizar la jornada de trabajo,
sin que ello signifique incumplir las condiciones de ejercicio del ius
variandi (art. 4º de la res. 279/2020, de 30 de marzo). Esa posibilidad
también existe cuando las partes acuerden que los servicios serán
prestados desde el lugar de aislamiento, en el marco de la autonomía
individual (no a instancias del empleador), en razón de que el art. 1º de
la res. MTEYSS 279/2020, de 30 de marzo, se refiere a "las condiciones
en que dicha labor será realizada", lo que comprende, obviamente, la
posibilidad de acordar en materia de jornada.
IV.3. Contratación temporal
El modelo argentino en materia de contratación temporal está
gobernado por la regla de causalidad prevista en el art. 90, incs. a y b de
la LCT. El control del cumplimiento de esa regla está a cargo de los
jueces, quienes, en cada caso concreto, deciden si el empleador se
ajustó o no al mandato del legislador.
La particularidad emergente del art. 5º de la res. MTEYSS 279/2020, de
30 de marzo, es que no habrá tal control judicial del cumplimiento de la
regla indicada, en razón de que el legislador ha dispuesto que "la
necesidad de contratación de personal mientras dure la vigencia del
aislamiento social, preventivo y obligatorio, deberá ser considerada
extraordinaria y transitoria en los términos del art. 99 de la Ley de
Contrato de Trabajo". Esto implica, en razón de la amplitud de dicha
disposición, que no solamente los empleadores que realicen actividades
declaradas esenciales quedarán exentos del control judicial de
extraordinariedad y transitoriedad, sino que también lo están los
empleadores que requieran la contratación de trabajadores que estén
preparados para teletrabajar, en reemplazo de los que estuvieren
impedidos por carencia de preparación. No me refiero, pues, al
interinato por sustitución en razón de las causas previstas en el art. 69
de la ley 24.013, sino a los reemplazos necesarios para que la prestación
de servicios se pueda cumplir a través del teletrabajo, cuando el
trabajador reemplazado carezca de la capacitación necesaria.
No hay otras alternativas posibles para el empleador. La situación es
realmente compleja en atención a que las normas estudiadas
pertenecen a la categoría de las de derecho necesario. No son, por
tanto, dispositivas, lo cual significa que los acuerdos individuales o
colectivos que contemplen un pago disminuido de la remuneración (art.
223 bis LCT), carecen de validez. Es cierto que se trata de normas
jerárquicamente inferiores a los arts. 218 y 219 de la LCT, pero, también
lo es, que si la Comisión Bicameral Permanente se pronuncia a favor de
la validez del DNU 297/2020, de 19 de marzo, prorrogado por el DNU
325/2020, de 31 de marzo (art. 99.3 CN, y art. 10 de la ley 26.122), el
recurso a aquellas medidas empresariales quedará temporalmente
bloqueado, sea que se trate de suspensiones individuales o colectivas.
Es posible que los empleadores invoquen esas causales para pretender
justificar una medida más extrema que la suspensión. Me refiero al
despido, individual o colectivo. Sin embargo, no creo que sea viable el
segundo supuesto en razón de que no es posible agotar, previamente, la
instancia del procedimiento preventivo de crisis, debido a la suspensión
de sus plazos hasta el 12 de abril de 2020 [art. 1º del dec. 327/2020, de
31 de marzo (15)].
De modo que las únicas alternativas posibles son: a) el despido
individual por las causales del art. 247 LCT; y b) el despido sin causa,
más allá de la cantidad de trabajadores afectados, sujeto al régimen
indemnizatorio agravado regulado por el DNU 34/2019, de 13 de
diciembre. Lógicamente, el primero dejaría de ser individual, en caso de
que el empleador recurriera al goteo de los despidos para evitar cumplir
con el procedimiento preventivo de crisis.
Independientemente de la incuestionable vocación protectora de los
trabajadores que reflejan las normas gubernamentales, no se puede
desconocer el dificilísimo trance que atraviesan muchas empresas de los
distintos sectores de la economía que, súbitamente, han visto
mermados sus ingresos de manera significativa. Algunas, incluso, no
tienen ingresos. Esta situación, dificulta sensiblemente el cumplimiento
de la obligación de abonar el salario a los trabajadores comprendidos
dentro del régimen de aislamiento y, en algunos casos, lo imposibilita. El
régimen vigente aplicable a esas empresas, no les da otras alternativas
que las señaladas precedentemente. Por tanto, es imperioso adoptar
medidas que concilien los intereses de trabajadores y empleadores de
modo proporcionado. Solo de esa manera se podrán evitar despidos a
gran escala.
La idea que se me ocurre es establecer un modelo que permita acordar
alternativas razonables durante el curso de la relación de trabajo,
aplicable a las personas que no trabajan por estar comprendidas en el
deber de aislamiento. Un modelo que combine algo de flexibilidad (en
materia de condiciones de trabajo), con cierta rigidez de salida. Las
medidas, a grandes trazos, podrían ser estas:
a. Adoptar un régimen de clausura temporal para los despidos por
causas económicas y empresariales (arts. 247 LCT y 98 de la ley
24.013), del mismo modo que lo hizo España a través del RDL 9/2020,
de 27 de marzo.
b. Mantener el régimen indemnizatorio agravado vigente, para los
despidos incausados.
Estas medidas (acumulativas), se podrán complementar por otras a ser
aplicadas concurrente o alternativamente:
c. Delegarle a la negociación colectiva la regulación temporal de las
condiciones de trabajo, previa fijación de mínimos inderogables en la
norma delegante aplicables en régimen de subsidiariedad, es decir,
mientras no se hayan negociado y homologado los respectivos
convenios colectivos. Una de esas materias es, naturalmente, el salario.
En virtud de ese régimen, la norma delegada podría admitir un
porcentual a la baja del salario habitual, pero nunca por debajo de un
mínimo establecido en la norma delegante.
d. Permitirles a los trabajadores que perciban salarios altos (por ejemplo,
más de $100.000), acordar con el empleador una merma salarial, previa
delimitación razonable de los porcentuales a ser aplicados. Es decir, a
mayor salario, mayor reducción, pero con limitación de esta última por
cada escala salarial.
e. Establecer un sistema compensatorio de trabajo en virtud del cual,
una vez derogadas las normas transitorias de excepción, el trabajador
estuviera obligado a compensar con horas trabajadas, los importes
abonados por el empleador en épocas de aislamiento obligatorio, con
límites diarios determinados por la necesaria pausa entre jornada y
jornada, y con prohibición de que la compensación se cumpla durante el
descanso semanal o feriados.
La única receta para enfrentar este momento atroz, es siendo solidarios
y dejando a un lado nuestros intereses personales. Aceptando que todos
debemos sacrificarnos. Sin reproches. Sin agravios. Sin réplicas. Nada de
eso suma. Si logramos hacerlo, encontraremos detrás de la "montaña
áspera y empinada...una llanura hermosísima y deleitosa... que será
más "placentera cuanto mayor haya sido la dureza de la subida y la
bajada" (otra vez, Boccaccio).
(1) Así fue declarada por la OMS, el 11 de marzo de 2020.
(2) Esa distinción estuvo contemplada en los arts. 55 a 69 del proyecto
Despontín, Nápoli y Tissenbaum (1966); ver HONORABLE CÁMARA DE
DIPUTADOS DE LA NACIÓN, "Recopilación de Códigos Nacionales del
Trabajo y de la Seguridad Social", 1987, p. 255.
(3) RAMÍREZ MARTÍNEZ, J. M., "Naturaleza y fines de la suspensión del
contrato: delimitación frente a figuras afines", en AA.VV., La suspensión
del contrato de trabajo, Ed. CGPJ, ps. 22-28, Madrid, 1995.
(4) RAMÍREZ MARTÍNEZ, J. M., ob. cit. y cita de ALARCÓN CARACUEL, M.
R., ob. cit., p. 19.
(5) Por todos, RAMÍREZ MARTÍNEZ, J. M., ob. cit., p. 19.
(6) No me detengo en el cuestionamiento personal a la quiebra del
empleador como causal de suspensión del contrato de trabajo por la
ausencia del derecho a reserva de puesto, debido a que desborda el fin
de esta publicación.
(7) Ver GOLDÍN, A. (dir.), "Curso de derecho del trabajo y de la seguridad
social", p. 451; GNECCO, L., "La suspensión en el contrato de trabajo",
Ed. Rubinzal Culzoni, 2016, t. II, ps. 519, 537 y 549.
(8) Son propiamente descansos, la "pausa" de 12 horas entre el cese de
una jornada y el comienzo de la otra (art. 197 LCT); el descanso semanal
(art. 204 a 207 LCT); el descanso anual (art. 150 LCT); el descanso al
mediodía reconocido a las mujeres y a los menores de (arts. 174 y 191
LCT). Pese a que el art. 179 se titula "Descanso diario por lactancia", en
realidad, no me parece que se trate de un auténtico descanso, porque
durante el lapso otorgado a la mujer la misma no descansa, sino que se
dedica a amamantar a su hijo. Más bien se trata de una licencia.
(9) Las licencias, tienen una causa fin que no se identifica con el
descanso propiamente dicho. No se otorgan para descansar, sino que
está orientadas por otra finalidad.
(10) Ejemplifico: La suspensión preventiva (art. 224, párr. 2º, LCT); la
suspensión precautoria, y la suspensión por huelga o lock out.
(11) La expresión es de ÁLVAREZ DE LA ROSA, M., "Derecho del
Trabajo", Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2003, p. 913.
(12) Arts. 158, 161 y 179, LCT, entre otros.
(13) "Permiso retribuido" lo denomina el RDL 10/2020, de 29 de marzo,
de España (BOE 87, domingo 29 de marzo de 2020, Sec. I. p. 27629).
(14) MAYO, J. A., "Comentario al art. 513 del Código Civil", en BELLUSCIO
A. C. (dir.), Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y
concordado, Ed. Astrea, 1979, t. II, p. 668.
(15) Recientemente fue dictado en España el RDL 9/2020, de 27 de
marzo, complementario del RDL 8/2020, de 17 de marzo, cuyo art. 2º
dispuso: "La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas,
organizativas y de producción, no se podrán entender como justificativas
de la extinción del contrato de trabajo ni del despido".

EL DECRETO PARA ASISTIR A LA PARTE

EMPLEADORA
Chiti, Stella Maris
Publicado en:   La Ley Online
Sumario: I. Decreto de Necesidad y Urgencia 332/2020 (BO
01/04/2020).— II. Requisitos para el acogimiento.— III. Clases de
beneficios.— IV. Reducción especial por suspensión.— V. Tramitación de
los beneficios.
Cita Online: AR/DOC/1006/2020
(*)
I. Decreto de Necesidad y Urgencia 332/2020 (BO 01/04/2020)
Alegando la finalidad de morigerar el impacto de las medidas sanitarias
sobre los procesos productivos y el empleo, e invocando la merma de la
actividad productiva que afecta de manera inmediata y aguda a las
empresas, particularmente a aquellas micro, pequeñas y medianas
(MiPyME), el Poder Ejecutivo Nacional dictó un nuevo decreto de
necesidad y urgencia por medio del cual crea el "Programa de Asistencia
de Emergencia al Trabajo y la Producción para empleadores y
empleadoras, y trabajadores y trabajadoras afectados por la emergencia
sanitaria".
Se trata del dec. 332/2020 en el que se dispone el otorgamiento de
cuatro beneficios, tres de los cuales se hallan destinados a paliar los
efectos negativos de la actual situación de crisis en el sector empleador,
y uno, en las personas desempleadas:
El primero de ellos es la postergación o reducción de hasta el 95% del
pago de las contribuciones patronales al Sistema Integrado Previsional
Argentino.
En segundo término, se establece una Asignación Compensatoria al
Salario, tendiente a posibilitar el pago de las remuneraciones o
asignaciones no remuneratorias, según corresponda, del personal
dependiente del sector privado comprendido en el régimen de la
negociación colectiva —en determinadas condiciones que serán
analizadas a continuación—.
En tercer lugar, se prevé el pago de una suma no contributiva para las
personas trabajadoras en relación de dependencia del sector privado
comprendidas en el régimen de la negociación colectiva
denominada "REPRO Asistencia por la Emergencia Sanitaria".
Estas dos serán abonadas por el Estado a las empresas con un plantel
no superior a 100 dependientes.
Por último, se dispone la elevación de la prestación económica por
desempleo para aquellas personas que se encuentren en tal situación en
la medida en que reúnan los requisitos impuestos por las leyes 24.013 y
25.371 (1). La misma se eleva del mínimo de $3.929,17 (2) a $6.000 y
del máximo de $6.280,28 a $10.000.
II. Requisitos para el acogimiento
Partiendo de la base de que el plantel del establecimiento no puede
superar los 100 dependientes, las personas empleadoras que aspiren a
gozar de alguno de los beneficios establecidos en el dec. 332/2020
deberán —de acuerdo con la expresa terminología utilizada—
dar cumplimiento con uno o varios de los siguientes criterios (3):
— Actividades económicas afectadas en forma crítica en las zonas
geográficas donde se desarrollan.
— Cantidad relevante de trabajadores y trabajadoras contagiadas por el
COVID-19 o en aislamiento obligatorio o con dispensa laboral por estar
en grupo de riesgo u obligaciones de cuidado familiar relacionadas al
COVID-19.
— Sustancial reducción en sus ventas con posterioridad al 20 de marzo
de 2020.
La evidente imprecisión de los términos utilizados para describir
los criterios de otorgamiento de los beneficios no sólo implica la
incertidumbre de quienes aspiren a su obtención, sino la inminente
necesidad de reglamentación, que acarreará a su vez, el dictado de
sucesivas normas cuya articulación entrañará —es dable prever— una
dificultad adicional para quienes deban interpretarlas y aplicarlas. Dicha
facultad se delegó en la jefatura del gabinete de ministros, que deberá
establecer los criterios objetivos, sectores de actividad y demás
elementos que permitan determinar (¿la procedencia de?) las
asistencias previstas en el decreto.
La norma priva expresamente de sus beneficios a las empresas que se
hallen desarrollando actividades y servicios declarados esenciales en la
emergencia sanitaria, y cuyo personal —consecuentemente— se
encuentra prestando tareas (4), y —a pesar de que podría considerarse
superfluo y redundante— a aquellas otras que sin pertenecer a tales
excepciones, no exterioricen indicios concretos que permitan inferir una
disminución representativa de su nivel de actividad (¿debería
entenderse "de ventas"?).
Me permito recordar en esta instancia, que, de acuerdo con la normativa
de emergencia, las relaciones de trabajo pueden encontrarse
actualmente, en una de tres situaciones: 1) en plena actividad por
recaer sobre servicios considerados esenciales, 2) en relativa
actividad (5), 3) suspendidas en cuanto a la prestación de tareas (6).
En una misma empresa podrían configurarse una, dos o las tres
situaciones (7), por lo que las exclusiones que efectúa el decreto en la
primera parte de su art. 4º sentando como elemento de análisis a los
"sujetos" permite concluir que sin importar el porcentaje de actividad
considerada "esencial" que un establecimiento desarrolle, por ínfimo que
fuere, sería suficiente para privarlo de cualquiera de los beneficios aquí
analizados, aún respecto de sus relaciones de trabajo suspendidas.
En la segunda parte del art. 4º del dec. 332/2020 se contempla la
situación de quienes fueren parte en relaciones de trabajo en relativa
actividad; así cabe concluirlo por las dos circunstancias que allí se
describe como excluyentes: "... sin encontrarse expresamente
estipuladas en las normas antedichas..." (es decir, quienes no se
encuentren en los supuestos de excepción del art. 6º del dec. 297/2020)
pero a la vez "... no exterioricen indicios concretos que permitan inferir
una disminución representativa de su nivel de actividad".
Resulta indudable que quienes han cesado su actividad por completo,
deberían haber experimentado tanto una disminución de su actividad
(parámetro previsto en el art. 4º del dec. 332/2020) como de sus ventas
(criterio de otorgamiento establecido en el art. 3º, inc. c del mismo
decreto).
En tal contexto cabría concluir que las que pertenecen al primer grupo
se encuentran excluidas, por definición, de las previsiones del dec.
332/2020, destinado a las del segundo y tercero.
III. Clases de beneficios
Respecto de las obligaciones de pago de contribuciones con destino a la
Seguridad Social, el decreto prevé dos posibles beneficios mutuamente
excluyentes.
Por un lado, la postergación de los vencimientos establecidos para su
cumplimiento, y por el otro, la reducción de hasta el 95% de las
contribuciones devengadas durante el mes de abril de 2020.
En cuanto al primero (postergación), en el decreto se instruye a la AFIP a
disponer vencimientos especiales y facilidades para el pago de las
contribuciones patronales correspondientes a los meses de marzo y abril
de 2020.
Por su parte, en principio, solo podrán aspirar al segundo de dichos
beneficios (reducción de hasta el 95%) quienes no contaran, al 29 de
febrero de 2020, con una plantilla de personal superior a 60
dependientes, ya que quienes superaren dicha cantidad y pretendan
obtener tal beneficio, deberán promover un Procedimiento Preventivo de
Crisis de Empresas (requisito que, a juzgar por la experiencia en lo que
respecta a su extensión en el tiempo y considerando las condiciones
imperantes en la actualidad, remite inevitablemente a la madrastra de
Cenicienta y sus condicionamientos para permitirle asistir al baile real).
Cabría concluir entonces que la reducción de las contribuciones
patronales devengadas durante el mes de abril de 2020 constituirá un
beneficio reservado a empresas de hasta 60 dependientes.
Otra clase de beneficios reconocidos por el dec. 332/2020 consiste dos
posibles pagos por parte del Estado (a través de la ANSeS) a las
personas empleadoras.
Uno es la Asignación Compensatoria al Salario cuyo monto se
determinará de acuerdo con los siguientes parámetros:
a. Para los empleadores y empleadoras que cuenten con hasta 25
dependientes: 100% del salario bruto, con un valor máximo de un
Salario Mínimo Vital y Móvil vigente (8).
b. Para los empleadores o empleadoras que cuenten con entre 26 y 60
dependientes: 100% del salario bruto, con un valor máximo de hasta un
75% del Salario Mínimo Vital y Móvil vigente.
c. Para los empleadores o empleadoras que cuenten con entre 61 y 100
dependientes: 100% del salario bruto, con un valor máximo de hasta un
50% del Salario Mínimo Vital y Móvil vigente.
La diferencia entre la Asignación Compensatoria al Salario abonada por
el Estado y la remuneración que las personas dependientes deben
percibir habitualmente deberá ser integrada por la parte empleadora.
Al solicitar el beneficio, la parte empleadora deberá retener la porción
correspondiente a los aportes al Sistema Integrado Previsional
Argentino, obra social y el aporte al Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados, pues así lo dispone expresamente
el decreto, mientras que, sobre el saldo, deberá retener los aportes y
abonar las contribuciones correspondientes en forma íntegra (toda vez
que la exclusión del carácter no remuneratorio que otorgara la res.
219/2020 en ciertas circunstancias ha perdido vigencia frente a la
derogación efectuada por la res. 279/2020).
El otro beneficio de pago reconocido por el Estado a la parte empleadora
es el "REPRO Asistencia por la Emergencia Sanitaria".
La delimitación de quiénes resultarán beneficiarios del mismo resulta
por demás dificultosa ya que se establece dos pautas: 1) ha de tratarse
de empresas no incluidas en el art. 8º, y 2) que cumplan con los
requisitos establecidos en los arts. 3º y 4º del dec. 332/2020.
De la lectura de dichas normas se extrae que la concreción de tales
condicionamientos difícilmente podría configurarse en la práctica. En
efecto, carece por completo de sentido lógico la afirmación de que "ha
de tratarse de empresas no incluidas en el art. 8º". Este artículo es el
que establece los alcances de la asignación compensatoria al salario en
función de la cantidad de dependientes.
Es decir, que para acceder a la Asistencia por Emergencia Sanitaria no
debería tratarse de empresas que cuenten con "hasta 25 dependientes"
ni con "entre 26 y 60 dependientes" ni con "entre 61 y 100". Toda vez
que por aplicación del art. 3º tampoco podría tratarse de empresas de
más de 100 dependientes, resta preguntarse a qué empresas apunta
este beneficio.
No obstante, ello, corresponde mencionar que el mismo consiste en una
asignación no contributiva respecto del Sistema Integrado Previsional
Argentino a trabajadoras y trabajadores a través del Programa de
Recuperación Productiva a cargo del Ministerio de Trabajo, Empleo y
Seguridad Social y que la prestación será de un mínimo de $6000 y un
máximo de $10.000 por persona trabajadora.
IV. Reducción especial por suspensión
A pesar de que las suspensiones se encuentran actualmente prohibidas
por el dec. 329/2020, en la norma en análisis se prevé que en los casos
en que la parte empleadora suspenda la prestación laboral, el monto de
la asignación compensatoria al salario se reducirá en un 25% y podrá ser
considerada como parte de la prestación no remunerativa definida en
los términos del art. 223 bis de la LCT.
V. Tramitación de los beneficios
Sin perjuicio de las reglamentaciones que es dable esperar, el dec.
332/2020 prevé que quienes se consideren incluidos entre sus
previsiones y aspiren a obtener sus beneficios, deberán acreditar ante la
AFIP, la nómina del personal alcanzado y su afectación a las actividades
alcanzadas.
Por su parte, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social será
quien considere la información y documentación remitidas por la
empresa, pudiendo relevar datos adicionales que permitan ampliar y/o
verificar los aportados inicialmente y solicitar la documentación que
estime necesaria.
Asimismo, podrá disponer la realización de visitas de evaluación a la
sede del establecimiento, a efectos de ratificar y/o rectificar
conclusiones.
Resta preguntarse si dicho trámite podrá ser concretado en las
condiciones actuales de aislamiento obligatorio en un plazo apto para la
efectiva concreción de la finalidad alegada.
(A) Abogada Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA. Docente
de la materia Régimen Indemnizatorio Laboral, en la Facultad de
Derecho de la UBA.
(1) Para el personal comprendido en las previsiones de la Ley de
Contrato de Trabajo, el art. 113 de la ley 24.013 impone los siguientes
requisitos: a) Encontrarse en situación legal de desempleo y disponible
para ocupar un puesto de trabajo adecuado; b) Estar inscriptos en el
Sistema Único de Registro Laboral; c) Haber cotizado al Fondo Nacional
del Empleo durante un período mínimo de 6 meses durante los 3 años
anteriores al cese del contrato de trabajo que dio lugar a la situación
legal de desempleo; d) Los trabajadores contratados a través de las
empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad
competente, tendrán un período de cotización mínimo de 90 días
durante los 12 meses anteriores al cese de la relación que dio lugar a la
situación legal de desempleo; e) No percibir beneficios previsionales, o
prestaciones no contributivas; f) Haber solicitado el otorgamiento de la
prestación en los plazos y formas que corresponda. Por su parte,
respecto del personal de la construcción, el art. 4º de la ley 25.371
exige: a) Encontrarse en situación legal de desempleo y en disposición
para ocupar un puesto de trabajo adecuado; b) Estar inscrito en el
Instituto de Estadística y Registro de la Industria de la Construcción; c)
Haber cotizado al Fondo Nacional del Empleo durante un período
mínimo, continuo o discontinuo, de 8 meses durante los dos años
anteriores al cese de la relación laboral que dio lugar a la situación legal
de desempleo; d) Solicitar las prestaciones dentro de los 90 días
contados a partir de la finalización de la relación laboral que diera origen
a la situación de desempleo.
(2) Conforme resolución 6/2019 (BO 02/09/2019).
(3) Cuando las normas condicionan la obtención de un beneficio, suelen
recurrir al vocablo "requisito"; resulta llamativa (a la vez que impropia)
la utilización el término "criterio", definido por la Real Academia
Española como "juicio o discernimiento". Este concepto permite suponer
una cierta discrecionalidad de quien "juzga" por contraposición a la mera
actividad administrativa de quien constata el cumplimiento de los
requisitos, condición suficiente que excluye toda discrecionalidad.
(4) Ello, de acuerdo con las prescripciones del art. 6º del dec. 297/2020
y de las Decisiones Administrativas 429/2020 y 450/2020.
(5) Cuando resulte viable la prestación de tareas bajo la modalidad
"home office".
(6) No obstante lo cual el art. 8º del dec. 297/2020 ratifica el derecho de
las personas trabajadoras a percibir sus ingresos habituales.
(7) Claro ejemplo sería el de un establecimiento que se dedica al
comercio de alimentos, como un restaurante. Quienes se desempeñan
en la cocina y en el servicio de delivery, pertenecerían al grupo de las
actividades esenciales y por lo tanto, en plena actividad; quienes
desarrollen tareas administrativas y/o contables, podrían hacerlo bajo la
modalidad "home office" mientras que los mozos, no podrían hacerlo por
ninguna de las dos modalidades y por lo tanto, su obligación de prestar
tareas se hallaría suspendida en virtud de las disposiciones del dec.
297/2020.
(8) Actualmente el Salario Mínimo Vital y Móvil asciende a $16.875 (conf.
resolución 6/2019).

EFECTOS EN LAS RELACIONES

LABORALES DEL DNU QUE IMPONE EL
AISLAMIENTO PREVENTIVO OBLIGATORIO
De Diego, Julián A.
Publicado en:   La Ley Online
Sumario: I. Introducción.— II. La aplicación del DNU 297/2020 sobre el
aislamiento obligatorio.— III. Los efectos en las relaciones laborales de la
cuarentena.
Cita Online: AR/DOC/842/2020
I. Introducción
La licencia sanitaria prevenida como un medio para evitar los contagios
del coronavirus, es la estrategia central del sistema integrado de salud
frente a la pandemia. El DNU 260/2020 estableció la Emergencia
Sanitaria ampliando la establecida por Ley 27.541, en virtud de la
Pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) en
relación con el coronavirus COVID-19, por el plazo de un [1] año que se
extenderá hasta marzo de 2021. La autoridad sanitaria está autorizada
a:
1. Disponer las recomendaciones y medidas a adoptar respecto de la
situación epidemiológica, a fin de mitigar el impacto sanitario.
2. Difundir en medios de comunicación masiva y a través de los espacios
publicitarios gratuitos asignados a tal fin en los términos del art. 76 de la
Ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual, las medidas
sanitarias que se adopten.
3. Realizar campañas educativas y de difusión para brindar información
a la comunidad.
4. Recomendar restricciones de viajes desde o hacia las zonas
afectadas.
5. Instar a las personas sintomáticas procedentes de zonas afectadas a
abstenerse de viajar hacia la República Argentina, hasta tanto cuenten
con un diagnóstico médico de la autoridad sanitaria del país en el que se
encuentren, con la debida certificación que descarte la posibilidad de
contagio.
6. Efectuar la adquisición directa de bienes, servicios o equipamiento
que sean necesarios para atender la emergencia, con base en evidencia
científica y análisis de información estratégica de salud, sin sujeción al
régimen de contrataciones de la administración nacional. En todos los
casos deberá procederse a su publicación posterior.
7. Contratar a exfuncionarios o personal jubilado o retirado,
exceptúandolos temporariamente del régimen de incompatibilidades
vigentes para la administración pública nacional.
8. Autorizar, en forma excepcional y temporaria, la contratación y el
ejercicio de profesionales y técnicos de salud titulados en el extranjero,
cuyo título no esté revalidado o habilitado en la República Argentina.
9. Coordinar la distribución de los productos farmacéuticos y elementos
de uso médico que se requieran para satisfacer la demanda ante la
emergencia.
10. Entregar, a título gratuito u oneroso, medicamentos, dispositivos
médicos u otros elementos sanitizantes.
11. Coordinar con las distintas jurisdicciones, la aplicación obligatoria de
medidas sanitarias de desinfección en medios de transporte, salas de
clases, lugares de trabajos y, en general, en cualquier lugar de acceso
público o donde exista o pueda existir aglomeración de personas.
12. Coordinar con las distintas jurisdicciones la adopción de medidas de
salud pública, para restringir el desembarco de pasajeros de naves y
aeronaves o circulación de transporte colectivo de pasajeros,
subterráneos o trenes, o el aislamiento de zonas o regiones, o establecer
restricciones de traslados, y sus excepciones.
13. Establecer la declaración jurada de estado de salud como medida de
control sanitario obligatorio para viajeros y otras que se estimen
necesarias, incluso al momento de la partida, antes o durante su arribo
al país.
14. Autorizar la instalación y funcionamiento de hospitales de campaña
o modulares aun sin contar con los requisitos y autorizaciones
administrativas previas.
15. Articular con las jurisdicciones locales, la comunicación de riesgo,
tanto pública como privada, en todos sus niveles.
16. Adoptar cualquier otra medida que resulte necesaria a fin de mitigar
los efectos de la pandemia declarada por la Organización Mundial de la
Salud.
El Ministerio de Salud, para evitar distorsiones y alarmas injustificadas,
dará información diaria sobre las "zonas afectadas" y la situación
epidemiológica, respecto a la propagación, contención, y mitigación de
esta enfermedad, debiendo guardar confidencialidad acerca de la
identidad de las personas afectadas y dando cumplimiento a la
normativa de resguardo de secreto profesional.
A su vez, se consideran "zonas afectadas" por la pandemia de COVID-19,
a los Estados miembros de la Unión Europea, miembros del Espacio
Schengen, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Estados
Unidos de América, República de Corea, Estado del Japón, República
Popular China y República Islámica de Irán.
El Ministerio de Salud conjuntamente con sus pares provinciales y de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, mantendrán informados a los
centros de salud y profesionales sanitarios, públicos y privados, sobre
las medidas de prevención, atención, contención y mitigación, que
corresponde adoptar para dar respuesta al COVID-19. Todos los
efectores de salud públicos o privados deberán adoptar medidas para
suspender las licencias del personal de salud afectado a la emergencia.
Conjuntamente con el Ministerio de Desarrollo Productivo, podrán fijar
precios máximos para el alcohol en gel, los barbijos, u otros insumos
críticos, definidos como tales. Asimismo, podrán adoptar las medidas
necesarias para prevenir su desabastecimiento.
Un tema clave del DNU 260/2020 es la imposición del
llamado aislamiento obligatorio y sus acciones preventivas, con las
siguientes pautas:
1. Deberán permanecer aisladas durante 14 días, plazo que podrá ser
modificado por la autoridad de aplicación según la evolución
epidemiológica, las siguientes personas:
a) Quienes revistan la condición de "casos sospechosos". A los fines del
presente decreto, se considera "caso sospechoso" a la persona que
presenta fiebre y uno o más síntomas respiratorios (tos, dolor de
garganta o dificultad respiratoria) y que, además, en los últimos días,
tenga historial de viaje a "zonas afectadas" o haya estado en contacto
con casos confirmados o probables de COVID-19. La definición podrá ser
actualizada por la autoridad sanitaria, en función de la evolución
epidemiológica.
b) Quienes posean confirmación médica de haber contraído el COVID-19.
c) Los "contactos estrechos" de las personas comprendidas en los
aparts. a) y b) precedentes en los términos en que lo establece la
autoridad de aplicación.
d) Quienes arriben al país habiendo transitado por "zonas afectadas".
Estas personas deberán también brindar información sobre su itinerario,
declarar su domicilio en el país y someterse a un examen médico lo
menos invasivo posible para determinar el potencial riesgo de contagio y
las acciones preventivas a adoptar que deberán ser cumplidas, sin
excepción. No podrán ingresar ni permanecer en el territorio nacional los
extranjeros no residentes en el país que no den cumplimiento a la
normativa sobre aislamiento obligatorio y a las medidas sanitarias
vigentes, salvo excepciones dispuestas por la autoridad sanitaria o
migratoria.
e) Quienes hayan arribado al país en los últimos 14 días, habiendo
transitado por "zonas afectadas". No podrán permanecer en el territorio
nacional los extranjeros no residentes en el país que no den
cumplimiento a la normativa sobre aislamiento obligatorio y a las
medidas sanitarias vigentes, salvo excepciones dispuestas por la
autoridad sanitaria o migratoria. En caso de verificarse el
incumplimiento del aislamiento indicado y demás obligaciones
establecidas precedentemente, los funcionarios o funcionarias, personal
de salud, personal a cargo de establecimientos educativos y autoridades
en general que tomen conocimiento de tal circunstancia, deberán
radicar denuncia penal para investigar la posible comisión de los delitos
previstos en los arts. 205, 239 y concs. del Cód. Penal.
Con el fin de controlar la trasmisión del COVID-19, la autoridad sanitaria
competente, además de realizar las acciones preventivas generales,
realizará el seguimiento de la evolución de las personas enfermas y el
de las personas que estén o hayan estado en contacto con las mismas.
Las personas que presenten síntomas compatibles con COVID-19
deberán reportar de inmediato dicha situación a los prestadores de
salud, con la modalidad establecida en las recomendaciones sanitarias
vigentes en cada jurisdicción.
Se dispone, como medida compatible con la prevención, la suspensión
de los vuelos internacionales de pasajeros provenientes de las "zonas
afectadas", durante el plazo de treinta [30] días. La autoridad de
aplicación podrá prorrogar o abreviar el plazo dispuesto, en atención a la
evolución de la situación epidemiológica. También podrá disponer
excepciones a fin de facilitar el regreso de las personas residentes en el
país, aplicando todas las medidas preventivas correspondientes, y para
atender otras circunstancias de necesidad.
El Jefe de Gabinete de Ministros coordinará con los distintos organismos
del sector público nacional, la implementación de las acciones y políticas
para el adecuado cumplimiento de las recomendaciones que disponga la
autoridad sanitaria nacional, en el marco de la emergencia y de la
situación epidemiológica. Modifícase la denominación y conformación de
la Unidad de Coordinación General del Plan Integral de Pandemia de
Influenza y la Comisión Ejecutiva creada por el dec. 644/2007, la cual en
adelante se denominará "Unidad de Coordinación General del Plan
Integral para la Prevención de Eventos de Salud Pública de Importancia
Internacional".
Los Ministerios de Seguridad y del Interior deberán dar apoyo a las
autoridades sanitarias en los puntos de entrada del país para el ejercicio
de la función de Sanidad de Fronteras, cuando ello resulte necesario
para detectar, evaluar y derivar los casos sospechosos de ser
compatibles con el COVID-19. Asimismo, el Ministerio de Seguridad
deberá disponer las acciones conducentes a fin de dar cumplimiento a
las medidas dispuestas en el marco de la emergencia, y con
intervención de la autoridad jurisdiccional competente, cuando así
correspondiere. El Sistema Nacional para la Gestión Integral del Riesgo y
la Protección Civil, creado por ley 27.287, brindará el apoyo que le sea
requerido por la autoridad de aplicación. También brindarán la
información que les sea requerida por el Ministerio de Salud y el de
Seguridad, para contribuir a la identificación y localización de las
personas que puedan reunir la condición de "caso sospechoso", así como
de quienes hubieran estado en contacto estrecho con ellas.
El DNU 297/2020 dispuso el aislamiento preventivo obligatorio de toda la
comunidad en función de que el 11 de marzo de 2020, la Organización
Mundial de la Salud (OMS), declaró el brote del nuevo coronavirus como
una pandemia.
Por ende, el Poder Ejecutivo manifiesta que todos debemos admitir que
nos encontramos ante una potencial crisis sanitaria y social sin
precedentes, y para ello es necesario tomar medidas oportunas,
transparentes, consensuadas y basadas en las evidencias disponibles, a
fin de mitigar su propagación y su impacto en el sistema sanitario.
Que, toda vez que no se cuenta con un tratamiento antiviral efectivo, ni
con vacunas que prevengan el virus, las medidas de aislamiento y
distanciamiento social obligatorio revisten un rol de vital importancia
para hacer frente a la situación epidemiológica y mitigar el impacto
sanitario del COVID-19.
Que, si bien resulta ser uno de los pilares fundamentales garantizado en
nuestro ordenamiento jurídico, el mismo está sujeto a limitaciones por
razones de orden público, seguridad y salud pública. En efecto, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) recoge en su art.
12, inc. 1º el derecho a "... circular libremente...", y el art. 12.3 establece
que el ejercicio de los derechos por él consagrados "no podrá ser objeto
de restricciones a no ser que éstas se encuentren previstas en la ley,
sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la
salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean
compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto".
En igual sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos
establece en su art. 22, inc. 3º que el ejercicio de los derechos a circular
y residir en un Estado consagrados en el art. 22.1 "... no puede ser
restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una
sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para
proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral
o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás".
Que, en ese sentido se ha dicho que, "... el campo de acción de la policía
de salubridad es muy amplio, siendo su atinencia a todo lo que pueda
llegar a afectar la vida y la salud de las personas, en especial la lucha
contra las enfermedades de todo tipo, a cuyo efecto se imponen
mayormente deberes preventivos, para impedir la aparición y difusión
de las enfermedades —p. ej.... aislamiento o cuarentena...—.
II. La aplicación del DNU 297/2020 sobre el aislamiento
obligatorio
El DNU 297/2020 puntualiza que, a fin de proteger la salud pública, lo
que constituye una obligación inalienable del Estado nacional, se
establece para todas las personas que habitan en el país o se
encuentren en él en forma temporaria, la medida de "aislamiento social,
preventivo y obligatorio" en los términos establecidos por la norma.
La misma regirá desde el 20 hasta el 31 de marzo de 2020 inclusive del
corriente año, pudiéndose prorrogar este plazo por el tiempo que se
considere necesario en atención a la situación epidemiológica. Ya recibió
la primera prolongación hasta el 12 de abril inclusive, superando
Semana Santa.
Como veremos, es difícil compatibilizar distintas disposiciones que se
vienen dictando, algunas con vigencia efímera, de pocos días, en virtud
de derogaciones y sustituciones por normas que hicieron correcciones
Esta disposición se adopta en el marco de la declaración de pandemia
emitida por la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Emergencia
Sanitaria ampliada por el dec. 260/2020 y su modificatorio, y en
atención a la evolución de la situación epidemiológica, con relación al
Coronavirus-COVID-19.
Durante la vigencia del "aislamiento social, preventivo y obligatorio", las
personas deberán permanecer en sus residencias habituales o en la
residencia en que se encuentren a las 00:00 horas del día 20 de marzo
de 2020, momento de inicio de la medida dispuesta.
Deberán abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo y no podrán
desplazarse por rutas, vías y espacios públicos, todo ello con el fin de
prevenir la circulación y el contagio del virus COVID-19 y la consiguiente
afectación a la salud pública y los demás derechos subjetivos derivados,
tales como la vida y la integridad física de las personas. Esta licencia
sanitaria es compulsiva, no admite concesiones, y tiene castigos
sociales, políticos y penales. Quienes se encuentren cumpliendo el
aislamiento solo podrán realizar desplazamientos mínimos e
indispensables para aprovisionarse de artículos de limpieza,
medicamentos y alimentos.
Para asegurar el cumplimiento el Ministerio de Seguridad dispondrá
controles permanentes en rutas, vías y espacios públicos, accesos y
demás lugares estratégicos que determine, en coordinación y en forma
concurrente con sus pares de las jurisdicciones provinciales y de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para garantizar el cumplimiento del
"aislamiento social, preventivo y obligatorio", de las normas vigentes
dispuestas en el marco de la emergencia sanitaria y de sus normas
complementarias.
Las autoridades de las demás jurisdicciones y organismos del sector
público nacional, en el ámbito de sus competencias, y en coordinación y
en forma concurrente con sus pares de las jurisdicciones provinciales y
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dispondrán procedimientos de
fiscalización con la misma finalidad.
Cuando se constate la existencia de infracción al cumplimiento del
"aislamiento social, preventivo y obligatorio" o a otras normas
dispuestas para la protección de la salud pública en el marco de la
emergencia sanitaria, se procederá de inmediato a hacer cesar la
conducta infractora y se dará actuación a la autoridad competente, en el
marco de los arts. 205, 239 y concs. del Cód. Penal.
El Ministerio de Seguridad deberá disponer la inmediata detención de los
vehículos que circulen en infracción a lo dispuesto en el presente
decreto y procederá a su retención preventiva por el tiempo que resulte
necesario, a fin de evitar el desplazamiento de los mismos, para
salvaguarda de la salud pública y para evitar la propagación del virus.
Durante la vigencia del "aislamiento social, preventivo y obligatorio" no
podrán realizarse eventos culturales, recreativos, deportivos, religiosos,
ni de ninguna otra índole que impliquen la concurrencia de personas.
Se suspende la apertura de locales, centros comerciales,
establecimientos mayoristas y minoristas, y cualquier otro lugar que
requiera la presencia de personas.
La ley 25.250/2000 se aprobó un nuevo marco de los llamados servicios
esenciales, que disponían que en el art. 33 que en los casos que, en
razón de un conflicto de trabajo, las partes decidieran la adopción de
medidas legítimas de acción directa que involucren actividades que
puedan ser consideradas servicios esenciales, estas deberán
garantizarla prestación de servicios mínimos que impidan su
interrupción. El Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos
Humanos queda facultado para disponer intimatoriamente la fijación de
servicios mínimos que deben mantenerse en cada establecimiento o
empresa cuando las partes hubiesen agotado la instancia tendiente al
cumplimiento de lo establecido en el párrafo anterior sin acuerdo en tal
sentido. A falta de acatamiento de lo acordado previamente entre las
partes o de la determinación que efectúe el Ministerio de Trabajo,
Empleo y Formación de Recursos Humanos, este procederá a
instrumentar los procedimientos de los incs. 2º y 3º del art. 56 de la ley
23.551. Será de aplicación la ley 14.786 a los fines de encauzar el
conflicto y propender a su resolución. Las facultades del Ministerio de
Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos deberán ejercerse
conforme las normas y resoluciones de la Organización Internacional del
Trabajo. Como se visualiza, hay una expresión genérica de cuáles son
los servicios esenciales, dejando librado a las normas reglamentarias la
definición.
La Ley 25.877/2004 reformuló la base conceptual adhiriendo a pautas
previstas en la OIT, o sea con criterio que debemos considerar como
restrictivo.
En el art. 24 se dispone que cuando por un conflicto de trabajo alguna
de las partes decidiera la adopción de medidas legítimas de acción
directa que involucren actividades que puedan ser consideradas
servicios esenciales, deberá garantizar la prestación de servicios
mínimos para evitar su interrupción.
Se consideran esenciales los servicios sanitarios y hospitalarios, la
producción y distribución de agua potable, energía eléctrica y gas y el
control del tráfico aéreo.
Una actividad no comprendida en el párrafo anterior podrá ser calificada
excepcionalmente como servicio esencial, por una comisión
independiente integrada según establezca la reglamentación, previa
apertura del procedimiento de conciliación previsto en la legislación, en
los siguientes supuestos:
a) Cuando por la duración y extensión territorial de la interrupción de la
actividad, la ejecución de la medida pudiere poner en peligro la vida, la
seguridad o la salud de toda o parte de la población.
b) Cuando se tratare de un servicio público de importancia
trascendental, conforme los criterios de los organismos de control de la
Organización Internacional del Trabajo. El Poder Ejecutivo Nacional con
la intervención del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y
previa consulta a las organizaciones de empleadores y de trabajadores,
dictará la reglamentación del presente artículo dentro del plazo de
noventa [90] días, conforme los principios de la Organización
Internacional del Trabajo".
La normativa especial relativa a la enunciación de servicios
considerados esenciales, pasó de las restricciones a una visión amplia
ligada con las necesidades operativas y funcionales de los planes de
salud y de abstención del programa contra la pandemia.
La nueva normativa establece que quedan exceptuadas del
cumplimiento del "aislamiento social, preventivo y obligatorio" y de la
prohibición de circular, las personas afectadas a las actividades y
servicios declarados esenciales en la emergencia, según se detalla a
continuación, y sus desplazamientos deberán limitarse al estricto
cumplimiento de esas actividades y servicios:
1. Personal de Salud, Fuerzas de seguridad, Fuerzas Armadas, actividad
migratoria, servicio meteorológico nacional, bomberos y control de
tráfico aéreo.
2. Autoridades superiores de los gobiernos nacional, provinciales,
municipales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Trabajadores y
trabajadoras del sector público nacional, provincial, municipal y de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, convocados para garantizar
actividades esenciales requeridas por las respectivas autoridades.
3. Personal de los servicios de justicia de turno, conforme establezcan
las autoridades competentes.
4. Personal diplomático y consular extranjero acreditado ante el
gobierno argentino, en el marco de la Convención de Viena sobre
Relaciones Diplomáticas y la Convención de Viena de 1963 sobre
Relaciones Consulares y al personal de los organismos internacionales
acreditados ante el gobierno argentino, de la Cruz Roja y Cascos
Blancos.
5. Personas que deban asistir a otras con discapacidad; familiares que
necesiten asistencia; a personas mayores; a niños, a niñas y a
adolescentes.
6. Personas que deban atender una situación de fuerza mayor.
7. Personas afectadas a la realización de servicios funerarios, entierros y
cremaciones. En tal marco, no se autorizan actividades que signifiquen
reunión de personas.
8. Personas afectadas a la atención de comedores escolares,
comunitarios y merenderos.
9. Personal que se desempeña en los servicios de comunicación
audiovisuales, radiales y gráficos.
10. Personal afectado a obra pública.
11. Supermercados mayoristas y minoristas y comercios minoristas de
proximidad. Farmacias. Ferreterías. Veterinarias. Provisión de garrafas.
12. Industrias de alimentación, su cadena productiva e insumos; de
higiene personal y limpieza; de equipamiento médico, medicamentos,
vacunas y otros insumos sanitarios.
13. Actividades vinculadas con la producción, distribución y
comercialización agropecuaria y de pesca.
14. Actividades de telecomunicaciones, internet fija y móvil y servicios
digitales.
15. Actividades impostergables vinculadas con el comercio exterior.
16. Recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos urbanos,
peligrosos y patogénicos.
17. Mantenimiento de los servicios básicos (agua, electricidad, gas,
comunicaciones, etc.) y atención de emergencias.
18. Transporte público de pasajeros, transporte de mercaderías,
petróleo, combustibles y GLP.
19. Reparto a domicilio de alimentos, medicamentos, productos de
higiene, de limpieza y otros insumos de necesidad.
20. Servicios de lavandería.
21. Servicios postales y de distribución de paquetería.
22. Servicios esenciales de vigilancia, limpieza y guardia.
23. Guardias mínimas que aseguren la operación y mantenimiento de
Yacimientos de Petróleo y Gas, plantas de tratamiento y/o refinación de
Petróleo y gas, transporte y distribución de energía eléctrica,
combustibles líquidos, petróleo y gas, estaciones expendedoras de
combustibles y generadores de energía eléctrica.
24. SE Casa de Moneda, servicios de cajeros automáticos, transporte de
caudales y todas aquellas actividades que el Banco Central de la
República Argentina disponga imprescindibles para garantizar el
funcionamiento del sistema de pagos.
El Jefe de Gabinete de Ministros, en su carácter de coordinador de la
"Unidad de Coordinación General del Plan Integral para la Prevención de
Eventos de Salud Pública de Importancia Internacional" y con
recomendación de la autoridad sanitaria podrá ampliar o reducir las
excepciones dispuestas, en función de la dinámica de la situación
epidemiológica y de la eficacia que se observe en el cumplimiento de la
presente medida.
En todos estos casos, los empleadores y empleadoras deberán
garantizar las condiciones de higiene y seguridad establecidas por el
Ministerio de Salud para preservar la salud de las trabajadoras y de los
trabajadores.
Dentro del contexto de la veda se establece que, por única vez, el
feriado del 2 de abril previsto por la Ley 27.399 en conmemoración al
Día del Veterano y de los Caídos en la Guerra de Malvinas, será
trasladado al día martes 31 de marzo de 2020.
Durante la vigencia del "aislamiento social, preventivo y obligatorio", los
trabajadores y trabajadoras del sector privado tendrán derecho al goce
íntegro de sus ingresos habituales, en los términos que establecerá la
reglamentación del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.
Luego veremos que este mecanismo tiene excepciones, y resulta
inviable en el corto plazo con las empresas que pierdan gran parte o la
totalidad de su actividad.
A fin de permitir el cumplimiento del "aislamiento social, preventivo y
obligatorio", se otorga asueto al personal de la Administración Pública
Nacional los días 20, 25, 26, 27 y 30 de marzo de 2020, y se instruye a
los distintos organismos a implementar las medidas necesarias a fin de
mantener la continuidad de las actividades pertinentes.
Las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios
dictarán las medidas necesarias para implementar lo dispuesto en el
presente decreto, como delegados del gobierno federal, conforme lo
establece el art. 128 de la CN, sin perjuicio de otras medidas que deban
adoptar tanto las provincias, como la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
como los Municipios, en ejercicio de sus competencias propias.
III. Los efectos en las relaciones laborales de la cuarentena
La resolución APN MT 219 2020 conforma la reglamentación del decreto
de Necesidad y Urgencia 297 del 9 de marzo de 2020. Visto, el decreto
de Necesidad y Urgencia 297, de fecha 19 de marzo de 2020, la ley
27.541, el dec. 260 del 12 de marzo de 2020 y su modificatorio 287 del
17 de marzo de 2020.
La resolución reglamentaria se dicta tiene que ver con que se asegure la
merma en la afluencia de personas en el transporte público y en los
lugares de trabajo, sin que ello afecte la producción y el abastecimiento
de los bienes y servicios necesarios, manteniéndose vigente el deber
para aquel personal calificado de "esencial".
En la norma reglamentaria se establece que los trabajadores y
trabajadoras alcanzados por el "aislamiento social preventivo y
obligatorio" quedarán dispensados del deber de asistencia al lugar de
trabajo. Cuando sus tareas u otras análogas puedan ser realizadas
desde el lugar de aislamiento deberán en el marco de la buena fe
contractual, establecer con su empleador las condiciones en que dicha
labor será realizada.
Quienes efectivamente acuerden este modo de realización de sus
tareas, percibirán su remuneración habitual en tanto que, en aquellos
casos que esto no sea posible, las sumas percibidas tendrán carácter no
remuneratorio excepto respecto de los aportes y contribuciones al
sistema nacional del seguro de salud y al Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados. Esta norma, nos refiere que
quienes no brinden el servicio, y se encuentran en sus domicilios, por
ejemplo, tenemos el caso frecuente de no tener tareas asignadas por la
inactividad que está generando la veda, como ocurre en un restaurante
en un hotel o en una línea aérea.
Como se observa del texto, la atribución de pagar una suma no
remuneratoria es una potestad de empleador, no requiere conformidad
sindical aun cuando es natural que formulen reclamos sobre la magnitud
del monto y sobre las modalidades de liquidación y de pago. El recurso
no requiere mayores trámites y gestiones, y brinda un importante ahorro
a la empresa para preservar la vigencia de los contratos,
suspendiéndose la relación laboral, con el pago de una suma que haga a
la subsistencia del trabajador y su familia. Es posible que por razones de
seguridad jurídica se puedan concertar estos pagos con los trabajadores
afectados y con las representaciones sindicales, a fin de evitar luego
reclamos ulteriores o contingencias.
La Administración Federal de Ingresos Públicos dispondrá las medidas
necesarias a fin de verificar la correcta aplicación de esta disposición.
Los trabajadores y trabajadoras que presten servicios en las actividades
descriptas en el art. 6º del DCNU-2020-297-APN-PTE y sus
reglamentaciones, serán considerados "personal esencial" en los
términos de la resolución del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad
Social 207 de fecha 16 de marzo de 2020.
La continuidad de tales actividades en estas circunstancias constituye
una exigencia excepcional de la economía nacional (art. 203, Ley 20.744
de Contrato de Trabajo, t.o. 1976 y sus modificatorias). El art. 203
refiere a la obligatoriedad de prestar servicios en horas suplementarias
u horas extras cuando expresa: El trabajador no estará obligado a
prestar servicios en horas suplementarias, salvo casos de peligro o
accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor, o por exigencias
excepcionales de la economía nacional o de la empresa, juzgado su
comportamiento con base en el criterio de colaboración en el logro de
los fines de la misma.
Están incluidos dentro del concepto de trabajadores quienes presten
servicios de forma continua bajo figuras no dependientes como las
locaciones de servicio reguladas por el dec. 1109 del 28 de diciembre de
2017, aquellas otras que se desarrollen en forma análoga dentro del
sector privado, las prestaciones resultantes de becas en lugares de
trabajo y las pasantías, como así también, las residencias médicas
comprendidas en la ley 22.127 y los casos de pluriempleo o de múltiples
receptores de servicios.
También están contemplados los casos de reorganización de la jornada
de trabajo a efectos de garantizar la continuidad de la producción de las
actividades declaradas esenciales en condiciones adecuadas de
salubridad en consonancia con los protocolos establecidos por la
autoridad sanitaria, será considerado un ejercicio razonable de las
facultades del empleador. Las horas suplementarias que resulten de
cumplimiento necesario para estos fines, tendrán una reducción del 95%
de la alícuota prevista en el art. 19 de la Ley 27.451 que se destine al
Sistema Integrado Previsional Argentino.
La necesidad de contratación de personal mientras dure la vigencia del
"aislamiento social preventivo y obligatorio", deberá ser considerada
extraordinaria y transitoria en los términos del art. 99 de la Ley de
Contrato de Trabajo. Los salarios de los trabajadores contratados por
este período bajo esta modalidad tendrán una reducción del 95% de la
alícuota prevista en el art. 19 de la ley 27.451 que se destine al Sistema
Integrado Previsional Argentino.
Los empleadores deberán proveer al personal que deba continuar
prestando tareas de una certificación para ser exhibida en caso de
requerimiento por parte de controles policiales, en la que conste
nombre, número de teléfono y demás datos que permitan una adecuada
identificación de la empresa; nombre, número de documento y domicilio
del trabajador, su calificación como personal esencial y domicilio del
lugar de trabajo.
La resolución 202 del Ministerio de Trabajo derogan las resoluciones 178
y 184 del 6 y 10 de marzo 2020, y se la reemplaza por los siguientes
términos:
Suspéndase el deber de asistencia al lugar de trabajo, con goce íntegro
de sus remuneraciones, a todos los trabajadores y las trabajadoras que
se encuentren en las situaciones descriptas en el art. 7º del DNU 260 y
todo otro de naturaleza similar que en el futuro emane de la autoridad
sanitaria, cualquiera sea la naturaleza del vínculo jurídico de que se
trate, considerándose incluidos a estos efectos también a quienes
presten servicios de forma continua bajo figuras no dependientes como
las locaciones de servicios reguladas por el dec. 1109/2017, aquellas
otras que se desarrollen en forma análoga dentro del sector privado, las
prestaciones resultantes de becas en lugares de trabajo, pasantías y
residencias médicas comprendidas en la ley 22.127. En el caso de
pluriempleo o de múltiples receptores de servicios, los efectos previstos
en la suspensión de que trata la presente norma alcanzarán a los
distintos contratos.
Los trabajadores y las trabajadoras que se encontraren comprendidos en
los supuestos contemplados en el art. 7º del DNU 260 y toda otra norma
similar que en un futuro se dicte, deberán comunicar dicha circunstancia
al empleador de manera fehaciente y detallada dentro de un plazo
máximo de 48 horas.
Los trabajadores y las trabajadoras alcanzados por la dispensa del deber
de asistencia al lugar de trabajo que no posean confirmación médica de
haber contraído el COVID-19, ni la sintomatología descripta en el inc. a)
del art. 7º del DNU 260, cuyas tareas habituales u otras análogas
puedan ser realizadas desde el lugar de aislamiento, deberán en el
marco de la buena fe contractual, establecer con su empleador las
condiciones en que dicha labor será realizada.
Los empleadores y las trabajadoras y los trabajadores deberán facilitar y
acatar las acciones preventivas generales y el seguimiento de la
evolución de las personas enfermas o que hayan estado en contacto con
las mismas que determine la autoridad sanitaria nacional. Asimismo,
deberán reportar ante dicha autoridad toda situación que encuadre en
los supuestos previstos en el art. 7º del DNU 260.
El empleador deberá extremar los recaudos suficientes que permitan
satisfacer las condiciones y medio ambiente de trabajo en consonancia
con los protocolos establecidos por la autoridad sanitaria para la
emergencia Coronavirus-COVID-19.
El DNU 325/2020 en función de los precedentes y tratando de guardar
coherencia con el resto de las normas procura extender la cuarentena
en función de la velocidad en el agravamiento de la situación
epidemiológica, el "aislamiento social, preventivo y obligatorio" durante
el plazo comprendido entre el 20 y el 31 de marzo inclusive del corriente
año, hasta el 12 de abril inclusive.
Es muy probable que habrá nuevas prórrogas, en las cuales se
evaluarán si no irán acompañadas de nuevas medidas de restricción o a
la inversa, si se liberan algunas actividades parcialmente en función de
la evolución de la pandemia y su contagio, y en orden a los
requerimientos de la emergencia sanitaria, con relación a la reapertura
de la actividad económica en forma paulatina.
El eje central de la lucha contra la plaga es el cumplimiento del
aislamiento, y específicamente se determinó la obligación de abstenerse
de concurrir al lugar de trabajo y la obligación de permanecer en la
residencia en que se realizara el aislamiento.
También se detallaron las personas que estarían exceptuadas de cumplir
el aislamiento ordenado.
Dichas excepciones se relacionan con el desempeño en actividades
consideradas esenciales, tales como las prestaciones de salud afectadas
a la emergencia y fuerzas de seguridad, fabricación y distribución de
alimentos y artículos de limpieza y de higiene preventivas, todas las
actividades de la salud y otras.
La Resolución MT  279   /2020 B.O. 30/3/2020, tiene por fin derogar una
enunciación de la Resolución 219/2020 en la que se admitían las
prestaciones no remunerativas para los que observando la cuarentena
en su domicilio sin que resultara con claridad cual era el vehículo a
través del cual se realizaba concretaba en la realidad el pago bajo la
mencionada naturaleza jurídica. Se podía interpretar que era viable el
pago por vía unilateral, por acuerdo individual, por acuerdo
plurindividual, y por acuerdo colectivo, al estilo del art. 223 bis LCT.
En efecto el art. 1ro. decía que los trabajadores y trabajadoras
alcanzados por el "aislamiento social preventivo y obligatorio" quedarán
dispensados del deber de asistencia al lugar de trabajo. Cuando sus
tareas u otras análogas puedan ser realizadas desde el lugar de
aislamiento deberán en el marco de la buena fe contractual, establecer
con su empleador las condiciones en que dicha labor será realizada.
Quienes efectivamente acuerden este modo de realización de sus
tareas, percibirán su remuneración habitual en tanto que, en aquellos
casos que esto no sea posible, las sumas percibidas tendrán carácter no
remuneratorio excepto respecto de los aportes y contribuciones al
sistema nacional del seguro de salud y al Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados. La Administración Federal de
Ingresos Públicos dispondrá las medidas necesarias a fin de verificar la
correcta aplicación de esta disposición.
La norma expresa que los trabajadores alcanzados por el "aislamiento
social preventivo y obligatorio" quedarán dispensados del deber de
asistencia al lugar de trabajo, con la contradicción ya apuntada de
imponer el pago de la remuneración sin contraprestación.
Cuando sus tareas u otras análogas puedan ser realizadas desde el lugar
de aislamiento deberán en el marco de la buena fe contractual,
establecer con su empleador las condiciones en que dicha labor será
realizada.
Luego plantea que los trabajadores y trabajadoras que presten servicios
en las actividades descriptas en el artículo 6 del DCNU-2020-297-
APNPTE y sus reglamentaciones, o sea los que deben concurrir a su
lugar de trabajo porque están involucrados en uno de los llamados
"servicios esenciales", serán considerados "personal esencial" en los
términos de la Resolución del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y
SEGURIDAD SOCIAL N° 207 de fecha 16 de Marzo de 2020.
La continuidad de tales actividades en estas circunstancias constituye
una exigencia excepcional de la economía nacional (artículo 203, Ley de
Contrato de Trabajo Nro. 20.744, T.O. 1976 y sus modificatorias).
Están incluidos dentro del concepto de trabajadores quienes presten
servicios de forma continua bajo figuras no dependientes como las
locaciones de servicio reguladas por el Decreto Nro. 1109 del 28 de
Diciembre de 2017, aquellas otras que se desarrollen en forma análoga
dentro del sector privado, las prestaciones resultantes de becas en
lugares de trabajo y las pasantías, como así también las residencias
médicas comprendidas en la Ley N° 22.127 y los casos de pluriempleo o
de múltiples receptores de servicios.
Es un reconocimiento implícito de el empleo de tipos legales que se
encuentran en fraude de las normas del empleo público, o que se han
generado para eludir o evadir la aplicación de regímenes más exigentes
que la misma Ley de Contrato de Trabajo.
Aludiendo a los cambios que se deben operar en las organizaciones por
efecto de las restricciones de la pandemia, el legislador refiere a la
reorganización de la jornada de trabajo a efectos de garantizar la
continuidad de la producción de las actividades declaradas esenciales en
condiciones adecuadas de salubridad en consonancia con los protocolos
establecidos por la autoridad sanitaria, será considerado un ejercicio
razonable de las facultades del empleador.
La necesidad de contratación de personal mientras dure la vigencia del
"aislamiento social preventivo y obligatorio", deberá ser considerada
extraordinaria y transitoria en los términos del artículo 99 de la Ley de
Contrato de Trabajo (T.O. 1976 y sus modificatorias).
A los fines de diferenciar el cálculo del salario cuando se trabaja, cuando
se descansa, cuando se opera en home office o cuando se permanece
en el hogar inoperativo, se aclara que la abstención de concurrir al lugar
de trabajo -que implica la prohibición de hacerlo salvo en los casos de
excepción previstos no constituye un día descanso, vacacional o festivo,
sino de una decisión de salud pública en la emergencia, de tal modo que
no podrán aplicarse sobre las remuneraciones o ingresos
correspondientes a los días comprendidos en esta prohibición
suplementos o adicionales previstos legal o convencionalmente para
"asuetos", excepto en aquellos casos en que dicha prohibición coincida
con un día festivo o feriado previsto legal o contractualmente.
En rigor, se está planteando la exclusión de rubros o adicionales legales,
contractuales o convencionales, de modo que no se utilicen los mismos
para que el trabajador licenciado por razones sanitarias no perciba
ingresos incluso superiores a los que deberían corresponder si estuviese
trabajando en condiciones normales.
Finalmente el DNU 279 deroga la Resolución 219/2020, pero viola el
principio de irretroactividad de las normas, sobre todo cuando la misma
tiene implicancias fiscales o previsionales, al establecer que rige desde
la fecha que la norma derogada fue publicada y adquirió por ello
vigencia, retrotrayendo su contenido al 20 de marzo de 2020.
La retroactividad tiene como propósito neutralizar los pagos de
prestaciones no remunerativas que no hayan sido las que se fijan a
través del art. 223 bis LCT, que como veremos parece haber sido la
intención efectiva del legislador, que no fue plasmada en forma
adecuada en el texto legal.
En síntesis, una importante desprolijidad, que cerró una alternativa
viable para atender la pesada carga que tienen las empresas que han
dejado de operar, no tienen facturación y se ha cortado la cadena de
pagos, y tienen que asumir salarios sin contraprestación y todos sus
accesorios.
Verdaderamente un caso de fuerza mayor con una pesada e injusta
carga sobre los empleadores, que no saben en el actual contexto si
sobrevivirán. Esto se resuelve en un marco en el cual se debería
propender a establecer condiciones mínimas para que las fuentes de
trabajo traspasen la crisis y preserven su vigencia para poder regresar
paulatinamente, una vez superado el transe, a la normalidad.
El DNU 329/2020 reconoce el marco en el cual se desarrolla la pandemia
y cuales son sus efectos sobre los que la padecen.
Al respecto destaca que el artículo 1733 del Código Civil y Comercial de
la Nación en su inciso b) establece expresamente la posibilidad que la
"fuerza mayor" no exima de consecuencias o pueda ser neutralizada en
sus efectos cuando una disposición legal así lo prevea.
Se puntualiza que el es caso "Aquino" la Corte Suprema  , en orden a
considerar al trabajador como sujeto de preferente tutela, por imperio
de lo ordenado por la CONSTITUCIÓN NACIONAL en el art. 14 bis y en el
art. 75 inciso 22. Con arreglo a dichas pautas, resulta imprescindible
habilitar mecanismos que resguarden la seguridad de ingresos de los
trabajadores y trabajadoras, aun en la contingencia de no poder prestar
servicios, sea en forma presencial o en modos alternativos previamente
pactados.
Que, asimismo, resulta indispensable garantizar la conservación de los
puestos de trabajo por un plazo razonable, en aras de preservar la paz
social y que ello solo será posible si se transita la emergencia con un
Diálogo Social en todos los niveles y no con medidas unilaterales, que no
serán más que una forma de agravar en mayor medida los problemas
que el aislamiento social, preventivo y obligatorio, procura remediar.
El art. 1 curiosamente, podía ser parte de los considerandos, al expresar
que el decreto se dicta en el marco de la emergencia pública en materia
económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria,
energética, sanitaria y social establecida por la Ley N° 27.541, la
ampliación de la emergencia sanitaria dispuesta por el Decreto N°
260/20 y su modificatorio, el Decreto N° 297/20 que estableció la
medida de "aislamiento social, preventivo y obligatorio", su prórroga
hasta el día 12 de abril inclusive, y sus normas complementarias.
Recién el art. 2do. expresa la prohibición de realizar despidos sin justa
causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza
mayor por el plazo de SESENTA (60) días contados a partir de la fecha
de publicación del presente decreto en el Boletín Oficial. Se prohíbe a
continuación las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o
disminución de trabajo por el plazo de SESENTA (60) días, contados a
partir de la fecha publicación del  decreto en el BOLETÍN OFICIAL. Por
ende la prohibición rige hasta el 31 de mayo de 2020.
Quedan exceptuadas de esta prohibición las suspensiones efectuadas en
los términos del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo.
En rigor, las suspensiones disciplinarias, la suspensión precautoria, la
suspensión de hecho y la extinción del vínculo de común acuerdo, por
incapacidad o por inhabilidad, por jubilación y por abandono de trabajo,
no están incluidas en la prohibición.
Luego se establece que los despidos y las suspensiones que se
dispongan en violación de lo dispuesto en el artículo 2° y primer párrafo
del artículo 3º del presente decreto, no producirán efecto alguno,
manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus
condiciones actuales. Esta afirmación, impropia de una norma legal,
parece querer significar que las suspensiones y despidos prohibidos son
nulos de nulidad absoluta, y por ende, equivalentes al acto inexistente.
Finalmente, el DNU 332/2020 crea una serie de beneficios para auxiliar
fundamentalmente a las empresas de menos de 100 trabajadores, aún
cuando también se establecen las base de subsidios para empresas que
superen ese límite. La norma requerirá de una reglamentación a cargo
del Ministerio de Trabajo para formalizar su trámite y gestión.
Se establecen distintos montos del REPRO, postergación de
vencimientos o condonación de contribuciones a la seguridad social, y
subsidios complementarios, a los que se podrá acceder desde el 20 de
marzo hasta el 30 de abril de 2020.
En una síntesis que no pretende ser exhaustivo, podemos sintetizar la
normativa resumida precedentemente, en los siguientes ítems:
1. Se ha dispuesto el aislamiento total y obligatorio con algunas
excepciones basadas fundamentalmente en empresas de servicios
esenciales o imprescindibles para atender las necesidades generales y
particulares de la comunidad en general.
2. Art. 6º, inc. 23: están exceptuados del aislamiento social preventivo y
obligatorio entre otras las Guardias Mínimas que aseguren por ejemplo y
entre otras la operación y mantenimiento en materia energética de
Yacimientos de Petróleo y Gas, plantas de tratamiento y o refinación de
Petróleo y Gas, transporte y distribución de energía eléctrica,
combustibles líquidos, petróleo y gas, estaciones expendedoras de
combustibles y generadores de energía eléctrica. También se
contemplan como esenciales empresas que deben producir productos de
primera necesidad como la industria de la alimentación, la industria
farmacéutica, y otras. Recordemos que, además, están prohibidas las
asambleas, reuniones, elecciones y cualquier otra actividad gremial sine
die. Quienes no observen las guardias mínimas a su cargo, en caso de
ausencia no tendrán derecho al cobro de salarios por el tiempo de
ausencia.
3. El personal que no concurra a las guardias mínimas o que deban
operar en la producción normal deberán observar el aislamiento
obligatorio en su domicilio, y solo podrán realizar desplazamientos
imprescindibles para obtener medicamentos, alimentos o artículos de
limpieza. Quienes trabajen en el establecimiento y los que realicen su
tarea en forma remota cobrarán su salario, los que observen la veda
percibirán una suma no remuneratoria, que nos invita a aplicar el art.
223 bis (LCT) o a disponer de ese pago en forma unilateral, sin cargas
sociales salvo lo relativo a la obra social y al PAMI, a fin de cubrir un
valor mínimo de subsistencia para el trabajador y su familia. La
derogación de la Resolución 219/2020 inhibe a la empresa a disponer
pagos no remuneratorios en forma unilateral.
4. El personal que concurra a las guardias mínimas deberá contar con
una autorización escrita de la Empresa indicando con detalle el lugar de
prestación, los días y horas de la guardia, las rotaciones, y los
descansos, firmada por RR.HH. o por la autoridad de la empresa con
poder o atribuciones legales suficientes. Por medio de una resolución de
aprobó un formulario tipo. Se creó además un permiso local en CABA y
en la Provincia de Buenos Aires, y otra a nivel nacional.
5. El personal que se encuentre en su domicilio y realice tareas en la
modalidad de home office o teletrabajo percibirá la remuneración en las
mismas condiciones que cuando brindaba el servicio en el
establecimiento del empleador. Se habilita la posibilidad de acordar
condiciones especiales de conformidad con una amplia gama de
modalidades alternativas. También deberá recibir los beneficios sociales
que sean compatibles. La lista de trabajadores y sus domicilios de
prestación de tarea deben ser informados a la ART para preservar la
cobertura por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
6. Si el trabajador se encuentra en aislamiento sin realizar tareas, se
podrá pactar una prestación no remuneratoria sin aportes y
contribuciones a la seguridad social, salvo los relativos a las obras
sociales o al Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados
(orig. ley 19.032 PAMI). Interpretamos, que esta norma proveniente del
art. 1º de la reglamentación del DNU 297/2020 implica la aplicación del
art. 223 bis, LCT que implica un acuerdo con el sindicato representativo
en donde se fijan las condiciones precitadas y el porcentaje del salario
bruto que se paga como suma no remunerativa. La suma no
remunerativa ya no podrá ser fijada por la empresa para los no
alcanzados por los convenios colectivos y para los comprendidos si es
que no hubiere acuerdo con el sindicato como consecuencia de la
derogación de la Res. 219/2020. Este acuerdo en función del art. 223 bis
de la LCT está sujeto siempre a la homologación del Ministerio de
Trabajo de la Nación.
7. El despido sin justa causa está alcanzado por la duplicación, de modo
que es viable desde el punto de vista jurídico, pero política y
socialmente inviable por lo menos en esta primera etapa de la crisis
hasta que se dispuso la prohibición de suspender y despedir sin justa
causa o por falta o diminución de trabajo o por fuerza mayor por 60 días
por el DNU 329/2020. Es una medida antisocial en las actuales
circunstancias y se sugiere que en el caso de formalizar despidos lo sean
a través de la modalidad de extinción de común acuerdo del art. 241
(LCT) en la que obviamente se requiere la voluntad del trabajador y se
puede formalizar ante escribano público. El escribano está también bajo
aislamiento, de modo que habría que gestionar una excepción para
lograr este tipo de acuerdo.
8. El despido por causa de falta o disminución de trabajo no imputable al
empleador y/o por caso fortuito o fuerza mayor que se puede aplicar
fuera del plazo de prohibición de 60 días (desde el 1ro. de abril hasta el
31 de mayo de 2020) cuenta con una indemnización reducida (50% de la
indemnización completa del art. 245, LCT), y por ser una desvinculación
basada en justa causa, la misma no cuenta con el beneficio de la
duplicación que está reservado para los despidos sin justa causa. En la
causa de la extinción habrá que atribuir a la pandemia y a las medidas
originadas en ella la causa de la caída de la actividad, o del cierre parcial
o total del establecimiento si fuera el caso.
9. Para cuando finalicen las restricciones del aislamiento y el
tratamiento imperativo que se ha impuesto a las empresas y fuera del
período de prohibición de suspender y despedir entre el 1ro. de abril y el
31 de mayo de 2020, se podrá utilizar la suspensión por fuerza mayor y
por falta o disminución de trabajo no imputables al empleador: el plazo
de la primera es de 75 días, y se puede extender a 90 días, son sin goce
de salarios, y la demostración del evento ajeno a la voluntad y control
del empleador no es necesaria por ser la pandemia como la que estamos
viviendo un hecho público y notorio. No requiere de la intervención
sindical. Generalmente es una suspensión que provoca la reacción de los
gremios, y la normativa del Poder Ejecutivo que propone la aplicación
del art. 223 bis LCT, pero en circunstancias extremas como las que se
avecinan, no descarto que se puedan utilizar cuando la cadena de pagos
se interrumpa y no sea posible financiar los salarios o las prestaciones
no remunerativas.
10. El despido por causa de fuerza mayor (art. 247, LCT) es válido y
viable, tiene una indemnización del 50% de la completa del art. 245, LCT
y sobre el 50% no hay duplicación porque es un despido con justa causa
hasta el 31 de marzo de 2020. Fue suspendido por el DNU 329/2020 por
60 días entre el 1ro de abril y el 31 de mayo. Las suspensiones y los
despidos por falta o disminución de trabajo o fuerza mayor se pueden
disponer ya en función de la pandemia ya declarada oficialmente es
indiscutible fuera del plazo de la prohibición precitada que opera entre el
1ro de abril y el 30 de mayo de 2020. El Ministerio de Trabajo y los
sindicatos han presionado a las empresas para que no despidan
personal en las actuales circunstancias bajo ninguna forma de extinción.
No descarto que a medida que pasen los días esta alternativa se
presente como viable sobre todo para quienes no cuenten con recursos
para atender los gastos sin operaciones o sin actividad rentada posible.
En las pequeñas empresas ya existe una importante pérdida de puestos
de trabajo.
11. En algunos casos se han realizado despidos selectivos (fuera del 1ro.
de abril al 31 de mayo) asociados o disociados a la suspensión
concertada del art. 223 bis, LCT que se pacta con el sindicato, lo
homologa el Ministerio de Trabajo de la Nación y se paga una suma no
remuneratoria (50, 60 o 70% del bruto) en donde los plazos no están
limitados, y el costo asumido es de 1/3 del total ya que no se pagan
cargas sociales, impuestos, SAC, vacaciones, etcétera.
12. El Procedimiento Preventivo de Crisis (PPC) es una presentación que
en estos casos es obligatoria e imprescindible por el nivel de afectación
de los trabajadores de la empresa, y dentro de él se pueden pactar lo
referido en el punto 3, y componer un modelo sustentable para el lapso
de la paralización de actividades, y con un plan que permita el regreso a
la actividad en forma gradual. El Ministerio de Trabajo convoca a los
sindicatos involucrados de los cuales se requiere la conformidad para
homologar un acuerdo. Los trabajadores fuera de convenio deben
incluirse aun cuando no cuenten con representación colectiva. La
presentación se debe formalizar siempre ante la autoridad
administrativa nacional. Lo que se acuerde en el PPC se homologa por
vía del Ministerio de Trabajo, y si modifica cláusulas convencionales, se
homologa en función de la Ley 14.250 de Convenios Colectivos de
Trabajo.
13. El PPC debe exteriorizar en forma realista el status quo en el que
queda la empresa por efecto de la crisis, con la hipótesis del cierre
eventual parcial o total del establecimiento, o el cierre casi total según
los casos y la viabilidad de supervivencia de cada empresa. Ejemplo:
una empresa de catering para aviones podría invocar el cese a propósito
de que se han cancelado todos los vuelos y se cerraron las fronteras.
14. La Resolución 329/2020 suspendió los despidos sin justa causa y las
suspensiones por falta a disminución de trabajo no imputables a la
empresa y o por caso fortuito o fuerza mayor y los despidos por estas
causales por sesenta días entre el 1ro de abril y el 31 de mayo de 2020.
Quedan habilitados las formas de extinción con justa causa como las
disciplinarias o el incumplimiento de las obligaciones esenciales del
contrato, también por abandono de trabajo, por despido indirecto, por
desvinculación de común acuerdo, por inhabilidad, por la comisión de un
delito, por incapacidad y por jubilación.

EL CORONAVIRUS Y SU IMPACTO EN EL
DERECHO DEL TRABAJO. ANÁLISIS DE LAS
NORMAS DICTADAS A RAÍZ DE LA
PANDEMIA
Foglia, Ricardo A.
Publicado en:   La Ley Online
Sumario: I. Objeto de análisis.— II. Antecedentes de hecho.— III.
Normas reguladoras.— IV. Suspensión de la prestación de tareas y
aislamiento.— V. Naturaleza jurídica de la abstención de concurrir al
lugar de trabajo.— VI. Plazo de la licencia y aislamiento. Inicio del
cómputo del plazo.— VII. Denuncia.— VIII. Incumplimiento del
aislamiento.— IX. Trabajadores comprendidos.— X. Excepciones.
Carácter. Jornada. Constancia.— XI. Contratación de trabajadores.— XII.
Las excepciones de la excepción.— XIII. Teletrabajo.—XIV. Deber de
seguridad.— XV. Otros sujetos que no son trabajadores dependientes
incluidos en las regulaciones específicamente laborales.— XVI.
Remuneración durante la suspensión de concurrencia al lugar de
trabajo. Cargas sociales.— XVII. Vacaciones.— XVIII. Trabajadores que
están con licencia por enfermedad.— XIX. Control médico del empleador.
— XX. Sector público.— XXI. Prohibición de despidos sin justa causa y de
despidos y suspensiones por falta o disminución de trabajo no imputable
al empleador. La excepción del art. 223 bis, LCT.— XXII. Comentario
final.
Cita Online: AR/DOC/823/2020
I. Objeto de análisis
Efectuaremos un análisis de las normas dictadas a raíz de la pandemia
provocada por el coronavirus desde la óptica del Derecho del Trabajo.
Cabe destacar que las normas son diferentes según se trate del sector
público o privado. En este trabajo nos referiremos únicamente a las
aplicables a este último.
Las consecuencias jurídicas derivadas de la situación creada por el virus
impactan tanto al derecho individual como colectivo. Ahora solo nos
referiremos a las primeras.
II. Antecedentes de hecho
En el mes noviembre de 2019, en la ciudad de Wuhan en China, se
detectó a una persona infectada con un virus SARS-COv-2, denominado
coronavirus (COVID-2019). Dicho virus se expandió rápidamente y ya
para fines de diciembre de 2019 se contaban 60 infectados en ese país.
A fines de enero, y dado el número de personas afectadas, el gobierno
chino dispuso el cierre de la ciudad y las áreas circundantes para
intentar frenar la expansión del virus.
A partir de allí la cantidad de infectados creció en forma continua y,
lamentablemente, el mismo avanzó hacia el sudeste asiático, Europa y
Estados Unidos de Norte América.
La expansión fue exponencial y llegó a nuestro país registrándose el
primer caso el 3 de marzo de 2020 en la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires.
El 11 de marzo del 2020 la Organización Mundial de la Salud (OMS)
declaró al brote como pandemia dado la cantidad de personas
afectadas, las muertes y porque impactaba en 110 países.
La sostenida expansión del virus obligo al dictado de normas sucesivas
para ia adecuando el sistema a una realidad peligrosa y cambiante.
III. Normas reguladoras
(i) La ley 27.541 (BO 23/12/2019) de solidaridad social y reactivación
productiva en su art. 1º declaró, entre otras, la emergencia sanitaria,
hasta el 31 de diciembre de 2020.
(ii) A raíz de ello, con fecha 12 de marzo de 2020 se dicta el decreto de
Necesidad y Urgencia (DNU) 260 que dispuso, entre otras cosas,
extender la emergencia pública en materia sanitaria declarada por la ley
27.541, por el plazo de un [1] año contado desde la vigencia de la
misma (art. 1º).
Como el art. 25 del mismo establece que su entrada en vigencia es a
partir de su publicación en el Boletín Oficial (1) la emergencia fenece el
12 de marzo de 2021 (2).
Cabe destacar que esa norma es de carácter general, de forma tal que
abarca tanto a los trabajadores en relación de dependencia como a los
que no lo son.
El art. 12 del DNU delegó en el Ministerio de Trabajo, Empleo y
Seguridad Social de la Nación (MTEySSN) las condiciones y licencias que
deben cumplir los trabajadores que reúnan las condiciones de "casos
sospechosos".
(iii) A raíz de la habilitación normativa dispuesta por el art. 12 del DNU
260/2020, el MTEySSN dicta la res. 202/2020 (3) reglamentaria del
citado DNU en lo que hace al ámbito de las relaciones laborales. Es
decir, se trata de una norma reglamentaria cuyo alcance son los
trabajadores en relación de dependencia.
(iv) Con fecha 17 de marzo de 2020 se dicta la res. 207/2020 del
MTEySSN que amplía los alcances de la anterior.
(v) El Superintendente de Riesgos del Trabajo dicta la res. 21/2020, que
establece la obligación y los requisitos de la denuncia que debe efectuar
al empleador a la ART de los trabajadores que van a cumplir tareas en
sus domicilios.
(vi) El 20 de marzo de 2020 se dicta en DNU 297/2020 que estableció el
"aislamiento social preventivo y obligatorio" de todas las personas que
habiten en la República argentina o que se encuentren en forma
temporaria (at. 1º).
(vii) Posteriormente el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social
de la Nación dicta la resolución 219/2029 regulando algunas cuestiones
de cargas sociales, personal esencial, jornada y contratación de
trabajadores.
(viii) Resolución 48/2020 del Ministerio del Interior unificando el
certificado de circulación en el "Certificado Único Habilitante para
Circulación Emergencia COVID-19".
(ix) Resolución 279/2020 del MTEySSN que deroga la resolución
MTEYSSN 219/2029 (art. 7º) y establece nuevos criterios. Una
particularidad de dicha resolución es que establece su vigencia
retroactiva "... desde la entrada en vigor de la resolución 219 de fecha
20 de marzo de 2020" (art. 8º). El problema es de los actos cumplidos
luego de la entrada en vigencia de la resolución vigencia de la
resolución MTEYSSN 219/2029 y la publicación de la norma derogatoria
(Resolución 207/2020 del MTEySSN). Entendemos que los actos
cumplidos en ese lapso quedan firmes excepto que el destinatario de la
manda legal acepte las nuevas condiciones.
(x) DNU 329/2020 (4) que prohíbe los despidos sin justa causa y las
suspensiones y despidos por fuerza mayor o falta o disminución de
trabajo no imputable al empleador por el plazo de 60 días contados
desde la publicación de la norma.
(xi) DNU 322/2020  que crea el Programa de Asistencia de Emergencia al
Trabajo y la Producción.
(xi) Decisión Administrativa del Jefe de Gabinete de Ministros Nro.
450/2020 que amplía el listado de actividades esenciales.
IV. Suspensión de la prestación de tareas y aislamiento
Con la finalidad de paliar la expansión del virus, el DNU 297/2020,
estableció una obligación de aislamiento generalizado hasta el 31 de
marzo de este año.
Dicha norma amplía el aislamiento dispuesto por el DNU 260/2020 que
solo lo disponía para los casos sospechosos, para los que hubieren
estado en contacto con esas personas o con personas confirmadas
(contactos estrechos) y para estas últimas (art. 7º) (5). En tal sentido la
resolución del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la
Nación 202/2020 en su art. 1º estableció la suspensión del "... deber de
asistencia al lugar de trabajo... de los trabajadores que se encuentren en
las situaciones descriptas en el art. 7º del DNU 260, y todo otro de
naturaleza similar que en el futuro emane de la autoridad sanitaria".
El DNU 297/2020 extiende el aislamiento obligatorio hasta el 31 de
marzo, para todos los habitantes del país, aunque se encuentren en el
mismo temporariamente, y consiste en la obligación de permanecer en
la residencia habitual o en la que se encuentren durante el plazo
establecido.
Las personas no podrán desplazarse por rutas, vías y espacios públicos
debiendo (art. 2º).
Respecto de los trabajadores señala, que "Deberán abstenerse de
concurrir a sus lugares de trabajo..." (art. 2º) (6). Esta es una obligación
de no concurrencia a cargo del trabajador. La resolución MTEYSSN
279/2020 en el art. 6º se refiere a que se trata de una prohibición de
concurrir a trabajar cuyo destinatario es el trabajador salvo en los casos
autorizados.
Como las normas anteriores no fueron derogadas, en algunos supuestos
se plantea una cuestión de inaplicabilidad por incompatibilidad, esto de
una derogación normativa, pero en otros supuestos las normas pueden
coexistir. Nos referimos únicamente a las que consideramos vigentes.
V. Naturaleza jurídica de la abstención de concurrir al lugar de
trabajo
Las normas en cuestión establecen, para ciertos trabajadores,
abstención de concurrir a su lugar de trabajo. Y aquí se abren dos
posibilidades.
Una, que los trabajadores continúen cumpliendo sus tareas en sus
hogares y otro que, por razones que se verán, no lo hagan.
(i) En el primer caso hay un ius variandi lícito del lugar de trabajo y el
contrato de trabajo continua normalmente salvo esa mutación con todos
los deberes y obligaciones recíprocos. Es un ius variandi de fuente legal
y cuyo fundamento es la emergencia sanitaria ya que, como se expresa
en los considerandos del DNU 297/2020 (Considerando séptimo) "... las
medidas de aislamiento y distanciamiento social obligatorio revisten un
rol de vital importancia para hacer frente a la situaron epidemiológica y
mitigar el impacto sanitario del COVID-19".
(ii) Respecto de los trabajadores que no pueden prestar tareas desde su
domicilio, se trata de la suspensión temporaria de la obligación del
trabajador de prestar tareas por decisión estatal y con un fundamento
en una situación de emergencia como se viera, y con una finalidad
precisa y determinada: el aislamiento para evitar la propagación de la
enfermedad. Salvo el deber de concurrencia al trabajo los restantes
derechos y deberes se mantienen incólumes, entre ellos el de pagar la
remuneración. Y esa suspensión temporaria es porque el Estado dictó
una norma prohibiendo a los trabajadores concurrir al lugar de trabajo.
La resolución MTEYSSN 279/2020 expresa que el trabajador no debe
concurrir al trabajo ya que una norma prohibió al trabajador hacerlo (art.
6º).
Esta licencia no es equiparable a la prevista por el art. 208, LCT Los
elementos diferenciales de esta licencia para los casos no confirmados,
con la licencia por enfermedad establecida por los arts. 208 y ss. de la
LCT (7), son tres:
(i) el trabajador tiene prohibido concurrir a trabajar salvo excepciones.
(ii) esta licencia va acompañada de una obligación esencial: el
aislamiento del trabajador.
(iii) no es necesario que el trabajador está impedido de prestar tareas.
(iv) si puede el trabajador puede cumplir tareas desde su domicilio (es
decir si las mismas con análogas a las que realizaba o está capacitado
para prestarlas), debe hacerlo, lo que no es posible en los lapsos
previstos por el art. 208, LCT. El art. 4º del dec. 202/2020, de alcance
limitado a los supuestos del art. 7º del DNU 260/2020 dispone que el
trabajador y el empleador deban acordar las condiciones en la que dicha
labor debe ser desempeñada. La norma muta el lugar de trabajo del
contrato, debiendo regir el principio de buena fe en el acuerdo sobre el
modo de la prestación en consonancia con la previsión del art. 63, LCT.
El art. 1º de la resolución MTEYSSN 279/2020 con alcance general y
extiende esa obligación de trabajo en el domicilio para tareas análogas a
todos los trabajadores que no cumplen actividad en los servicios
esenciales.
A su vez el art. 6º de la resolución MTEYSSN 279/2020 expresa que "La
abstención de concurrir al lugar de trabajo, que implica la prohibición de
hacerlo salvo en los casos de excepción previstos no constituye un día
de descanso, vacacional o festivo, sino de una decisión de salud pública
en la emergencia, de tal modo que no podrán aplicarse sobre las
remuneraciones o ingresos correspondientes a los días comprendidos en
esta prohibición suplementos o adicionales previstos legal o
convencionalmente para 'asuetos', excepto aquello casos en que dicha
prohibición coincida con un día festivo o feriado previsto legal o
contractualmente".
De esta manera esta licencia es de emergencia, especial y transitorio no
resultando aplicable las normas de la LCT ya que la finalidad y
naturaleza es exclusivamente de salud pública preventiva.
(iv) A los casos confirmados, y aunque las normas no lo señalan, les
resulta aplicable lo estatuido por los arts. 208 y ss., LCT y la suspensión
de la prestación será por el tiempo y los plazos allí establecidos. La
noma de la LCT es más beneficiosa y protectoria para el trabajador. Si se
acreditará que la enfermedad fue contraída por el trabajo en este caso
se aplicaría la LRT, debiendo seguir el procedimiento respectivo para las
enfermedades no incluidas en el listado de la LRT (art. 6º, apart. 2º, inc.
b, ley 25.557).
VI. Plazo de la licencia y aislamiento. Inicio del cómputo del
plazo
El art. 1º del DNU 297/2020 dispuso, en general, esto es para la todas
las personas independientemente de su condición de trabajador
dependiente, el aislamiento obligatorio desde las 00:00 horas del día 20
de marzo hasta el 31 de ese mismo mes y año.
De esta manera, y por avance de la pandemia, quedó sin efecto el plazo
de 14 días que había fijado el DNU 260/2020 (8).
VII. Denuncia
Entendemos que esta obligación se mantiene vigente ya que resulta
compatible con el nuevo DNU.
Por ello existe la obligación de efectuar las denuncias que se detallan:
(i) Del trabajador: el art. 3º de la res. 202/2020 establece que el
trabajador está obligado a comunicar al empleador, en forma fehaciente
y detallada dentro del plazo de 48 hs. cuando haya estado vinculado a
una situación de riesgo de las definidas en el art. 7º del DNU 260/2020
(síntomas compatibles, viaje a zonas de riesgo o contactos con personas
que hayan reunido esas condiciones o que padezcan la dolencia).
Aunque la norma no lo precisa, dicho plazo debe computase desde el
regreso de una "zona afectada" o con haber tenido contacto con "casos
sospechosos" o confirmados, o probables con los criterios vistos.
Si el trabajador no efectuare la denuncia, y continuara trabajando en los
"servicios esenciales" que se detallan más adelante, y dado la
naturaleza de la enfermedad, su expansión, y la situación de
emergencia, incurriría en un grave incumplimiento laboral. También si la
denuncia fuere falsa.
Cabe destacar que, aunque el trabajador no efectué la denuncia, el
empleador debe proceder de la manera indicada si tuviere conocimiento
de esas situaciones.
El art. 5º de la citada resolución establece la obligación del trabajador de
denunciar cuando su situación encuadre en algunas de las situaciones
previstas en el art. 7 del DNU 260/2020, norma esta que entendemos
vigente.
El art. 8º del DNU 260/2020 dice "Las personas que presenten síntomas
compatibles con el COVID-19 deberán reportar de inmediato dicha
situación a los prestadores de salud, con la modalidad establecidas en
las recomendaciones sanitarias vigentes en cada jurisdicción".
Con más razón si conoce que padece del mal.
(ii) Del empleador: el empleador tiene la obligación de reportar a la
autoridad sanitaria nacional las denuncias que le efectuaren sus
trabajadores y los casos que llegaran a su conocimiento sobre cualquier
situación que encuadre en algunas de las situaciones previstas en el art.
7º del DNU 260/2020 (art. 5º de la res. 202/2020).
También el empleador deberá comunica a la ART a la que estuvieren
afiliados sus trabajadores la nómina de los habilitados a prestar su labor
desde su domicilio particular con indicación de los respectivos: nombre,
apellido, domicilio denunciado al empleador, CUIL de los mismos, así
como la frecuencia de la tarea expresada en cantidades y horas por
semana (resolución SRT 21/2020, cuyo art. 1º, último párrafo agrega
que "... El domicilio denunciado será considerado como ámbito laboral a
todos los efectos de la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo".
VIII. Incumplimiento del aislamiento
La obligación establecida por las normas de tiene dos facetas
correlativas, una la de suspender la concurrencia al lugar de trabajo y
otra de guardar aislamiento en los casos previstos, sin perjuicio de la
posibilidad de cumplir tareas o no en el domicilio.
Si el trabajador violara el aislamiento, desde el punto de vista laboral, y
sin perjuicio de otras penalidades, estaría incurriendo en un grave
incumplimiento laboral, independientemente que después se
comprobara que no es portador de la enfermedad dado que habría
incurrido en una conducta cuanto menos, riesgosa ya que la no
concurrencia al lugar de trabajo es para el aislamiento exclusivamente.
Lo mismo si el empleador no concede el mismo. En este supuesto el
trabajador podría tomárselo per se o bien considerase en situación de
despido indirecto frente al incumplimiento del empleador de incurrir una
actitud riesgosa para la salud personal y colectiva.
El art. 7º, penúltimo párrafo del DNU 260/220 establece que "En caso de
verificarse el incumplimiento del aislamiento indicado y demás
obligaciones establecidas en el presente artículo, los funcionarios o
funcionarias, personal de salud, personal a cargo de establecimientos
educativos y autoridades en general que tomen conocimiento de tal
circunstancia, deberán radicar denuncia penal para investigar la posible
comisión de los delitos previstos en los arts. 205, 239 y concs. del Cód.
Penal".
Por su parte el art. 4º del DNU 297/2020 dice "cuando se constate la
existencia de infracción al cumplimiento de 'aislamiento, social,
preventivo y obligatorio' o a otras normas dispuestas para la protección
de la salud pública en el marco de la emergencia sanitaria, se procederá
de inmediato a hacer cesar la conducta infractora y se dará actuación a
la autoridad competente, en el marco de los arts. 205, 239 y concs. del
Cód. Penal".
IX. Trabajadores comprendidos
Conforme se expresara las normas anteriores contemplaban casos
determinados de falta de concurrencia al trabajo. Además de los
indicados estaban los trabajadores mayores de sesenta [60] años de
edad, las trabajadoras embarazadas, los trabajadores incluidos en los
grupos de riesgo que define la autoridad sanitaria nacional
(enfermedades respiratorias, cardiacas, inmunodeficiencias, diabéticos,
ente otros).
El DNU 297/2020 extiende la cuarentena a todos los trabajadores con las
excepciones que dicha norma contempla.
Aunque resulte ocioso señalarlo quedan incluidos los trabajadores no
registrados.
X. Excepciones. Carácter. Jornada. Constancia
(i) Actividades exceptuadas de la veda:
La norma expresamente indica actividades cuyos trabajadores quedan
exceptuados de la obligación de aislamiento y de circular debiendo
concurrir a cumplir con sus tareas habituales.
A las mismas las declara como "actividades y servicios esenciales",
término de similar factura al utilizado por el 24 de la ley 25.877.
La nómina es:
1. Personal de Salud, Fuerzas de seguridad, Fuerzas Armadas, actividad
migratoria, servicio meteorológico nacional, bomberos y control de
tráfico aéreo.
2. Autoridades superiores de los gobiernos nacional, provinciales,
municipales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Trabajadores y
trabajadoras del sector público nacional, provincial, municipal y de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, convocados para garantizar
actividades esenciales requeridas por las respectivas autoridades.
3. Personal de los servicios de justicia de turno, conforme establezcan
las autoridades competentes.
4. Personal diplomático y consular extranjero acreditado ante el
gobierno argentino, en el marco de la Convención de Viena sobre
Relaciones Diplomáticas y la Convención de Viena de 1963 sobre
Relaciones Consulares y al personal de los organismos internacionales
acreditados ante el gobierno argentino, de la Cruz Roja y Cascos
Blancos.
5. Personas que deban asistir a otras con discapacidad; familiares que
necesiten asistencia; a personas mayores; a niños, a niñas y a
adolescentes.
6. Personas que deban atender una situación de fuerza mayor.
7. Personas afectadas a la realización de servicios funerarios, entierros y
cremaciones. En tal marco, no se autorizan actividades que signifiquen
reunión de personas. La Resolución Administrativa Nro. 450/2020 del
Jefe de Gabinete de Ministros que las mismas incluyen las mismas,
incluyen a las personas afectadas a las actividades destinadas a la
provisión de insumos necesarios para la realización de servicios
funerarios, entierros y cremaciones.
8. Personas afectadas a la atención de comedores escolares,
comunitarios y merenderos.
9. Personal que se desempeña en los servicios de comunicación
audiovisuales, radiales y gráficos.
10. Personal afectado a obra pública.
11. Supermercados mayoristas y minoristas y comercios minoristas de
proximidad. Farmacias. Ferreterías. Veterinarias. Provisión de garrafas.
12. Industrias de alimentación, su cadena productiva e insumos; de
higiene personal y limpieza; de equipamiento médico, medicamentos,
vacunas y otros insumos sanitarios.
13. Actividades vinculadas con la producción, distribución y
comercialización agropecuaria y de pesca.
14. Actividades de telecomunicaciones, internet fija y móvil y servicios
digitales. Por su parte Resolución Administrativa Nro. 450/2020 del Jefe
de Gabinete de Ministros que las mismas incluyen las actividades de
mantenimiento de servidores.
15. Actividades impostergables vinculadas con el comercio exterior.
16. Recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos urbanos,
peligrosos y patogénicos.
17. Mantenimiento de los servicios básicos (agua, electricidad, gas,
comunicaciones, etc.) y atención de emergencias.
18. Transporte público de pasajeros, transporte de mercaderías,
petróleo, combustibles y GLP.
19. Reparto a domicilio de alimentos, medicamentos, productos de
higiene, de limpieza y otros insumos de necesidad.
20. Servicios de lavandería.
21. Servicios postales y de distribución de paquetería.
22. Servicios esenciales de vigilancia, limpieza y guardia.
23. Guardias mínimas que aseguren la operación y mantenimiento de
Yacimientos de Petróleo y Gas, plantas de tratamiento y/o refinación de
Petróleo y gas, transporte y distribución de energía eléctrica,
combustibles líquidos, petróleo y gas, estaciones expendedoras de
combustibles y generadores de energía eléctrica.
24. S.E. Casa de Moneda, servicios de cajeros automáticos, transporte
de caudales y todas aquellas actividades que el Banco Central de la
República Argentina disponga imprescindibles para garantizar el
funcionamiento del sistema de pagos.
Por su parte, con fecha 20 de marzo de 2020, el Jefe de Gabinete de
Ministros dictó la Decisión Administrativa 429/2020, mediante el cual
amplía la nómina de actividades exentas de la cuarentena obligatoria.
Dicha ampliación es la siguiente:
1. Industrias que realicen procesos continuos cuya interrupción implique
daños estructurales en las líneas de producción y/o maquinarias podrán
solicitar autorización a la Secretaría de Industria, Economía del
Conocimiento y Gestión Comercial Externa, para no discontinuar su
producción, reduciendo al mínimo su actividad y dotación de personal.
2. Producción y distribución de biocombustibles.
3. Operación de centrales nucleares.
4. Hoteles afectados al servicio de emergencia sanitaria. También
deberán garantizar las prestaciones a las personas que se hallaren
alojadas en los mismos a la fecha del dictado del dec. 297/2020.
5. Dotación de personal mínima necesaria para la operación de la
Fábrica Argentina de Aviones Brig. San Martín SA.
6. Las autoridades de la Comisión Nacional de Valores podrán autorizar
la actividad de una dotación mínima de personal y de la de sus
regulados, en caso de resultar necesario.
7. Operación de aeropuertos. Operaciones de garages y
estacionamientos, con dotaciones mínimas.
8. Sostenimiento de actividades vinculadas a la protección ambiental
minera.
9. Curtiembres, con dotación mínima, para la recepción de cuero
proveniente de la actividad frigorífica.
10. Los restaurantes, locales de comidas preparadas y locales de
comidas rápidas, podrán vender sus productos a través de servicios de
reparto domiciliario, con sujeción al protocolo específico establecido por
la autoridad sanitaria.
La Resolución MTEYSSN 233/2020 agrego a los trabajadores y
trabajadoras de edificios, con o sin goce de vivienda, que no se
encuentren incluidos en los arts. 1º y 2º de la resolución del Ministerio
de Trabajo, Empleo y Seguridad Social 207/2020, A tal efecto se deberá
establecer cronogramas de prestación de servicios reducidos a los
estrictamente necesarios.
Por su parte la res. 71/2020 del Ministerio de Transporte (9) estableció,
como excepción a la restricción impuesta para la prestación de servicios
de transporte automotor al "... transporte de pasajeros para el traslado
de personas que presten servicios o realicen actividades declarados
esenciales en el marco de la emergencia pública declarada".
Por su parte la Resolución Administrativa Nro. 450/2020 del Jefe de
Gabinete de Ministros incluyo como actividades esenciales a las
siguientes:
1.  Venta de insumos y materiales de la construcción provistos por
corralones.
2. Actividades vinculadas con la producción, distribución y
comercialización forestal y minera.
3. Curtiembres, aserraderos y fábricas de productos de madera, fábricas
de colchones y fábricas de maquinaria vial y agrícola.
4. Actividades vinculadas con el comercio exterior: exportaciones de
productos ya elaborados e importaciones esenciales para el
funcionamiento de la economía.
5. Exploración, prospección, producción, transformación y
comercialización de combustible nuclear.
6. Servicios esenciales de mantenimiento y fumigación.
7. Mutuales y cooperativas de crédito, mediante guardias mínimas de
atención, al solo efecto de garantizar el funcionamiento del sistema de
créditos y/o de pagos.
8. Inscripción, identificación y documentación de personas.
(ii) Personal esencial:
El art. 2º de la resolución MTEYSSN 210/2020 expresa que el personal
que cumple esas tareas es "personal esencial" concepto que había
delineado la resolución MTEYSSN 207/2020.
La resolución MTEYSSN 219/2020 expresa que, dado que la situación es
de emergencia nacional, que dicho personal está obligado a prestar
tareas en horas extraordinarias conforme lo establece el art. 203, LCT
(art. 2º).
También, en el art. 4º in fine, dispone que las horas suplementarias
tendrán una reducción del 95% de la alícuota establecida por el art. 19
de la ley 27.451 de forma tal que la alícuota del 20,40% o 18% según el
caso, tiene una reducción del 95% (10).
Conforme se viera esta resolución fue derogada por la resolución
MTEYSSN 279/2020. El nuevo texto (art. 2º) es de igual redacción al art.
2º de su predecesora.
Si bien la norma tiene una defectuosa redacción en cuanto se refiere a la
"continuidad de tales actividades" la interpretación contextual de la
misma es que se refiere al tiempo extraordinario que pueda ser
cumplida en el desempeño de esas actividades.
Los casos detallados se podrían clasificar en ocho grandes grupos:
seguridad, salud, alimentación, transporte, energía, comunicaciones,
obra pública e industrias de posesos continuos.
(iii) Reorganización de la jornada:
La norma habilitaba (art. 4º) a que el empleador, para garantizar la
continuidad de la producción de las actividades esenciales, reorganice la
jornada laboral señalando la norma que esa reorganización "... sea
considerado un ejercicio razonable de las facultades del empleador" en
los términos del art. 203, LCT.
Conforme se viera esta Resolución fue derogada por la resolución
MTEYSSN 279/2020. El art. 4º dice "La reorganización de la jornada de
trabajo a efectos de garantizar la continuidad de la producción de las
actividades declaradas esenciales en condiciones adecuadas de
salubridad en consonancia con los protocolos establecidos por la
autoridad sanitaria, será considerado un ejercicio razonable de las
facultades del empleador". Independientemente de señalar que el citado
artículo solo se refiere a las "horas suplementarias" y no a la jornada es
objetable el carácter imperativo y absoluto de la norma., En el sentido
consideramos que las modificaciones a la jornada que establezca el
empleador deben ser razonables y no al revés. La norma luce errada en
cuanto parte de la base de que cualquier cambio sería "razonable". Las
modificaciones serán válidas en la medida en que las mismas sean
razonables en función de la continuidad de la producción de las
actividades esenciales. De otra forma sería otorgar una autorización
para realizar arbitrariedades.
(iv) Constancia para circular:
Dado que el DNU 297/2020 solo habilita desplazamientos mínimos e
indispensables para aprovisionamiento de artículos de limpieza,
medicamentos y alimentos (art. 2º) y exceptúa de la prohibición de
circular a las personas afectadas a servicios esenciales, para acreditar
esta situación ante las autoridades policiales de control, el art. 6º de la
misma dispone que los empleadores deberán entregar a los trabajadores
de esos servicios una constancia con los siguientes datos: nombre,
número de teléfono y datos para identificar a la empresa (p. ej.,
domicilio, actividad), nombre y número de documento, domicilio del
trabajado y lugar de trabajo y su calificación como personal esencial.
XI. Contratación de trabajadores
El art. 5º de la resolución MTEYSSN 279/2020 establece que mientras
dure el aislamiento con prohibición de concurrir al trabajo, la
contratación de trabajadores por parte de las empresas, será
considerada transitoria en los términos del art. 99, LCT (art. 5º) (11).
Esto es esas contrataciones se rigen por la modalidad de contrato de
trabajo eventual de forma tal que las mismas terminan cuando finalizan
las "... exigencias extraordinarias de la empresa, explotación o
establecimiento".
Conforme lo expresa citada Resolución en este caso la eventualidad
finaliza cuando termina el "aislamiento social preventivo y obligatorio".
La norma no distingue entre nuevos trabajadores contratados por
empresas que cumplen actividades esenciales y las restantes, De esta
forma los trabajadores que contraten cualquiera de ellas con
fundamento en la necesidad de contratar personal por exigencias
extraordinarias derivadas de las estricciones normativas es considerada
extraordinaria y transitoria según dicha norma y por consiguiente
eventual.
El texto de la norma es muy abierto y del mismo podría desprenderse
que toda contratación en ese lapso es siempre temporal.
Consideramos que ello es así en la medida que esos empleados realicen
tareas extraordinarias y temporarias vinculadas con la crisis provocada
por el virus. Si no reúnen estos recaudos esas contrataciones deben ser
consideradas por tiempo indeterminado (arts. 90, LCT y 27, ley 24.013).
Entendemos que la contratación también puede ser realizada, y con
mayor razón, por medio de empresas de servicios eventuales (arts. 29,
29 bis y 99, LCT).
XII. Las excepciones de la excepción
Como las normas precedentes continúan vigentes, consideramos que las
excepciones a concurrir al trabajo en los casos autorizados, continúan
rigiendo.
En consecuencia y aunque trabajen en servicios declarados esenciales,
no deben concurrir al trabajo y debiendo guardar aislamiento:
(i) El art. 7º, DNU dispuso el aislamiento obligatorio por el plazo de 14
días corridos en tres casos: a) las personas que revistan el carácter de
"casos sospechosos"; b) las personas afectadas por coronavirus
médicamente confirmados; y c) los que hubieran tenido "contactos
estrechos" con alguno de los incluidos en las categorías anteriores.
Respecto de los que denomina "casos sospechosos" el DNU exige la
concurrencia de los siguientes hechos conjuntos (el texto del inc. a)
utiliza al respecto el término conjuntivo "y")
— la presencia de fiebre y uno o más síntomas respiratorios (tos, dolor
de garganta o dificultad respiratoria)
— en los últimos días, haya regresado de un viaje "zonas afectadas",
considerándose como tales a los Estados miembros de la Unión Europea,
miembros del Espacio Schengen, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda
del Norte, Estados Unidos de América, República de Corea, Estado del
Japón, República Popular China y República Islámica de Irán (art. 4º).
En cuanto al "contacto estrecho" se encuentran en esta categoría las
personas que hayan estado en contacto con personas encuadrables
como "casos sospechosos" o con sujetos que tengan confirmado que
padecen de COVID-19 o con síntomas "probables" del mismo.
La Resolución del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la
Nación 202/2020 en su art. 1º estableció la suspensión del "... deber de
asistencia al lugar de trabajo... de los trabajadores que se encuentren en
las situaciones descriptas en el art. 7º del DNU 260, y todo otro de
naturaleza similar que en el futuro emane de la autoridad sanitaria".
(ii) La Resolución 207/2020 amplió la lista de trabajadores que deben
cumplir con la suspensión de tareas y asilamiento.
Los mismos son:
a. Trabajadores mayores de sesenta [60] años de edad, con dos
excepciones:
— el personal esencial para el adecuado funcionamiento del
establecimiento siempre que no se trate de una mujer embarazada o
que este incluido en el punto b) y c) siguientes. Quien define al personal
esencial es el empleador en ejercicio de su facultad de dirección y
organización (arts. 64 y 64, LCT). Si trabajador cuestiona la decisión del
empleador de concurrir al lugar de trabajo ya que entiende que su
puesto no es esencial entendemos que analógicamente sería viable la
vía del art. 66, LCT.
— los trabajadores del sector salud.
b. Trabajadoras embarazadas
c. Trabajadores incluidos en los grupos de riesgo que define la autoridad
sanitaria nacional y que en la actualidad son las siguientes:
— Enfermedades respiratorias crónica: enfermedad pulmonar
obstructiva crónica [EPOC], enfisema congénito, displasia
broncopulmonar, bronquiectasias, fibrosis quística y asma moderado o
severo.
— Enfermedades cardíacas: Insuficiencia cardíaca, enfermedad
coronaria, valvulopatías y cardiopatías congénitas.
— Inmunodeficiencias.
— Diabéticos, personas con insuficiencia renal crónica en diálisis o con
expectativas de ingresar a diálisis en los siguientes seis meses.
d. El progenitor o responsable a cargo de niños o adolescentes que
concurran a clases presenciales en los niveles inicial, primario,
secundario en todas las modalidades e institutos de educación superior,
mientras dure la suspensión de clases. En este caso la norma, con una
técnica diferente a los restantes, en vez de imponer una suspensión de
la concurrencia al trabajo, considera a dichas inasistencias como
justificadas.
Cabe señalar que la res. 108/2020 del Ministerio de Educación suspendió
por 14 días corridos contados desde el 16 de marzo las clases en esas
instituciones educativas, pero si la prorrogara, la dispensa se prorroga
automáticamente.
Los empleados deben comunicar a sus empleadores esa circunstancia
"... justificando la necesidad y detallando los datos indispensables para
que pueda ejercerse el adecuado control" (art. 3º). En este sentido el
empleador puede solicitar una constancia de la institución educativa que
certifique que el menor concurre al establecimiento y la modalidad.
La norma señala que solo podrá acogerse a esa dispensa un progenitor o
persona responsable, por hogar. Por ello, si el trabajador convive con
otra persona (sea conviviente, marido o mujer o familiar), deberá
demostrar que solo uno de ellos se va a ocupar del cuidado de los
menores en esa condición y que por ende las inasistencias son
justificadas. Entendemos que se esa dispensa no procede si el hogar
cuenta con una persona que realiza tareas domésticas, excepto que esa
prestación no se superponga con el horario de desempeño laboral del
progenitor o responsable
El empleador le puede requerir al trabajador una declaración veraz por
escrito con esos datos, constituyendo su falseamiento un
incumplimiento laboral.
La norma no indica si esa licencia es paga o no, dado que solo expresa
que las ausencias por tal causa sean consideradas justificadas.
Uno de los principios fundamentales de interpretación de la ley es su
finalidad, los principios y valores jurídicos y las leyes análogas "... de
modo coherente con todo el ordenamiento" (art. 2º del Cód. Civ. y
Com.). A su vez el art. 1064 de ese cuerpo legal establece, también y en
materia de contratos, el principio de la interpretación contextual.
La justificación transforma en licito a un acto ilícito, de forma tal que la
ausencia justificada es lícita por lo que corresponde el pago del salario
ya que las esas ausencias no importan un incumplimiento laboral.
Cabe recodar una vez más, que esas inasistencias justificadas tienen
como fundamento impedir o paliar la propagación entre la población del
coronavirus y con esa finalidad es que la autoridad pública dispuso el
cierre de los establecimientos educativos. Dado que en la mayoría de los
casos resulta indispensable que los menores tengan alguien que los
cuide y se ocupe de ellos es que se estableció esa inconcurrencia
justificada al lugar de trabajo. Es indudable la vinculación de esa
situación con la emergencia en materia de salud pública con la situación
que dio lugar a la veda de concurrir al lugar de trabajo en ciertos casos
con pago de haberes.
Ahora bien, si a los que han venido de países en "zona de riesgo" y
presentan síntomas indeterminados, a los mayores de 60 años, a las
embarazadas, y a los que tienen ciertas dolencias no vinculadas se los
exime de concurrir al trabajo y se les paga su remuneración íntegra, no
se advierte razón alguna que justifique que a las personas que cuidan a
sus hijos por la pandemia no perciban salario. Tampoco se advierte por
qué razón estas personas estarían en peor situación que las restantes
cuando están cumpliendo una función social relevante.
Más aun la resolución MTEySSN 202/2020, que si bien se refiere a los
casos enumerados en el art. 7º del DNU 260/2020, expresa que los
referidos cobran su salario íntegro, lo que fue ratificado y ampliado por
el art. 1º de la resolución MTEYSSN 207/2020.
Ahora bien, las licencias, como es sabido, pueden ser con o sin goce de
haberes. El art. 3º que regula esa situación no dice nada sobre el
particular, pero teniendo cuenta la finalidad de la norma y lo que ha
dispuesto analógicamente para los restantes casos del art. 3º, es dable
concluir que en este caso corresponde el pago de salario. Más aun,
cuando tratándose de una pérdida de salario, la norma, si quiso
establecer esto, debió ser expresa ya que se trata de la cancelación de
un derecho. Adviértase que el art. 211, LCT estableció expresamente
que en ese caso que únicamente se le conservaba el empleo.
A ello cabe agregar que ese tipo de normas son de interpretación
restrictiva, por lo que, salvo excepción expresa, el derecho se mantiene
ya que, al no decirlo en principio general es que la ausencia justificada
es con salario.
Además, y si alguna duda hubiere, cabe recordar que el art. 9º, LCT
establece en el segundo parrado que "Si la duda recayese en la
interpretación o alcance de la ley, o en apreciación de la prueba en los
casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el
sentido más favorable al trabajador".
De todos modos, sería conveniente que se dictara una norma sobre el
particular.
En cuanto al personal docente, no docente y directivo el mismo deberá
concurrir normalmente a los establecimientos desarrollando las tareas
administrativas, programación de las pedagógicas y la coordinación de
los servicios sociales (art. 1º, inc. b).
XIII. Teletrabajo
Conforme se viera la resolución MTEYSSN 202/2020 estableció que los
trabajadores que, por las causas señaladas, no deben concurrir a los
lugares de trabajo, pueden realizarlas en su lugar de aislamiento en
cuyo caso deben acodar con el empleador las condiciones en que se
desarrollará la misma en el marco de la buena fe.
El art. 2º de la resolución 207/2020 dice que "Los trabajadores y las
trabajadoras alcanzados por la dispensa del deber de asistencia al lugar
de trabajo según esta resolución, cuyas tareas habituales u otras
análogas puedan ser realizadas desde el lugar de aislamiento, deberán
en el marco de la buena fe contractual, establecer con su empleador las
condiciones en que dicha labor será realizada".
Por su parte el art. 1º de la res. 219/2020, en la misma línea, reiteraba
ese criterio de realización de tareas análogas.
La Resolución MTEYSSN 279/2020 que derogo a la anterior en el art. 1º
expresa que cuando los trabajadores que tiene prohibida la concurrencia
al trabajo pueden realizar las mismas tareas u otras análogas en lugar
del aislamiento deben acordar con el empleado "... las condiciones en
que dicha labor sea realizada".
De esas norma se desprende que el trabajador debe cumplir con tareas
en la medida que las que las que desempeñe desde su domicilio sean
"análogas" con los que desarrollaba en la empresa o que no siendo
"análogas" acepte cumplir otras, ya que la no asistencia al trabajo no es
una vacación ni una licencia por enfermedad por cuanto el trabajador
puede estar apto para cumplir con sus tareas tal como lo establece el
art. 6º de la resolución MTEYSSN 279/2020. Si son análogas en
trabajador debe cumplir tareas, no es una opción que tiene el trabajador
es una obligación contractual y legal y si no lo hace estaría incurriendo
en el incumplimiento contractual de no prestar tareas.
Lo que debe acordar con el empleador es como las desarrolla, dado que
las nuevas tares pueden implicar un cambio de la modalidad de las que
venía cumpliendo antes de la mutación del lugar de trabajo. Si el
trabajador venía realizando tareas con uso de equipos y medios
informáticos el cambio de la modalidad no es sustancia las tareas son
análogas por lo que no hay razón para que no efectué las mismas. De
todos modos, como la casuística es inmensa debe analizarle caso por
caso con el estándar jurídico de la buena fe a que alude la Resoluciones
citadas, el art. 63, LCT y art. 9º del Cód. Civ. y Com.
También, y conforme lo establecido por la resolución SRT 21/2020
cuando los trabajadores presten tareas en sus domicilios particulares
deberán informar a la ART a la que estuvieren afiliados lo siguiente "—
Nómina de trabajadores afectados (Apellido, Nombre y CUIL). Domicilio
donde se desempeñara la tarea y frecuencia de la misma (cantidad de
días y horas por semana). — El domicilio denunciado será considerado
como ámbito laboral a todos los efectos de la Ley 24.557 sobre Riesgos
del Trabajo" (art. 1º).
El artículo establece que a dichos trabajadores no les resulta aplicable la
resolución de la SRT 1551/2012 que regula en general al
teletrabajo (12).
XIV. Deber de seguridad
El art. 6º de del DNU 297/2020 establece que los empleadores deben
garantizar a los trabajadores que cumplan tareas en "las condiciones de
higiene y seguridad establecidas por el Ministerio de Salud", norma esta
que se ajusta a lo establecido por el art. 75, LCT.
La SRT dispuso, la creación de un Comité de Crisis en el ámbito de la
misma con la finalidad de establecer medidas de prevención específicas.
A su vez la resolución SRT 20/2020 (13) determinó que las ART, en el
marco de su obligación de asesoramiento debían difundir a sus
empleados afiliados un modelo digital de afiche informativo que deberá
ser expuesto obligatoriamente y de manera visible en cada
establecimiento.
La Resolución MTEYSSN 279/2020 en el art. 4º in fine manda que el
empleado debe garantizar en las tareas declaradas esenciales "...
condiciones adecuadas de salubridad en consonancia con los protocolos
establecidos por la autoridad sanitaria...".
XV. Otros sujetos que no son trabajadores dependientes
incluidos en las regulaciones específicamente laborales
La Resolución MTEYSSN 202/2020 extiende la obligación de no prestar
tareas y guardar aislamiento con pago de la retribución a figuras no
laborales como las becas (14) y pasantías (15). También incluye a las
residencias médicas reguladas por la ley. 22.127 son una modalidad de
beca.
Con fecha 17 de marzo de 2020 se dicta la res. 207/2020 del MTEySSN
que amplía los alcances de la anterior ya que incluye a las personas
vinculadas por contratos no laborales como las locaciones de servicios y
las que realiza el Estado para la prestación de servicios profesionales
autónomos para el desarrollo de tareas, estudios, proyectos o
programas especiales regulados por el dec. 1109/2017 (art. 1º).
El art. 3º de la resolución MTEYSSN 219/2020 agrega a esa lista aquellas
tareas que se presten en forma análoga a la locación de servicio que se
desarrollan en el sector privado. La referencia es muy amplia y difusa y
podría comprender, p. ej., el leasing, el contrato de agencia, entre otros,
y la denominación que utiliza también ya que la misma corresponde al
Código Civil Ley 340 derogado. El Cód. Civ. y Com. la denomina como
contrato de obra y servicio (arts. 1251 y ss.).
Dicha norma fue derogada por la resolución MTEYSSN 279/2020 y en el
art. 3º repite textualmente el artículo derogado y al cual nos hemos
referido precedentemente. Nos remitimos a ese comentario.
XVI. Remuneración durante la suspensión de concurrencia al
lugar de trabajo. Cargas sociales
El DNU 297/2020 disponía que durante el aislamiento lo trabajadores del
sector privado perciban en forma íntegra "sus ingresos habituales" (art.
8º).
La Resolución MTEYSSN 219/2020 reglamentaria de esa norma
efectuaba una distinción:
— Los trabajadores que durante su cuarentena cumplan tareas en su
domicilio percibían su salario en forma normal.
— Respecto de los que no cumplan tareas, la norma dice que "... las
sumas percibidas tendrán carácter no remuneratorio excepto de los
aportes y contribuciones al sistema Nacional de Seguro de salud y al
Instituto Nacional de Jubilados y Pensionados". La norma no se refiere en
ningún momento que el empleador puede dejarle de pagar salario al
trabajador o que está habilitado para abonarle menos. La norma solo
exime del pago las cargas sociales menos de las indicadas. De esta
forma el trabajador deberá seguir abonando el salario habitual. En
cuanto a forma de cálculo del salario en estos casos, consideramos que
analógicamente (16) se aplica el art. 208, LCT. Se podrá recordar el
criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre el carácter
remuneratorio del salario (17), pero en este caso el trabajador no presta
tareas por la emergencia sanitaria, con lo cual la situación se asemeja a
la establecida por el art. 223 bis, LCT (18). Si el empleador quisiera
reducir el salario del trabajador debería acordarlo con el mismo o con el
sindicato y obtener la homologación de esos acuerdos conforme lo
admite dicho artículo. De todos modos, sería conveniente que se
emitiera una norma regulando la situación.
La Resolución MTEYSSN 279/2020 derogó esa normativa y no contempla
ninguna en su lugar.
De esta manera los trabajadores que prestan tareas en actividades
esenciales, así como aquellos que lo hacen desde su lugar de
aislamiento perciben su remuneración en forma normal.
En cuanto a aquellos que no cumplen tareas desde su lugar de
aislamiento y no cumplen tareas para el empleador ya sea porque no
son análogas o n pueden cumplir con otras hasta la fecha de redacción
de este artículo (01/04/2020) y dado la derogación de la resolución del
MTEYSSN 210/2020 y que la norma que la reemplazo (Resolución
MTEYSSN 279/2020) no prevé ninguna excepción, estos trabajadores
deben percibir su remuneración habitual salvo que en forma individual o
colectiva las pates acuerden algo diferente, posibilidad esta que resulta
habilitada por el art. 223 bis, LCT, y por el DNU 329/2020 en el art. 3º,
segunda parte.
XVII. Vacaciones
Si el trabajador se encontrare gozando de su licencia anual
consideramos que la misma no se interrumpe por la licencia en cuestión
dado que la finalidad de la norma es que el trabajador no concurra al
trabajo, aunque esté sano, ya que la finalidad no es reponer fuerzas ni
sanarse de una dolencia sino prevenir la expansión del virus.
Y ello es así, en atención a que la finalidad de las vacaciones es lograr la
recuperación psicofísica del dependiente, por lo que en caso que el
mismo notifique una enfermedad inculpable durante el transcurso del
periodo de vacaciones, se suspende inmediatamente el plazo de
descanso anual, y su computo se reanuda una vez que el trabajador
recupere su salud, hasta completar el tiempo restante.
Tampoco podría otorgar vacaciones durante el aislamiento dado el
carácter de la licencia, que es sanitaria obligatoria y con la manda de
permanecer en el lugar de aislamiento (de violarlo puede ser hasta un
delito penal), con las vacaciones que como señala Zuretti (19) "Sin
perjuicio de su principal fundamento fisiológico y psicológico: un reposo
pago suficientemente prolongado para la reparación física y psíquica del
trabajador, por el estado de fatiga ocasionado por un lapso considerable
de trabajo continuo existen otros de índole familiar, laboral y social". En
esta licencia forzosa el trabajador debe estar aislado en su lugar de
residencia, no puede desplazase (solo para efectuar pequeñas compras
en cercanía), tampoco puede tener vida social o familiar (solo con los
convivientes) y ello, en medio de una situación angustiosa y con dudas
sobre el futuro. Esta licencia no es solo para el trabajador, es para la
sociedad y para evitar la propagación de virus.
Por ello, y en forma sensata el art. 6º de la resolución MTEYSSN
279/2020 señala que la misma "... no constituye un día de descanso,
vacacional o festivo, sino de una decisión de salud pública en la
emergencia...".
XVIII. Trabajadores que están con licencia por enfermedad
La no concurrencia al lugar de trabajo no suspende el plazo de la
licencia paga por enfermedad (art. 208, LCT).
XIX. Control médico del empleador
En todos los casos el empleador tiene el derecho a ejercer el control
médico (art. 210, LCT).
XX. Sector público
Respecto del sector público definido por el art. 8º de la ley
24.154 (20) de administración financiera, el art. 11 del DNU 297/2020
establece que los titulares de los mismos "... dictarán las normas
reglamentarias que estimen necesarias para hacer cumplir el presente
decreto".
XXI. Prohibición de despidos sin justa causa y de despidos y
suspensiones por falta o disminución de trabajo no imputable al
empleador. La excepción del art. 223 bis, LCT
(i) Alcance y fundamento jurídico del DNU 329/2020:
Publicado en el Boletín Oficial el 31 de marzo de 2020 establece la
prohibición de despidos sin justa causa y de despidos y suspensiones
por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador con la
finalidad de "... preservar la paz social..." evitando medidas unilaterales
"... que no serán más que una forma de agravar en mayor medida los
problemas que el aislamiento social preventivo y obligatorio procura
remediar".
Como fundamentos jurídicos de la decisión se esgrimen el art. 1733, inc.
b) del Cód. Civ. y Com. respecto de la fuerza mayor y el fallo de la CS,
"Aquino" que en su consid. 3º habría considerado "... al trabajador o
trabajadora como sujetos de preferente tutela por imperio de lo
ordenado por la Constitución Nacional" (consids. 13 y 14).
El inciso citado del Cód. Civ. y Com. expresa que el deudor es
responsable del caso fortuito "... si una disposición legal resulta que no
se libera por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento". La
cuestión que se plantea es que la emergencia sanitaria y la prohibición
de concurrir al trabajo con aislamiento son anteriores al DNU 329/2020
de forma tal que los hechos producidos hasta la entrada en vigencia de
dicho DNU, el 31 de marzo 2020, se rigen por las normas vigentes hasta
ese entonces, más aún cuando la propia norma expresa que comenzara
a regir a partir del día de su publicación en el Boletín Oficial (art. 7º del
Cód. Civ. y Com.).
En cuanto a la cita del consid. 3º del fallo de la CS (21) "Aquino", referido
a la acción civil por accidentes de trabajo, en el sentido que considera
"... al trabajador o trabajadora como sujetos de preferente tutela, por
imperio de lo ordenado por la Constitución Nacional" cabe señalar que
ese criterio fue expresado por primera vez por dicho Tribunal en el caso
"Vizzotti" (22) en el consid. 9º.
Una particularidad de la norma es que, en sus mismos fundamentos, y
como sustento de la prohibición que instaura y de la cancelación del
caso fortuito y de la falta o disminución de trabajo no imputable al
empleador, reconoce, casualmente, la existencia de caso fortuito o de
falta o disminución de trabajo no imputable al empleador. Es decir que
como hay una situación que configura un supuesto de caso fortuito o de
falta o disminución de trabajo no imputable al empleador el empleador
no puede utilizar los mecanismos que la LCT prevé para esas
situaciones.
En efecto el consid. 2º expresa que el coronavirus agravo "... la crisis
económica en que se encontraba el país", el considerando cuatro se
refiere al "... efecto devastador de dicha pandemia..." y que el
aislamiento fue decretado por ello, a su vez en el considerado quinto se
dice esa media "... impacta directamente sobre la actividad económica
del país y en el sistema de producción de bienes y servicios...", y
finalmente en el octavo se señala que "... crisis excepcional conlleva la
necesidad de adoptar medidas de idéntica índole...".
(ii) Hechos que se prohíben:
La norma prohíbe (art. 2º):
— despidos sin justa causa;
— despidos por fuerza mayor;
— despidos por falta o disminución de trabajo no imputable al
empleador;
— suspensiones por fuerza mayor;
— suspensiones por falta o disminución de trabajo no imputable al
empleador.
Quedan incluidos los despidos indirectos, y la situación prevista en art.
212, párrafo tercero, LCT.
(iv) Hechos excluidos:
Quedan excluidos los despidos con justa causa, la extinción del contrato
a plazo fijo por vencimiento del plazo (arts. 93 y ss., LCT), por
finalización de la exigencia extraordinaria y transitoria en el contrato de
trabajo eventual (art. 99, LCT), las del art. 212, LCT menos la
contemplada en el párrafo tercero, los casos de muerte del trabajador
(art. 248, LCT) y del empleador en las condiciones establecidas por ella
(art. 249, LCT), por concurso o quiebra (art. 251), por jubilación (art.
252), y por incapacidad sobreviniente (art. 254, LCT).
También el supuesto de la extinción por vencimiento del periodo de
prueba (art. 92 bis, LCT).
(iii) Plazo de la prohibición:
El plazo de la prohibición es de 60 días corridos (Cód. Civ. y Com.)
contados desde la publicación de la norma en el Boletín Oficial. En
consecuencia, vence el 30 de mayo del 2020.
(iv) Efectos de violar la prohibición:
Si el empleador realiza las suspensiones o despidos vedadas por la ley,
dichos actos no producen efecto alguno "... manteniéndose vigentes las
relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales".
Ahora bien, si el empleador no accede a la reincorporación el trabajador
debería intentar una acción en los términos del art. 66, LCT. Ahora bien,
dado la situación de "feria" es posible que la tramitación del pleito lleve
gran parte del plazo, pudiendo, luego devenir abstracta la cuestión.
Entendemos que, dado que la prohibición está dirigida al empleador, el
trabajador, si el empleador lo despide por alguna de las causales
indicadas, puede aceptar la extinción y reclamar el pago de las
indemnizaciones correspondientes. En caso de suspensión puede
reclamar el pago de los días de suspensión.
(v) El supuesto del art. 223 bis, LCT.
La norma de exceptúa de la prohibición a las suspensiones pactadas
individual o colectivamente y homologadas por la autoridad de
aplicación (23).
XXII. Comentario final
La sociedad en su conjunto enfrenta una situación inesperada,
imprevisible, dañina y cuyo fin desconocemos.
El derecho no puede permanecer ajeno a la misma y debe adaptar y
crear nomas a la situación cambiante. Es el lado dinámico del mismo.
Dentro de ese marco el Derecho del Trabajo debe generar normas para
proteger al trabajador, destinatario de nuestra disciplina, y también al
empleador como fuente generadora de trabajo humano.
La OIT en un reciente comunicado (24) titulado "COVID-19 y el mundo
del trabajo: repercusiones y respuestas" ha expresado que "El COVID-19
tendrá una amplia repercusión en el mercado laboral. Más allá de la
inquietud que provoca a corto plazo para la salud de los trabajadores a y
de sus familias, el virus y la consiguiente crisis económica repercutirán
adversamente en el mundo del trabajo en tres aspectos fundamentales,
a saber: 1) la cantidad de empleo (tanto en materia de desempleo como
de subempleo), 2) la calidad del trabajo (con respecto a los salarios y
acceso a la protección social); y 3) los efectos en los grupos específicos
más vulnerables frente a las consecuencias adversa en el mercado
laboral" (p. 1).
Y agrega (p. 2) que diversos países están diseñando políticas para
enfrentar la crisis con arreglo a tres pilares de acción "... la protección
de los trabajadores en el lugar de trabajo, el fomento de la actividad
económica y de la demanda de mano de obra, y el apoyo al empleo y al
mantenimiento de los ingresos" (p. 11).
Las normas que son objeto de este comentario van en esa dirección y va
perfilando un derecho del trabajo de la emergencia, y más que
detenernos en esta instancia, en las imperfecciones jurídicas que
puedan tener, debemos centrarnos en la finalidad esencial de las
mismas en procura del bien común. Es muy probable que cuando pase
la pandemia el sistema de relaciones laborales tendrá mutaciones muy
importantes y viscerales y no volverá a ser lo que era antes de la
misma. Este es el futuro sobre el que debemos pensar.
(1) El citado artículo dice "Vigencia. Las leyes rigen después del octavo
día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen".
(2) Expresa el art. 6º "Modo de contar los intervalos del derecho. El
modo de contar los intervalos del derecho es el siguiente: día es el
intervalo que corre de medianoche a medianoche. En los plazos fijados
en días, a contar de uno determinado, queda este excluido del cómputo,
el cual debe empezar al siguiente. Los plazos de meses o años se
computan de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no
hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entiende que el plazo
expira el último día de ese mes. Los plazos vencen a la hora veinticuatro
del día del vencimiento respectivo. El cómputo civil de los plazos es de
días completos y continuos, y no se excluyen los días inhábiles o no
laborables. En los plazos fijados en horas, a contar desde una hora
determinada, queda esta excluida del cómputo, el cual debe empezar
desde la hora siguiente. Las leyes o las partes pueden disponer que el
cómputo se efectúe de otro modo".
(3) BO 14/03/2020.
(4) BO 31/03/2020.
(5) El art. 7º de dicho DNU dispuso el aislamiento obligatorio por el plazo
de 14 días corridos en tres casos: a) las personas que revistan el
carácter de "casos sospechosos"; b) las personas afectadas por
coronavirus médicamente confirmados; y c) los que hubieran tenido
"contactos estrechos" con alguno de los incluidos en las categorías
anteriores. Respecto de los que denomina "casos sospechosos" el DNU
exige la concurrencia de los siguientes hechos conjuntos (el texto del
inc. a) utiliza al respecto el término conjuntivo "y") la presencia de fiebre
y uno o más síntomas respiratorios (tos, dolor de garganta o dificultad
respiratoria) b) que en los últimos días, haya regresado de un viaje
"zonas afectadas", considerándose como tales a los Estados miembros
de la Unión Europea, miembros del Espacio Schengen, Reino Unido de
Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Estados Unidos de América, República
de Corea, Estado del Japón, República Popular China y República
Islámica de Irán (art. 4º). En cuanto al "contacto estrecho" se
encuentran en esta categoría las personas que hayan estado en
contacto con personas encuadrables como "casos sospechosos" o con
sujetos que tengan confirmado que padecen de COVID-19 o con
síntomas "probables" del mismo.
(6) Podría señalarse que la diferencia entre esta redacción y la norma
precedente es que la primera suspendía la obligación de concurrir al
trabajo, en cambio, la segunda imponía esa obligación de no concurrir al
trabajador, esto es el trabajador no va al trabajo porque una norma
jurídica se lo impide.
(7) Para un comentario de estos artículos ver a TOSTO, Gabriel, "Ley de
Contrato de Trabajo, comentada, anotada y concordada", dirigida por
Jorge RODRÍGUEZ MANCINI, Ed. La Ley, 2007, t. IV, ps. 2 y ss.
(8) El art. 2º de la res. 202/2020 reglamentario de esa disposición en lo
atinente a las elaciones laborales, sin especificar si eran días hábiles o
corridos. Ello planeaba la duda de si, en el caso de las mismas, los 14
días eran corridos o laborables ya que la suspensión es en el marco de
un contrato de trabajo y de prestación de tareas de forma tal que podía
interpretarse que los 14 días son los que el trabajador está adposición
del empleador con lo cual serían días laborables. Ahora Por las razones
de prelación normativa, y dado la finalidad de esta licencia preventiva
especial y temporal, y que la suspensión se basa en razones médico
preventivas, consideramos que se refería a días corridos.
(9) BO 20/03/2020.
(10) Dice el art. 19 "Establécense las alícuotas que se describen a
continuación, correspondientes a las contribuciones patronales sobre la
nómina salarial con destino a los subsistemas de seguridad social
regidos por las leyes 19.032 (INSSJP), 24.013 (Fondo Nacional de
Empleo), 24.241 (Sistema Integrado Previsional Argentino) y 24.714
(Régimen de Asignaciones Familiares), a saber: a) 20,40% para los
empleadores pertenecientes al sector privado cuya actividad principal
encuadre en el sector servicios o en el sector comercio, de acuerdo con
lo dispuesto en la resolución de la Secretaría de Emprendedores y de la
Pequeña y Mediana Empresa 220 del 12 de abril de 2019 y su
modificatoria, o la que en el futuro la reemplace, siempre que sus ventas
totales anuales superen, en todos los casos, los límites para la
categorización como empresa mediana tramo dos efectuado por el
órgano pertinente. b) 18% para los restantes empleadores
pertenecientes al sector privado no incluidos en el inciso anterior.
Asimismo, esta alícuota será de aplicación a las entidades y organismos
del sector público comprendidos en el art. 1º de la ley 22.016 y sus
modificatorias. A los fines de los incisos anteriores, se entenderá como
empleadores pertenecientes al sector público a los comprendidos en la
ley 24.156 y sus modificatorias de administración financiera y de los
sistemas de control del sector público nacional, y/o comprendidos en
normas similares dictadas por las provincias, las municipalidades y la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según el caso. Las alícuotas fijadas
sustituyen las vigentes para los regímenes del sistema único de la
seguridad social (SUSS), previstos en los incs. a), b), d) y f), del art. 87
del dec. 2284 de fecha 31 de octubre de 1991, conservando plena
aplicación las correspondientes a los regímenes enunciados en los incs.
c) y e) del precitado artículo".
(11) El art. 4º in fine de la resolución MTEYSSN 219/2020 señalaba que
los salarios de los trabajadores contratados durante la duración de la
cuarentena tendrán una reducción del 95% de la alícuota establecida
por el art. 19 de la ley 27.451 de forma tal que la alícuota del 20,40% o
18% según el caso, tiene una reducción del 95%.
(12) Dicha resolución en el art. 1º define al teletrabajo como "... la
realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios
realizado total o parcialmente en el domicilio del trabajador o en lugares
distintos del establecimiento o los establecimientos del empleador,
mediante la utilización de todo tipo de Tecnología de la Información y de
las Comunicaciones". Por su parte el art. 3º expresa que el empleador
deberá suministrar dichos trabajadores "— Uno [1] silla ergonómica, —
Uno [1] extintor portátil contra incendio (matafuego de 1 kg. a base de
HCFC 123), — Uno [1] botiquín de primeros auxilios, — Uno [1]
almohadilla para ratón ("pad mouse"). — Uno [1] Manual de Buenas
Prácticas de Salud y Seguridad en Teletrabajo, cuyos contenidos
mínimos se encuentran disponibles en el link:
http://www.trabajo.gob.ar/difusion/teletrabajo/100924_manual-buenas-
practicas.pdf".
(13) BO 21/03/2020.
(14) Ley 24.241, art. 7º.
(15) Ley 26.427.
(16) Art. 2º del Cód. Civ. y Com.
(17) CS, 01/09/2009, "Pérez, Aníbal c. Disco SA".
(18) Dice el art. 223 bis "Se considerará prestación no remunerativa las
asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por
suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales
de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza
mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente
u homologadas por la autoridad de aplicación, conforme normas legales
vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador no realice la
prestación laboral a su cargo. Solo tributará las contribuciones
establecidas en las leyes 23.660 y 23.661".
(19) ZURETTI (h), Mario, "Ley de Contrato de Trabajo, comentada,
anotada y concordada", dirigida por Jorge Rodríguez Mancini, Ed. La Ley,
2007, t. III, p. 478, apart. C).
(20) Dice el citado artículo "Las disposiciones de esta Ley serán de
aplicación en todo el Sector Público Nacional, el que a tal efecto está
integrado por: a) Administración Nacional, conformada por la
Administración Central y los Organismos Descentralizados,
comprendiendo en estos últimos a las Instituciones de Seguridad Social.
b) Empresas y Sociedades del Estado que abarca a las Empresas del
Estado, las Sociedades del Estado, las Sociedades Anónimas con
Participación Estatal Mayoritaria, las Sociedades de Economía Mixta y
todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado
nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación
de las decisiones societarias. c) Entes Públicos excluidos expresamente
de la Administración Nacional, que abarca a cualquier organización
estatal no empresarial, con autarquía financiera, personalidad jurídica y
patrimonio propio, donde el Estado nacional tenga el control mayoritario
del patrimonio o de la formación de las decisiones, incluyendo aquellas
entidades públicas no estatales donde el Estado nacional tenga el
control de las decisiones. d) Fondos Fiduciarios integrados total o
mayoritariamente con bienes y/o fondos del Estado nacional.Serán
aplicables las normas de esta ley, en lo relativo a la rendición de cuentas
de las organizaciones privadas a las que se hayan acordado subsidios o
aportes y a las instituciones o fondos cuya administración, guarda o
conservación está a cargo del Estado nacional a través de sus
Jurisdicciones o Entidades".
(21) CS, "Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales s/ accidente ley
9688", 21/09/2004.
(22) CS, "Vizzoti, Carlos A. c. AMSA SA s/ despido", 14/09/2004.
(23) Sobre esta ver a
(24) 18 de marzo de 2020.

PANDEMIA COVID-19. UN PEQUEÑO

APORTE PARA EL ANÁLISIS DE DISTINTAS
SITUACIONES LABORALES Y DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Fontán, Oscar Alonso
Publicado en:   La Ley Online
Sumario: I. Ampliación de la emergencia sanitaria.— II. Aislamiento
social, preventivo y obligatorio ("ASPO").— III. Prohibición de despidos y
suspensiones.— IV. Ley de Riesgos de Trabajo.— V. Instituciones
relacionadas con la salud.— VI. Subsidios extraordinarios e Ingreso
Familiar de Emergencia.— VII. Una luz de ayuda para los empleadores.
Cita Online: AR/DOC/990/2020
El presente artículo intentará llevar un pequeño aporte para entender
cómo afecta la declaración de "Pandemia" por parte la Organización
Mundial de la Salud (al brote del nuevo coronavirus) a las relaciones
laborales y sus consecuencias en determinados beneficios de la
Seguridad Social.
I. Ampliación de la emergencia sanitaria
Con fecha 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud
(OMS), declaró el brote del nuevo coronavirus como una pandemia,
luego de que el número de personas infectadas por COVID-19 a nivel
global llegara a 118.554, y el número de muertes a 4.281, afectando
hasta ese momento a 110 países.
Considerando lo expuesto precedentemente el Poder Ejecutivo Nacional
establece a través del dec. 260/2020 (BO del 12/03/2020) ampliar por un
año la emergencia sanitaria, destacándose los siguientes aspectos:
— Aislamiento obligatorio
— Obligación de la población de reportar síntomas
— Suspensión de vuelos de zonas afectadas
— El Ministerio de Trabajo establecerá las condiciones de trabajo y
licencias
— El Ministerio de Educación determinará las condiciones en que se
desarrollará la escolaridad en los establecimientos públicos y privados
— Sanciones por infracción a las normas de la emergencia sanitaria
— Suspensión de eventos masivos
En lo que estrictamente aplica a nuestra materia, resaltamos lo
siguiente:
Aislamiento preventivo (art. 7º) "Deberán permanecer aisladas durante
14 días, plazo que podrá ser modificado por la Autoridad de Aplicación
según la evolución epidemiológica, las siguientes personas:
"a) Quienes revistan la condición de 'casos sospechosos'. A los fines del
presente decreto, se considera 'caso sospechoso' a la persona que
presenta fiebre y uno o más síntomas respiratorios (tos, dolor de
garganta o dificultad respiratoria) y que además, en los últimos días,
tenga historial de viaje a 'zonas afectadas' o haya estado en contacto
con casos confirmados o probables de COVID-19. La definición podrá ser
actualizada por la autoridad sanitaria, en función de la evolución
epidemiológica.
"b) Quienes posean confirmación médica de haber contraído el COVID-
19.
"c) Los 'contactos estrechos' de las personas comprendidas en los
apartados a) y b) precedentes en los términos en que lo establece la
Autoridad de Aplicación.
"d) Quienes arriben al país habiendo transitado por 'zonas afectadas'.
Estas personas deberán también brindar información sobre su itinerario,
declarar su domicilio en el país y someterse a un examen médico lo
menos invasivo posible para determinar el potencial riesgo de contagio y
las acciones preventivas a adoptar que deberán ser cumplidas, sin
excepción. No podrán ingresar ni permanecer en el territorio nacional los
extranjeros no residentes en el país que no den cumplimiento a la
normativa sobre aislamiento obligatorio y a las medidas sanitarias
vigentes, salvo excepciones dispuestas por la autoridad sanitaria o
migratoria.
"e) Quienes hayan arribado al país en los últimos 14 días, habiendo
transitado por 'zonas afectadas'. No podrán permanecer en el territorio
nacional los extranjeros no residentes en el país que no den
cumplimiento a la normativa sobre aislamiento obligatorio y a las
medidas sanitarias vigentes, salvo excepciones dispuestas por la
autoridad sanitaria o migratoria.
"En caso de verificarse el incumplimiento del aislamiento indicado y
demás obligaciones establecidas en el presente artículo, los funcionarios
o funcionarias, personal de salud, personal a cargo de establecimientos
educativos y autoridades en general que tomen conocimiento de tal
circunstancia, deberán radicar denuncia penal para investigar la posible
comisión de los delitos previstos en los artículos 205, 239 y
concordantes del Código Penal.
"Con el fin de controlar la trasmisión del COVID-19, la autoridad sanitaria
competente, además de realizar las acciones preventivas generales,
realizará el seguimiento de la evolución de las personas enfermas y el
de las personas que estén o hayan estado en contacto con las mismas".
Para el cumplimiento de lo citado precedentemente establece que (art.
12) "El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social establecerá las
condiciones de trabajo y licencias que deberán cumplir quienes se
encuentren comprendidos en las previsiones del art. 7º del presente
decreto, durante el plazo que establezca la autoridad sanitaria. También
podrán establecerse regímenes especiales de licencias de acuerdo a las
recomendaciones sanitarias".
A posteriori, mediante el dictado del dec. 287/2020 (BO del 18/3/2020)
se establecen algunas precisiones en cuanto a la Emergencia Sanitaria,
en relación con ello se modifica el ámbito de aplicación de la ley 20.680
(1974 modificada en 2014), "Ley de Abastecimiento" que establece las
normas que rigen con respecto a la compraventa, permuta y locación de
cosas muebles, obras y servicios, se elimina temporariamente, mientras
dure la emergencia, la exclusión legal (art. 1º, párr. 3º) de los agentes
económicos considerados MIPyMEs.
Por lo tanto, la citada Ley de Abastecimiento se aplicará respecto de
todos los procesos económicos, independientemente del sujeto que lo
realice, incluidas las MIPyMEs.
II. Aislamiento social, preventivo y obligatorio ("ASPO")
Ante el avance de la enfermedad a nivel mundial, se emite el dec.
297/2020 (BO del 20/03/2020) que dispone el "Aislamiento Social
Preventivo y Obligatorio" en todo el país, desde el viernes 20 hasta el
martes 31 de marzo de 2020.
Durante el lapso de tiempo citado, las personas deberán permanecer en
sus residencias habituales o en la residencia en que se encuentren a las
0 horas del día 20 de marzo, momento de inicio de la medida dispuesta,
y deberán abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo.
Los trabajadores del sector privado tendrán derecho a la percepción
total de sus ingresos habituales.
En forma excepcional el feriado del jueves 2 de abril —que se celebra en
conmemoración del Día del Veterano y de los Caídos en la Guerra de
Malvinas— se adelanta al martes 31 de marzo.
Durante la vigencia del "ASPO" se suspenden en su totalidad eventos
culturales, recreativos, deportivos, religiosos, la apertura de locales,
centros comerciales, establecimientos mayoristas y minoristas, y
cualquier otro lugar que requiera la presencia de personas.
Se prorroga la cuarentena hasta el 12 de abril, inclusive
Mediante el dec. 335/2020 (BO del 31/03/2020) se prorrogó hasta
12/04/2020 inclusive, el ASPO (Aislamiento Social Preventivo y
Obligatorio).
La presente medida entrará en vigencia a partir de su publicación en el
Boletín Oficial.
El dec. 297/2020 incorpora un primer listado de actividades esenciales:
1. Personal de salud, fuerzas de seguridad, fuerzas armadas, actividad
migratoria, servicio meteorológico nacional, bomberos y control de
tráfico aéreo.
2. Autoridades superiores de los gobiernos nacional, provinciales,
municipales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, trabajadores y
trabajadoras del sector público nacional, provincial, municipal y de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, convocados para garantizar
actividades esenciales requeridas por las respectivas autoridades.
3. Personal de los servicios de justicia de turno, conforme establezcan
las autoridades competentes.
4. Personal diplomático y consular extranjero acreditado ante el
gobierno argentino, en el marco de la Convención de Viena sobre
Relaciones Diplomáticas y la Convención de Viena de 1963 sobre
Relaciones Consulares y al personal de los organismos internacionales
acreditados ante el gobierno argentino, de la Cruz Roja y Cascos
Blancos.
5. Personas que deban asistir a otras con discapacidad; familiares que
necesiten asistencia; a personas mayores; a niños, a niñas y a
adolescentes.
6. Personas que deban atender una situación de fuerza mayor.
7. Personas afectadas a la realización de servicios funerarios, entierros y
cremaciones. En tal marco, no se autorizan actividades que signifiquen
reunión de personas.
8. Personas afectadas a la atención de comedores escolares,
comunitarios y merenderos.
9. Personal que se desempeña en los servicios de comunicación
audiovisuales, radiales y gráficos.
10. Personal afectado a obra pública.
11. Supermercados mayoristas y minoristas y comercios minoristas de
proximidad. Farmacias. Ferreterías. Veterinarias. Provisión de garrafas.
12. Industrias de alimentación, su cadena productiva e insumos; de
higiene personal y limpieza; de equipamiento médico, medicamentos,
vacunas y otros insumos sanitarios.
13. Actividades vinculadas con la producción, distribución y
comercialización agropecuaria y de pesca.
14. Actividades de telecomunicaciones, Internet fija y móvil y servicios
digitales.
15. Actividades impostergables vinculadas con el comercio exterior.
16. Recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos urbanos,
peligrosos y patogénicos.
17. Mantenimiento de los servicios básicos (agua, electricidad, gas,
comunicaciones, etc.) y atención de emergencias.
18. Transporte público de pasajeros, transporte de mercaderías,
petróleo, combustibles y GLP.
19. Reparto a domicilio de alimentos, medicamentos, productos de
higiene, de limpieza y otros insumos de necesidad.
20. Servicios de lavandería.
21. Servicios postales y de distribución de paquetería.
22. Servicios esenciales de vigilancia, limpieza y guardia.
23. Guardias mínimas que aseguren la operación y mantenimiento de
yacimientos de petróleo y gas, plantas de tratamiento y/o refinación de
petróleo y gas, transporte y distribución de energía eléctrica,
combustibles líquidos, petróleo y gas, estaciones expendedoras de
combustibles y generadores de energía eléctrica.
24. SE Casa de Moneda, servicios de cajeros automáticos, transporte de
caudales y todas aquellas actividades que el Banco Central de la
República Argentina disponga imprescindibles para garantizar el
funcionamiento del sistema de pagos.
II.1. A posteriori, mediante la Decisión Administrativa (JGM) 429/2020
(BO del 20/03/2020)
1. Industrias que realicen procesos continuos cuya interrupción implique
daños estructurales en las líneas de producción y/o maquinarias podrán
solicitar autorización a la Secretaría de Industria, Economía del
Conocimiento y Gestión Comercial Externa, para no discontinuar su
producción, reduciendo al mínimo su actividad y dotación de personal.
2. Producción y distribución de biocombustibles.
3. Operación de centrales nucleares.
4. Hoteles afectados al servicio de emergencia sanitaria. También
deberán garantizar las prestaciones a las personas que se hallaren
alojadas en los mismos a la fecha del dictado del dec. 297/2020.
5. Dotación de personal mínima necesaria para la operación de la
Fábrica Argentina de Aviones Brig. San Martín SA.
6. Las autoridades de la Comisión Nacional de Valores podrán autorizar
la actividad de una dotación mínima de personal y de la de sus
regulados, en caso de resultar necesario.
7. Operación de aeropuertos. Operaciones de garajes y
estacionamientos, con dotaciones mínimas.
8. Sostenimiento de actividades vinculadas a la protección ambiental
minera.
9. Curtiembres, con dotación mínima, para la recepción de cuero
proveniente de la actividad frigorífica.
10. Los restaurantes, locales de comidas preparadas y locales de
comidas rápidas, podrán vender sus productos a través de servicios de
reparto domiciliario, con sujeción al protocolo específico establecido por
la autoridad sanitaria. En ningún caso podrán brindar servicios con
atención al público en forma personal.
II.2. Trabajadores y trabajadoras de edificios
El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, mediante su res.
233/2020 (BO del 23/03/2020) dispone que actividad de los trabajadores
y trabajadoras de edificios, con o sin goce de vivienda, se considera
esencial hasta el 31 de marzo del año 2020.
Los empleadores de los trabajadores y trabajadoras mencionadas en el
artículo precedente, deberán establecer cronogramas de prestación de
servicios reducidos a los estrictamente necesarios y deberán otorgar los
elementos idóneos de limpieza, cuidado, seguridad y prevención, con el
objetivo de disminuir el nivel de exposición de estos trabajadores y
trabajadoras.
Para la totalidad de actividades declaradas esenciales se aclara que los
desplazamientos de las personas que realicen estas actividades se
deberán limitar al estricto cumplimiento de las actividades y servicios
considerados esenciales.
II.3. Excepciones a cumplir tareas. Licencia laboral para grupos de riesgo
El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social dispone a través de
la res. 207/2020 (BO del 17/03/2020) una licencia de trabajo para
empleados privados o estatales incluidos en distintos grupos de riesgo y
quienes deban cuidar a hijos menores, de acuerdo con el siguiente
detalle:
a) Trabajadores y trabajadoras mayores de sesenta (60) años de edad,
excepto que sean considerados "personal esencial para el adecuado
funcionamiento del establecimiento". Se considerará "personal esencial"
a todos los trabajadores del sector salud.
b) Trabajadoras embarazadas
c) Trabajadores y trabajadoras incluidos en los grupos de riesgo que
define la autoridad sanitaria nacional, que al día de publicación de la
resolución son:
— Enfermedades respiratorias crónica: enfermedad pulmonar
obstructiva crónica [EPOC], enfisema congénito, displasia
broncopulmonar, bronquiectasias, fibrosis quística y asma moderado o
severo.
— Enfermedades cardíacas: Insuficiencia cardíaca, enfermedad
coronaria, valvulopatías y cardiopatías congénitas.
— Inmunodeficiencias.
— Diabéticos, personas con insuficiencia renal crónica en diálisis o con
expectativas de ingresar a diálisis en los siguientes seis meses.
No podrá declararse personal esencial a los trabajadores comprendidos
en los incs. b) y c).
Asimismo, mientras dure la suspensión de clases en las escuelas
establecida por el Ministerio de Educación, se considerará justificada la
inasistencia del progenitor, progenitora, o persona adulta responsable a
cargo, cuya presencia en el hogar resulte indispensable para el cuidado
del niño, niña o adolescente. La persona alcanzada por esta dispensa
deberá notificar tal circunstancia a su empleador o empleadora,
justificando la necesidad y detallando los datos indispensables para que
pueda ejercerse el adecuado control. Podrá acogerse a esta dispensa
solo un progenitor o persona responsable, por hogar.
Los trabajadores y las trabajadoras alcanzados por la dispensa del deber
de asistencia al lugar de trabajo según esta resolución, cuyas tareas
habituales u otras análogas puedan ser realizadas desde el lugar de
aislamiento, deberán en el marco de la buena fe contractual, establecer
con su empleador las condiciones en que dicha labor será realizada.
En el caso de pluriempleo o de múltiples receptores de servicios, los
efectos previstos en la suspensión de que trata la presente norma
alcanzarán a los distintos contratos.
En estos casos no se afectará el derecho a la remuneración.
II.4. Reglamentación de la prestación de tareas durante la cuarentena
El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social mediante el dictado
de la res. MTESS 279/2020 (BO del 01/04/2020) establece lo siguiente:
— Los trabajadores y trabajadoras alcanzados por el "aislamiento social
preventivo y obligatorio" quedarán dispensados del deber de asistencia
al lugar de trabajo. Cuando sus tareas u otras análogas puedan ser
realizadas desde el lugar de aislamiento deberán en el marco de la
buena fe contractual, establecer con su empleador las condiciones en
que dicha labor será realizada.
— Los trabajadores y trabajadoras que presten servicios en las
actividades descriptas en el art. 6º del dec. 297/2020 y sus
reglamentaciones (ver nuestro memo 42 de fecha 24/03/2020), serán
considerados "personal esencial" en los términos de la resolución del
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social 207 de fecha 16 de
marzo de 2020. La continuidad de tales actividades en estas
circunstancias constituye una exigencia excepcional de la economía
nacional (art. 203, LCT 20.744 t.o. 1976 y sus modificatorias).
— Están incluidos dentro del concepto de trabajadores y trabajadoras
quienes presten servicios de forma continua bajo figuras no
dependientes como las locaciones de servicio reguladas por el dec. 1109
del 28 de diciembre de 2017, aquellas otras que se desarrollen en forma
análoga dentro del sector privado, las prestaciones resultantes de becas
en lugares de trabajo y las pasantías, como así también las residencias
médicas comprendidas en la ley 22.127 y los casos de pluriempleo o de
múltiples receptores de servicios.
— La reorganización de la jornada de trabajo a efectos de garantizar la
continuidad de la producción de las actividades declaradas esenciales en
condiciones adecuadas de salubridad en consonancia con los protocolos
establecidos por la autoridad sanitaria, será considerado un ejercicio
razonable de las facultades del empleador.
— La necesidad de contratación de personal mientras dure la vigencia
del "aislamiento social preventivo y obligatorio", deberá ser considerada
extraordinaria y transitoria en los términos del art. 99 de la Ley de
Contrato de Trabajo (t.o. 1976 y sus modificatorias).
— La abstención de concurrir al lugar de trabajo —que implica la
prohibición de hacerlo salvo en los casos de excepción previstos no
constituye un día descanso, vacacional o festivo, sino de una decisión de
salud pública en la emergencia, de tal modo que no podrán aplicarse
sobre las remuneraciones o ingresos correspondientes a los días
comprendidos en esta prohibición suplementos o adicionales previstos
legal o convencionalmente para "asuetos", excepto en aquellos casos en
que dicha prohibición coincida con un día festivo o feriado previsto legal
o contractualmente.
Se deroga en su totalidad la res. MTESS 219/2020 y toda otra disposición
que se oponga a la presente.
La presente medida comenzará a regir desde la entrada en vigor de la
res. 219 de fecha 20 de marzo de 2020 del Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social, y mientras dure la emergencia sanitaria
impuesta con el fin de proteger la salud pública.
Por lo tanto, su vigencia es a partir del 01/04/2020 y su aplicación a
partir del 20/03/2020.
III. Prohibición de despidos y suspensiones
A través del dec. 329/2020 (BO del 31/03/2020) se prohíben los despidos
sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y
fuerza mayor por el plazo de sesenta (60) días contados a partir de la
fecha de publicación del presente decreto en el Boletín Oficial.
Misma prohibición rige para las suspensiones por las causales de fuerza
mayor o falta o disminución de trabajo por el plazo de sesenta (60) días,
contados a partir de la fecha publicación del presente decreto en el
Boletín Oficial.
Quedan exceptuadas de esta prohibición las suspensiones efectuadas en
los términos del art. 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo que
establece:
"Se considerará prestación no remunerativa las asignaciones en dinero
que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación
laboral y que se fundaren en las causales de falta o disminución de
trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente
comprobada, pactadas individual o colectivamente u homologadas por la
autoridad de aplicación, conforme normas legales vigentes, y cuando en
virtud de tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a
su cargo. Sólo tributará las contribuciones establecidas en las Leyes
Números 23.660 y 23.661".
Los despidos y las suspensiones que se dispongan en violación de lo
dispuesto en el presente decreto, no producirán efecto alguno,
manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus
condiciones actuales.
El presente decreto entrará en vigencia a partir del día de su publicación
en el Boletín Oficial.
IV. Ley de Riesgos de Trabajo
La Superintendencia de Riesgos de Trabajo dictó la res. (SRT) 21/2020
(BO del 17/03/2020) que establece el procedimiento para informa a las
ART la situación de teletrabajo de sus dependientes.
Los empleadores que habiliten a sus trabajadores a realizar su
prestación laboral desde su domicilio particular en el marco de la
emergencia sanitaria dispuesta por el dec. 260 de fecha 12 de marzo de
2020 deberán denunciar a la Aseguradora de Riesgos de Trabajo (ART) a
la que estuvieran afiliados, el siguiente detalle:
— Nómina de trabajadores afectados (apellido, nombre y CUIL).
— Domicilio donde se desempeñará la tarea y frecuencia de la misma
(cantidad de días y horas por semana).
El domicilio denunciado será considerado como ámbito laboral a todos
los efectos de la ley 24.557 sobre riesgos del trabajo.
A posteriori, la Gerencia General de la Superintendencia de Riesgos de
Trabajo dictó la res. (SRT-GG) 05/2020 (BO del 28/03/2020) donde se
establecen recomendaciones especiales para el desempeño de los
trabajadores exceptuados del aislamiento social, preventivo y obligatorio
para el cumplimiento de su labor, así como para su desplazamiento
hacia y desde el lugar de trabajo, buenas prácticas en el uso de los
elementos de protección personal y sobre la colocación de protección
respiratoria.
V. Instituciones relacionadas con la salud
El Poder Ejecutivo Nacional establece una reducción de las
contribuciones patronales que se destinan al SIPA por un plazo de 90
días, con vigencia a partir del 21/03/2020, para los empleadores
pertenecientes a los servicios, establecimientos e instituciones
relacionadas con la salud y, por el mismo plazo, se disponen menores
alícuotas del impuesto sobre los débitos y créditos en las transacciones
financieras
V.1. Disminución contribuciones patronales
El Poder Ejecutivo, mediante el dec. 300/2020 (BO del 20/03/2020),
establece por un plazo de noventa (90) días una reducción del noventa y
cinco por ciento (95%) de la alícuota prevista en el art. 19 de la ley
27.541, que se destine al Sistema Integrado Previsional Argentino,
aplicable a los empleadores pertenecientes a los servicios,
establecimientos e instituciones relacionadas con la salud, cuyas
actividades, identificadas en los términos del "Clasificador de
Actividades Económicas (CLAE)" aprobado por la res. gral. (AFIP) 3537
del 30 de octubre de 2013 o aquella que la reemplace en el futuro, se
detallan en el siguiente cuadro:
CLAE Descripción
651 Únicamente 651310 (Obras sociales) y 651110 (Servicios de
seguros de salud -incluye medicina prepaga y mutuales de
salud-)
861 Servicios de hospitales
862 Servicios de atención ambulatoria realizados por médicos y
odontólogos
863 Servicios de prácticas de diagnóstico y tratamiento; servicios
integrados de consulta, diagnóstico y tratamiento
864 Servicios de emergencias y traslados
869 Servicios relacionados con la salud humana n.c.p.
870 Servicios sociales con alojamiento
880 Servicios sociales sin alojamiento
949 Únicamente 949990 (Servicios de asociaciones n.c.p.)
Se faculta a la Administración Federal de Ingresos Públicos, a identificar
las categorías del personal del servicio de salud que resultan alcanzados
por las previsiones.
V.2. Alícuotas del impuesto sobre los débitos y créditos en las
transacciones financieras
Asimismo, y por el mismo plazo citado en el punto 1, se establece que
las alícuotas del impuesto sobre los créditos y débitos en cuentas
bancarias y otras operatorias serán del dos con cincuenta centésimos
por mil (2,50‰) y del cinco por mil (5‰), para los créditos y débitos en
cuenta corriente y para las restantes operaciones referidas en el primer
párrafo del art. 7º del dec. 380 del 29 de marzo de 2001 y sus
modificatorios, respectivamente.
VI. Subsidios extraordinarios e Ingreso Familiar de Emergencia
VI.1. Ingreso familiar de emergencia
El Poder Ejecutivo Nacional mediante dec. 310/2020 (BO del
24/03/2020), con vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial,
la creación de un "Ingreso Familiar de Emergencia" (IFE) como una
prestación monetaria no contributiva de carácter excepcional destinada
a compensar la pérdida o grave disminución de ingresos de personas
afectadas por la situación de emergencia sanitaria declarara por el dec.
260/2020 y demás normas modificatorias y complementarias.
Tienen derecho a la percepción del citado "IFE" las personas que se
encuentren desocupadas; se desempeñen en la economía informal; sean
monotributistas inscriptos en las categorías "A" y "B"; monotributistas
sociales y trabajadores y trabajadoras de casas particulares, siempre
que cumplan con los siguientes requisitos:
a) Ser argentino o argentina nativo/a o naturalizado/a y residente con
una residencia legal en el país no inferior a DOS (2) años.
b) Tener entre 18 y 65 años de edad.
c) No percibir el o la solicitante o algún miembro de su grupo familiar, si
lo hubiera, ingresos por:
— Trabajo en relación de dependencia registrado en el sector público o
privado.
— Monotributistas de categoría "C" o superiores y régimen de
autónomos.
— Prestación por desempleo.
— Jubilaciones, pensiones o retiros de carácter contributivo o no
contributivo, sean nacionales, provinciales, municipales o de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
— Planes sociales, salario social complementario, Hacemos Futuro,
Potenciar Trabajo u otros programas sociales nacionales, provinciales o
municipales, a excepción de los ingresos provenientes de la Asignación
Universal por Hijo o Embarazo o PROGRESAR.
La prestación por este Ingreso Familiar de Emergencia será de pesos
diez mil ($10.000), lo podrá percibir un solo integrante del grupo familiar
y se abonará por única vez en el mes de abril del corriente año.
El Ingreso Familiar de Emergencia deberá ser solicitado ante la
Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) conforme el
procedimiento que determine la reglamentación. Los datos consignados
en la solicitud tendrán carácter de Declaración Jurada por parte del
solicitante.
La Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES), en forma
previa al otorgamiento de la prestación instituida en el presente decreto,
realizará evaluaciones socioeconómicas y patrimoniales sobre la base de
criterios objetivos que fije la reglamentación, con el fin de corroborar la
situación de real necesidad del individuo y de su grupo familiar.
La Secretaría de Seguridad Social dependiente del Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social y a la Administración Nacional de la
Seguridad Social (ANSES) a dictaran las normas aclaratorias y
complementarias que fueran necesarias para la aplicación de lo
dispuesto en el presente decreto.
En función a lo dicho en el párrafo anterior el Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social (MTESS) 8/2020 (BO del 31/03/2020), para
analizar las pautas y criterios generales que se aplicarán para analizar la
compatibilidad del IFE con planes sociales y programas de empleo
otorgados por otras jurisdicciones.
Compatibilidades. Aclárese que el IFE es compatible con la percepción
de ingresos provenientes de la Asignación Universal por Hijo o por
Embarazo para Protección Social, de asignaciones familiares
correspondiente al subsistema contributivo para personas inscriptas en
el Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes, de asignaciones
familiares para los trabajadores y trabajadoras del Régimen Especial de
Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares y del
programa PROGRESAR.
Grupo familiar. Entiéndase por grupo familiar, a los fines de la presente,
al compuesto por el o la solicitante, su cónyuge o conviviente y sus hijos
menores de 18 años, o sin límite de edad en el caso de hijos con
discapacidad, si los hubiere.
El grupo familiar podrá considerarse unipersonal por declaración jurada
del solicitante.
Cuando el solicitante tenga menos de 25 años, deberá acreditar un
domicilio de residencia distinto al de sus padres para que se lo asimile a
un grupo familiar unipersonal. En su defecto, el grupo familiar se
considerará compuesto por el o la solicitante y sus padres a los efectos
de los requisitos y demás condicionalidades establecidas en el presente.
Evaluación socioeconómica y patrimonial. Determínese que no se
considerará configurada la situación de real necesidad, a que refiere el
art. 5º del decreto 310 de fecha 23 de marzo de 2020, cuando el
solicitante o algún miembro de su grupo familiar, si lo hubiera, se
encuentre comprendido en alguno de los siguientes supuestos:
a) Haber percibido una suma de ingresos en los últimos seis (6) meses
cuyo promedio mensual supere el monto equivalente a dos (2) veces el
Salario Mínimo Vital y Móvil, establecido en el art. 139 de la ley 24.013.
b) Haber realizado gastos y/o consumos efectuados con tarjetas de
crédito y/o débito que superen en más del SETENTA POR CIENTO (70%)
de los ingresos calculados de acuerdo con las pautas del inc. a).
c) Haber obtenido o disponer rentas financieras que totalicen un monto
superior a pesos sesenta y seis mil novecientos diecisiete $66.917 para
el periodo fiscal 2018.
d) Haber efectuado una manifestación patrimonial en las declaraciones
juradas del Impuesto sobre los Bienes Personales que supere cuatro (4)
veces el importe anualizado del ingreso previsto en el inc. a), y/o la
tenencia de bienes informados por la Dirección Nacional de los Registros
Nacionales de la Propiedad Automotor y de Créditos Prendarios que
supere uno coma cinco (1,5) veces el importe anualizado del referido
ingreso, y/o la tenencia de bienes informados por la Administración
Nacional de Aviación Civil, y/o la tenencia de embarcaciones.
La Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) podrá
requerir a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) la
información necesaria para poder efectuar la evaluación dispuesta.
En el caso de un grupo familiar que ya percibe Asignación Universal por
Hijo o Asignación por Embarazo para Protección Social, el IFE se abonará
a los titulares de dichos beneficios de forma automática, sin que deba
mediar solicitud previa, en virtud de que se presume la situación de real
necesidad referida precedentemente, sin perjuicio de los controles que
el organismo de aplicación realice con posterioridad al otorgamiento y
de la procedencia del recupero por sumas percibidas indebidamente,
conforme a lo estipulado en el punto 8º de la presente.
Notificación a los solicitantes. La Administración Nacional de la
Seguridad Social (ANSES) notificará, por los medios que esta arbitre, si el
solicitante reúne la totalidad de los requisitos exigidos para percibir el
IFE, en virtud de los resultados de la evaluación efectuada, informando,
en caso de denegatoria, la circunstancia de exclusión comprobada.
Otorgamiento y pago. El IFE será otorgado a un sólo (1) integrante del
grupo familiar.
En el caso de un grupo familiar que ya percibe Asignación Universal por
Hijo para Protección Social, Asignación por Embarazo para Protección
Social o asignación familiar correspondiente al subsistema contributivo
para las personas inscriptas en el Régimen Simplificado para Pequeños
Contribuyentes, la prestación del IFE se abonará a los titulares de dichos
beneficios.
El IFE se otorgará y abonará preferentemente a la solicitante mujer,
cuando la prestación sea solicitada por más de un miembro del grupo
familiar.
El IFE se abonará a través de una transferencia bancaria en la cuenta
bancaria del solicitante, siempre y cuando fuera posible este canal. En
su defecto, el pago se gestionará a través de otras modalidades que
Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) disponga, entre
ellas, la de "Punto Efectivo" de la Red Link del Banco de la Nación
Argentina y la de modalidad "automatizada" del Correo Argentino.
VI.2. Subsidio extraordinario
Mediante el dictado del dec. 309/2020 (BO del 24/03/2020) el Poder
Ejecutivo Nacional dispone otorgar un subsidio extraordinario por un
monto máximo de pesos tres mil ($3.000); que se abonará por única vez
en el mes de abril de 2020 a determinados sujetos que habitan el
territorio nacional y que reúnan las siguientes condiciones:
a) Los beneficiarios y beneficiarias de las prestaciones previsionales del
Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) a que refiere la ley
24.241, sus modificatorias y complementarias.
b) Los beneficiarios y beneficiarias de la Pensión Universal para el Adulto
Mayor, instituida en el art. 13 de la ley 27.260 y sus modificatorias.
c) Los beneficiarios y beneficiarias de pensiones no contributivas por
vejez, invalidez, madres de siete (7) hijos o hijas o más, y demás
pensiones graciables cuyo pago se encuentra a cargo de la ANSES.
Para las prestaciones previsionales incluidas en el punto a. citado
precedentemente, el subsidio extraordinario será abonado a quienes
perciban un único beneficio y este se encuentre en curso de pago en el
mismo mensual en que se liquidará dicho subsidio. Para aquellos
titulares que perciben hasta el haber mínimo que garantiza el art. 125
de la ley 24.241, el subsidio extraordinario será equivalente a pesos tres
mil ($3.000) y, para aquellos y aquellas que perciban un haber superior
al mínimo, será igual a la cantidad necesaria hasta alcanzar la suma de
pesos dieciocho mil ochocientos noventa y uno con cuarenta y nueve
centavos ($18.891,49).
En cuanto a los beneficios de pensión, cualquiera sea la cantidad de
copartícipes, estos deberán ser considerados como un único titular a los
fines del derecho al subsidio extraordinario establecido mediante el
presente decreto, percibiendo cada copartícipe idéntica proporción que
aquella con la que se liquida su beneficio.
Asimismo se dispone un subsidio extraordinario, por única vez, por un
monto equivalente a las sumas puestas al pago en el mes de marzo de
2020 correspondientes a las Asignaciones Universales por Hijo y por
Embarazo para Protección Social, que se abonará en el mes de marzo
del corriente año calendario a las mujeres embarazadas y a aquellos
niños, niñas y adolescentes residentes en la República Argentina; que
pertenezcan a grupos familiares que se encuentren desocupados o se
desempeñen en la economía informal.
Los subsidios extraordinarios que se otorgan por el decreto bajo análisis
no serán susceptibles de descuento alguno ni computables para ningún
otro concepto.
La Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) podrá dictar
las normas aclaratorias y complementarias necesarias para la
implementación del presente decreto.
VII. Una luz de ayuda para los empleadores
VII.1. Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción
Mediante el decreto de necesidad y urgencia 332/2020 (BO del
01/04/2020) se crea el Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo
y la Producción para empleadores y trabajadores afectados por la
emergencia sanitaria.
Se crea el Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la
Producción para empleadores y empleadoras, y trabajadores y
trabajadoras afectados por la emergencia sanitaria.
El Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción
consistirá en la obtención de uno o más de los siguientes beneficios:
a) Postergación o reducción de hasta el noventa y cinco por ciento (95%)
del pago de las contribuciones patronales al Sistema Integrado
Previsional Argentino.
b) Asignación Compensatoria al Salario: Asignación abonada por el
Estado para todos los trabajadores y las trabajadoras en relación de
dependencia del sector privado, comprendidos en el régimen de
negociación colectiva en los términos de la ley 14.250 (t.o. 2004) y sus
modificaciones, para empresas de hasta cien (100) trabajadoras y
trabajadores.
c) REPRO Asistencia por la Emergencia Sanitaria: Suma no contributiva
respecto al Sistema Integrado Previsional Argentino abonada por el
Estado para las y los trabajadores en relación de dependencia del sector
privado, comprendidos y comprendidas en el régimen de negociación
colectiva en los términos de la ley 14.250 (texto ordenado 2004) y sus
modificaciones en empleadores y empleadoras que superen los cien
(100) trabajadores y trabajadoras.
d) Sistema integral de prestaciones por desempleo: las y los
trabajadores que reúnan los requisitos previstos en las leyes 24.013 y
25.371 accederán a una prestación económica por desempleo conforme
las consideraciones estipuladas en el art. 11 del presente decreto.
Los sujetos alcanzados por la presente norma podrán acogerse a los
beneficios estipulados en los incs. a), b) y c) del art. 2º del presente
decreto en la medida en que den cumplimiento con uno o varios de los
siguientes criterios:
a) Actividades económicas afectadas en forma crítica en las zonas
geográficas donde se desarrollan.
b) Cantidad relevante de trabajadores y trabajadoras contagiadas por el
COVID 19 o en aislamiento obligatorio o con dispensa laboral por estar
en grupo de riesgo u obligaciones de cuidado familiar relacionadas al
COVID 19.
c) Sustancial reducción en sus ventas con posterioridad al 20 de marzo
de 2020.
Se encuentran excluidos de los beneficios del presente decreto aquellos
sujetos que realizan las actividades y servicios declarados esenciales en
la emergencia sanitaria y cuyo personal fue exceptuado del
cumplimiento del "aislamiento social, preventivo y obligatorio",
conforme las prescripciones del art. 6º del dec. 297/2020 y de la
decisión administrativa 429/2020 y sus eventuales ampliaciones, así
como todas aquellas otras que sin encontrarse expresamente
estipuladas en las normas antedichas no exterioricen indicios concretos
que permitan inferir una disminución representativa de su nivel de
actividad.
La Jefatura de Gabinete de Ministros establecerá los criterios objetivos,
sectores de actividad y demás elementos que permitan determinar las
asistencias previstas en el presente decreto.
Art. 6º.— Los sujetos que cumplan con los requisitos establecidos en el
art. 3º del presente decreto, y de conformidad con lo dispuesto en el art.
4º del mismo, accederán a uno de los siguientes beneficios en materia
de las obligaciones emanadas del sistema de seguridad social:
a) Postergación de los vencimientos para el pago de las contribuciones
patronales al Sistema Integrado Previsional Argentino.
b) Reducción de hasta el noventa y cinco por ciento (95%) de las
contribuciones patronales al Sistema Integrado Previsional Argentino
devengadas durante el mes de abril de 2020. El beneficio de la
reducción será establecido por la Jefatura de Gabinete de Ministros en
función de los parámetros que defina la normativa a dictarse según lo
establecido en el art. 3º.
El beneficio estipulado en el inc. b) del presente artículo será para
empleadores y empleadoras cuyo número total de trabajadoras y
trabajadores en relación de dependencia, al 29 de febrero de 2020, no
supere la cantidad de SESENTA (60). Aquellos empleadores y
empleadoras, cuya plantilla de personal en relación de dependencia
supere dicha cantidad, en las condiciones allí establecidas, deberán, a
los efectos de gozar del mencionado beneficio, promover el
Procedimiento Preventivo de Crisis de Empresas previsto en el Capítulo
6 del Título III de la ley 24.013, con los alcances y limitaciones que
establezca la reglamentación.
Instrúyese a la Administración Federal de Ingresos Públicos a disponer
vencimientos especiales para el pago de las contribuciones patronales al
Sistema Integrado Previsional Argentino devengadas durante los meses
de marzo y abril del año en curso, y facilidades para el pago de las
mismas, a los fines de la postergación establecida en el inc. a) del art. 6º
del presente decreto aplicable a los empleadores y empleadoras que
defina la normativa a dictarse según lo establecido en el art. 3º.
La Asignación Compensatoria al Salario consistirá en una suma abonada
por la Administración Nacional de la Seguridad Social para todos o parte
de las y los trabajadores comprendidos en el régimen de negociación
colectiva (ley 14.250 [t.o. 2004] y sus modificaciones) para el caso de
empleadores o empleadoras de hasta cien (100) trabajadores o
trabajadoras, y que cumplan con los requisitos establecidos en el art. 3º
del presente decreto, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 4º del
mismo. El monto de la asignación se determinará de acuerdo con los
siguientes parámetros:
a) Para los empleadores y empleadoras de hasta veinticinco (25)
trabajadores o trabajadoras: cien por ciento (100%) del salario bruto,
con un valor máximo de UN (1) Salario Mínimo Vital y Móvil vigente.
b) Para los empleadores o empleadoras de veintiséis (26) a sesenta (60)
trabajadores o trabajadoras: cien por ciento (100%) del salario bruto,
con un valor máximo de hasta un setenta y cinco por ciento (75%) del
Salario Mínimo Vital y Móvil vigente.
c) Para los empleadores o empleadoras de sesenta y un (61) a cien
(100) trabajadores o trabajadoras: cien por ciento (100%) del salario
bruto, con un valor máximo de hasta un cincuenta (50%) del Salario
Mínimo Vital y Móvil vigente.
Esta Asignación Compensatoria al Salario se considerará a cuenta del
pago de las remuneraciones del personal afectado, debiendo los
empleadores o empleadoras, abonar el saldo restante de aquellas hasta
completar las mismas. Dicho saldo se considerará remuneración a todos
los efectos legales y convencionales.
Al solicitar el beneficio, el o la empleadora deberá retener la parte
correspondiente a los aportes al Sistema Integrado Previsional Argentino
y obra social y el aporte al Instituto Nacional de Servicios Sociales para
Jubilados y Pensionados (INSSJP).
En caso que el empleador o la empleadora suspenda la prestación
laboral el monto de la asignación se reducirá en un veinticinco por
ciento (25%) y podrá ser considerada como parte de la prestación no
remunerativa definida en los términos del art. 223 bis de la Ley de
Contrato de Trabajo 20.744 t.o. 1976 y sus modificaciones.
El Programa REPRO Asistencia por la Emergencia Sanitaria consistirá en
una asignación no contributiva respecto al Sistema Integrado Previsional
Argentino a trabajadoras y trabajadores a través del Programa de
Recuperación Productiva a cargo del Ministerio de Trabajo, Empleo y
Seguridad Social, para empresas no incluidas en el art. 8º y que cumplan
con los requisitos establecidos en el art. 3º del presente decreto y de
conformidad con lo dispuesto en el art. 4º del mismo.
La prestación por trabajador tendrá un mínimo de pesos seis mil
($6.000) y un máximo de pesos diez mil ($10.000). A dichos efectos la
Autoridad de Aplicación constituirá un nuevo Programa de Recuperación
Productiva diferenciado y simplificado, manteniendo vigencia la res. 25
de fecha 28 de septiembre de 2018 de la ex Secretaría de Gobierno de
Trabajo y Empleo, del entonces Ministerio de Producción y Trabajo, en
todo lo que resulte compatible.
Elévanse durante el periodo que establezca la Jefatura de Gabinete de
Ministros, los montos de las prestaciones económicas por desempleo a
un mínimo de pesos seis mil ($6.000) y un máximo de pesos diez mil
($10.000).
Deléganse en el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social las
facultades para modificar la operatoria del Sistema integral de
prestaciones por desempleo.
Las empleadoras y empleadores alcanzados por los beneficios
establecidos en el art. 2º deberán acreditar ante la Administración
Federal de Ingresos Públicos, la nómina del personal alcanzado y su
afectación a las actividades alcanzadas.
El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social:
a) Considerará la información y documentación remitidas por la
empresa.
b) Podrá relevar datos adicionales que permitan ampliar y/o verificar los
aportados inicialmente y solicitar la documentación que estime
necesaria.
c) Podrá disponer la realización de visitas de evaluación a la sede del
establecimiento, a efectos de ratificar y/o rectificar conclusiones.
El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, la Administración
Federal de Ingresos Públicos y la Administración Nacional de la
Seguridad Social podrán dictar las normas operativas necesarias para la
efectiva aplicación de lo dispuesto en el presente decreto.
El presente decreto resultará de aplicación respecto de los resultados
económicos de las empresas ocurridos entre el 20 de marzo y el 30 de
abril de 2020, inclusive.
Facúltase al Poder Ejecutivo Nacional a extender la vigencia del presente
decreto.
La presente medida entrará en vigencia en el día de su publicación en el
Boletín Oficial (01/04/2020).
Dése cuenta a la Comisión Bicameral Permanente del Honorable
Congreso de la Nación.
VII.2. Programa de Recuperación Productiva (REPRO)
Ante un panorama de salud, laboral y recesivo en lo productivo-
comercial tan complejo el Ministerio de Trabajo recordó que, en el año
2002, cuando en el país transitábamos una gran crisis socio-económica,
mediante la res. del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social
481 (BO del 15/07/2002) se creó el Programa de Recuperación
Productiva (REPRO).
La ley 27.264 (BO del 01/08/2016) eleva la normativa del programa de
Reglamentación a Ley.
A partir de este momento, a través del REPRO se brinda a los
trabajadores de las empresas privadas adheridas al programa un
beneficio económico tendiente a que el trabajador alcance el salario
mínimo de convenio correspondiente a su actividad mediante el pago
directo de un monto —que no podrá superar el equivalente al salario
mínimo, vital y móvil actualizado a la fecha de otorgamiento— y por un
plazo de hasta 12 meses, de forma directa por parte de la ANSeS.
Además, se establece que la suma fija mensual máxima se elevará en
un 50% en los casos que se trate de micro, pequeñas y medianas
empresas (MIPyMEs) según los términos del art. 1º de la ley 25.300 (BO
del 07/09/2000) y sus normas complementarias. Y se instruye al MTESS
a realizar todas las acciones necesarias para que el acceso a los
beneficios del Programa de Recuperación Productiva (REPRO) pueda
realizarse mediante trámite simplificado para estos entes pequeños,
adoptando todas las medidas necesarias para que el acceso a los
beneficios se haga efectivo con celeridad.
Para acceder a este beneficio, las empresas deben acreditar la situación
de crisis por la que atraviesan estipulando las acciones que piensan
desarrollar para su recuperación y comprometerse a mantener la
nómina total de trabajadores.
La presentación de la solicitud de adhesión, la tramitación del beneficio
y su otorgamiento son totalmente gratuitos.
A continuación, destacaremos los aspectos más importantes del
programa a en virtud de las normas que lo regulan:
VII.3. Monto de la ayuda económica
Según lo establece el art. 2º de la Ley es una suma fija mensual máxima
para los beneficios dispuestos por el programa y se elevará en un
cincuenta por ciento (50%) en los casos que se trate de Micro, Pequeñas
y Medianas Empresas (MIPyMES), según los términos del art. 1º de la ley
25.300 y sus normas complementarias.
El monto de la ayuda económica mensual será de hasta un monto
equivalente al salario mínimo, vital y móvil. Tal monto máximo se
elevará en un cincuenta por ciento (50%) cuando se trate de micro,
pequeñas y medianas empresas (MIPyMES).
El monto de la ayuda económica mensual en ningún caso podrá exceder
la remuneración neta mensual a percibir por los trabajadores.
La ayuda económica mensual será abonada en forma directa y
personalizada a los trabajadores destinatarios a través de una tarjeta
magnética emitida por el Banco de la Nación Argentina, salvo cuando no
resulte operativamente viable, en cuyo caso se adoptarán los
mecanismos acordados por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad
Social con la Administración Nacional de la Seguridad SOCIAL para el
pago directo de ayudas económicas a personas humanas.
VII.4. Plazo
La ayuda será por un plazo de doce (12) meses
Este plazo máximo del beneficio, podrá extenderse ante circunstancias
excepcionales y/o especiales debidamente fundadas y acreditadas.
VII.5. Autoridad de aplicación
El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social es el encargado de
realizar todas las acciones necesarias para que el acceso a los beneficios
del Programa de Recuperación Productiva se pueda realizar mediante un
trámite simplificado para las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas,
adoptando todas las medidas necesarias para que el acceso a los
beneficios se haga efectivo con celeridad.
VII.6. Beneficiaros
El beneficio del Programa de Recuperación Productiva (REPRO) se
otorgará por razones de índole objetiva, debidamente constatadas y
analizadas, que afecten particularmente a una empresa, sector o región,
y pongan en riesgo la situación de empleo de trabajadores.
VII.7. Exclusiones
No podrán ser beneficiarias del Programa de Recuperación Productiva
(REPRO) las empresas que se encuentren incluidas en el Registro Público
de Empleadores con Sanciones Laborales (REPSAL), instituido por la Ley
26.940.
VII.8. Trabajadores que se incluyen
Las empresas beneficiarias podrán incluir trabajadores que:
a) Tengan como mínimo dieciocho (18) años de edad;
b) Tengan Documento Nacional de Identidad (DNI) y Código Único de
Identificación Laboral (CUIL);
c) No registren una relación de empleo público vigente;
d) No se encuentren registrados como empleadores activos.
VII.9. Obligaciones de las empresas
Las empresas beneficiarias del programa tendrán las siguientes
obligaciones:
a) Abonar a los trabajadores incluidos en el Programa, el suplemento en
dinero necesario para alcanzar el salario vigente establecido para la
categoría de que se trate en el Convenio Colectivo de Trabajo aplicable a
la actividad correspondiente y cumplir, en legal tiempo y forma, con las
obligaciones laborales y previsionales correspondientes. La ayuda
económica mensual a cargo del Ministerio de Trabajo, Empleo y
Seguridad Social deberá ser contabilizada por las empresas como parte
de la remuneración del trabajador para el cálculo de las contribuciones
patronales y los aportes personales a ingresar a los institutos de la
Seguridad Social.
b) Abstenerse de disponer despidos sin causa o por razones de fuerza
mayor durante su inclusión en el Programa, sin perjuicio de tenerse en
consideración las situaciones particulares de las empresas que tengan
empleados sujetos al régimen de contrato de trabajo de temporada,
estrictamente vinculada con la actividad que las empresas desarrollen,
situación que deberá ser fehacientemente comunicada y acreditada por
las empresas al momento de su adhesión.
c) Informar y presentar el acta acuerdo homologada en sede
administrativa, cuando dispusieran la suspensión y/o reducción de
jornada del personal.
d) Brindar toda información que les sea requerida por el Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social, o por los órganos de control,
relacionada con su participación en el Programa.
e) Permitir la realización de las acciones de seguimiento, supervisión y
fiscalización previstas por el Programa.
f) Solicitar la baja de la ayuda económica mensual asignada por el
Programa respecto de aquellos trabajadores a los cuales les
g) interrumpan el pago de la remuneración.
h) Solicitar la baja del beneficio cuando no puedan cumplir con las
obligaciones previstas por el Programa.
VII.10. Tramitación de la adhesión y participación del programa
La tramitación de la adhesión y la participación en el programa tienen
en todo su proceso carácter gratuito, no siendo necesaria la intervención
de intermediarios para ningún fin, se inicia vía web a través del servicio
TAD - Trámites a Distancia en el link:
(https://tramitesadistancia.gob.ar/tramitesadistancia/inicio-publico)
VII.11. Instrumentación del programa
El programa se instrumentará a través de las siguientes modalidades
procedimentales:
a) REPRO Régimen General - Régimen General para personas humanas o
jurídicas;
b) REPRO MIPyME - Régimen Simplificado para micro, pequeñas y
medianas empresas.
VII.12. Procedimiento para empresas participantes del REPRO Régimen
General
Las empresas interesadas en participar del Programa de Recuperación
Productiva (REPRO) - Régimen General deberán completar y presentar
los siguientes formularios y la documentación complementaria indicada
en tales formularios:
a) Solicitud de Adhesión REPRO Régimen General;
b) Informe Socio Económico Laboral Personas Jurídicas o Informe Socio
Económico Laboral PERSONAS HUMANAS, según corresponda, suscripto
por Contador Público Nacional y cuya firma se encuentre certificada por
el respectivo Consejo Profesional de Ciencias Económicas.
c) Planilla de Trabajadores.
VII.13. Procedimiento para MIPyMES participantes del REPRO MIPyMES
Las micro, pequeñas y medianas empresas interesadas en participar del
Programa de Recuperación Productiva (REPRO) - MIPyME deberán
completar y presentar los siguientes formularios y la documentación
complementaria indicada en tales formularios:
a) Solicitud de Adhesión REPRO MIPyME;
b) Informe Socio Económico Laboral Personas Jurídicas o Informe Socio
Económico Laboral Personas Humanas, según corresponda, suscripto por
Contador Público Nacional y cuya firma se encuentre certificada por el
respectivo Consejo Profesional de Ciencias Económicas, y
c) Planilla de Trabajadores.
VII.14. Formularios y documentación complementaria
Las empresas deberán presentar los formularios y la documentación
complementaria a través de la plataforma "Trámites a Distancia" (TAD)
del sistema de Gestión Documental Electrónica (GDE), respetando el
formato indicado.
La información consignada en los formularios y documentación
complementaria revestirá carácter de declaración jurada.
VII.15. Extensión del plazo
Vencido el plazo de otorgamiento del beneficio, las empresas adheridas
podrán solicitar su extensión, presentando la documentación detallada
en el formulario Solicitud de Adhesión REPRO Régimen General,
apartado: Solicitud de Extensión, o en el formulario Solicitud de
Adhesión REPRO MIPyME, apartado: Solicitud de Extensión, según
corresponda.
VII.16. Evaluación de las solicitudes
Las solicitudes de adhesión y la documentación complementaria
presentadas por las empresas serán evaluadas técnica, económico y
financieramente por la Coordinación REPRO, dependiente de la
Secretaría de Trabajo, a los fines de corroborar la necesidad y
pertinencia del beneficio. Los informes de evaluación deberán contener
una ponderación objetiva de los motivos indicados por la empresa que
fundamentan el pedido de inclusión en el Programa y de las acciones
que realizará para revertir la situación de crisis. De igual modo serán
evaluadas las solicitudes de extensión del beneficio, en este caso la
empresa deberá acreditar la adopción de las medidas informadas en la
primera solicitud de adhesión aprobada.
La Coordinación REPRO podrá relevar datos adicionales que permitan
ampliar y/o verificar los aportados por las empresas solicitantes, así
como también disponer la realización de visitas de evaluación a la sede
del establecimiento por parte de técnicos del Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social, a efectos de ratificar y/o rectificar
conclusiones y recabar cualquier nueva información considerada
relevante a los fines de la evaluación de la propuesta.
VII.17. Aprobación y extensión del beneficio
El otorgamiento y la extensión del beneficio del Programa de
Recuperación Productiva (REPRO) serán aprobados mediante resolución
del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, en la cual se fijará
el plazo del beneficio, la cantidad de trabajadores destinatarios y el
monto de la ayuda económica mensual a abonar a los trabajadores.
VII.18. Incumplimientos
El incumplimiento por parte de las empresas beneficiarias de las
obligaciones previstas por el Programa de Recuperación Productiva
(REPRO), provocará la caducidad del beneficio otorgado, sin perjuicio de
las acciones legales que correspondan, dirigidas a obtener el reembolso
por parte del empleador de los fondos asignados por el Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social.
VII.19. Subsidio
La ayuda económica a los trabajadores prevista por el programa
constituye un subsidio destinado a sostener su situación de empleo, no
siendo aplicable lo prescripto por el art. 30 de la Ley de Contrato de
Trabajo 20.744 (t.o. 1976).
VII.20. Instrumentos operativos del programa
Ingresando al programa, según la situación de cada uno, se deberá
completar los datos solicitados en el anexo correspondiente,
a) Anexo I - Solicitud de Adhesión REPRO Régimen General;
b) Anexo I - Solicitud de Adhesión MIPyME;
c) Anexo II - Informe Socio Económico Laboral Personas Jurídicas;
d) Anexo II - Informe Socio Económico Laboral Personas Humanas,
e) Anexo III - Planilla de Trabajadores.
Los anexos citados se encuentran disponibles en la página web oficial:
https://www.argentina.gob.ar/trabajo/repro/anexos
Asimismo, recomendamos visitar la página:
https://www.argentina.gob.ar/trabajo/repro
Dada la dinámica actual de la PANDEMIA y de la situación del país,
entendemos que los temas tratados en este artículo sufrirán constantes
modificaciones.
En ese sentido, cabe recordar que el domingo 29/03/2020 el Señor
Presidente de la Nación anunció la extensión del ASPO - Aislamiento
Social, Preventivo y Obligatorio hasta el 12/04/2020 inclusive, pendiente
de reglamentar al 31/03/2020.

EL TRABAJO EN LOS TIEMPOS DEL COVID-

19. ANÁLISIS DE LAS ÚLTIMAS NORMAS
Espinillo, Nahuel N.
Publicado en:   La Ley Online
Sumario: I. Introducción.— II. Decreto de necesidad y urgencia
297/2020.— III. Resolución 279/2020 del Ministerio de Trabajo, Empleo y
Seguridad Social de la Nación.— IV. Resolución 120-MTGP-2020 de la
Provincia de Buenos Aires.— V. Decreto de Necesidad y Urgencia 332.—
VI. Conclusión.
Cita Online: AR/DOC/869/2020
(*)
I. Introducción
Durante las últimas semanas, hemos visto un verdadero aluvión
normativo, como consecuencia de las novedades en materia sanitaria en
relación con el COVID-19.
Esta dispersión normativa, pocas veces vista, llegó al extremo de
resoluciones que modifican otras, dictadas con pocos días de antelación,
e incluso, regulando idénticos supuestos de hecho, en lo que podría
entenderse como una derogación tácita parcial, situación que dificulta
bastante la armonización del profuso marco normativo.
Ahora bien, entre todas estas normas, algunas despiertan mucho interés
para los laboralistas, puesto que tienen un impacto muy fuerte en el
desenvolvimiento de las relaciones laborales, en los tiempos del
coronavirus, parafraseando al título de la genial obra de García Márquez.
El objeto del presente trabajo es analizar algunas de las últimas normas
dictadas en relación con el coronavirus, y su impacto en las relaciones
de trabajo.
II. Decreto de necesidad y urgencia 297/2020 (1)
El Poder Ejecutivo nacional, "a fin de proteger la salud pública...", y en
virtud de la declaración del "nuevo coronavirus" como "pandemia" por la
Organización Mundial de la Salud, estableció que todas las personas
"que habitan en el país o se encuentren en él en forma temporaria, la
medida de 'aislamiento social, preventivo y obligatorio' en los términos
indicados en el presente decreto".
A tal fin, y en lo que interesa al presente trabajo, se dispuso que
"deberán abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo y no podrán
desplazarse por rutas, vías y espacios públicos, todo ello con el fin de
prevenir la circulación y el contagio del virus COVID-19".
Asimismo, se estableció quienes quedarían exceptuados del
cumplimiento del "aislamiento social, preventivo y obligatorio"(2) y que
"durante la vigencia del "aislamiento social, preventivo y obligatorio", los
trabajadores y trabajadoras del sector privado tendrán derecho al goce
íntegro de sus ingresos habituales, en los términos que establecerá la
reglamentación del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD
SOCIAL".
III. Resolución 279/2020 del Ministerio de Trabajo, Empleo y
Seguridad Social de la Nación
El Ministerio de Trabajo, como autoridad de aplicación, procedió a
reglamentar el DNU 297/2020, a través de la res. 279/2020,
estableciendo que:
a) Los trabajadores alcanzados por el "aislamiento social preventivo y
obligatorio", quedarán dispensados del deber de asistencia a su lugar de
trabajo. En el supuesto en que, por la naturaleza de las tareas por él
desempeñadas, puedan realizarse "desde el lugar de aislamiento",
deberá establecer con su empleador las condiciones para continuar
prestando tareas de esta manera.
b) Quedan incluidos del concepto de trabajador, "quienes presten
servicios de forma continua bajo figuras no dependientes como las
locaciones de servicio" reguladas por el dec. 1109/2017, y sus análogos
"dentro del sector privado", al igual que las becas y pasantías, además
de los residentes médicos y los casos de pluriempleo o "múltiples
receptores de servicios". Este inciso resulta importante, puesto que
cuando se dictó el DNU 14/2020, mediante el cual se dispuso un
"incremento salarial mínimo y uniforme para todos los trabajadores y
trabajadoras en relación de dependencia del Sector Privado", se discutió
si los becarios y/o pasantes, por ejemplo, estaban incluidos dentro del
concepto de "trabajador". Esta Resolución optó por incluir a estas figuras
"no dependientes".
c) La "reorganización" de la jornada de trabajo, a "efectos de garantizar
la continuidad de la producción de las actividades declaradas esenciales
en condiciones adecuadas de salubridad en consonancia con los
protocolos establecidos por la autoridad sanitaria, será considerado un
ejercicio razonable de las facultades del empleador". Ahora bien, en
primer lugar, cabría preguntarse a qué se refiere la resolución al
establecer la posibilidad de "reorganizar" la jornada, puesto que la
reducción de la misma implicaría una reorganización. En mi opinión, el
empleador no puede modificar unilateralmente la duración de la jornada,
sino distribuirla de distinta manera, según las necesidades de la
producción. Sin perjuicio de ello, y de la buena voluntad del Ministerio,
resulta sumamente dudoso que sea este quien establezca qué debe
considerarse como "ejercicio razonable" de las facultades del
empleador, cuando esto es una facultad exclusiva de los jueces.
d) Luego de muchas dudas generadas sobre la posibilidad de "adelantar"
el otorgamiento de descansos, la resolución estableció que "la
abstención de concurrir al lugar de trabajo... no constituye un día
descanso, vacaciones o festivo", por lo que no podrán "aplicarse sobre
las remuneraciones o ingresos correspondientes a los días comprendidos
en esta prohibición suplementos o adicionales...". Este artículo echa por
tierra una práctica difundida en el último tiempo por parte de muchas
empresas, de adelantar el otorgamiento de vacaciones. La norma
directamente prohíbe esta práctica, generando la pregunta de qué
ocurre con aquellos empleadores que lo hicieron. En mi opinión, esta
resolución simplemente aclara algo que ya se sabía, que "la abstención
de concurrir al lugar de trabajo", se debe a una imposibilidad legal de
prestar tareas, por lo que no se puede, y en rigor, nunca se pudo,
reemplazarlo por descansos, en perjuicio al trabajador.
e) Derogó la res. 219/2020 del mismo órgano y "toda otra disposición
que se oponga a la presente". En la práctica, esta derogación eliminó la
posibilidad del abonar sumas "no remunerativas" allí previstas, y de la
reducción de la contribución del empleador sobre las horas extras
prestadas en el supuesto mencionado en el inc. c) del presente
comentario.
Asimismo, se eliminó la obligación del empleador de extender la
certificación para ser "exhibida en caso de requerimiento por parte de
controles policiales", entendiéndose que ahora es una obligación del
trabajador tramitar el mismo de conformidad con las nuevas
disposiciones dictadas al efecto (3).
IV. Resolución 120-MTGP-2020 de la Provincia de Buenos Aires
Previendo que de extenderse el "aislamiento social preventivo y
obligatorio" muchas empresas (en el mejor de los casos) empezarían a
suspender a sus trabajadores, iniciando a tal fin un Procedimiento
Preventivo de Crisis y se podrían generar conflictos colectivos, la
provincia dictó la resolución mencionada en el título, el 22 de marzo de
2020, declarando como "servicio no interrumpible"(4), entre otros a: "los
servicios y actividades desarrollados en el marco del Conflicto Colectivo
o Individual del Trabajo, en especial, los relacionados con el
procedimiento de Conciliación Laboral Obligatoria o el Procedimiento
Preventivo de Crisis" y "los servicios y actividades desarrollados en el
marco de la Negociación Colectiva".
Llama la atención la mención a los Procedimientos Preventivos de Crisis
(en adelante: "PPC"), en tanto la res. 101/2020 (5) del Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social de la Nación, eliminó virtualmente los
Procedimientos Preventivos de Crisis de la competencia provincial, en
tanto dispuso dejar sin efecto todas aquellas medidas, cualquiera sea su
forma, que directa o indirectamente autoricen a las administraciones
provinciales del trabajo "la posibilidad de disponer y/o afectar fondos y/o
recursos del Estado Nacional".
En efecto, el art. 2º de la mencionada resolución, también se estableció
que los "pedidos de procedimientos preventivos de crisis, que impliquen
directa o indirectamente quitas, reducciones o alteraciones de las cargas
que involucren a los recursos del estado nacional, sólo podrán
sustanciarse con la intervención previa, directa y posterior
homologación del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD
SOCIAL", por lo que hoy es impensable que se sustancie un PPC en el
ámbito de un Ministerio provincial, puesto que la experiencia demuestra
que lo primero que se afecta (además de la remuneración de los
trabajadores) son los "fondos y/o recursos del Estado Nacional",
estableciéndose el pago de asignaciones no remunerativas, que como
tales en principio no están sujetas a aportes y contribuciones. Lo propio
ocurre con las suspensiones dispuestas en los términos del art. 223 bis,
LCT (6), que tantos comentarios están despertando en la actualidad.
Sin perjuicio de ello, la norma no deja de resultar útil, puesto que le
otorga herramientas a la Provincia de Buenos Aires para intervenir con
el fin de evitar conflictos en su ámbito territorial. En la práctica el
Ministerio continúa funcionando de manera virtual, recibiendo
presentaciones vía correo electrónico, al igual que su equivalente en la
Nación.
V. Decreto de Necesidad y Urgencia 332 (7)
El presente Decreto, crea el "Programa de asistencia de emergencia al
trabajo y producción" (en adelante: "Programa"), estableciendo una
serie de beneficios para los empleadores "afectados por la emergencia".
En primer lugar, destaco que el Programa resulta ser bastante abstracto,
y deberá ser reglamentado por diversos organismos, entre ellos el
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación y
fundamentalmente de la Administración Federal de Ingresos Públicos
(AFIP), para aclarar los términos, y disponer la forma en que estos
beneficios se harán efectivos.
El art. 3º establece que podrán acogerse a los beneficios establecidos en
el presente decreto, aquellos que cumplan con por lo menos uno de los
siguientes requisitos:
"a) Actividades económicas afectadas en forma crítica en las zonas
geográficas donde se desarrollan.
"b) Cantidad relevante de trabajadores y trabajadoras contagiadas por el
COVID 19 o en aislamiento obligatorio o con dispensa laboral por estar
en grupo de riesgo u obligaciones de cuidado familiar relacionadas al
COVID 19.
"c) Sustancial reducción en sus ventas con posterioridad al 20 de marzo
de 2020".
Entre otros beneficios, el Programa establece:
— La "postergación de los vencimientos para el pago de las
contribuciones patronales" dirigidas al Sistema Integrado Previsional
Argentino (en adelante: "SIPA").
— La "reducción de hasta el NOVENTA Y CINCO POR CIENTO [95%] del
pago de las contribuciones patronales", dirigidas al SIPA para aquellas
empresas que "al 29 de febrero de 2020, no supere la cantidad de
SESENTA [60] trabajadores en relación de dependencia". En caso de que
superen dicho número, deberán iniciar un PPC.
— El pago de una "Asignación Compensatoria al Salario", que tendrá
como tope un salario mínimo, vital y móvil, dependiendo de la cantidad
de empleados de la Empresa. La empresa deberá abonar la diferencia
existente entre este tope, y el salario del trabajador. Asimismo, se aclara
que este "saldo", será remuneración a todos "los efectos legales y
convencionales". Ahora bien, también se aclara que si el "empleador...
suspende la prestación laboral el monto de la asignación se reducirá en
un 25% y podrá ser considerada como parte de la prestación no
remunerativa definida en los términos del art. 223 bis de..." la LCT. Esto
seguramente traerá aparejada algunas dudas, en tanto es difícil que una
empresa comprendida en los supuestos de hecho regulados en el art. 3º
del presente Decreto, continúe prestando servicios normalmente, por lo
que es más probable que se vea en la obligación de suspender a sus
trabajadores. No tengo dudas de que la prestación que reciban los
trabajadores suspendidos en los términos del art. 223 bis de la LCT, no
es remuneración, en tanto (i) lo dispone la propia norma y, (ii) no se
cumple con la puesta a disposición exigida por el art. 103 del mismo
cuerpo normativo.
Por ello, y sin perjuicio de que seguramente en el futuro veremos
sentencias por estos casos, entiendo que la jurisprudencia debería
convalidad esto, puesto que las suspensiones concertadas resultan ser
una herramienta útil para que las empresas puedan atravesar
momentos de crisis sin despedir trabajadores, que continúan
percibiendo sumas de dinero, y, sobre todo, conservan sus fuentes de
trabajo.
— Para aquellas empresas que no encuadren dentro de los supuestos
del art. 8º (es decir, aquellas de más de 100 trabajadores), se crea una
REPRO denominado "Asistencia por la Emergencia Sanitaria", mediante
el cual se le asigna una prestación para cada trabajador, disponiéndose
un mínimo de $6.000 y un máximo de $10.000 para cada uno.
— Se establece que los empleadores que pretendan gozar de estos
beneficios, deberán "acreditar" ante la AFIP la "nómina del personal
alcanzado y su afectación a las actividades alcanzadas". Asimismo, se
dispone que será el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social
quien "considerará" la información y documentación remitida por la
Empresa, y se lo faculta a ejercer el contralor de la misma.
VI. Conclusión
Nadie puede dudar de que se viven tiempos de gran preocupación por la
incertidumbre generada por la propagación del coronavirus y,
fundamentalmente, por no vislumbrarse siquiera el plazo de duración de
las medidas adoptadas por el Gobierno nacional.
Estos momentos de incertidumbre, exigen mayor prudencia por parte de
todos los actores sociales, ya sean trabajadores, sindicatos o
empleadores. Siempre entendí que luego del principio protectorio, el de
colaboración era el más importante de todos los principios
fundamentales del derecho del trabajo. Por ello, tanto los trabajadores
como los empleadores, deberemos realizar los mayores esfuerzos para
continuar con los contratos de trabajo, realizando concesiones
reciprocas, en la inteligencia de que esta es la única manera de
sobrepasar la crisis y por lo menos, mantener los niveles de empleo
actuales.
En este marco, las medidas adoptadas por el gobierno para ayudar
fundamentalmente a las PYMES, resultan sumamente necesarias, y
esperemos que las reglamentaciones sirvan, una vez, para fomentar la
utilización en lugar de dificultar su implementación, como suele ocurrir.
Desgraciadamente, en una situación tan grave como la actual, todos nos
vemos involucrados. Por ello, y buscando lo mejor dentro de lo posible,
no tengo dudas de que lo ideal sería que todos realicemos esfuerzos
compartidos, para que luego del COVID-19, haya un lugar al que poder
volver a trabajar.
(A) Abogado (UCA), maestrando en Derecho del Trabajo (UCES - tesis
pendiente) y en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales
(Universidad Austral). Integrante del Instituto de Derecho del Trabajo del
Colegio de Abogados de San Isidro (CASI). Docente y coordinador en
diversos cursos de posgrados en derecho del trabajo, integra el
departamento de Derecho del Trabajo & Seguridad Social del Estudio
Bruchou, Fernández Madero & Lombardi.
(1) BO del 20/03/2020.
(2) Ver art. 6º.
(3) https://formulario-ddjj.argentina.gob.ar/.
(4) En tal sentido, ver dec. 165/2020 de la Provincia de Buenos Aires y
res. 114/2020 del Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires.
(5) BO del 26/02/2020.
(6) En tal sentido, se recomienda ver: Tribunal del Trabajo nro. 5 de San
Isidro, "Orbis Mertig SAIC s/apelación de resolución administrativa",
sentencia del 14/02/2019, publicada en DT 2019 (julio)
AR/JUR/11866/2019, con comentario de AQUINO, Claudio, "Pacto
convencionado", publicado en la misma revista y disponible en
AR/DOC/1861/2019.
(7) BO del 01/04/2020.

LOS TRABAJADORES PLATAFORMA-

DEPENDIENTES DURANTE EL
CORONAVIRUS
Litterio, Liliana H.
Publicado en:   La Ley Online
Sumario: I. El disparador.— II. El trabajo "a pedido" con el coronavirus
disparado.— III. Las escuetas nuevas normas laborales con relación al
coronavirus en el trabajo a demanda.— IV. Algún posible camino para
actuar.— V. Una brevísima reflexión final
Cita Online: AR/DOC/933/2020
I. El disparador
Aclaramos de entrada que el presente artículo intenta ser "un artículo de
emergencia".
Hasta hace unas semanas la palabra "corona" la asociábamos a la de un
rey o, tal vez, a la de una marca de cerveza. Hoy en día,
vertiginosamente, a la palabra "corona" la ligamos de forma casi
inexorable a un virus, que aun "sin tenerlo" nos invade a todos, en todo
el mundo, provocándonos una zozobra extrema.
Es que ahora ninguno puede despegarse de esa palabra que parece
perseguirnos sin darnos tregua, aun cuando algunos puedan escaparse
de la enfermedad que encierra. Esto es así, aunque mantengamos la
calma y hagamos lo que se nos indica, al pie de la letra.
El panorama mundial, que precedió al nacional, en general y por el
momento, no es nada alentador. En verdad, se presenta altamente
complicado.
Si nos asomamos a él, entre una pluralidad de cosas observamos:
medicinas que se ensayan; vacunas que no llegan; testeos con falsos
positivos o negativos; protectores que no alcanzan; cuarentenas
obligatorias; cierres de fronteras (hasta para los nacionales); niveles de
desarrollo y eficiencia nacionales diferentes y, gente, mucha gente, que
abandona esta vida con apabullante facilidad.
A eso se suma, a nivel mundial, la situación económica imperante en
todos los frentes, que se desnuda sin miramientos ante el inesperado
fenómeno, vaticinado por algunos como una verdadera catástrofe.
Sencillamente, un antes y un después del coronavirus.
Sin embargo, ciertas voces intentan poner paños fríos a la difícil
situación en los distintos órdenes, sobre todo en el plano medicinal y
sanitario, pero también en el económico y social.
Todos aprendimos demasiado rápido y mucho sobre el coronavirus (a tal
punto que, por momentos, nos desborda la información), pero, en
verdad, muy pocos "saben lo que hay que saber" para combatirlo
eficazmente.
En este escenario real, del cual no podemos escaparnos, se visualizan
los trabajadores "a pedido" a través de aplicaciones digitales.
Precisamente, porque es ahí donde trabajan dependiendo de una
plataforma perteneciente a una empresa responsable que la crea, la
mantiene y la administra.
No olvidemos que esta, es época de "aplicaciones".
II. El trabajo "a pedido" con el coronavirus disparado
En el medio de este novedoso panorama mundial que sin descaro nos
ofrece la pandemia en curso, y que nos asusta a todos, los trabajadores
a demanda circulan por las calles prestando sus servicios. Ellos integran
la categoría de quienes no pueden quedarse trabajando "en casa".
Desde ya, es un trabajo y, en principio, estos trabajadores no pueden
dejar de trabajar porque tienen que vivir. Pero, precisamente de eso se
trata en este contexto que será histórico: de vivir en el sentido más
literal del término.
En lo que respecta a los repartidores de productos a domicilio (de
restaurantes, supermercados, farmacias, tiendas de mascotas, etc.), su
actividad a su vez permite la de los comercios que suministran esos
productos y, al mismo tiempo, beneficia a los consumidores que los
reciben en sus domicilios.
La precariedad que invade a estos trabajadores, altamente ligada a las
plataformas que manejan su actividad, les mezquina la protección
económica y sanitaria que les corresponde y que necesitan como
trabajadores dependientes, carácter que las empresas les desconocen.
Otro tipo de servicios a domicilio desarrollan los trabajadores de
aplicaciones de transporte, en las mismas condiciones de precariedad
laboral (1).
Según se informa, la Asociación de Personal de Plataformas (APP)
mediante un comunicado hace notar que los trabajadores de las
plataformas como Rappi, Glovo, PedidosYa y Uber denuncian que en las
actuales circunstancias no recibieron ningún elemento de seguridad
personal, ni compensación, ni mucho menos algún tipo de licencia para
quienes integran el grupo de riesgo. Los trabajadores reconocen que
nadie los obliga a trabajar, simplemente lo necesitan. Los que están
trabajando ignoran si son un factor de riesgo para ellos y para otros,
pero, los que se quedan en casa pasan hambre.
En lo que respecta a los repartidores, se informa que el secretario
adjunto de la Asociación Sindical de Motociclistas, Mensajeros y Servicios
(ASiMM), habría aclarado que su principal preocupación es que los
motociclistas y mensajeros terminen convirtiéndose en un vector para
propagar el virus y por eso remarcan la importancia de cumplir con los
protocolos de seguridad.
Y, además, desde la ASiMM se afirma que ante la necesidad de "ganarse
la vida", los repartidores se amontonan en una esquina generando un
foco potencial de contagio (que luego viaja por cada domicilio de
entrega). Se agrega que la realidad devuelve escenas que atentan
contra cualquier cuarentena, con empresas que solo tienen por objeto
seguir facturando, y que no realizan ningún control sobre sus
trabajadores (quienes ni siquiera tienen libreta sanitaria) (2).
Por su lado, el gerente de Rappi Argentina reporta fluctuaciones en los
consumos que, según afirma, se reflejan sobre todo en un incremento en
las ventas de farmacias y supermercados. Algo similar se habría
informado desde Glovo, la cual habría desactivado de manera temporal
el requerimiento que obligaba a los usuarios a firmar en los dispositivos
de los repartidores al momento de recibir la orden, a fin de garantizar
una entrega con el menor contacto posible.
Asimismo, se informa que en PedidosYa se implementó la opción "dejar
en la puerta" o "dejar en portería" (ambas opciones pueden ser
agregadas por los usuarios en las notas que ofrece la app). En tanto esto
aplica para pedidos realizados con pago online, según se informa, la
empresa haría hincapié en que los usuarios opten por esta modalidad de
pago (por nuestra parte agregamos que sin dudas esta elección evita el
contacto más prolongado del repartidor con el usuario).
En Rappi, según se informa, junto a los bares y restaurantes se estarían
reforzando algunos procesos claves para evitar la propagación del virus,
como el sellado de los empaques de comida, a efecto de que nadie
manipule los pedidos una vez que hayan salido de la cocina (3). Además,
la firma ya ha implementado la opción apuntada.
Téngase en cuenta, asimismo, que todas están empresas cuentan con
empleados informáticos que trabajan "adentro" y que suelen estar
debidamente registrados.
III. Las escuetas nuevas normas laborales con relación al
coronavirus en el trabajo a demanda
Frente a esta nueva enfermedad que tiene amenazado al mundo, para
enfrentar la crisis, la OIT se centra fundamentalmente en el sistema de
normas internacionales del trabajo previstas en sus Convenios y
Recomendaciones.
Guy Ryder, Director General del organismo, señala que las normas
internacionales del trabajo contienen orientaciones específicas para
velar por que haya trabajo decente en el contexto de la respuesta a la
crisis, lo que incluye orientaciones que guardan relación con el brote
actual de COVID-19. Una de las normas internacionales más recientes, la
Recomendación sobre el empleo y el trabajo decente para la paz y la
resiliencia, 2017 (nro. 205), que fue adoptada por abrumadora mayoría
por todos los mandantes, pone de relieve que para responder a las crisis
es necesario asegurar el respeto de todos los derechos humanos y el
imperio de la ley, incluido el respeto de los principios y derechos
fundamentales en el trabajo y de las normas internacionales del
trabajo (4).
Concretamente, la situación laboral de los trabajadores en general en el
reciente derecho argentino ha sido minuciosamente desentrañada por
Mario Ackerman en un artículo, al cual remitimos al lector (5).
Por nuestra parte observamos que las normas dictadas por nuestro país
en esta emergencia, que de por sí son más que múltiples y se suceden
vertiginosamente al ritmo de las circunstancias, exhiben claramente que
los trabajadores que aquí nos ocupan no pueden realizar sus tareas
desde el hogar (no están dispensados, ni licenciados, ni suspendidos, ni
entran en ninguna otra figura jurídica), sino que deben hacerlo
necesariamente en la calle.
Por eso, nos detendremos en los trabajadores a demanda en particular.
En el complejo interminable de normas emitidas con motivo del
coronavirus, de distinta fuente y jerarquía, aquí formulamos una escueta
referencia a unas pocas de ellas.
Ante todo recordamos que, a fin de proteger la salud pública, el dec. de
necesidad y urgencia 297/2020, publicado en el BO el 20/03/2020,
estableció para todas las personas que habitan en el país o se
encuentran en él en forma temporaria, la medida de "aislamiento social,
preventivo y obligatorio" en los términos que indica, desde el 20 hasta el
31 de marzo inclusive del corriente año, pudiéndose prorrogar este plazo
por el tiempo que se considere necesario en atención a la situación
epidemiológica (art. 1º). El decreto de necesidad y urgencia 325/2020,
publicado en el Suplemento del Boletín Oficial del 31/3/2020, con las
modificaciones que prevé, prorrogó la vigencia de su similar 297/20220
hasta el 12 de abril inclusive.
El art. 6º del mencionado dec. 297/2020 exceptúa del cumplimiento de
dicho aislamiento y de la prohibición de circular, a las personas
afectadas a las actividades y servicios que declara esenciales en la
emergencia, entre los que incluye, en su inc. 18, al transporte público de
pasajeros y de mercaderías, entre otras cosas.
Los servicios que presta la empresa Cabify, cuyos conductores operan
como remiseros, parecerían estar incluidos en esta disposición.
En el inc. 19 alude al reparto a domicilio de alimentos, medicamentos,
productos de higiene, de limpieza y otros insumos de necesidad.
Los servicios que prestan los trabajadores de Rappi, Glovo, PedidosYa y
otras aplicaciones similares, parecen estar incluidas en esta excepción.
En su art. 8º el decreto dispone que durante la vigencia del "aislamiento
social, preventivo y obligatorio", los trabajadores y trabajadoras del
sector privado tienen derecho al goce íntegro de sus ingresos
habituales, en los términos que establezca la reglamentación del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (distintas medidas de este
departamento de Estado se ocupan del tema).
Por su parte, las decisiones administrativas 429/2020 y 450/2020 del
Jefe de Gabinete de Ministros, incorporan al listado de actividades y
servicios declarados esenciales en la emergencia, exceptuadas del
cumplimiento del "aislamiento social, preventivo y obligatorio" y de la
prohibición de circular, a las personas afectadas a las actividades y
servicios entre los que expresamente figuran: los restaurantes, locales
de comidas preparadas y locales de comidas rápidas, los que pueden
vender sus productos a través de servicios de reparto domiciliario, con
sujeción al protocolo específico establecido por la autoridad sanitaria, la
venta de insumos y materiales de la construcción provistos por
corralones; Actividades vinculadas con la producción, distribución y
comercialización forestal y minera;  las curtiembres, aserraderos y
fábricas de productos de madera, fábricas de colchones y fábricas de
maquinaria vial y agrícola;  actividades vinculadas con el comercio
exterior: exportaciones de productos ya elaborados e importaciones
esenciales para el funcionamiento de la economía; exploración,
prospección, producción, transformación y comercialización de
combustible nuclear; servicios esenciales de mantenimiento y
fumigación; mutuales y cooperativas de crédito, mediante guardias
mínimas de atención, al solo efecto de garantizar el funcionamiento del
sistema de créditos y/o de pagos; inscripción, identificación y
documentación de personas.
Los desplazamientos de las personas alcanzadas por el presente artículo
deben limitarse al estricto cumplimiento de las actividades y servicios
considerados esenciales (art. 1º, inc. 10).
Nuevamente estamos en presencia de los repartidores bajo demanda.
El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, a través de la res.
279/2020, publicada en el BO el 01/04/2020, en su art. 2º dispone que
los trabajadores y trabajadoras que presten servicios en las actividades
descriptas en el art. 6º del dec. de necesidad y urgencia 297/2020 y sus
reglamentaciones, son considerados "personal esencial" en los términos
de su similar 207/2020, aclarando que la continuidad de tales
actividades en estas circunstancias constituye una exigencia
excepcional de la economía nacional (art. 203 de la LCT).
Asimismo, establece que quedan incluidos dentro del concepto de
trabajadores y trabajadoras quienes presten servicios de forma continua
bajo figuras no dependientes como las locaciones de servicio reguladas
por el dec. 1109/2017, aquellas otras que se desarrollen en forma
análoga dentro del sector privado, las prestaciones resultantes de becas
en lugares de trabajo y las pasantías, como así también las residencias
médicas comprendidas en la ley 22.127 y los casos de pluriempleo o de
múltiples receptores de servicios (art. 3º).
Esto demuestra, a nuestro criterio, la pretensión reglamentaria de
emplear un criterio amplio a la hora de formular el concepto de
trabajadores.
También dispone que la reorganización de la jornada de trabajo a
efectos de garantizar la continuidad de la producción de las actividades
declaradas esenciales en condiciones adecuadas de salubridad en
consonancia con los protocolos establecidos por la autoridad sanitaria,
se considera un ejercicio razonable de las facultades del empleador (art.
4º).
La resolución establece, asimismo, que la necesidad de contratación de
personal mientras dure la vigencia del "aislamiento social preventivo y
obligatorio", debe ser considerada extraordinaria y transitoria en los
términos del art. 99 de la LCT (art. 5°). Igualmente, aclara que la
abstención de concurrir al lugar de trabajo, que implica la prohibición de
hacerlo salvo en los casos de excepción previstos, no constituye un día
de descanso, vacacional o festivo, sino una decisión de salud pública en
la emergencia, de tal modo que no pueden aplicarse sobre las
remuneraciones o ingresos correspondientes a los días comprendidos en
esta prohibición suplementos o adicionales previstos legal o
convencionalmente para "asuetos", excepto en aquellos casos en que
dicha prohibición coincida con un día festivo o feriado previsto legal o
contractualmente (art. 6°). Esta nueva medida, según dispone, rige
desde la entrada en vigor de la derogada Resolución 219/20220 del
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y mientras dure la
emergencia sanitaria impuesta con el fin de proteger la salud
pública. (6)
Por otro lado, el dec. 310/2020, publicado en el BO el 24/03/2020,
instituye por única vez y con alcance nacional el "ingreso familiar de
emergencia", como una prestación monetaria no contributiva de
carácter excepcional destinada a compensar la pérdida o grave
disminución de ingresos de personas afectadas por la situación de
emergencia sanitaria declarada por el dec. 260/2020, y demás normas
modificatorias y complementarias (art. 1º). Dicho ingreso es otorgado,
entre otras, a las personas que se encuentren desocupadas; se
desempeñen en la economía informal; sean monotributistas inscriptos
en las categorías "A" y "B"; monotributistas sociales, siempre que
cumplan con los requisitos que determina (art. 2º).
En tanto los trabajadores que aquí nos ocupan se desempeñan como
monotributistas (por exigencia de las empresas), a nuestro criterio en
principio podrían ser acreedores a dicho ingreso, que en verdad
merecen recibir, siempre que cumplan con todos los requisitos.
No está de más agregar que las empresas empleadoras de trabajadores
"a pedido" a través de aplicaciones móviles se encuentran
comprendidas en el nuevo decreto de necesidad y urgencia 329/2020,
publicado en el Suplemento del Boletín Oficial del 31 de marzo de 2020.
Dicho decreto prohíbe los despidos sin justa causa y por las causales de
falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de 60 días
contados a partir de la fecha de publicación de la medida en el citado
boletín (art. 2°), fecha desde la cual entró en vigencia (art. 5°).
Asimismo, prohíbe las suspensiones por las causales de fuerza mayor o
falta o disminución de trabajo por el mismo plazo y desde idéntico
momento. Exceptúa de esta prohibición a las suspensiones efectuadas
en los términos del art. 223 bis de la LCT (art. 3°).
Según establece la medida, los despidos y las suspensiones que se
dispongan en violación de lo dispuesto en las normas mencionadas, no
producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones
laborales existentes y sus condiciones actuales (art. 4°).
Consideramos que estas nuevas normas dictadas en el marco de la
emergencia pública declarada, respecto de las cuales en esta
oportunidad no emitimos opinión, resultan aplicables a las empresas que
aquí nos ocupan, a pesar de que las figuras del despido y la suspensión
se configuran a través de las modernas tecnologías y se conocen en sus
ámbitos de actuación como "bloqueos" definitivos y temporarios .
En esta interminable secuencia normativa, el decreto de necesidad y
urgencia 332/2020, publicado en el Suplemento del Boletín Oficial del
1/4/2020, crea el Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la
Producción para empleadores y empleadoras, y trabajadores y
trabajadoras afectados por la emergencia sanitaria.
En su art. 4°, la medida excluye expresamente de sus beneficios a
aquellos sujetos que realizan las actividades y servicios declarados
esenciales en la emergencia sanitaria y cuyo personal fue exceptuado
del cumplimiento del "aislamiento social, preventivo y obligatorio",
conforme las prescripciones del art. 6° del decreto 297/2020 y de la
decisión administrativa N°429/2020 y sus eventuales ampliaciones,
ambos más arriba referidos, así como todas aquellas otras que sin
encontrarse expresamente estipuladas en las normas antedichas no
exterioricen indicios concretos que permitan inferir una disminución
representativa de su nivel de actividad.
En tanto, como hemos visto, las actividades y servicios que ahora nos
ocupan han sido declarados esenciales en los términos de la normativa
referida, en principio, los sujetos que las realizan se encuentran
excluidos de los beneficios establecidos por la nueva norma de
emergencia.
IV. Algún posible camino para actuar
Ninguno de nosotros es ajeno a las enormes dificultades que acarrea a
las autoridades enfrentar en todas las áreas la dificilísima situación que
transitamos.
Por eso, este artículo en modo alguno pretende insinuar una crítica a
nadie, sino describir uno de los tantos aspectos de la realidad actual. Y,
humildemente, a manera de contribución intentar "contagiar" ciertas
ideas que en lo inmediato podrían acercar algún paliativo a este tema
puntual que, insistimos, es uno de los tantos a considerar por las
autoridades en juego.
Desde ya que no es este el momento de regular esta actividad. Pero,
desde la perspectiva anunciada señalamos que en el engranaje
normativo que necesariamente se va creando, parecería que (por lo
menos hasta la terminación de este artículo) estarían faltando algunas
disposiciones especiales que protejan a los trabajadores que nos
ocupan.
Por un lado, si nos centramos en los riesgos biológicos que la actividad
que desarrollan entraña (en sentido amplio) y que el informe más arriba
referido la OIT repara especialmente en la protección de los trabajadores
contra esos riesgos en el lugar de trabajo, parecería que algo hay que
hacer.
En el contexto de riesgos inevitables de contraer o contagiar la
enfermedad, es imposible descuidar la salud de los trabajadores en
juego. Habría que pensar en algunas normas básicas y elementales que
permitan enfrentar esta crucial situación de emergencia con una
cobertura que actualmente les falta.
Más allá de que se sigue observando a los repartidores que circulan en
bicicleta portando sus mochilas en la espalda, hay otros aspectos que
deberían controlarse. Y ese control debería hacerlo cada una de las
empresas internacionales que los contratan y no las fuerzas de
seguridad que se encuentran desbordadas por otras importantes tareas
que les competen.
Nos parece que, entre otras cosas, mínimamente, las empresas
deberían: a) proporcionarles a los trabajadores los elementos de
seguridad adecuados y necesarios que las autoridades sanitarias
indiquen al efecto (según conduzcan bicicletas, motos o autos) y b)
aceptar exclusivamente pagos online para minimizar el contacto
prolongado entre el trabajador y el usuario. Puntualmente, en el caso de
los repartidores, pensamos que, además, deberían: a) gestionar las
libretas sanitarias de aquellos que no posean, lo cual es imprescindible
siempre y, más aun, en las actuales circunstancias; b) aceptar el pago
de propinas online, cosa que otras empresas ya han implementado para
no perjudicar a los trabajadores y c) exigir a los comercios la entrega de
los pedidos en bolsas herméticas, para que nadie pueda manipular su
contenido (aclaramos que sobre todo en el caso de las comidas se
observan entregas en bolsas de las aplicaciones absolutamente abiertas
y hasta, en ocasiones, con elementos derramados en su interior).
Por otro lado, hay que tener especialmente en cuenta que quienes se
encuentren en situación de aislamiento obligatorio y por algún motivo se
vean impedidos de prestar servicios (v.gr., porque tienen síntomas de
coronavirus o la enfermedad; un familiar la padece; estuvieron en
contacto con alguien que volvió del exterior; tienen más de 60 años,
pertenecen a algún otro grupo de riesgo, o por cualquier otra razón
justificada por la normativa en juego), deben percibir la remuneración.
Pero, como no son reconocidos como trabajadores dependientes por las
empresas, el salario de los repartidores (y el de los conductores)
depende exclusivamente de los pedidos (o viajes) realizados (más allá
de las propinas aleatorias), sin contar en absoluto con un sueldo mínimo
garantizado.
En esta situación parece imprescindible establecer claramente, a efectos
de evitar interpretaciones dispares (generadas por el recurso a la
eventual aplicación de disposiciones que no son específicas para la
situación), a qué remuneración tienen derecho dichos trabajadores en
casos como los señalados supra.
Eso, teniendo en cuenta que las normas en juego, más arriba esbozadas,
se refieren al "goce íntegro de los ingresos habituales", así como
también a las "horas suplementarias" (art. 203 de la LCT). Hasta que
esas normas aparezcan, por nuestra parte en principio sugerimos, tal
como señala Ackerman en la publicación más arriba referida, recurrir
como base de cálculo a la aplicación analógica del art. 208 de la LCT.
Si bien resulta muy difícil en este contexto de gran incertidumbre arrojar
algo de luz sobre algunos de los temas a tratar, vale la pena acercarnos
también a los conductores de transporte de personas a domicilio, porque
son trabajadores de aplicaciones a través de plataformas. En estos
momentos la empresa Uber no estaría funcionando, tal como indica el
mensaje que aparece en su aplicación: "no hay autos disponibles". En
cuanto a Cabify es dable señalar que sí lo estaría haciendo, pero su
aplicación recomienda hacer solamente "viajes imprescindibles". El
mensaje es claro (por lo menos, hasta el momento en que ingresamos a
la app): ¿Necesitás viajar por alguna urgencia? Si es así, podemos
llevarte.
Concretamente, con relación a Uber, en razón de los hechos de público y
notorio conocimiento que afectan a la salud pública de la población, el
19/03/2020, el Juzgado Nº 15 en lo Contencioso Administrativo y
Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, ante la posible infracción a
disposiciones establecidas por las autoridades federales en el dec.
260/2020 (art. 17 relativo a los operadores de transporte y
concordantes), en el marco de las competencias y decisiones adoptadas
en el proceso colectivo en el que se pronuncia, reiteró al Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires y, en particular a la Dirección General de
Infracción de Tránsito del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que la
actividad que desarrolla la empresa Uber como servicio de transporte de
cosas o personas, se encuentra prohibida en el ámbito de esa Ciudad
por resoluciones cautelares dictadas por el tribunal y confirmadas por la
Cámara de Apelaciones del fuero (7).
Las distintas situaciones de funcionamiento de estas empresas muy
probablemente obedecen a las diferentes condiciones en que prestan
servicios, a lo cual nos referimos en otro lugar al que remitimos al
lector (8), pero, en cualquier caso, se trata de trabajadores
monotributistas que no están trabajando y como su retribución es por
viaje realizado, no están percibiendo remuneración.
V. Una brevísima reflexión final
Lo expuesto en el acápite precedente solamente intenta proporcionar
algunos ejemplos de las muchas conductas que podrían adoptarse desde
el punto de vista normativo-práctico.
Eso, sin olvidar ni por un momento que las empresas de reparto de
mercaderías a domicilio continúan dando trabajo a los usuarios
repartidores y comercios y, al mismo tiempo, favorecen a los usuarios
consumidores con las entregas a domicilio en momentos tan difíciles.
Debemos reconocer que estas empresas están cumpliendo una
imprescindible función social de salud pública, en tanto si bien hay
gente que puede salir de su casa para proveerse de sus insumos básicos
durante el aislamiento preventivo obligatorio, otras personas están
estrictamente sometidas a cuarentenas que les impiden el contacto con
la calle. A todas estas personas los repartidores les acercan los
medicamentos, alimentos, artículos de limpieza y todo lo que necesitan
para poder vivir.
De ese modo, estos trabajadores, a través de las plataformas de las
empresas que las crean y administran, prestan un servicio
verdaderamente esencial a la población y ponen en riesgo sus vidas.
En épocas de coronavirus la actividad de entrega de productos a
domicilio a través de estas aplicaciones electrónicas se ha intensificado
al punto que actualmente las propias normas en juego la declaran
"esencial".
Por lo tanto, de ninguna manera se trata de demonizar a estas
empresas, sino de admitir que se beneficien económicamente tal como
corresponde, pero cumpliendo con las normas protectoras de los
trabajadores, quienes son sus dependientes.
Este nuevo mundo en el que de improviso nos toca vivir, mientras
maestros y profesores de un día para el otro con la mejor voluntad
convertimos nuestras clases presenciales en otras a distancia, en la
Argentina se avecina "el invierno" y nos encuentra con trabajadores en
la calle, por el momento, escasamente protegidos.
(A) Abogada graduada con Diploma de Honor (UCA). Doctora en Derecho
(UBA). Profesora Adjunta Regular de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social en la Carrera de Grado de la UBA. Profesora de las
Especializaciones y las Maestrías en Derecho de Trabajo y en Derecho
de Familia de la UBA y la UCA. Profesora de las Maestrías en Derecho del
Trabajo en otras universidades del país. Investigadora en materia de
trabajo infantil y adolescente. Ex integrante de la Subcomisión de
Derechos y Legislación que elaboró el anteproyecto de ley modificatorio
de la Ley de Contrato de Trabajo y de algunos estatutos especiales que
se convirtió en la ley 26.390. Autora y coautora de numerosos libros y de
múltiples artículos en la especialidad.
(1) El desarrollo de estas nuevas especies de trabajo puede verse en
LITTERIO, Liliana H., "Los trabajadores plataforma-dependientes en la
Argentina y en el mundo, ¿De la informatización al informalismo?,
Trabajo 'a pedido' a través de aplicaciones de transporte y entrega de
mercaderías a domicilio", Ed. La Ley, 2020, versión electrónica.
(2) HAYON, Alejandra, "Rappi, Glovo, PedidosYa y Uber: trabajadores
precarizados y en riesgo ante el coronavirus", Página 12, 26/03/2020,
disponible en: https://www.pagina12.com.ar/255486-rappi-glovo-
pedidos-ya-y-uber-trabajadores-precarizados-y-en, fecha de consulta:
26/03/2020.
(3) GÓMEZ, Silvia, "Siguen funcionando. Sin contacto entre repartidor y
cliente, las apps de delivery cambian su forma de trabajo por la
pandemia de coronavirus", 20/03/2020, disponible en:
https://www.clarin.com/ciudades/contacto-repartidor-cliente-apps-
delivery-cambian-forma-trabajo-pandemia-
coronavirus_0_QZPdXpcBr.html, fecha de consulta: 26/03/2020.
(4) OIT, "Las normas de la OIT y el COVID-19 (coronavirus), Preguntas
frecuentes", Disposiciones fundamentales de las normas internacionales
del trabajo pertinentes en el contexto del brote de COVID-19, Normas 23
de marzo de 2020 - Versión 1.2.
(5) ACKERMAN, Mario, "El COVID-19 (coronavirus) y la relación de
trabajo", Ed. Rubinzal Online, Doctrina Online, RC D 1455/2020.
(6) Vale la pena aclarar que la referida Resolución 219/2020, derogada
por su similar 279/2020, en su art. 4° disponía que las horas
suplementarias que resultaran de cumplimiento necesario para los fines
previstos por la norma, tendrían una reducción del 95% de la alícuota
prevista en el art. 19 de la ley 27.451 que se destine al Sistema
Integrado Previsional Argentino. Asimismo, pautaba que los salarios de
los trabajadores contratados durante la vigencia del "aislamiento social
preventivo y obligatorio", considerada extraordinaria y transitoria en los
términos del art. 99 de la LCT, tendrían una reducción del 95% de la
alícuota prevista en el art. 19 de la ley 27.451, que se destine al Sistema
Integrado Previsional Argentino (art. 5°). Por otro lado, establecía la
obligación, a cargo de los empleadores, de proveer al personal que
debiera continuar prestando tareas de una certificación para ser
exhibida en caso de requerimiento por parte de controles policiales (art.
6°).Con relación al tema puede verse Litterio, Liliana Hebe, Los
trabajadores plataforma-dependientes en la Argentina y en el mundo,
¿De la informatización al informalismo?, Trabajo "a pedido" a través de
aplicaciones de transporte y entrega de mercaderías a domicilio, La Ley,
2020, versión electrónica, p. 93 y ss.
(7) Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires, disponible en:
https://ijudicial.gob.ar/2020/uber-y-coronavirus/, fecha de consulta:
27/03/2020.
(8) LITTERIO, Liliana H., "Los trabajadores...", ob. cit., ps. 146 y ss.

ALGUNAS INCIDENCIAS DE LA PANDEMIA

(CORONAVIRUS) EN LOS CONTRATOS Y
ACUERDOS LABORALES
Mosquera, Gerardo Raúl
Publicado en:   La Ley Online
Sumario: Introducción. - 2. Resoluciones emanadas del Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social. - 3. Efectos de las normas de
emergencia en el contrato de trabajo. - 3.1.  Trabajadores "esenciales" y
no "esenciales". - 3.2. Cumplimiento de normas de seguridad e higiene,
derecho de rehusarse a trabajar y acción preventiva de daños. - 3.3. La
situación del trabajador rural. - 3.4. Teletrabajo. - 4.  Blanqueo atípico de
la relación laboral, temeridad y malicia y abuso procesal. - 5. Licencias
especiales. - 6. El DNU 329/2020 y la prohibición de los despidos sin
causa, y los despidos y suspensiones por fuerza mayor, falta o
disminución de trabajo y las causas económicas. - 6.1. La prohibición de
despedir y suspender por razones de fuerza mayor o falta y disminución
de trabajo y sus consecuencias legales. - 6.2. Los fundamentos del DNU
329/2020. 6.3. - Análisis y Crítica del Decreto 329/2020. - 7. Enfermedad
y Despidos discriminatorios. - 8. La Teoría del esfuerzo compartido y de
la imprevisión. Posibilidad de aplicación al derecho laboral. - 9.
Reflexiones finales.
Cita Online: AR/DOC/915/2020
Resumen
La pandemia generada por el coronavirus ha provocado de manera
abrupta y repentina un cambio en las relaciones y comportamientos
sociales, obligando al aislamiento y la no prestación de tareas por parte
de un importante número de trabajadores, debido a la emergencia
sanitaria dispuesta para tratar de evitar que se descontrole la situación,
impactando fuertemente ello, a raíz de la fuerte caída de la economía y
de la cuarentena obligatoria, en las condiciones de trabajo y
particularmente en los contratos de trabajo, cuya vigencia pende de un
hilo, al mismo tiempo que crece la incertidumbre tanto para el
empleador como para el empleado sobre las medidas a adoptar, para
atemperar la crisis, disminuir los daños, reducir los costos, evitar el
contagio y prevenir los riesgos de enfermedades. Procuramos con este
trabajo, echar luz sobre las distintas situaciones que se pueden plantear
al mismo tiempo que efectuamos un comentario sobre las principales
normas adoptadas con incidencia estricta en el campo laboral, las
nuevas formas de prestar tareas y algunas propuestas para atemperar
las repercusiones de los conflictos que se avecinan.
I. Introducción.
En muy pocas situaciones se producen hechos y acontecimientos que
trastocan y modifican de manera abrupta y repentina todas las
costumbres, comportamientos, y el estilo de vida de las personas.
Cuando ello sucede, se produce una hecatombe social que repercute en
todos los ámbitos y relaciones sociales. Y por supuesto que las
relaciones laborales también sufren el impacto de esos hechos, dando
lugar a nuevas normas jurídicas, toda vez que se constituyen en una
fuente material de las mismas.
Basta como ejemplo, la variada gama de disposiciones jurídicas dictadas
por distintas reparticiones, ministerios y por el propio Presidente de la
Nación, como consecuencia de la expansión de la CONVID-19: Decreto
297/2020 (imponiendo la cuarentena en todo el país); DNU 325/2020
extendiendo la cuarentena desde el 1 de abril de 2020 hasta el 12 de
abril del corriente año;  Resolución nro. 219/2020 del MTEySS
reglamentando la prestación de tareas durante la cuarentena
(actualmente derogada y reemplazada por la Resolución 276/2020 del
MTEySS;  Decreto 260/2020 (declarando la emergencia sanitaria y la
adopción de medidas por el gobierno nacional); Decreto 298/2020
(suspendiendo los plazos en el ámbito de los procedimientos
administrativos);  Decreto 300/2020 (estableciendo la reducción de las
contribuciones patronales, el impuesto sobre los débitos y créditos
bancarios, para los establecimientos relacionados con la
salud; Resolución 202/2020 (suspensión del deber de prestar tareas a
determinados trabajadores); DNU 239/2020 establecimiento la
prohibición de despidos sin causa, y los despidos o suspensiones por
fuerza mayor, falta o disminución de trabajo; DNU 332/2020 creando un
Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción para
empleadores y empleadoras, y trabajadores y trabajadoras afectados
por la emergencia sanitaria; Resolución del MTEySS 207/2020 (licencia
laboral para grupos de riesgo); Resolución SRT 21/2020 fijando el deber
para los empleadores de informar a la ART los trabajadores que realicen
el teletrabajo para que cuenten con la cobertura por riesgos
laborales); Resolución SRT 23/2020 (disponiendo un protocolo de
atención al público en el ámbito de las Comisiones Médicas); Resolución
SRT 25/2020 (estableciéndose la suspensión de todos los plazos
administrativos recursivos; Resolución 26/2020 (imponiendo el cese
general de actividades en la totalidad de las Comisiones
Médicas); Resolución General (AFIP) 4682 (establecimiento un período
de feria fiscal extraordinario); Decreto 274/2020 (prohibiendo el ingreso
de personas extranjeras no residentes en el país); Resolución de la
Administración Pública Nacional (APN-JGM) 3/2020 (otorgando una
licencia de 14 días para empleados públicos); DA de la Sindicatura
General de Empresas Públicas 390/2020 (indicando pautas para el
otorgamiento de licencias y el trabajo remoto en el sector público
nacional); Acordada 514/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación (estableciendo medidas de prevención adoptadas por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación; Resolución 106/2020 (suspendiendo
las audiencias de mediaciones civiles y comerciales); Resolución ST
238/2020 (suspendiendo la celebración de procesos electorales en las
asociaciones sindicales).
A lo anterior, se le agrega la suspensión de los términos procesales y la
implementación de una feria judicial extraordinaria en las distintas
provincias argentinas.
Por otra parte, se encuentran en estudio proyectos de ley para impedir
los desalojos momentáneamente ante la emergencia sanitaria.
II. Resoluciones emanadas del Ministerio de Trabajo, Empleo y
Seguridad Social.
En el marco de la situación de emergencia sanitaria establecida por la
ley 27.541 hasta el 31 de diciembre de 2020 a raíz de la PANDEMIA
declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) - ampliada por
el artículo 1° del Decreto N° 260 de fecha 12 de marzo de 2020 pasado,
por el plazo de UN (1) año a partir de la entrada en vigencia de dicho
Decreto - y en virtud del aislamiento obligatorio por 14 días impuesto
por el art. 7 del DNU 260/2020 a las personas que hubieran contraído el
coronavirus, revistan la condición de "casos sospechosos"(persona que
presenta fiebre y uno o más síntomas respiratorios, como ser: tos, dolor
de garganta o dificultad respiratoria) y que además, en los últimos días,
tenga historial de viaje a "zonas afectadas" o haya estado en contacto
con casos confirmados o probables de COVID-19, o bien hayan tenido
"contactos estrechos" con personas infectadas o que integran los casos
sospechosos o hubieran arribado de países en los cuales transitaron por
"zonas afectadas", el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social
(MTEySS) a través de la Resolución 202/2020 dispuso que esas personas
no tenían el deber de asistencia al lugar de trabajo, sin perder sus
remuneraciones.
La medida abarca a cualquier modalidad contractual, sean trabajadores
contratados o de planta permanente, incluyendo a quienes presten
servicios de forma continua bajo figuras no dependientes como las
locaciones de servicios reguladas por el Decreto N°1109/2017, aquellas
otras que se desarrollen en forma análoga dentro del sector privado, las
prestaciones resultantes de becas en lugares de trabajo, pasantías y
residencias médicas comprendidas en la Ley N°22.127.
Alcanzando la suspensión en el caso de pluriempleo o de múltiples
receptores de servicios, a los distintos contratos.
La resolución impone a los trabajadores y trabajadores el deber de
comunicar la circunstancia de estar encuadrados en los supuestos
contemplados por el art. 7º del DNU NRO. 260 y toda otra norma similar
que en el futuro se dicte.
Asimismo, establece que quienes no posean confirmación médica de
haber contraído el COVID-19, ni la sintomatología descripta en el inc. a)
del artículo 7° del DNU N° 260, cuyas tareas habituales u otras análogas
puedan ser realizadas desde el lugar de aislamiento, deben establecer
con su empleador, en el marco de la buena fe contractual, las
condiciones en que dicha labor será realizada.
Igualmente, impuso el deber a los empleadores y las trabajadoras y los
trabajadores de facilitar y acatar las acciones preventivas generales y el
seguimiento de la evolución de las personas enfermas o que hayan
estado en contacto con las mismas que determine la autoridad sanitaria
nacional, debiendo reportar reportar toda situación que encuadre en los
supuestos previstos en el artículo 7° del DNU N° 260. (art. 5, Resolución
202/2020). agregándose como obligación del empleador la de extremar
los recaudos suficientes que permitan satisfacer las condiciones y medio
ambiente de trabajo en consonancia con los protocolos establecidos por
la autoridad sanitaria para la emergencia Coronavirus — COVID-19. (art.
6, Resolución citada).
Posteriormente, el MTEySS dictó la Resolución 207/2020 por el que
dispuso la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo por el
plazo de catorce días (14) días, con goce íntegro de sus remuneraciones,
a todos los trabajadores y las trabajadoras consideradas como grupos de
riesgo, comprendiendo: a. Trabajadores y trabajadoras mayores de
sesenta (60) años de edad, excepto que sean considerados "personal
esencial para el adecuado funcionamiento del establecimiento". Se
considerará "personal esencial" a todos los trabajadores del sector
salud; b. Trabajadoras embarazadas; c. Trabajadores y trabajadoras
incluidos en los grupos de riesgo que defina la autoridad sanitaria
nacional, identificando como tales a las siguientes patologías: 1.
Enfermedades respiratorias crónica: enfermedad pulmonar obstructiva
crónica [EPOC], enfisema congénito, displasia broncopulmonar,
bronquiectasias, fibrosis quística y asma moderado o severo; 2.
Enfermedades cardíacas: Insuficiencia cardíaca, enfermedad coronaria,
valvulopatías y cardiopatías congénitas; 3. Inmunodeficiencias; 4.
Diabéticos, personas con insuficiencia renal crónica en diálisis o con
expectativas de ingresar a diálisis en los siguientes seis meses.
La resolución comentada dispone también, que mientras dure la
suspensión de clases en las escuelas establecida por resolución del
Ministerio de Educación (ME) 108/2020 o sus modificatorias que en lo
sucesivo se dicten, se considerará justificada la inasistencia del
progenitor, progenitora, o persona adulta responsable a cargo, cuya
presencia en el hogar resulte indispensable para el cuidado del niño,
niña o adolescente, debiendo justificar la persona alcanzada por la
dispensa de asistir al lugar de trabajo, la necesidad de disponer de la
misma y detallar los datos indispensables para que pueda ejercerse el
adecuado control.
La resolución reitera en su art. 4 la recomendación a los empleadores y
empleadoras que dispongan las medidas necesarias para disminuir la
presencia de trabajadores y trabajadoras en el establecimiento a
aquellos indispensables para el adecuado funcionamiento de la empresa
o establecimiento, adoptando a tal fin, las medidas necesarias para la
implementación de la modalidad de trabajo a distancia.
El 20 de marzo de 2020 el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad
Social la dictó la Resolución 219/2020, definiendo detalles y
procedimientos sobre licencias, trabajo a distancia, asistencia a los
lugares de trabajo, pago de sueldos y aportes patronales,
contrataciones, reorganización de tareas y demás aspectos relacionados
con lo laboral frente a la situación de emergencia sanitaria provocada
por el Coronavirus.
La norma reglamenta parte de Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 297
del 19 de marzo de 2020, que puso al país en cuarentena hasta el 31 de
marzo de 2020, para asegurar que baje la afluencia de personas en el
transporte público y lugares de trabajo sin afectar la producción y el
abastecimiento de bienes y servicios necesarios, manteniendo el
personal calificado de "esencial" para disminuir el nivel de exposición de
los trabajadores y trabajadoras, pero con altas probabilidades de que se
extienda el plazo inicial de aislamiento social fijado.
Entre los principales puntos, se destacan:
- Los trabajadores que presten servicios en las actividades exceptuadas
de la cuarentena deberán contar con un certificado de trabajo para ser
exhibido en caso de requerimiento por parte de controles policiales.
- Las horas extras que se requieran a efectos de garantizar la
continuidad de la producción de las actividades declaradas esenciales
tendrán una reducción del 95% de las contribuciones patronales con
destino al SIPA.
- La contratación temporaria como consecuencia de la cuarentena será
contrato eventual y tendrá una reducción del 95% de las contribuciones
patronales con destino al SIPA.
-Los trabajadores y trabajadoras alcanzados por el "aislamiento social
preventivo y obligatorio" no deben concurrir a su lugar de trabajo.
-Cuando las tareas propias que se desarrollan en el lugar de trabajo u
otras análogas puedan ser realizadas desde el lugar de aislamiento se
debe establecer con el empleador, en el marco de la buena fe
contractual, las condiciones para realizarlas.
-Quienes acuerden este modo de realización de sus tareas desde el
lugar de aislamiento percibirán su remuneración habitual. En aquellos
casos que no sea posible, las sumas percibidas tendrán carácter no
remuneratorio, excepto respecto de los aportes y contribuciones al
sistema nacional del seguro de salud y al Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados.
La Resolución explicita que también están incluidos dentro del concepto
de trabajadores y trabajadoras quienes presten servicios de forma
continua bajo figuras no dependientes como las locaciones de servicio
reguladas por el Decreto Nro. 1109 del 28 de Diciembre de 2017,
aquellas otras que se desarrollen en forma análoga dentro del sector
privado, las prestaciones resultantes de becas en lugares de trabajo y
las pasantías, como así también las residencias médicas comprendidas
en la Ley N° 22.127 y los casos de pluriempleo o de múltiples receptores
de servicios.
-Los trabajadores y trabajadoras que presten servicios en las actividades
consideradas esenciales. se consideran "personal esencial" en los
términos de la Resolución MTEySS 207, del 16 de marzo de 2020.
-La reorganización de la jornada de trabajo para garantizar la
continuidad de la producción de las actividades declaradas esenciales en
condiciones de salubridad se considera un ejercicio razonable de las
facultades del empleador.
-Las horas suplementarias que resulten del cumplimiento necesario para
estos fines tendrán una reducción del 95% de la alícuota prevista en el
artículo 19 de la Ley N° 27.451 que se destina al Sistema Integrado
Previsional Argentino.
-La contratación de trabajadores y trabajadoras durante el "aislamiento
social preventivo y obligatorio" será considerada extraordinaria y
transitoria según el artículo 99 de la Ley de Contrato de Trabajo y sus
salarios también tendrán una reducción del 95% en la mencionada
alícuota.
-La expedición por parte de los empleadores deben proveer a quienes
deban seguir trabajando de una certificación para ser exhibida ante
requerimiento por parte de controles policiales, en la que conste
nombre, número de teléfono y demás datos para la identificación de la
empresa; nombre, número de documento y domicilio del trabajador, su
calificación como personal esencial y domicilio del lugar de trabajo.
- Exceptúa del cumplimiento del "aislamiento social, preventivo y
obligatorio" y de la prohibición de circular, a las personas afectadas a las
actividades y servicios declarados esenciales en la emergencia,
limitando sus desplazamientos al estricto cumplimiento de esas
actividades y servicios.
Las actividades y servicios consideradas esenciales se encuentran
detalladas en el art. 6 del DNU 297/2020 (1. Personal de Salud, Fuerzas
de seguridad, Fuerzas Armadas, actividad migratoria, servicio
meteorológico nacional, bomberos y control de tráfico aéreo; 2.
Autoridades superiores de los gobiernos nacional, provinciales,
municipales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Trabajadores y
trabajadoras del sector público nacional, provincial, municipal y de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, convocados para garantizar
actividades esenciales requeridas por las respectivas autoridades; 3.
Personal de los servicios de justicia de turno, conforme establezcan las
autoridades competentes; 4. Personal diplomático y consular extranjero
acreditado ante el gobierno argentino, en el marco de la Convención de
Viena sobre Relaciones Diplomáticas y la Convención de Viena de 1963
sobre Relaciones Consulares y al personal de los organismos
internacionales acreditados ante el gobierno argentino, de la Cruz Roja y
Cascos Blancos; 5. Personas que deban asistir a otras con discapacidad;
familiares que necesiten asistencia; a personas mayores; a niños, a
niñas y a adolescentes; 6. Personas que deban atender una situación de
fuerza mayor; 7. Personas afectadas a la realización de servicios
funerarios, entierros y cremaciones. En tal marco, no se autorizan
actividades que signifiquen reunión de personas; 8. Personas afectadas
a la atención de comedores escolares, comunitarios y merenderos; 9.
Personal que se desempeña en los servicios de comunicación
audiovisuales, radiales y gráficos.
10. Personal afectado a obra pública; 11. Supermercados mayoristas y
minoristas y comercios minoristas de proximidad. Farmacias.
Ferreterías. Veterinarias. Provisión de garrafas; 12. Industrias de
alimentación, su cadena productiva e insumos; de higiene personal y
limpieza; de equipamiento médico, medicamentos, vacunas y otros
insumos sanitarios; 13. Actividades vinculadas con la producción,
distribución y comercialización agropecuaria y de pesca; 14. Actividades
de telecomunicaciones, internet fija y móvil y servicios digitales; 15.
Actividades impostergables vinculadas con el comercio exterior; 16.
Recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos urbanos,
peligrosos y patogénicos; 17. Mantenimiento de los servicios básicos
(agua, electricidad, gas, comunicaciones, etc.) y atención de
emergencias; 18. Transporte público de pasajeros, transporte de
mercaderías, petróleo, combustibles y GLP; 19. Reparto a domicilio de
alimentos, medicamentos, productos de higiene, de limpieza y otros
insumos de necesidad.20. Servicios de lavandería; 21. Servicios postales
y de distribución de paquetería; 22. Servicios esenciales de vigilancia,
limpieza y guardia; 23. Guardias mínimas que aseguren la operación y
mantenimiento de Yacimientos de Petróleo y Gas, plantas de
tratamiento y/o refinación de Petróleo y gas, transporte y distribución de
energía eléctrica, combustibles líquidos, petróleo y gas, estaciones
expendedoras de combustibles y generadores de energía eléctrica; 24.
S.E. Casa de Moneda, servicios de cajeros automáticos, transporte de
caudales y todas aquellas actividades que el BANCO CENTRAL DE LA
REPÚBLICA ARGENTINA disponga imprescindibles para garantizar el
funcionamiento del sistema de pagos.
La lista de actividades y servicios esenciales fue ampliada luego por  las
Decisiones Administrativas nro. 429 y 450 del año 2020 del Jefe de
Gabinete de Ministros, agregando los siguientes: 1. Industrias que
realicen procesos continuos cuya interrupción implique daños
estructurales en las líneas de producción y/o maquinarias; 2. Producción
y distribución de biocombustibles; 3. Operación de centrales nucleares;
4. Hoteles afectados al servicio de emergencia sanitaria. 5. Dotación de
personal mínima necesaria para la operación de la Fábrica Argentina de
Aviones Brig. San Martín S.A.; 6. Las autoridades de la Comisión Nacional
de Valores podrán autorizar la actividad de una dotación mínima de
personal y de la de sus regulados, en caso de resultar necesario; 7.
Operación de aeropuertos. Operaciones de garajes y estacionamientos,
con dotaciones mínimas; 8. Sostenimiento de actividades vinculadas a la
protección ambiental minera, 9. Curtiembres, con dotación mínima, para
la recepción de cuero proveniente de la actividad frigorífica; 10.
Restaurantes, locales de comidas preparadas y locales de comidas
rápidas, solo para ventas mediante el servicio de reparto a domicilio,
con sujeción al protocolo específico establecido por la autoridad
sanitaria. 10. Venta de insumos y materiales de la construcción provistos
por corralones. 11. Actividades vinculadas con la producción,
distribución y comercialización forestal y minera. 12. Curtiembres,
aserraderos y fábricas de productos de madera, fábricas de colchones y
fábricas de maquinaria vial y agrícola. 13. Actividades vinculadas con el
comercio exterior: exportaciones de productos ya elaborados e
importaciones esenciales para el funcionamiento de la economía. 14.
Exploración, prospección, producción, transformación y comercialización
de combustible nuclear. 15. Servicios esenciales de mantenimiento y
fumigación. 16. Mutuales y cooperativas de crédito, mediante guardias
mínimas de atención, al solo efecto de garantizar el funcionamiento del
sistema de créditos y/o de pagos. 17. Inscripción, identificación y
documentación de personas.
Sin embargo, esta Resolución tuvo una vigencia efímera, ya que fue
recientemente reemplazada por la Resolución 276/2020 del MTEySS,
dejando sin efecto la Resolución 219/2020 dictada por la propia cartera
laboral, que eximía a las empresas del pago de las contribuciones
patronales a los trabajadores que no cumplieran funciones durante el
periodo de cuarentena total. Ahora no habrá diferenciación en los
recibos de sueldos entre trabajadores esenciales y no esenciales.
La resolución 276/2020 fue publicada el día lunes 30 de marzo de 2020
en el Boletín Oficial y ya se encuentra vigente, reemplazando a la
Resolución 219 lanzada al día siguiente del DNU que instauraba el
aislamiento social y obligatorio. La anterior resolución en su artículo 1
aclaraba que quienes se mantuvieran en sus puestos, los trabajadores
"percibirán su remuneración habitual", sin embargo, en "aquellos casos
que esto no sea posible, las sumas percibidas tendrán carácter no
remuneratorio" salvo a los aportes de salud.
En su artículo 1 la Resolución 276/2020 hace referencia de manera
indirecta al teletrabajo, al indicar que cuando sea posible que las tareas
se realicen desde el lugar de trabajo, se puede acordar, en el marco de
la buena fe que debe regir la relación entre las partes, la forma en que
ello se lleve a cabo.
El artículo 4 prevé la posibilidad de que el empleador realice la
reorganización de tareas a efectos de garantizar la continuidad de las
actividades esenciales, manteniendo las condiciones de salubridad,
considerando que ello será considerado un ejercicio razonable de las
facultades del empleador.
Sin duda que este precepto, es no solo polémico, sino peor aún,
inconstitucional, ya que se estaría modificando por medio de una
Resolución Ministerial la mismísima ley de contrato de trabajo en lo que
respecta al denominado "ius variandi" del que dispone el empleador,
creando una presunción "de jure", de que toda modificación de la
jornada laboral será considerado un ejercicio razonable de las facultades
del empleador, sin reparar en que tal vez, dicha alteración puede
ocasionarle daños o perjuicios al trabajador de índole patrimonial o
moral, en cuyo caso puede, o considerarse injuriado y despedido por tal
circunstancia, o bien, recurrir a la justicia para que a través de un
proceso sumarísimo se restablezca su situación anterior o las
condiciones que hubieran sido modificadas. (conf. art. 66, LCT).
De allí que resulta sorprendente que se hubiera descuidado dicha
norma, dándose por sentado que las modificaciones constituirán un
ejercicio razonable de las facultades del empleador, ya que la situación
de emergencia sanitaria no puede justificar que el trabajador deba
soportar un daño moral o patrimonial. Entendemos que si ello ocurre, la
modificación o el cambio que autorización la resolución ministerial
dejaría de ser razonable. Admitimos que la modificación se realiza para
el mejor funcionamiento de la actividad considerada esencial durante la
crisis provocada por la pandemia, pueda existir un grado mayor de
tolerancia a la medida adoptada y se juzgue su razonabilidad con cierta
flexibilidad, pero de ningún modo puede avalar el daño al trabajador,
cualquiera sea el tipo que ocasione. El principio "alterum non laedere"
(art. 19, Constitución Nacional) mantiene su vigencia aún en la
emergencia.
En todo caso, habrá que tener en cuenta el tiempo durante el cual se
mantendrá esa modificación que lleve a cabo el empleador en la
emergencia, para juzgar si la misma es razonable, para lo cual deberá
tenerse presente si el perjuicio que puede provocar al trabajador resulta
tolerable para este y media una compensación por dicha circunstancia.
Una vez más, será los institutos de la buena fe contractual y el abuso del
derecho (arts. 9 y 10 CCyC; arts. 11 y 63 LCT) serán los principios
rectores, junto con el de razonabilidad consagrado en el art. 28 de la
Carta Magna, y el de equidad, previsto en el art. 11 de la LCT, los que
permitan alcanzar una solución adecuada en las controversias o
conflictos que pudieran generarse por el ejercicio de la potestad que le
confiere el art. 4 de la Resolución 276/2020 del MTEySS que
comentamos.
Al respecto, la Corte ha dicho que para la valoración de la conducta del
Estado y la razonabilidad de las medidas que adopta, debe tenerse en
cuenta un sistema de normas, que incluya tanto el cumplimiento de los
tratados internacionales de orden financiero como los de derechos
humanos que integran el ordenamiento jurídico (Voto de los Dres. E.
Raúl Zaffaroni y Ricardo Luis Lorenzetti). Autos: Galli, Hugo Gabriel y
otro c/ PEN - ley 25.561 - dtos. 1570/01 y 214/02 s/ amparo sobre ley
25.561. - Ref.: Títulos de la deuda pública. Tratados internacionales.
Derechos humanos. - Mayoría: Belluscio, Boggiano. - Disidencia: -
Abstención: Petracchi, Fayt. - Fecha: 05-04-2005 - Tomo: 328 - Nro. Exp.:
G. 2181. XXXIX. -
Si bien se podría alegar un estado de necesidad para justificar el dictado
de normas extremas que protejan la salud de los habitantes, evitando la
extensión de una pandemia que ha modificado la vida de las personas
de manera sustancial, ese estado de necesidad no puede constituir la
oportunidad o la excusa para que se produzcan desbordes ilegítimos de
la facultad concedida al empleador, pudiendo juzgarse que existe
razonabilidad en la decisión siempre que la potestad se lo ejercite
cautelosamente, con respecto a los derechos básicos e inherentes al
trabajador.-
El cambio o alteración de las condiciones por el empleador a las que
sirva de sustento el art. 4 de la Resolución 276 del MTEySS en todo caso,
deberá ser provisoria o temporal, y el perjuicio que ello pueda ocasionar
al trabajador en aras al bien común, no podría exceder el grado de
tolerancia que según las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así
como las condiciones y la situación personal del trabajador pueda
soportar.
Estamos en presencia de un derecho de emergencia. Y para habilitar ese
derecho de emergencia es necesario que: a) medie un auténtico estado
de necesidad, es decir una realidad fáctica excepcional; b)
transitoriedad de las normas de emergencia; c) legitimidad intrínseca de
la medida legal de emergencia, es decir propósito de bien común,
razonable y justa; d) que medie respeto a la Constitución, puesto que la
Corte indica que durante la emergencia los derechos constitucionales
pueden suspenderse pero no frustrarse.
En autos "Cocchia" (1), la Corte Suprema enfatizó que las normas
estatales dictadas para afrontar una emergencia deben ser en principio
entendidas por los jueces como conformes a la Constitución, salvo que
fuesen notoriamente contradictorias con ella. Agregó que la necesidad y
emergencia no nacen fuera de la Constitución sino dentro de ella.
Previsto el derecho de necesidad dentro de esos marcos, su ejercicio no
podría contradecir a los demás derechos naturales de las personas y de
la comunidad, por lo cual resultan inválidas las presuntas reglas de
derecho de necesidad lesivas de la dignidad humana, o las que fueren
injustas tanto por ilegitimidad de medios, cuanto por la ilegitimidad de
fines. En ese sentido, el gobierno está facultado para sancionar las leyes
que considere conveniente, con el límite que tal legislación sea
razonable, y no desconozca las garantías o las restricciones que impone
la Constitución. Tal limitación debe ser razonable, limitada en el tiempo,
un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho
adquirido por sentencia o contrato, y está sometida al control
jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la emergencia, a
diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías
constitucionales. Es justamente en este último fallo citado que la Corte
ha sostenido que "si bien es cierto que acontecimientos extraordinarios
habilitan remedios extraordinarios, los mecanismos ideados para
superar la emergencia están sujetos a un límite y éste es su
razonabilidad, con la consiguiente imposibilidad de alterar o desvirtuar
en su significación económica el derecho de los particulares.
Idénticas consideraciones a las vertidas respecto del art. 4 de la
Resolución 276/2020 podrían reproducirse en relación al art. 5 de la
misma, toda vez que afirmar como hace la norma, que todas la
necesidades de contratación, mientras dure la "vigencia del aislamiento
social, preventivo y obligatorio debe ser considerada extraordinaria y
transitoria, en los términos del art. 99 de la LCT, y por lo tanto,
enmarcaría el contrato de trabajo en la modalidad eventual, modificando
la presunción legal hasta ahora vigente, por medio de una resolución, de
que todo contrato se presume de plazo indeterminado, salvo que se
haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de su duración - lo
cual sucede con el plazo fijo - o que las modalidades de las tareas o de
la actividad (en forma razonable) lo justifiquen. La propia página web
Argentina.gob del Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social,
realiza dicho comentario al tratar el contrato por tiempo indeterminado,
a cuya lectura me remito (2).
La norma invierte la presunción de continuidad que tiene todo contrato
de trabajo y la inclinación de ley de contrato de trabajo por una de la
modalidad que permite darle perdurabilidad a la relación laboral,
suponiendo de antemano, que toda contratación se realiza para cubrir
necesidades extraordinarias por la situación excepcional que vive el
país, lo cual puede que ocurra, pero no necesariamente, siendo terreno
propicio para que el principio de primacía de la realidad sea quien defina
cualquier conflicto que pudiera suscitarse. Debe tenerse presente que
además del contrato por tiempo indeterminado, existen otras
modalidades que también se pueden adaptar a la actual situación de
emergencia, como lo son, el contrato a tiempo parcial - que tiene la
vocación de perpetuar la relación laboral - y el contrato de trabajo a
plazo fijo, que admite renovaciones hasta cinco años inclusive (arts. 92
ter y 93 LCT)
Como dijimos, el art. 5 incurre en una violación de una norma superior y
puede contradecir principios trascendentales del derecho laboral, como
lo son el principio protectorio -que contiene la aplicación de la regla "in
dubio pro operario" (art. 9 LCT), el principio de primacía de la realidad
(reconocido expresamente en el art. 39 inc. 3 de la Constitución de la
Prov. de Bs. As.) y el principio de continuidad (art. 10 LCT). Es por ello,
que en cada caso particular, se deberá merituar si estamos
verdaderamente ante la presencia de un contrato eventual, más allá de
que la contratación se realice durante el estado de emergencia sanitaria
creado por la pandemia, o si por el contrario, los datos de la realidad
indican que se trata de otro tipo de contrato, debiendo prevalecer el
orden público laboral y la LCT por encima de una resolución ministerial,
la que aun, cuando fuera reforzada mediante un decreto de necesidad y
urgencia que la avale, tendrá otro valladar además de los principios ya
señalados: el principio de progresividad, que impide regulaciones que
impliquen la quita o disminución de los derechos, especialmente cuando
estos corresponden a un grupo de preferente tutela como lo son los
trabajadores, que deben ser protegidos en cualquier circunstancia,
siendo ella, por otra parte, la finalidad de la normativa de emergencia
que se ha dictado hasta el presente, en consonancia con otro principio
clave y trascendente en este momento histórico: "pro homine" o pro
persona, el cual constituye un relevante criterio interpretativo que
establece que toda autoridad perteneciente al poder judicial, legislativo
o ejecutivo debe aplicar la norma o la interpretación más favorable a la
persona o a la comunidad, en toda emisión de actos, resoluciones o
normas que traten o en que se considere la protección o la limitación de
Derechos Humanos. Debe ser la más amplia en el primer caso o la
menos restrictiva, en el segundo. Dicho principio, consagrado en el art.
29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, incorporada al
derecho argentino por el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna, forme parte
del bloque de convencionalidad que ninguna autoridad puede obviar,
prescindir o menoscabar. La resolución o norma que así lo haga,
devendrá por ese sólo hecho en inconstitucional por imperio del art. 31
de la Constitución Nacional.
El nuevo texto no hace diferenciación por lo que no habrá
modificaciones en los recibos de haberes de los próximos días. Además,
la novel Resolución 276 efectúa una aclaración importante, al sostener
que en el art. 6 que: "La abstención de concurrir al lugar de trabajo no
constituye un día descanso, vacacional o festivo, sino de una decisión de
salud pública en la emergencia". También hace mención que "no podrán
aplicarse sobre las remuneraciones o ingresos correspondientes a los
días comprendidos en esta prohibición suplementos o adicionales
previstos legal o convencionalmente para "asuetos", excepto en
aquellos casos en que dicha prohibición coincida con un día festivo o
feriado previsto legal o contractualmente".
III. Efectos de las normas de emergencia en el contrato de
trabajo.
De la maraña de normas, disposiciones y resoluciones sancionadas de
manera frenética y contra reloj para evitar el avance de la pandemia, la
cual parece incontrolable, podrían resumirse que las medidas principales
han sido:
III.I. Trabajadores "esenciales" y no "esenciales".
La creación de dos categorías de trabajadores: los "esenciales" y los que
no lo son, imponiendo a los primeros el deber de continuar prestando su
débito laboral, a menos que estuvieran comprendidos en algunas de las
excepciones que se contemplan (formar parte de los grupos de riesgos
por presentar problemas de salud, ser sospechosos de estar infectados
con la enfermedad -coronavirus-, haber provenido de países con casos
en los que la patología se ha manifestado, padecer directamente la
enfermedad, ser progenitor a cargo de menores o personas adultas).
III.II. Cumplimiento de normas de seguridad e higiene, derecho de
rehusarse a trabajar y acción preventiva de daños.
Ahora bien, consideramos que más allá de que el trabajador se
desempeñe en un establecimiento en el que la actividad o el servicio
haya sido declarado como esencial, no tendría obligación de prestar
tareas si el empleador incumple las normas de seguridad para evitar el
contagio y/o disminuir el riesgo de que ello ocurra, debiendo cumplir no
sólo con lo indicado por las disposiciones recientemente sancionadas
para impedir la expansión de la enfermedad, sino con su deber de
protección hacia sus dependientes en base a lo impuesto por el art. 75
de la LCT., la ley 19587 de seguridad e higiene y lo preceptuado por la
ley 24.557.
La ley 19.587 de higiene y seguridad dispone en su art. 4 que la higiene
y seguridad en el trabajo comprenderá las normas técnicas y medidas
sanitarias, precautorias, de tutela o de cualquier otra índole que tengan
por objeto: a) proteger la vida, preservar y mantener la integridad
psicofísica de los trabajadores; b) prevenir, reducir, eliminar o aislar los
riesgos de los distintos centros o puestos de trabajo; c) estimular y
desarrollar una actitud positiva respecto de la prevención de los
accidentes o enfermedades que puedan derivarse de la actividad
laboral.
El art. 8. amplia las obligaciones del empleador al deber de adoptar y
poner en práctica las medidas adecuadas de higiene y seguridad para
proteger la vida y la integridad de los trabajadores, especialmente en lo
relativo: a la construcción, adaptación, instalación y equipamiento de los
edificios y lugares de trabajo en condiciones ambientales y sanitarias
adecuadas (inc. a); y al suministro y mantenimiento de los equipos de
protección personal (inc. c).
Por su parte, el art. 75 de la LCT impone al empleador observar las
pautas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en la ley y
demás normas reglamentarias, y adoptar las medidas que según el tipo
de trabajo, la experiencia y la técnica sean necesarias para tutelar la
integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores, debiendo evitar
en el caso los efectos perniciosos de las tareas o labores que impliquen
el riesgo de contraer el coronavirus.
Esa misma norma faculta al trabajador de negarse a la prestación de
trabajo, sin que ello le ocasione pérdida o disminución de la
remuneración, y aunque se trate de una actividad o servicio "esencial",
si existe peligro inminente de daño a su salud - en el caso de contraer la
enfermedad o de transmitirla a terceros- o se hubiera configurado el
incumplimiento de la obligación, debiendo para ello emplazar al
empleador a fin de que adopte las medidas de prevención adecuadas y
cumpla las normas legales y reglamentarias pertinentes sobre higiene y
seguridad en el trabajo, pudiendo retener tareas igualmente de no
proveerse los instrumentos o medios de seguridad.
Esta potestad del empleado de rehusarse a prestar tareas en tal caso se
encuentra reforzada por lo normado en el art. 1031 del Código Civil y
Comercial, el cual habilita a suspender la prestación cuando una de las
partes -en el supuesto en análisis la parte empleadora - no acata las
normas de seguridad e higiene ni adopta medidas de prevención.
Complementa este derecho del trabajador a no prestar tareas, más allá
de la calificación de la actividad o servicio como "esencial", el art. 1710
del Código Civil y Comercial que impone a toda persona física o jurídica,
pública o privada, sin importar el tipo o razón social - el deber de evitar
causar un daño no justificado, adoptar las medidas razonables para
impedir que se produzca el daño o disminuir su magnitud y no agravar el
daño si ya se produjo, pudiendo recurrirse a la acción preventiva,
prevista en el art. 1711 del CCyC, debiendo habilitarse especialmente la
feria judicial para recepcionar dicha acción, más allá de que no se
encuentre aun reglamentada como debería ser, toda vez que no puede
negarse que el derecho a la salud es operativo "per se" como derecho
humano que es, tratando los jueces en un proceso sumarísimo la
petición del trabajador.
Igualmente consideramos que podría utilizarse como vías procesales
accesorias la petición estricta de medidas cautelares, entre las que
privilegio la medida innovativa para que el magistrado disponga de
manera urgente una orden expresa al empleador de abstenerse de
requerir la fuerza laboral del trabajador cuando ello se encuentra vedado
por las normas vigentes, o bien, para que extreme los recaudos de
protección de su salud y/o adopte como alternativa la prestación de
labores mediante la modalidad de teletrabajo o preste su débito, en la
medida de lo posible, recurriendo a los recursos tecnológicos y
aplicaciones tan variados que existen en la actualidad.
Otra opción, son las tutelas anticipatorias o de urgencia, las cuales se
encuentran contempladas expresamente en algunos ordenamientos
procesales como el Código Procesal Civil de la Prov. de La Pampa,
aunque en este caso tiene lugar luego de la trabaja de la litis (art. 231
CPLP). En cambio, el Código Procesal Civil y Comercial de la Prov. de San
Juan, en su art. 242, le permite al juez o tribunal, sin que ello configure
prejuzgamiento, a requerimiento fundado de parte y de manera
excepcional, anticipar parcial o totalmente los efectos de la tutela
pretendida en la demanda o en la reconvención, cuando concurran los
siguientes extremos: 1. Convicción suficiente sobre la probabilidad cierta
del derecho que la sustenta; 2. Urgencia de la medida en tal grado que
de no ser adoptada de inmediato cause al peticionante la frustración del
derecho o un daño irreparable equivalente; 3. Falta de efectos
irreversibles de la anticipación sobre la sentencia definitiva; 4.
Otorgamiento de una contracautela real suficiente, salvo en los casos en
que el peticionante se encuentre exento de darla (lo que ocurre en todo
proceso laboral, si la petición es formulada por el trabajador). (3).
III.III. La situación del trabajador rural.
Muy particular resulta la situación de los trabajadores rurales, los que si
bien se encuentran aislados naturalmente, al menos en su mayoría, no
significa que se encuentren exentos de riesgos de contraer la epidemia,
especialmente por contagio, al entrar en contacto con sus propios
empleadores, los cuales en muchos casos residen en las grandes urbes,
o bien, con otros profesionales que asisten a los animales o prestan su
labor en el establecimiento rural de manera más esporádica. A ello, se le
suma el hecho de que también deben proveerse de alimentos y por lo
tanto deben salir de su lugar de trabajo necesariamente para ello, si es
que otra persona - un trabajador o el propio empleador - no le acerca los
bienes necesarios para su subsistencia digna.
En el caso del empleado que está afectado a la actividad agropecuaria y
reside en el establecimiento rural, la ley 26.727 y su decreto
reglamentario es severa y estricta en cuanto a las condiciones de
sanidad que debe tener la vivienda y las instalaciones donde se hospeda
el trabajador, solo o con su familia.
La ley 26.727 se adelanta incluso al momento que vive actualmente la
humanidad, al establecer en su art. 24, dentro de los requisitos mínimos
que debe tener la vivienda que el empleador le debe proveer al
trabajador, que esta sea sólida, construida con materiales adecuados
que garanticen un adecuado estándar de confort a) Condiciones de
seguridad, higiene, abrigo y luz natural, debiendo garantizarse medidas
de prevención y saneamiento relativas a los riesgos sanitarios,
epidémicos o endémicos según la zona de que se trate y habitabilidad,
debiendo reunir los siguientes requisitos mínimos: ; b) Ambientes con
características específicas que consideren el tipo y el número de
integrantes del núcleo familiar, con separación para los hijos de distinto
sexo mayores de ocho (8) años; c) Cocina-comedor; d) Dormitorios, en
función de la cantidad de personas que la habiten; e) Baño para cada
grupo familiar, dotado de todos los elementos para atender las
necesidades de higiene básica de la familia y que deberá como mínimo
contener: inodoro, bidet, ducha y lavabo; y f) Separación completa de
los lugares de crianza, guarda o acceso de animales, y de aquellos en
que se almacenaren productos de cualquier especie.
Si hasta ahora el empleador no ha cumplido con esas condiciones
mínimas es momento de hacerlo, ya que de no hacerlo y producirse el
contagio de cualquier enfermedad - no necesariamente coronavirus -
que exponga al trabajador o su familia de mayor
Otra norma importante que toma relevancia en este contexto histórico,
es la atribución de la Comisión Nacional de Trabajo Agrario para
establecer las normas sobre las condiciones mínimas a las que deberán
ajustarse las prestaciones de alimentación y vivienda a cargo del
empleador (art. 89 inc. g), ley 26.727) y para promover el cumplimiento
de las normas de higiene y seguridad en el trabajo rural (inc. h).
En el caso de que el empleador no cumpla con estos preceptos que
imponen condiciones mínimas a la vivienda en resguardo de la salud del
trabajador y su familia, consideramos que empleado rural debería
emplazarlo para que lo haga, pudiendo negarse a prestar tareas hasta
tanto ello ocurra (art. 1031 del CCyC), o bien, interponer directamente
una acción preventiva o solicitar una medida autosatisfactiva al juez
laboral, de manera de lograr que empleador cumpla con las normas de
higiene y seguridad que incorpora este nuevo Estatuto del Rural, cuya
vigencia es bastante reciente.
Otro aspecto a destacar, es el hecho del desalojo de la vivienda del
trabajador permanente. Si bien el reciente decreto de necesidad y
urgencia nro. 320/2020 se refiere a los contratos de locación, incluyendo
el inmueble rural, y por supuesto que la vivienda del empleado agrario
no estaría incluida en dicha normativa de emergencia, y por ende, en el
caso de que venciera el plazo de 30 días luego de que se le notificara el
despido de manera fehaciente, es evidente que el empleador tiene el
derecho de iniciar el desalojo, consideramos que debería tornarse
operativa la norma que prohíbe el desahucio del trabajador rural
permanente hasta tanto se le abone la totalidad de los créditos que
deba cobrar como consecuencia del despido y se le entregue la
certificación de servicios y remuneraciones y el certificado de trabajo,
acreditándose la integración de las obligaciones relativas a la seguridad
social. (art. 9, Decreto 301/13). Hasta que ello no ocurra, el empleado
agrario podría repeler la acción de desalojo, invocando el defecto legal
en la promoción de la demanda y la excepción de incumplimiento
contractual, pues faltaría un requisito indispensable para el desalojo: la
omisión de poner a disposición del trabajador agrario permanente, de
los importes derivados del cese de la relación laboral y la entrega de la
documentación correspondiente a la que se refiere el art. 80 de la LCT
(art. 75 ley 26.727; art. 10 Decreto 301/13). De no ajustar el empleador
su conducta a lo expuesto, el trabajador rural podrá también reclamar
los daños y perjuicios que sufriera con motivo o en ocasión del desalojo
si es que el mismo llegara a concretarse sin observar el empleador las
obligaciones a su cargo, agravándose la situación de este último si en
salida apresurada y anticipada del establecimiento rural, el trabajador
contrae coronavirus o sufre cualquier otra afectación en salud,
integridad o patrimonio.
III.IV. Teletrabajo.
Como una manera de compatibilizar la prevención contra la devastadora
enfermedad que azota por estos días a la humanidad y la continuidad de
la producción o prestación de servicios, se incentiva y promueve desde
el propio Estado, a través de las resoluciones emanadas, la posibilidad
de que los trabajadores, especialmente, quienes puedan encontrarse
entre los grupos de riesgo, puedan continuar o prestar su labor desde su
casa o desde el lugar en que se encuentren realizando la cuarentena o
aislamiento social obligatorio.
Si bien no existe una regulación específica para el cumplimiento del
trabajo mediante el denominado teletrabajo o "home office", debería
tenerse en cuenta cuál es la actividad que venía desarrollando el
trabajador y en qué medida es compatible cumplir con su débito para la
empresa desde su hogar de manera que le permita también al
empleador, evitar o disminuir los perjuicios que la crisis provocada por el
coronavirus sin duda le genera.
En tal sentido, es dable destacar que como lo prescribe el art. 62 de la
LCT, las partes en el contrato de trabajo, están obligadas, activa y
pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del
contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia
del mismo, resulten de esta ley, de los estatutos profesionales o
convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio
de colaboración y solidaridad.
Es eso precisamente lo que debe primar: solidaridad y colaboración, en
base a la buena fe que debe regir el comportamiento del empleador y
del trabajador durante toda la vigencia del contrato, y después incluso
de su extinción, como se consigna en los artículos 11 y 63 de la LCT y se
desprende del art. 275 del mismo cuerpo normativo, ampliando el art. 9
del Código Civil y Comercial dicho deber.
Es necesario recordar que en casos de fuerza mayor o de situaciones
excepcionales como ocurre en este momento, el trabajador podría estar
obligado a prestar servicios en horas suplementarias, de acuerdo a los
términos del art. 203 de la LCT, siempre y cuando ello no implique un
riesgo o daño para su vida o su salud, y agregamos, resulte posible
llevarlo a cabo en el marco de las normas de emergencia y de
aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el DNU
297/2020.-
Podría servir también como pauta, para las situaciones que nos ocupan,
la celebración de acuerdos entre las entidades sindicales y las empresas
o la formulación entre los mismos actores, de un protocolo de actuación
para casos de emergencia en los que resulta imposible o implique para
el trabajador un riesgo o daño asistir al trabajo, debiendo incorporarse
como parte del contrato de trabajo, de manera de hacer más previsible
las tareas a desarrollar, así como las obligaciones y derechos de las
partes.
Entre las escasas disposiciones sobre "teletrabajo", el Dr. BERNABÉ
GARCIA HAMILTON (4) cita la Res. 1.552/2012 de la Superintendencia de
Riesgos del Trabajo ("SRT"), haciendo referencia que la misma establece
una serie de lineamientos mínimos respecto de las condiciones de
seguridad e higiene en que deberá desarrollarse la actividad laboral.
Este autor menciona entre los principales, el hecho de que el empleador,
previo consentimiento del dependiente, pueda verificar las condiciones
del lugar determinado por el trabajador para la ejecución de su tarea, a
través de un profesional del área de Higiene y Seguridad de la Empresa,
quien podrá estar acompañado de un técnico de la ART; el cumplimiento
de las pautas establecidas en un "Manual de Buenas Prácticas de Salud
y Seguridad en Teletrabajo".
Este autor propone entre otras medidas, requerir conexión permanente
con la empresa, respondiendo correos y llamados con la misma
frecuencia que el trabajo desde la oficina; especificar que esta
modalidad de trabajo no es un derecho adquirido. y dejar en claro que el
trabajo no podrá delegarse sino que debe ser realizado exclusivamente
por el empleado.
Se impone como deber para los legisladores, la regulación de esta
modalidad de trabajo, en los casos en que ello resulte posible,
conveniente o necesaria, resguardando los derechos de los trabajadores
que lleven a cabo su labor desde el hogar, de tal modo de no ser
discriminados en la protección de sus derechos, en relación al de otros
trabajadores que presten su labor en la propia empresa, ya que puede
esta forma de trabajo puede resultar una alternativa válida para
situaciones como el presente y como una forma de disminuir los
traslados del personal de un lugar a otro dentro de la ciudad, con el
consiguiente ahorro de tiempo, reducción de la congestión vehicular,
disminución de la polución ambiental y de los accidentes viales.-
IV. Blanqueo atípico de la relación laboral, temeridad y malicia y
abuso procesal.
La prohibición de transitar sin autorización o justificación alguna
impuesta por el DNU 297/2020 y las distintas medidas dispuestas
igualmente por el Ministerio de Salud de la Nación de las Provincias, los
Estados Provinciales y Municipales, ha generado en no pocos casos, un
saludable reconocimiento de relaciones laborales que se mantenían en
forma clandestina - más allá de que continúen estando en dicha
situación - por parte de empleadores, especialmente respecto de
cuidadores domiciliarios o trabajadoras que se desempeñan en casas de
familia realizando tareas domésticas - al verse obligados a suscribir una
declaración jurada admitiendo el vínculo laboral, a fin de hacer posible
que la trabajadora o el trabajador no sea detenido, ya sea cuando
concurre al trabajo o regresa del mismo, debiendo insertarse en dicha
declaración, el domicilio al que asiste, los días y horarios de labor y el
horario que cumple.
Resulta una verdadera paradoja y reconfortante al mismo tiempo, que
las trabajadoras y trabajadores denominados "invisibles", se vean ahora
abiertamente reconocidos y valorados, aunque lamentamos que para
ello haya tenido que invadirnos un virus que acecha y se multiplica por
doquier, sembrando el miedo, la muerte y la desolación.
Esa declaración jurada equivale literalmente a una confesión y no podría
luego el empleador desconocer el vínculo laboral ante el requerimiento
de créditos laborales que le formule el trabajador o el pedido expreso de
otorgamiento de tareas o de cualquier otra índole.
Si no obstante ello, el empleador opta por desconocer la relación laboral,
debería ser sancionado por temeridad y malicia por aplicación del art.
275 de la LCT, alcanzando dicha sanción al letrado que lo patrocine o
represente, para comenzar a desterrar de una vez por todas, la
mendacidad y la mala fe como recursos para postergar la resolución de
la causa o dilatar el proceso.
En la actualidad, no existe código procesal que no tenga previsto como
deber de los jueces aplicar la temeridad y maliciosa para sancionar el
comportamiento desleal de los litigantes y profesionales, y sin dudas,
que negar la relación laboral luego de reconocer expresamente la misma
en un documento privado, más allá de que tenga que ante la duda deba
efectuar una pericia caligráfica para desechar cualquier adulteración de
la firma, es una manera de actuar contraria a la buena fe.
El Código Prov. de la Prov. de Bs. As. faculta expresamente al juez a
actuar en consecuencia en tales casos en los arts. 34 inc. 6, 45 y 163
inc. 8º; y lo propio acontece con el Código Civil y Procesal de la Nación.
V. Suspensión de la obligación de dar y prestar tareas. Licencias
especiales y trabajo extraordinario.
La Resolución 207/2020 le otorga a algunos trabajadores por razón de la
edad (tener 60 años o más), su condición (estado de gravidez) o por
integrar grupos de riesgos por padecer enfermedades que según la
autoridad sanitaria los exponga a un mayor peligro de verse afectados
por el CONVID-19, una licencia extraordinaria de 14 días, cuyo pago
debe afrontar el empleador.
El interrogante que ello genera es qué sucederá si como se prevé la
cuarentena que obliga al aislamiento obligatorio se extiende en el
tiempo de manera indefinida.
¿Debería prorrogarse también la licencia extraordinaria? Parecería que
por una cuestión de coherencia con la finalidad de la medida adoptada
en un primer momento, de mantenerse la situación que llevó al Estado a
otorgar esta licencia especial, debería también extenderse la misma
hasta que no exista riesgo para la salud de quien debe prestar su
vínculo laboral por tener más probabilidades de ser afectado por la
pandemia.
Ahora bien, en tal caso, ¿El empleador estaría obligado en tal caso a
afrontar el pago de esas licencias extraordinarias?
Entendemos que ello ameritaría la intervención del Estado para
acompañar al empleador, subsidiando en todo o en parte el costo de las
licencias extraordinarias, a fin de que se pueda mantener el vínculo
laboral que se debe procurar mantener pese a todo, dependiendo para
ello de los ingresos y el patrimonio que la empresa demuestre tener
disponible, y en todo caso, otorgando un anticipo de dinero a los
empleadores para que puedan afrontar la emergencia y el pago de estas
licencias, con cargo de devolución una vez que se restablezca la
actividad económica y pueda generarse un reacomodamiento de sus
ingresos.
Si ello no ocurre y se extiende la cuarentena con prohibición de circular,
debiendo mantenerse el aislamiento preventivo de manera obligatoria,
ni el empleador ni el trabajador tendrían que cumplir con sus
obligaciones principales -salvo los casos de actividades esenciales
exceptuadas por la norma- a saber: dar trabajo y pagar el sueldo en el
caso del empleador, y prestar el débito laboral, poniendo la fuerza de
trabajo a disposición del empleador, en el caso del trabajador, ya que
tanto la pandemia como un nuevo DNU que amplíe la cuarentena por tal
motivo, se encuadran en lo que se considera típicamente, un caso
fortuito o fuerza mayor, y por lo tanto, dicha situación exime de
responsabilidad a ambas partes, impidiendo que pueda exigirse el
cumplimiento de la obligación natural que tienen a su cargo, lo cual
halla sustento en lo preceptuado por los arts. 955,956 y 1730 del Código
Civil y Comercial de la Nación.
Una opción para solucionar transitoriamente tal situación y evitar que
los trabajadores queden en desprotegidos justo en uno de los momentos
más complejos de la historia contemporánea, sería aplicar las normas
que rigen la licencia ante un enfermedad inculpable (art. 208 de la LCT),
efectuando una interpretación analógica como lo manda el art. 2 del
CCyC, debiendo en tal caso el empleador asumir el pago del salario
durante el tiempo en que persista la cuarentena hasta el límite
establecido por las normas que regulan tal tipo de licencias - 3 meses si
el trabajador no tiene cargas de familia y su antigüedad es menor a 5
años; 6 meses si tiene cargas de familia y la antigüedad no supera los 5
años; 6 meses si el trabajador tiene más de 5 años de antigüedad en el
trabajo pero sin cargas de familia; 1 año si el trabajador tiene
antigüedad mayor a 5 años y tiene cargas de familia (art. 208 de la LCT).
De todos modos, el Estado no podrá estar ajeno a la solución y más allá
de que dicte una norma expresa que trate el tema si se prolonga el
aislamiento obligatorio, deberá contribuir o brindar un apoyo a los
empleadores y a todas las empresas que no puedan afrontar los costos
de dicha situación, para que la equidad y el esfuerzo sea compartido,
pudiendo ensayarse una remuneración reducida a cargo del empleador
y el Estado cubrir lo que falte para completar el salario del trabajador, lo
cual le permitirá que la reactivación económica se acelere.
Otro interrogante es el hecho de saber si el empleador puede anticipar
las vacaciones del trabajador que se devengarán en el curso del
corriente año, debiendo tenerse presente que el goce de las mismas
tiene lugar habitualmente entre el 1 de octubre y el 31 de mayo de cada
año.
Entendemos que ello no puede ser posible porque, en primer lugar, aun
no se sabe cuántos días le corresponderá al trabajador según su
antigüedad al 31 de diciembre del corriente año (art. 150 LCT), por una
parte; en segundo término, y aun cuando se otorguen parte de las
mismas, no se cumpliría con la finalidad de este tipo de licencias, las
cuales persiguen la recuperación psicofísica del trabajador, en virtud de
las exigencias que el débito laboral le impone durante el año.
De todos modos entendemos que si se puede acumular a un período de
vacaciones, la tercera parte de un período inmediatamente anterior, se
podría convenir entre el empleador y el trabajador el goce anticipado de
esa parte de las vacaciones, en base a lo indicado en el art. 166 de la
LCT, si en la actualidad, no existe actividad alguna para hacer o ha
disminuido bruscamente en la empresa, como consecuencia de la
pandemia y del aislamiento social, preventivo y obligatorio que rige por
DNU 297/2020, constituyendo ello un claro ejemplo de colaboración
entre las partes del contrato, ante la emergencia que se vive.
Por otra parte, debe tenerse presente que si bien el trabajador no está
obligado a realizar horas extras, éstas pueden resultar obligatorias en
casos de fuerza mayor o cuando una exigencia excepcional de la
economía así lo requiere, como sin duda puede ocurrir ante la
emergencia sanitaria que vivimos. (art. 203 LCT).
Se podría compatibilizar así el mayor requerimiento de horas de trabajo
que pudiera existir luego de que pasen los efectos de la pandemia, con
la merma significativa que existe actualmente, como una opción para
evitar despidos o suspensiones.
VI. El DNU 329/2020 y la prohibición de los despidos sin causa, y
los despidos y suspensiones por fuerza mayor, falta o
disminución de trabajo y las causas económicas.
VI.I. La prohibición de despedir y suspender por razones de fuerza mayor
o falta y disminución de trabajo y sus consecuencias legales.
Hasta la sanción del Decreto 329/2020 la comunidad jurídica se
preguntaba si era posible o no despedir y/o suspender al personal
dependiente invocando la fuerza mayor o la falta o disminución de
trabajo, en el entendimiento de que la pandemia provocada por el
COVID-19 y sus efectos, constituían "per se" una causal de fuerza
mayor, a lo que el empleador era ajeno, que le hacía imposible cumplir
de manera regular con sus prestaciones para con sus empleados, o en el
peor de los casos, proseguir con la explotación de la empresa.
Todo ese debate y los interrogantes que se plantearon quedaron
borrados de un plumazo con la sanción de este nuevo decreto de
necesidad y urgencia, tal vez, la medida más fuerte, más potente y
vigorosa, en apariencias, para detener la sangría de personal que se
estaba comenzando a producir en algunas empresas y la pérdida segura
de puestos de trabajo, con las consecuencias que ello tendría en la paz
social, en la vida familiar y en la situación personal de cada trabajador.
En una verdadera cruzada para evitar los despidos en general, que no
tengan una causa justificada y los despidos y suspensiones por falta o
disminución de trabajo, el Poder Ejecutivo Nacional acaba de sancionar
un nuevo decreto de necesidad y urgencia que lleva el número
329/2020, por el cual prohíbe por el plazo de 60 días desde la
publicación del mismo en el boletín oficial (hecho que tuvo lugar el 31 de
marzo de 2020): a). los despidos sin causa - reforzando el blindaje para
impedir que los trabajadores y trabajadores puedan ser cesanteados sin
motivo, que ya había comenzado con la declaración de emergencia
ocupacional dispuesta por 180 días mediante el DNU 34/2019 - y los
despidos por falta o disminución de trabajo o fuerza mayor (art. 2); y, b).
las suspensiones por fuerza mayor, falta o disminución de trabajo (art.
3), considerando que los despidos y suspensiones que tuvieren lugar no
tendrán efecto alguno, manteniéndose vigente las relaciones laborales y
sus condiciones actuales (art. 4).
VI.II. Los fundamentos del DNU 329/2020.
En sustento de esta medida extraordinaria y sin precedentes adoptada
por el Ejecutivo, son verdaderamente impecables y revelan una
legislación progresista y de avanzada, dando origen a un verdadero
derecho laboral de emergencia, que a la inversa de otros momentos
históricos, en lugar de flexibilizar las normas laborales para "facilitar" o
"incentivar" el empleo, las endurece aún más, para impedir despidos o
suspensiones masivas que agraven la situación de los trabajadores.
En los considerandos del DNU 329/2020 se hace referencia a la
declaración de emergencia pública en materia económica, financiera,
fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social
dispuesta por la ley 27.541; al agravamiento de la crisis económica
existente provocada por el COVID -19, en el objeto de salvaguardar el
derecho colectivo a la salud pública y los derechos subjetivos esenciales
a la vida y a la integridad física, en las consecuencias que trajo el
Decreto N° 297/20 por el que se dispuso el "aislamiento social,
preventivo y obligatorio" de la población, sobre la actividad económica y
el sistema productivo del país, en la implementación de un Fondo de
Afectación Específica en el marco de la Ley N° 25.300 y en la
intervención del Fondo de Garantías (FoGAr) para otorgar garantías que
faciliten a las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas a préstamos para
capital de trabajo y pago de salarios, sumándose a ello el Programa de
"Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción" para empleadores
y empleadoras y trabajadores y trabajadoras afectados por la
emergencia sanitaria y la coyuntura económica y prórroga el Régimen
de Regularización tributaria establecido en el último párrafo del artículo
8º de la Ley N° 27.541.
En sustento de esta decisión excepcional el DNU 329/2020 hace
mención al hecho de que el Estado ha adoptado varias medidas para
ayudar a las empresas a sobrellevar los efectos de la emergencia,
citando entre ellas, la postergación o disminución de diversas
obligaciones tributarias y de la seguridad social, la asistencia mediante
programas específicos de transferencias de ingresos para contribuir al
pago de los salarios y la modificación de procedimientos para el acceso
a estos beneficios, haciendo hincapié en que en este momento es
necesario tutelar de manera directa a los trabajadores y trabajadoras,
como correlato necesario a las medidas de apoyo y sostén para el
funcionamiento de las empresas en este contexto de emergencia,
mencionando en amparo de la flamante decisión el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y con el objetivo de
preservar la paz social, el artículo 14 bis de la CONSTITUCIÓN NACIONAL,
en relación a la situación generada por el COVID 19, estimando que la
medida resulta proporcionada y razonable, además de ser transitoria, y
necesaria para que los trabajadores puedan tener oportunidad de
ganarse la vida mediante su trabajo, para asegurarle condiciones de
existencia dignas para ellas y sus familias.
No escatima tampoco en citar y hasta la Recomendación 166 de la O,I.T.
que destaca "que todas las partes interesadas deberían tratar de evitar
o limitar en todo lo posible la terminación de la relación de trabajo por
motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, sin
perjuicio para el funcionamiento eficaz de la empresa, establecimiento o
servicio, y esforzarse por atenuar las consecuencias adversas de toda
terminación de la relación de trabajo por estos motivos, para el
trabajador o trabajadores interesados."
El DNU 329/2020 parece no dejar nada al azar, pues, hasta se ocupó de
hacer referencia al art. 1733 del Código Civil y Comercial de la Nación, al
que normalmente se recurre en este tipo de situaciones, para aclarar
que tampoco podría serles útiles a quienes lo intenten, ya que dicha
norma contempla que no se puede liberar de responsabilidad en base al
caso fortuito o fuerza mayor - términos que se consideran sinónimos
según el art. 1730 del propio CCyC - si una disposición legal impide que
ello ocurra o establece la obligación de responder de igual forma (art.
1733 inc. b, CCyC):-
Ni siquiera omitió citar uno de los precedentes más emblemáticos de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de protección al
trabajador, el caso "AQUINO", el cual considera al trabajador como
sujeto de preferente tutela, considerando en este caso imprescindible la
conservación del empleo por un plazo razonable. (5)
Concluyendo con una invitación al diálogo entre todas las partes
involucradas o afectadas por esta pandemia, promocionando de esa
forma los métodos alternativos de solución de los conflictos, como lo son
la mediación y la conciliación, que se basan precisamente en el diálogo
como una forma de alcanzar un acuerdo.
VI.III. Análisis y Crítica del Decreto 329/2020.
En primer lugar, cabe decir que las consideraciones constituyen un
verdadero alegato del incipiente derecho laboral de emergencia que ha
surgido con esta pandemia.
Sin duda alguna, será muy difícil tildar a la norma de inconstitucional o
que encuentre jueces que no estén de acuerdo con la fundamentación y
la finalidad perseguida con la prohibición de las suspensiones y despidos
impuesta por el plazo de 60 días.
Como nunca antes, se establece como sanción para el supuesto de que
el empleador se aparte de la norma, la nulidad absoluta del despido sin
causa, y de los despidos y suspensiones por causa de fuerza mayor,
falta o disminución de trabajo, con lo cual, en el caso de que el
empleador mantenga su decisión de prescindir del personal dependiente
o suspenderlos con base en la falta o disminución de trabajo o en
razones de fuerza mayor - pese a la claridad del mandato legal en
cuanto a los efectos nulos que puede tener el distracto o las
suspensiones - los empleados/as que resulten afectados/as, podrán
obtener de la justicia una medida autosatisfactiva, para ser repuestos de
inmediato en su puesto de trabajo, ordenando al empleador que: 1. le dé
tareas - ya sea en el establecimiento donde habitualmente presta sus
funciones (si se trata de actividades esenciales o que se encuentran
exentas de la prohibición del aislamiento social, preventivo y obligatorio)
o mediante la modalidad de teletrabajo o la que fuere compatible (en el
caso de trabajadores que no desempeñen actividades esenciales o
servicios considerados de emergencia); 2. le abone los salarios caídos,
con más los intereses por la mora; 3. adopte las medidas de seguridad e
higiene para prevenir el contagio.- Las medidas autosatisfactivas,
término acuñado por Jorge Peyrano, son "soluciones jurisdiccionales
urgentes, autónomas, despachables "inaudita pars" y mediando una
fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles" (6) ,
siendo en nuestro entender una de las opciones que mejor se ajusta a la
hipótesis planteada para que el trabajador sea reincorporado
efectivamente.-
Igualmente los trabajadores/as despedidos sin causa o suspendidos
luego a partir del 1 de abril de 2020 y hasta el momento en que rija la
prohibición de 60 días, podrán peticionar al Juez del Trabajo una medida
cautelar urgente, y en particular, una medida de innovar, dejando sin
efecto el despido o la suspensión dispuesta por fuerza mayor, falta o
disminución de trabajo.
Por su parte, el empleador que ha despedido o suspendido al personal
con base en el art. 247 de la LCT podría interponer una acción
meramente declarativa o una acción de inconstitucionalidad del decreto
329/2020 para intentar sostener su despido o la suspensión y que los
mismos se consideren válidos, o bien, apelar la resolución judicial que
anula su decisión, planteando en su primera presentación la
inconstitucionalidad del DNU 329/2020, por afectar la libertad de
contratación o resultarle verdaderamente imposible sostener la vigencia
de los contratos de trabajo, sea en su totalidad o una parte de ellos,
demostrando que ni siquiera la ayuda Estatal le resulta suficiente para
ello.-
Sin embargo, si los empleadores intentaran alguna de las opciones
indicadas en el apartado anterior, para cuestionar la validez del DNU
329/2020, el éxito sería casi nulo, ya que deberán tener presente que
también gobierno nacional dictó el DNU 332/2020 por el que crea el
Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción, el
cual entre otras medidas, posterga o reduce de hasta el 95% del pago
de las contribuciones patronales al Sistema Integrado Previsional
Argentino; otorga una Asignación Compensatoria al Salario, para todos
los trabajadores en empresas de hasta 100 empleados. A los
empleadores de hasta 25 trabajadores el 100% del salario neto, con un
valor máximo de un Salario Mínimo Vital y Móvil (SMVM) vigente, es
decir, $16.875. Para los empleadores de 26 a 60 trabajadores: 100% del
salario neto, con un valor máximo de hasta un 75% del SMVM. Y para las
firmas que tienen entre 61 y 100 trabajadores: 100% del salario neto,
con un valor máximo de hasta un 50% del SMVM vigente; una Asistencia
por la Emergencia Sanitaria para los trabajadores en relación de
dependencia del sector privado en empleadores que superen los 100
trabajadores, teniendo la prestación por trabajador un mínimo de $6.000
y un máximo de $10.000 y la mejora en las prestaciones por desempleo
para los trabajadores que reúnan los requisitos previstos en las leyes
24.013 y 25.371.
Con semejante esfuerzo del Estado y teniendo en cuenta los beneficios
que concede el DNU 332/2020, resultará prácticamente imposible que
los empleadores puedan obtener una resolución favorable que convalide
los despidos o suspensiones, más allá del planteo que puedan formular.
El sentido común y los precedentes de la Corte en favor de la
constitucionalidad de las normas de emergencia, harán desistir
probablemente a los empresarios y empleadores en general de adoptar
decisiones que puedan complicar todavía más su situación.
Pero una vez finalizada la prohibición de 60 días dispuesta por el DNU
329/2020, y de no mediar una prórroga, el empleador que pretenda
despedir o suspender a su personal, deberá acreditar igualmente que se
cumplen los recaudos legales para que prospere la suspensión o el
despido por causas de fuerza mayor, falta o disminución de trabajo. No
basta citar en una comunicación telegráfica que se despido por el art.
247 de la LC.T. mencionando que existe un hecho notorio y público
como la pandemia que azota al mundo y a nuestro país por supuesto.
Deben cumplirse los requisitos, a saber:
a) la existencia de la causal invocada;
b) que, por su entidad, justifique la extinción del vínculo;
c) que se deba a circunstancias objetivas ajenas al riesgo empresario;
d) que el empleador haya actuado diligentemente, adoptando las
medidas necesarias para evitar tal circunstancia;
e) que la causa alegada tenga perdurabilidad en el tiempo;
f) que se haya respetado el orden de antigüedad en el empleo, y
g) que la medida sea contemporánea con el hecho que la originó (7)
No obstante que las recientes medidas de apoyo a las empresas
dispuesta por el gobierno nacional pueden servir para atemperar los
problemas económicos financieros de las empresas para pagar los
salarios, ello no significa que una vez superado el plazo de prohibición
establecido en el DNU 329/2020, no subsistan los motivos que pudieran
haber llevado al empleador a suspender o despedir personal por falta o
disminución de trabajo y aun por fuerza mayor, ya que si la pandemia no
se detiene, ésta lleva consigo la condición de ser un hecho imprevisto, y
aun cuando hubiera podido ser previsto, pareciera que también era
inevitable, (art. 1730 CCyC), cuyas repercusiones y perjuicios no se
pueden dimensionar por ahora. La reclusión obligatoria de la población
en sus hogares, la merma de la actividad económica, la desaceleración
de la economía, con cierres obligados de varios tipos de comercios, es
algo que va a perdurar en el tiempo, pudiendo considerarse al DNU
297/2020 que dispuso inicialmente el aislamiento obligatorio, preventivo
y obligatorio desde el 20 de marzo de 2020 hasta el 31 de ese mes y
año, y al DNU 325/2020 - que dispuso la prórroga del aislamiento hasta
el día 12 de abril de 2020 - verdaderos "hechos del príncipe", que
podrían servir a los empleadores para fundar su decisión de ajustar el
plantel de personal, por falta o disminución de trabajo, siempre, claro
está que se cumplan los demás requisitos a los que hicimos referencia
más arriba.
De todos modos, previo a toda medida que imponga una suspensión del
personal, especialmente cuando la misma no tenga contenga el pago de
retribución alguna al trabajador, es menester que la autoridad de
aplicación someta a las partes a una negociación, con participación del
gremio que corresponda, para procurar la mejor solución posible, y el
compromiso de todos, incluyendo al Estado, para evitar una vez más
que ante la crisis los trabajadores siempre terminen socializando las
pérdidas. En cualquier caso el empleador deberá recurrir al
procedimiento preventivo de crisis previsto por el Decreto 328/88 y en la
ley 24013 (arts. 98 a 105), con antelación a cualquier decisión de
suspender, reducir la jornada laboral o despedir personal por fuerza
mayor, falta o disminución de trabajo, en virtud de los serios efectos
provocados por la pandemia y la propia cuarentena cuya duración para
no tener fecha precisa. De no hacerlo, y aun cuando se encuentre
justificada la fuerza mayor o la falta o disminución de trabajo o los
problemas económicos, no podrá tener acogida favorable el pago de
indemnizaciones de conformidad al art. 247 de la LCT, ante el eventual y
casi seguro reclamo de los trabajadores afectados por las medidas que
le soliciten el pago de la diferencia de indemnización con sustento en el
art. 245 de la LCT, con más la duplicación prevista por el DNU 34/2019,
o los salarios caídos por las suspensiones que pudieran haberse
dispuesto, toda vez que no resulta suficiente demostrar que existe una
causa de fuerza mayor que produce la falta o disminución de trabajo o
problemas económicos, debe demostrar que cumplió las normas
vigentes, que realizó intentos para salvar la empresa o cumplir con sus
obligaciones, y que pese a ello no pudo hacerlo. De lo contrario, se
juzgará que actuó de mala fe y con abuso de derecho, y será
probablemente vencido, como acontece casi siempre que se intenta
sustentar la ruptura del vínculo laboral en el art. 247 de la LCT.
Entendemos que el DNU 329/2020 no resulta aplicable a los casos en
que -no obstante existir una suspensión de personal o despidos durante
el tiempo de prohibición- se arriba entre las partes involucradas a un
acuerdo y el mismo cuenta con la aprobación de la autoridad
administrativa laboral o del poder judicial, por encontrarse reunidos
elementos que permitan justificar que media una justa composición de
los derechos e intereses de las partes. Adviértase que en ese caso, el
empleador que despido no podría recibir ningún beneficio del Estado, y
que el acuerdo debería contemplar los salarios que el trabajador debería
percibir durante el período de inhabilitación para despedir o suspender
personal, debiendo la autoridad administrativa laboral o el juez
interviniente, observar que los términos del convenio no impliquen una
renuncia negociada o una vulneración manifiesta de sus derechos que
implique el pago de créditos laborales cuyo monto sea igual o similar a
la aplicación al caso del art. 247 de la LCT -.
Una crítica que cabe hacerle al DNU 329/2020 es el hecho de que no
aclara si la veda para despedir sin causa o disponer el cese o la
suspensión de los empleados por motivos de falta o disminución de
trabajo o fuerza mayor comprende también a los trabajadores de la
construcción -quienes forzosamente han visto interrumpida sus tareas -,
al trabajador/a rural y a las trabajadoras/es de casas particulares
(servicio doméstico), entre otros. Entendemos que la protección debería
alcanzar a estos trabajadores y trabajadoras, más allá de que los
estatutos que rigen su actividad no prevean expresamente el despido o
la suspensión por falta o disminución de trabajo o casos de fuerza
mayor, ya que no corresponde discriminar a quienes también tienen
pueden perder la fuente de trabajo, cuyo mantenimiento procura el DNU
329/2020, privándolos de un beneficio que se les otorga a otro grupo de
trabajadores/as, sólo por el hecho de la actividad que desarrollan. De
otra forma, sería crear una categoría sospechosa de trabajadores, que
por el tipo de labor que llevan a cabo, se verían apartados injustamente
de la protección legal, contradiciendo el mandato constitucional de
igualdad ante la ley y prohibición de discriminar (art. 16 CN) y lo
establecido en innumerables Tratados Internacionales (art. 24
Convención Americana de Derechos Humanos; art. 3, Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y en la propia ley 23.592
que prohíbe la discriminación por cualquier motivo.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que a esos trabajadores,
aparentemente ignorados por el DNU 329/2020, también se les aplica
por remisión, la ley de contrato de trabajo en la medida que sea
compatible y no se oponga al régimen jurídico específico establecido por
la ley (art. 2 inc. b, ley 26.727 -trabajo rural; art. 1, ley 26.844 - personal
de casas particulares) -.
VII. Enfermedad y despidos discriminatorios.
Se debe estar muy atento a los despidos que puedan producirse
respecto de trabajadoras o trabajadores que luego de haberse infectado
el coronavirus y haber sobrevivido al mismo, son dejados cesantes sin
motivo, alegando la empresa para ello causas económicas, falta o
disminución de trabajo, escondiendo con ello como verdadero motivo, el
hecho de que el dependiente debió soportar una enfermedad
infectocontagiosa. Si ello ocurre, debe aplicarse al empleador que así
actúe, todo el peso de la ley, al incurrir en un acto expresamente ilícito,
como lo es el despido por motivos de salud, que representa una de las
formas de discriminación y que como tal se encuentra prohibido por el
ordenamiento jurídico, debiendo ser afrontar, además del pago de las
indemnizaciones legales por el despido incausado, la reparación del
daño moral y los daños y perjuicios por el distracto en tales
circunstancias. (art. 1 ley 23.592, arts. 17 y 83 LCT).
Igualmente cabe analizar la posibilidad de plantear la nulidad de los
despidos que se dispongan por el empleador por la circunstancia de que
el trabajador se ha contagiado con la enfermedad, en cuyo caso podría
ordenarse la reinstalación en su puesto de trabajo cesada la incapacidad
del trabajador para prestar sus tareas, debiendo el empleador afrontar el
pago de los salarios del trabajador dentro de los plazos previstos por el
art. 208 de la LCT, si el trabajador contrajo la enfermedad -coronavirus -
fuera del lugar de trabajo (excluyendo también el accidente "in itinere"),
y denunciar la patología a la A.R.T. que hubiera contratado, en el
supuesto de que la enfermedad que hoy es una pandemia, hubiera sido
contraída por el trabajador en ocasión o con motivo del trabajo, o bien,
en el camino del trabajo a la casa o a la inversa (siempre que hubiera
respetado el trayecto habitual que realizaba, salvo que por orden de la
autoridad policial que controla el cumplimiento del DNU 297/2020 no lo
hubiera obligado a desviarse del mismo), debiendo en tal caso la
aseguradora cumplir con todas las prestaciones dinerarias,
farmacéuticas y médicas, a su cargo, de conformidad a lo establecido
por la ley 24.557, ley 26.773, ley 27.348 y las demás normas y
resoluciones aplicables -.
VIII. La Teoría del esfuerzo compartido y de la imprevisión.
Posibilidad de aplicación al derecho laboral.
Hemos dejado para el final, un tema que puede generar alta
controversia en el terreno del derecho laboral: la aplicación de la teoría
del esfuerzo compartido y de la teoría de la imprevisión a las relaciones
laborales vigentes e incluso a los contratos de trabajo extinguidos en los
que se encuentre pendiente el pago de créditos laborales al trabajador.
A pesar de que ambas ya forman parte de la biblioteca jurídica argentina
en la que los jueces y hasta los tribunales supremos sustentan sus
decisiones, puede resultar polémica la aplicación de ellas en el fuero
laboral, y más aún, cuando se trata de vínculos laborales que hubieran
finalizado con anterioridad a esta pandemia, pero que aún tiene
pendiente obligaciones a cargo del empleador.
Realizaremos en primer lugar, una diferenciación entre ambas teorías,
para discernir cuando puede hacerse uso de las mismas, así como los
requisitos que deben cumplirse, para culminar luego si es viable su
utilización en el ámbito del derecho del trabajo.
Ante todo conviene explicar en qué consiste cada una de estas teorías.
La Real Academia Española define esfuerzo como el empleo enérgico
del vigor o actividad del ánimo para conseguir algo venciendo
dificultades, y compartir como repartir, dividir, distribuir algo en
partes. Trasladado al ámbito del derecho laboral, la teoría del esfuerzo
compartido sería ni más ni menos, que ambas partes, empleador y
trabajador, deban realizar una intensa actividad para superar las
dificultades repartiendo o distribuyendo las cargas que ello implica.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió favorablemente
sobre la aplicación de esta teoría en los casos "Rinaldi" (8) y
"Longobardi" (9) entre otros, en oportunidad en que tuvo lugar la
pesificación de las deudas dispuesta por la ley de emergencia
económica, social, financiera y cambiaria declarada por ley 25.561 para
"revisar" los contratos en moneda extranjera pesificados. La grave crisis
económica que estalló en la Argentina en diciembre de 2001 originó una
serie de restricciones financieras de emergencia. Luego del dictado de la
Ley de Emergencia Pública, el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) decretó la
indisponibilidad de los depósitos bancarios y la conversión a pesos de las
deudas en moneda extranjera. Estas medidas se conocen como el
bloque normativo del "corralito financiero" y "pesificación",
respectivamente.
La pretensión distributiva del esfuerzo compartido es un mecanismo de
revisión propio de la emergencia económica, social, financiera y
cambiaria declarada por ley 25.561 para "revisar" los contratos en
moneda extranjera pesificados. Es decir, no podría invocarse por un
sujeto cuya prestación se tornó excesivamente onerosa a causa de la
pandemia provocada por el coronavirus, ni por un terremoto u otro
fenómeno de la naturaleza.
En cambio, la teoría de la imprevisión sí puede invocarse ante la
ocurrencia de acontecimientos de índole económica ajenos a la ley de
emergencia "pesificadora" o acontecimientos de cualquier otra
naturaleza.
La llamada teoría de la imprevisión había sido incorporada en nuestro
ordenamiento jurídico, a través de la reforma de la Ley Nº 17.771, en la
segunda parte del artículo 1.198. El nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación, aprobado por Ley Nº 26.994, reconoce este instituto en su
artículo 1.091, ubicado en el capítulo 13 "Extinción, modificación y
adecuación del contrato", del Título II "Contratos en general", del Libro
Tercero "Derechos Personales".
Señala el referido artículo lo siguiente: "Art. 1091. — Imprevisión. Si en
un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la
prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente
onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias
existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a
las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho
a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como
excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación.
Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o
asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio
si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a
su álea propia."
Como puede observarse, la teoría de la imprevisión se constituye, ante
todo, como un remedio jurídico frente a un contrato que con
posterioridad a su celebración se ha desquiciado por circunstancias
ajenas a las partes. La norma establece como requisitos para su
aplicación las siguientes:
a) La existencia de un contrato de ejecución diferida o permanente. Se
establece como regla general que la imprevisión resultará aplicable a los
contratos conmutativos de ejecución diferida o permanente. También
resultará aplicable a los contratos aleatorios, si la prestación se torna
excesivamente onerosa por causas ajenas al álea propia del contrato. b)
Una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo
de su celebración. Dicha alteración puede ser fruto de un cambio en la
equivalencia de las prestaciones, en el cotejo entre los derechos y
obligaciones de las partes, en la ecuación económica del contrato o una
alteración extraordinaria de las bases del negocio jurídico, esto es, su
objeto, o de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración. c)
La alteración debe ser consecuencia de un hecho extraordinario,
sobreviniente a la celebración de contrato, ajeno a las partes y diferente
del riesgo asumido por la parte afectada.
Es decir, se debería producir un cambio significativo y abrupto de las
circunstancias económicas generales; d) Dicha alteración debe generar
que la prestación del contrato se vuelva excesivamente onerosa para
una de las partes.
Se encuentran legitimados para accionar por imprevisión tanto la parte
contractual afectada como el tercero beneficiario u obligado en una
estipulación a favor de terceros, en los términos del art. 1027 del Cód.
Civil y Comercial o cargo de un tercero. La parte afectada tendrá
derecho a reclamar extrajudicialmente o por la vía judicial. En este
último caso podrá hacerlo por vía de acción o como excepción, ante la
demanda iniciada por la otra parte.
Tanto en la instancia extrajudicial como judicial la parte afectada podrá
solicitar la resolución total o parcial del contrato o su adecuación, esto
es, que el contrato que se encuentra desquiciado vuelva a tener un
equilibrio y equivalencia entre el cotejo de derechos y obligaciones.
Quien pretende la readecuación puede requerir autónomamente la
adecuación, no siendo necesario que el deudor no se encuentre en
mora.
La pretensión distributiva del esfuerzo compartido se sustenta en el
principio de conservación del contrato, propendiendo solamente a una
revisión del mismo para lograr un "reajuste equitativo". No autoriza la
resolución del contrato y su extinción. Es más, esta nueva pretensión de
revisión de contrato "obliga" a ambas partes contratantes -la afectada y
la no afectada- a renegociar el acuerdo de voluntades.
En opinión de NICOLAU la renegociación no sólo puede ser convencional,
sino que puede devenir impuesta. Técnicamente será, entonces, una
"obligación" de renegociar, de fuente legal o contractual. Hasta el
presente, se la ha pensado como un mero deber, más el derecho
contractual moderno la analiza como obligación en sentido técnico. A su
entender, se trata de una obligación de hacer, intuitu personae, que,
como tal, no puede ser suplida por el juez. De manera tal que, en caso
de incumplimiento, la parte perjudicada tiene derecho a reclamar la
indemnización correspondiente (art. 505 inc. 3 Cód. Civ.). El objeto de la
obligación es impulsar la negociación, mantenerse en ella y cumplir con
los deberes secundarios de conducta propios de toda negociación (10).
En el derecho laboral rige el principio de irrenunciabilidad (art. 12
LCT; art. 39 inc. 3, Const. Prov. Bs. As.) y el principio protectorio, los
cuales constituyen una valladar para que no se reduzcan los derechos
del trabajador, sea el salario que deba cobrar o la cuota de un crédito
que deba percibir proveniente de un acuerdo celebrado en sede
administrativa o judicial. Desde esta perspectiva, ninguna de las dos
teorías - esfuerzo compartido e imprevisión - podrían aplicarse a las
relaciones laborales (estén o no vigentes o se encuentre en curso el
cumplimiento de un acuerdo o exista un derecho en expectativa a favor
del trabajador). Si bien la pandemia podría justificar el planteo de una
reducción de la jornada laboral o incluso la suspensión temporaria del
trabajador y el despido por razones de fuerza mayor o causas
económicas, ello sólo podrá ocurrir en el marco de los requisitos
previstos por los arts. 218 a 224 de la LCT, debiendo seguirse el
procedimiento preventivo de crisis previsto en la ley 24.013 (arts. 98 a
105), y cuando esta no fuera aplicable por no reunirse la cantidad de
trabajadores necesarios para habilitar dicho procedimiento, deberá
seguirse lo normado por el decreto 328 del año 1988 (vigente por
imperio del art. 4 del Decreto 265/02).
Es decir que a pesar de que la cuarentena dispuesta por el DNU
297/2020 pueda generar dificultades en el pago de los salarios, una
reestructuración obligada en la empresa o incluso el cierre o el concurso
de la misma, ello no implica que los trabajadores deban aceptar una
reducción obligada de sus remuneraciones o un cambio en las
condiciones de empleo que implique un perjuicio o empeoramiento de
su situación anterior, viéndose obligados a someterse a readecuar el
contrato de trabajo o producir una novación en los términos del mismo
con fundamento en la teoría de la imprevisión o el esfuerzo compartido.
Es el empleador que tiene el riesgo a su cargo y aunque el trabajador no
resulta ajeno a la suerte de la empresa, no es posible imponerle una
mutación del contrato o aceptar la extinción del mismo.
Ni siquiera una profunda crisis económica podría ser invocada para
afectar un derecho irrenunciable. (11)
El acuerdo que modifique el contrato en perjuicio del trabajador
constituye un acto contrario a la ley, en tanto estaría renunciando a
derechos que le son indisponibles. Conforme a los principios generales,
dicho acuerdo será insanablemente nulo y no producirá ningún efecto,
es decir, padecerá de nulidad absoluta por estar comprometido el orden
público. Todos los derechos adquiridos por el trabajador son
irrenunciables, sea que los mismos provengan de normas imperativas o
no imperativas, de qué modo que las partes podrán, después de
respetar los mínimos imperativos, convenir libremente la modificación
de las condiciones de trabajo, salvo que esa alteración cause un
perjuicio al trabajador, ya que entonces estaría renunciando a derechos
de los cuales no puede disponer.
En el ámbito del Derecho del trabajo, no son válidas las renuncias de
derechos concretos individuales adquiridos por el trabajador ya sea por
acuerdo, transacciones, renunciar o cualquier otra figura jurídica si ello
es en el plano de la "negociación" directa e individual entre dependiente
y empresario.
Las condiciones laborales establecidas en negocios jurídicos laborales no
pueden desactivarse por negocios posteriores. Si los trabajadores así
procedieran, el resultado es nulo porque se vulnera el principio de
irrenunciabilidad. (arts. 7 y 12 LCT).
Sin embargo, es preciso separar la realidad de la ficción. Y la realidad es
que si el empleador se encuentra con una pandemia - hecho de la
naturaleza (o mejor dicho de un hombre anónimo irresponsable), que lo
obliga a cerrar su establecimiento por un decreto de necesidad y
urgencia - DNU 297/2020 (que podría ser considerado como un típico
"hecho del príncipe"- o las ventas caen abruptamente como
consecuencia de la cuarentena que impuso el aislamiento social,
preventivo y obligatorio, lo más probable es que no pueda cumplir con lo
pactado, sea la remuneración, un convenio o una sentencia judicial
condenatoria, pudiendo invocarse el hecho natural - pandemia - o el acto
del príncipe - DNU que extienda la prohibición de que se realicen
algunas actividades o que se limite su horario de manera considerable -
como supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, y por ende, si ello
afecta el normal cumplimiento de las obligaciones, no habrá
responsabilidad alguna en la interrupción ante la falta de acatamiento a
lo pactado, ni podrá solicitarse el decaimiento de plazos ante la mora
(arts. 955, 956 y 1730 CCyC). A ello se le suma el hecho de que si el
trabajador pretende reclamar, se encontrará con las puertas cerradas de
los tribunales, en feria extraordinaria, y cuando se produzca la
reapertura (quien sabe cuándo) la actividad jurisdiccional ya complicada
por el número de causas, estará saturada de escritos y expedientes
nuevos, que retardarán aún más la resolución de los pleitos,
posponiéndose "in eternum" cualquier medida judicial, la que, a su vez,
con la crisis desatada con el coronavirus, ni siquiera podría avizorarse
que tuvieran efectividad.
De allí que podría decirse que "de hecho", y de manera excepcional, por
la emergencia sanitaria, estimamos que a petición de parte, y siempre
que no puedan solucionar la controversia de manera amigable o a través
del servicio de conciliación de la autoridad administrativa laboral, los
jueces podrían convocar a las partes para procurar encontrar fórmulas
conciliatorias que hagan posible al empleador deudor la reestructuración
de la deuda, siempre y cuando, éste no cuente con los recursos o
medios para ello, ni hubiera sido condenado por temeridad y malicia o
se encontrare en mora intencionalmente o sin justificación alguna,
debiendo además, para facilitar el acuerdo con el trabajador que
readecue los montos y/o los plazos de cancelación de los créditos
laborales pendientes de pago, poner toda la información financiera,
contable, así como los libros comerciales y societarios y toda otra que
permita conocer la evolución de la empresa y las posibilidades que tiene
la misma de afrontar los compromisos, estableciéndose en todo caso,
sumas compensatorias en favor del trabajador, mediante la aplicación
de intereses y penalidades para el supuesto de incumplimientos, así
como todo tipo de garantías - personales o reales - que le brinden a la
parte más débil del contrato, la certeza de que podrá percibir su crédito.
En todo caso, deberá mediar la intervención de la autoridad
administrativa del trabajo o de los tribunales del trabajo para verificar
que el acuerdo que se pudiera alcanzar constituye una justa
composición de los derechos e intereses y no afecta la dignidad del
trabajador, la justicia social y los principios de equidad e
irrenunciabilidad (arts. 11, 12 y 15 LCT).
IX. Reflexiones finales.
La humanidad entera se encuentra en vilo y en riesgo por la pandemia
generada por la irresponsabilidad de algunos de ellos que también forma
parte del género humano. Sabiamente, el Dr. César Arese destaca que
es hora de operar fuertemente con el diálogo y la negociación colectiva
y la acción de Estado para evitar conflictos y asistir a la preservación de
la salud y de la producción. (12).
Está en crisis la vigencia del contrato de trabajo y las relaciones
laborales. Solamente la solidaridad, colaboración y buena fe con la que
las partes deben conducirse durante toda la existencia del vínculo que
los une y la activa participación del Estado podrá hacer posible la
continuidad del contrato de trabajo como lo manda el principio que
contiene el art. 10 de la LCT.
Pero como toda crisis ofrece una oportunidad, es una ocasión
inmejorable para encontrar la manera de revitalizar esas relaciones,
repensando el rol y el comportamiento que ha observado hasta que se
instaló la pandemia. El empleador, debería desterrar para siempre su
codicia, y pensar, que la participación en las ganancias de las empresas,
que como derecho se le reconoce a los trabajadores por la Constitución
Nacional en su art. 14 bis, no puede seguir siendo letra muerte o una
norma mal llamada "programática" , porque precisamente son esos
empleados los que atienden su casa para que se mantenga limpia, lavan
su ropa, preparan su comida, levantan su basura, cuidan a sus padres,
curan sus heridas y sostienen su mano, si por desgracia, los afectó este
virus aterrador, sin importarles el riesgo al contagio. El trabajador,
debería comprender, que colaborar con la empresa, puede salvar su
empleo y asegurar su permanencia en la misma, y que también puede
hacer la tarea desde su propia casa. Y el Estado, deberá entender, que
nunca podrá estar ausente en las relaciones de trabajo, que nunca una
Secretaria es lo mismo que un Ministerio, debe otorgar cobertura y
protección a todo aquel que trabaje bajo una organización ajena, sin
permitir que se disfrace el vínculo para encubrir verdaderas relaciones
laborales para disminuir el tan cuestionado costo laboral y conseguir así
una ganancia extra; y que debe adoptar, ampliar y mejorar de una vez y
para siempre, los medios electrónicos y telemáticos, agilizar la solución
de los conflictos, llevar a cabo audiencias mediante videollamadas o
conferencias, promover las mediaciones online, instalar las
notificaciones vía mensajes de texto en cualquier tipo de proceso,
permitir que se interroguen testigos a distancia, instar a las partes para
que actúen de buena fe y colaboren con el avance y solución de las
diferencias, aplicando sanciones en casos de deslealtad o conducta
temeraria, para que se puedan solucionar las controversias en el tiempo
más breve y con el menor gasto posible. Todos son parte del mismo
país, y este, solo podrá ser reconstruido con el esfuerzo conjunto de la
sociedad. Ninguno más, ninguno más. Como escribió Joan Manuel Serrat,
hoy el noble y el villano, el prohombre y el gusano bailan y se dan la
mano, sin importarles la facha.
(1) CSJN, autos "Cocchia, Jorge Daniel c/ Estado Nacional y otro s/ acción
de amparo", SENTENCIA 2 de diciembre de 1993, Nro. Interno:
C000000802,
(2) https://www.argentina.gob.ar/trabajo/contratacion/indeterminado
(3) MABEL A. DE LOS SANTOS "LA ACCIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO
CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN", pág. 249, Rubinzal Culzoni editores.
(4) BERNABÉ GARCIA HAMILTON, "Aspectos legales de la modalidad de
trabajo "Home Office" en Argentina" https://abogados.com.ar/aspectos-
legales-de-la-modalidad-de-trabajo-home-office-en-argentina/25473
(5) CSJN, M causa "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/
accidentes ley 9688. SENTENCIA 21 de septiembre de 2004 Nro. Interno:
2652XXXV.
(6) PEYRANO, JORGE, " Reformulación de la teoría de las medidas
cautelares: Tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas. Nuevas
Propuestas. LL 16 de febrero de 1992" 9) Kamelmajer de Carlucci, Aída,
" Medidas Autosatisfactivas" en Peyrano op. cit p. 438.
(7) Gómez D'Astolfo, Bárbara Celeste c/Encinar SRL y otros s/despido -
Cám. Nac. Trab. - Sala II - 30/09/2015). citado por JUAN PABLO CHIESA,
en el elDial.com - DC29D9, Publicado el 30/03/2020, en un destacado
trabajo "DESPIDOS POR FUERZA MAYOR. LA OPERATIVIDAD DEL
ARTÍCULO 247 DE LA LCT EN TIEMPOS DE PANDEMIA"
(8) CSJN. autos: "Rinaldi, Francisco A. y otro c/ Guzmán Toledo, Ronal C.
y otra s/ Ejecución Hipotecaria", dictado el 15 marzo de 2007, en el cual
se reclamaba el pago de una deuda hipotecaria entre privados, se
cumplían la totalidad de los requisitos de las Leyes Nº 25.798 y Nº
26.167. La Corte aplicó el tope de cálculo según los parámetros de
dichas leyes.
(9) CSJN. (Fallos: 330: 5345) y S. 2433. XL
(10) NICOLAU, Noemí, "La revisión y renegociación del contrato como
instrumentos útiles para su adecuación a las circunstancias
sobrevenidas", J.A. 2002-IV, fascículo nº 10, pág. 7.
(11) CNAT., sala VI, 24-8-2009 - "Garbers, Guillermo Gaspar Emilio
Rawson c/ Jardín del Pilar SRL s/ Diferencia de Salarios". Oficina de
Jurisprudencia de la CNAT. HYPERLINK "www.rubinzalonline.com.ar"
www.rubinzalonline.com.ar. Jurisprudencia de derecho laboral, RC J
12435/09.
(12) CESAR ARESE, "Impactos laborales de la emergencia sanitaria y el
aislamiento obligatorio del DNU 297" Cita: RC D 1436/2020.

LA PROHIBICIÓN DE LOS DESPIDOS Y

SUSPENSIONES, EN EL MARCO DE LA
PANDEMIA POR CORONAVIRUS
Gómez Orellano, Julio
Publicado en:   La Ley Online
Cita Online: AR/DOC/994/2020
(*)
El dec. 329/2020 (DNU) de fecha 31/03/2020 y publicado ese mismo día
en el BO, prohíbe los "despidos sin causa", los "despidos por falta o
disminución de trabajo o por fuerza mayor" y las suspensiones por causa
de "fuerza mayor" o de "falta o disminución de trabajo". La prohibición, a
diferencia de otras prohibiciones que en nuestro derecho generaron
exclusivamente sanciones o bien aumentos de las indemnizaciones, en
este caso se asemeja a la "estabilidad absoluta", al disponer,
textualmente, que "Los despidos y las suspensiones que se dispongan
en violación de lo dispuesto en el art. 2º y primer párrafo del art. 3º del
presente decreto, no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes
las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales" (art. 4º).
Las hipótesis de casuística serán variadas, así que me permitiré hacer
un análisis lo más simple posible a los efectos de que los abogados que
lo lean simplemente profundicen en la situación que les toca atender.
En primer lugar, debemos considerar que se trata de un Decreto de
Necesidad y Urgencia, por lo tanto, en la medida que sea ratificado por
el Congreso Nacional, será válido como una Ley (art. 99 inc. 3º de la CN
y procedimiento de la ley 26.122). El fundamento de "circunstancias
excepcionales" que impiden seguir el trámite legislativo, está en la
necesidad de dictar reglas de decisión y aplicación inmediata, para
hacer frente a la pandemia del COVID-19, lo cual, se supone, no podrá
esperar al lerdo trámite bicameral. Y en cuanto al fundamento de fondo,
es decir, si la decisión del presidente (en acuerdo ministerial) tiene
razonabilidad o legitimidad sustantiva, está entre sus considerandos: "...
Que dicha medida impacta directamente sobre la actividad económica
del país y en el sistema de producción de bienes y servicios...". Es decir,
que la medida de aislamiento social impacta directamente sobre el
sistema de producción y venta de bienes y servicios, lo que a la postre
impacta también directamente en el "trabajo", porque como decía ayer
(31/03) el profesor Arese en una exposición online (ver su página de
Facebook), el derecho del trabajo siempre está vinculado a las crisis
económicas.
De primera mano, es el aislamiento social el que justifica la decisión de
prohibir los despidos y suspensiones del DNU que comentamos. Y debo
recordar a quienes profundicen en la constitucionalidad de la decisión,
que el "aislamiento" como política sanitaria, ha sido adoptado por la
mayoría de los países del mundo frente al COVID-19, teniendo en cuenta
que se ha demostrado que, al menos, evita la saturación del sistema
sanitario.
Hay, además, un plazo de protección acotado a sesenta días, a contar
desde la publicación del DNU (31/03/2020), que se deben contar corridos
(art. 6º Cód. Civ. y Com.), pero que inicia el mismo día de la
publicación ya que así lo dice (conf. art. 5º Cód. Civ. y Com.), no el día
siguiente como prevé el art. 6º del Cód. Civ. y Com., y que, por lo tanto,
vence a la medianoche del 29/05/2020.
Se prohíben los despidos "sin causa", es decir, los despidos que,
mediando o no preaviso, no lleven expresada la causa. A mi juicio, eso
comprenderá: todo telegrama de despido que, usando el lacónico
"prescindimos de sus servicios a partir de la fecha", o expresión similar,
haga saber que el trabajador es despedido, pero no comunique ninguna
razón para la decisión. También incluye los despidos que se preavisan, o
sea, que comunican que el trabajador "queda despedido a partir de tal
fecha" (de uno o dos meses según el caso).
Con respecto a esto último, se presenta la cuestión del preaviso que ya
está corriendo desde antes del 31/03/2020, para cumplirse "durante el
periodo de protección" previsto en el DNU. La cuestión es peliaguda. El
texto del decreto dispone la prohibición "a partir de la fecha de
publicación del presente decreto" y nada dice de su aplicación
retroactiva, con lo cual, como el acto de despido ya se ha producido al
remitirse la comunicación durante un tiempo en que no estaba prohibido
despedir, aun cuando estaba vigente el DNU 34/2019 por el cual debe
pagarse el doble indemnizatorio (art. 3º), el despido será válido y tendrá
solamente consecuencias indemnizatorias.
Para entrar en la previsión del DNU 329/2020, el despido debe
comunicarse el día 31 de marzo o cualquier día posterior, hasta el día 29
de mayo. Si el despido se comunicó (es decir, llegó a conocimiento del
trabajador) antes del día 31 de marzo, será válido. Además, como el
despido consiste en una decisión unilateral, si el empleador hubiera
enviado el telegrama antes del 31 de marzo, pero llegara después de
esa fecha a conocimiento del trabajador, el acto de despido sería
igualmente válido, porque el acto se constituyó con el envío del
telegrama y su recepción es, únicamente, el momento a partir del cual
tendrá efectos jurídicos. No opiné lo mismo respecto del agravamiento
del DNU 34/2019, en un trabajo que apareciera en Derecho del Trabajo
de febrero de este año, porque en ese caso no se trata de la validez del
despido sino del monto indemnizatorio, lo que a mi parecer hace
determinante el momento de recepción y no el de emisión. En cambio,
para los efectos del DNU 329/2020, la violación de la prohibición debe
analizarse con relación al momento de emisión del acto.
Por otra parte, en cualquier hipótesis que el acto de despido fuera
"nulo", por cualquier causa que sea, por ejemplo, por viciar la voluntad
recepticia del trabajador (el "despido verbal"), un posterior saneamiento
caería bajo la prohibición.
Bien puede suceder que el trabajador acredite, por vía directa o alguna
fuerte presunción, que el empleador apuró el despido para eludir la
prohibición legal (fraude a la ley), por ejemplo, si advertido del
inminente dictado del DNU el empleador notifica por notario un despido
colectivo el día anterior al 31 de marzo. Tal caso es una hipótesis de
nulidad por fraude a la ley y por tanto de aplicación del DNU.
El despido durante el periodo de prueba no es indemnizable, pero, no
obstante, no deja de ser despido. La mayoría de las empresas lo
comunican con una elíptica remisión al art. 92 ter de la LCT, pero no se
ocupan de poner en conocimiento del trabajador por qué no pasó la
prueba, o porqué resultó deficiente su tarea; basta la remisión para que
no tenga efectos indemnizatorios a favor del empleado, y si el trabajador
cree que hay un motivo discriminatorio o de algún modo prohibido, debe
probarlo él. Sin embargo, en este caso el DNU no ha distinguido entre
trabajadores permanentes y empleados a prueba. El despido es un acto
prohibido, y como tal, el empleado en periodo de prueba tiene derecho a
no ser despedido durante los sesenta días que dure la protección. A mi
juicio, no obstante, debe considerarse que en este caso ha quedado
suspendido el derecho del empleador de despedir con remisión al
"periodo de prueba", ya que no puede considerarse que se ha
confirmado al empleado en su puesto de trabajo cuando se carece por
disposición legal del poder de decidir si se lo mantiene o no. Quedará
para el análisis si el empleador podría preavisarle el despido, con
remisión al periodo de prueba, para que tenga efectos cuando cese la
prohibición, o si bastará con notificárselo inmediato vencida la
prohibición.
En cambio, los trabajadores que se contraten para prestar servicios
durante la vigencia del "aislamiento" dispuesto por el DNU 297/2020,
sea para sustituir trabajadores que se encuentren en obligatoria
cuarentena o sea para reforzar servicios esenciales, como los de salud,
se consideran trabajadores "eventuales" y como tales pueden ser
despedidos cesada la causa que le dio origen a la contratación (ver art.
5º de la res. 279/2020 MTEySS).
Cuando se trata de trabajadores no permanentes, y su contrato
está íntegramente cumplido, como son los de plazo fijo, los eventuales y
los de obra, no caen bajo la prohibición de despido. Pero debe
recordarse que estos trabajadores deben haber sido contratados por
escrito, y que el contrato debe exponer su causa y su duración (art. 90,
LCT). En el caso de los obreros de la construcción (y casos similares de
tareas por obra o trabajo, como los obreros de cosecha) habrá que
analizar si se trata de un despido que violente la prohibición del DNU o
no, ya que la ley 22.250 (estatuto de la construcción) no garantiza el
empleo en ninguna de las hipótesis. A nuestro parecer, podrán
calificarse como "despidos" los que imponga la empresa sin haber
concluido la obra a la que estaban afectados los trabajadores, lo que
surgirá de las declaraciones al IERIC. Adviértase que el DNU no solo
prohíbe los despidos incausados, sino también los despidos por falta de
trabajo, lugar en el que caerán las obras "paradas" por efecto exclusivo
del aislamiento preventivo ordenado por el DNU 297/2020, pero no
terminadas.
Cabe analizar la situación de los despidos en los que se expresa causa,
pero no es adecuada para despedir. Tal el caso de los despidos
disciplinarios que no respetan los términos del art. 242 LCT, o los que
violentan la forma del despido, por no tener una
expresión suficientemente clara de los motivos en que se fundan o faltar
otros requisitos tales como el non bis in idem. A mi juicio, en estos casos
no hay ninguna razón ni práctica ni analítica para considerar que no
están fuera de la protección de la prohibición de despedir: es lo mismo
despedir sin causa que por una causa insuficiente, apurada, exagerada o
vaga.
¿Qué ocurre con el despido que se notifica durante el tiempo de sesenta
días de protección? Todos los casos analizados privan de efecto a la
medida de despido, salvo que el trabajador admita la validez del acto
rescisorio. Es decir que el despido no tendrá validez salvo que el
trabajador, frente al despido inválido, decida ponerse él mismo en
situación de despido indirecto y eventualmente reclamar una
indemnización (con la duplicidad del DNU 34/19).
Si el trabajador no reacciona admitiendo el despido, se producirá el
efecto de que el acto comunicado haya carecido de valor y en
consecuencias podrá reclamar la reincorporación con salarios caídos. En
este caso, la nulidad del despido lo priva del efecto resolutorio que tiene
la decisión del empleador, manteniéndose el contrato vigente y
corriendo los salarios (arg. art. 223, LCT).
Por supuesto, todo en su justa medida, ya que el silencio durante un
largo lapso, no necesariamente de dos años, puede considerarse una
manifestación de voluntad tácita de admitir la validez del
despido, dotando al acto nulo del valor que el DNU pretendió quitarle.
Peor solución sería tanto permitir readmisiones luego de pasados varios
meses de silencio (y abandono) del trabajador, cuanto sostener que el
silencio implica la dejación tácita (art. 241 último párr. LCT) de una
relación que, evidentemente, terminó por decisión patronal.
El DNU también prohíbe las siguientes causales especiales de
despido: fuerza mayor y falta o disminución de trabajo. La fuerza mayor
refiere, obviamente, a la que causa el aislamiento por decisión
gubernamental de emergencia sanitaria. El empresario invoca la
imposibilidad de abrir su negocio, fábrica, restaurante, etc., por decisión
gubernamental o inclusive por peligro para las personas, todas causas
que ingresan en el concepto de "fuerza mayor", es decir, de
"impedimento insuperable de cumplimiento del contrato de trabajo
provocado por un hecho que no ha podido preverse o que, habiendo sido
previsto, no ha sido posible ser evitado —art. 1730, Cód. Civ. y Com.—"
el cual debe ser "exterior a la empresa y no solo ello, sino que debe
entrañar la posibilidad de afectar la continuidad cierta —temporaria o
permanente— de la fuente de trabajo más allá de los deseos del
empleador"(1). En similar situación están las empresas de aviación que
no pueden viajar a la mayoría de los destinos por decisión de los
gobiernos de cerrar sus fronteras, los espectáculos públicos, ya que no
se admiten las reuniones, los shoppings centers, para evitar
aglomeraciones, etc.
Sin embargo, habrá hipótesis, contadas y que corresponderán a los
empleadores acreditar, que podrán ser consideradas excepciones a la
prohibición. Por ejemplo, si se incendia un establecimiento u otro tipo de
calamidades, propias del casus civil, que impiden continuar con el
contrato y que sean completamente ajenas a la pandemia COVID-19.
Similar a lo anterior, casi la misma razón, es la "falta o disminución de
trabajo". En general, parece ser una gradación de la "fuerza mayor";
mientras la fuerza mayor es imprevisible e inevitable, completamente, y
externa a la voluntad empresarial, la falta o disminución de
trabajo puede ser prevista pero cuando ocurre hace muy dificultoso o
casi imposible el cumplimiento del contrato, por motivos económicos (2).
Al decir del Juez Cattáneo al votar en el plenario de la CNTrab. "Hennse
c. Landrock y Cía."(3): "Necesitando pronunciarse respecto a las
características que debe reunir esa disminución o falta de trabajo,
corresponde destacar que el único requisito previsto por el legislador es
el de la involuntariedad por parte del empleador. Así la falta de trabajo o
su disminución no solo se evidencia en su concreción material, sino
también son puestas de manifiesto por la imposibilidad en la
continuación del giro comercial e industrial que por circunstancias
ajenas a la patronal se vuelva antieconómico llevando a la empresa a su
descapitalización y ruina; la necesidad de paralizar o disminuir el ritmo
del trabajo por la inexistencia de materia prima que no consigue el
principal a pesar de sus diligencias, etc. En cambio como consecuencia
del mismo principio y por el factor de imputabilidad patronal, no traduce
el supuesto aludido la cesantía del personal originada por cierre del
negocio que se motiva por la mala administración de la empresa,
desacuerdo entre los socios, temor al cumplimiento de las leyes
sociales, la falta en determinado momento de dinero efectivo para hacer
frente a los pagos, falta de crédito por parte de los bancos o los
particulares, el exceso de gastos improductivos, los ensayos técnicos
ruinosos, el desarrollo de actividades en contravención con las normas
positivas vigentes, etc.".
Desde antiguo, la legislación puso coto a este tipo de despidos,
exigiéndose primero que fuera probado fehacientemente que es extraño
a la voluntad patronal y que se iniciara con los despidos del personal
menos antiguo [así quedó en el actual art. 247 de la LCT, siguiendo
precedentes anteriores (4)], luego que se diera intervención sindical
cuando fueran colectivos (art. 276 texto original de la LCT, luego
derogado por la ley 21.297), para concluirse con la exigencia de que se
diera intervención administrativa y sindical (decs. 328/1988, 2072/1994,
265/2002 y LNE, arts. 98 y ss.), en todos los casos.
Desde el dictado de la ley 24.013 la jurisprudencia ha requerido el
procedimiento preventivo de crisis, como requisito previo a los despidos
fundados en el art. 247 LCT.
Sea cual sea el caso, la empresa no podría decidir un despido colectivo
por estos motivos sin incurrir en la prohibición del DNU. Puede que los
motivos económicos se deriven de la pandemia, sea que la merma en la
actividad haya agravado problemas ya existentes, pero todos los casos
quedan prohibidos: veremos que se podrá suspender, pero no despedir,
ni aun decidiéndolo por el procedimiento preventivo de crisis.
El DNU 329/2020 también prohíbe las "suspensiones" por causas
económicas o de fuerza mayor.
Sabido es que, a diferencia del despido, en la suspensión el trabajador
pierde el derecho a la ocupación efectiva, durante un breve lapso, y a su
vez el derecho a la remuneración (5), pero mantiene la fuente de
trabajo. El trabajador deja de estar a disposición de la empresa, aunque
en el marco de negociaciones colectivas de crisis o bien
pluriindividuales, "pacten la entrega de sumas de dinero que sustituyen,
total o parcialmente, los ingresos salariales que hubieran percibido de
no haberse dispuesto la suspensión"(6), pagos que se consideran "no
remunerativos" (salvo en lo que refiere al aporte al sistema de obras
sociales que debe igualmente hacerse). En situaciones de "fuerza
mayor", como ocurre con la obligación gubernamental de cierre del
negocio, clásicamente considerada el "hecho del príncipe", la suspensión
se puede extender a 75 días por año (art. 221, LCT), mientras que, si se
trata de excesiva onerosidad, o sea, la llamada "falta o disminución de
trabajo" que afecta a la empresa por motivo de la pandemia, el máximo
de suspensión es de 30 días por año aniversario.
El art. 4º del dec. 265/2002 dispone (y esto está vigente) que, en los
casos de medidas de suspensiones por fuerza mayor, económicas y
tecnológicas (como también despidos por esas causas), debe respetarse
el procedimiento de crisis con los requisitos que —según el caso legal—
disponen los decs. 328/1988, 2072/1994, 265/2002 y la ley 24.013 arts.
98 y ss., ya que, de lo contrario, si se transgrede, "carecerá de justa
causa" (tanto la suspensión como el despido).
Sin embargo, en la situación actual, y por sucesivas normas, los
contratos podrían estar ya suspendidos en su prestación con goce de
sueldo, con motivo del aislamiento obligatorio ordenado por el DNU
297/2020 (art. 8º), o bien por efecto de la prohibición de asistir a
trabajar durante la cuarentena propia de casos sospechosos o de
viajeros, o por derecho de licencia por enfermedad COVID-19 (arts. 7º y
12 DNU 260/2020), o en los casos de grupos de riesgos (res. MTEySS
207/2020).
En los casos de aislamiento obligatorio del trabajador (la mayoría de las
personas en nuestro país) la res. 219/2020 del Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social, disponía respecto de sus salarios de
dispensa —leer, licencia— que las sumas percibidas tendrán carácter no
remunerativo (salvo los aportes al sistema de obras sociales, por causas
obvias). La nueva res. MTEySS 279/2020 (BO 01/04/2020) —en
consonancia con el DNU 332/2020 al que seguidamente me referiré—
deroga la condición de salario no remunerativo, aclarando (o
manteniendo la aclaración) de que se dispensa a los empleados de
"asistir al lugar de trabajo" hasta la nueva fecha de aislamiento
obligatorio (el 12 de abril de 2020, según el DNU 325/2020).
El dec. 332/2020 del 01/04/2020 estableció un nuevo (y distinto) sistema
asistencia para las empresas con problemas económicos por la
pandemia. Considera incluidas en el sistema a las empresas con
problemas económicos porque realizan "actividades económicas
afectadas en forma crítica" en la zona geográfica donde la desarrollan,
lo que debe ser constatado por la Jefatura de Gabinete; pero que
además tengan una cantidad "relevante" de trabajadores contagiados
con COVID-19, o en aislamiento obligatorio (el caso del art. 7º del DNU
260/2020), o con dispensa laboral por estar en grupos de riesgo
(embarazadas, mayores de 60 años, enfermedades, todos previstos en
la res. 207/2020 MT), o que tengan obligaciones de cuidado familiar
relacionadas con el COVID-19 (res. 207/2020, art. 3º); y que presenten
una sustancial reducción de ventas a partir del 20 de marzo de 2020 (y
hasta el 30/04/2020 en su caso); siempre que no sean empresas que
realicen actividades "esenciales" (conf. DNU 297/2020, art. 6º) ya que
esas tienen sistemas de salarios especiales; o bien, que no exterioricen
una "disminución representativa de su nivel de actividad"
digamos normal (todo, conf. arts. 3, 4 y 13 del DNU 332/2020). Se les
otorgan dos tipos de ayudas: pagos de sueldos y reducciones y
postergaciones en los aportes patronales. En cuanto al pago de sueldos,
distingue empresas grandes (de más de cien trabajadores) de empresas
pymes (hasta 100), las cuales, a su vez, se dividen en: i) hasta 25
empleados, ii) de 26 a 60 empleados y iii) de 61 a 100 empleados. En las
pymes el Estado se hace cargo de una "asignación", es decir, de un
beneficio de la seguridad social a cargo de ANSeS, que se
considera beneficio social —o sea, no es salario— pero debe descontarse
del sueldo porque es "a cuenta del pago de remuneraciones". No
permite reducir la remuneración del empleado, ya que la empresa
deberá abonarle "el saldo restante de aquellas hasta completar las
mismas" considerándose dicho saldo como remuneración a todo efecto
legal y convencional (art. 8º). Si la empresa ingresa en la previsión del
art. 223 bis de la LCT, la "asignación" del dec. 332/2020 podrá
considerarse parte del pago (aunque se reduce la ayuda estatal en este
caso). Las pequeñas pymes de hasta 25 empleados se ven beneficiadas
por una asignación del 100% del salario bruto del empleado, con tope en
el salario mínimo vital y móvil ($16.875 desde ¡octubre de 2019!), por lo
que en la mayoría de los trabajos las empresas deberán abonar la
diferencia entre ese SMVM y el bruto. En el caso de pymes de 25 a 60
empleados, la asignación es del 100% del bruto, pero con un tope más
bajo: el 75% del SMV. Ambos tipos de pymes pueden acceder, además,
a postergaciones en el pago de las contribuciones patronales (lo que
abona la empresa) y en la reducción de "hasta el 95%" de las que
corresponden al mes de abril de 2020, aunque a partir de la aclaración
de que debe ser reglamentado por la Jefatura de Gabinete es posible
que la reducción se haga variable según la zona, tipo de actividad, etc.
Por último, en el caso de las pymes de hasta cien empleados (de 61 a
100 empleados), gozan de la asignación de hasta el 100% del salario
bruto del trabajador con tope de 50% del SMVM ($8.437,50), por lo que,
en este caso también la empresa deberá abonar el saldo hasta llegar al
bruto "con carácter remunerativo". Para que estas empresas (de más de
60 trabajadores) accedan a los beneficios en las contribuciones
previsionales, deberán iniciar el procedimiento preventivo de crisis de
empresa, conforme a la reglamentación que debe dictarse y con la ley
24.013 (TIII, C.6). O sea que en estos casos el otorgamiento del beneficio
será particularizado, convenido y con intervención sindical. De todas
maneras, el art. 7º "instruye" a la AFIP para que otorgue postergaciones
y cuotas en el pago de contribuciones patronales para los meses de
marzo y abril para todas las empresas.
En cuanto a las medianas y grandes, es decir las empresas que superan
los 100 empleados, se instaura el REPRO (Programa de Recuperación
Productiva del MTEySS, instituido en el año 2018 por ley 27.264 y
reglamentado por la res. 25/2018 Secretaría de Trabajo), es decir, una
asignación no contributiva de $6.000 a $10.000 por cada empleado, que
deberá renovarse en su reglamentación.
Por último, se aumenta el subsidio por desempleo de $6.000 a $10.000
por mes para los cesantes.
Este DNU 332/2020 no deroga el "procedimiento de crisis de empresa"
de la ley 24.013, que corre paralelo. Si en ese marco se acuerdan
suspensiones u otros pagos sin prestación de servicios, se aplica el art.
223 bis de la LCT, y por tanto los salarios se convierten en "no
remunerativos" y "solo tributarán al sistema de obras sociales".
El DNU 329/2020 prohíbe (y deja sin efecto) las suspensiones por fuerza
mayor y falta o disminución de trabajo, pero permite, en el segundo
párrafo del art. 3º, las "suspensiones convencionales" a que alude el art.
223 bis de la LCT. Es decir que la empresa que tenga que recurrir a este
tipo de medidas (con los límites que impone el art. 221 LCT de
"comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad"
y entre el personal ingresado el mismo semestre, "comenzar por el que
tuviere menos cargas de familia"), deberá dar intervención a la
autoridad administrativa quien podrá establecer las audiencias que
estime convenientes con intervención de la entidad sindical (arts. 1º y 4º
dec. 328/1988), y en caso de que se trate de medidas colectivas que
afecten a una cantidad importante de trabajadores (15% del plantel, en
empresas de hasta 400 empleados, 10% del plantel en empresas de 400
a 1000 empleados, y 5% en empresas de más de 1000 empleados, conf.
art. 98 LNE 24.013) abrir el procedimiento de "crisis de empresa",
debiendo en todos los casos, las partes, negociar "de buena fe"(7),
aplicándose el art. 4º de la ley 23.546 (Procedimiento para la
Negociación Colectiva).
Puede ser que se acuerden suspensiones colectivas, durante el
procedimiento de crisis, o bien que se acuerden suspensiones
pluriindividuales, con los empleados, una vez que se haya fracasado la
negociación colectiva. En todos estos casos, se requiere la homologación
administrativa para la suspensión. Así decidido, la empresa podría
acceder al art. 223 bis y, por tanto, ingresar en la excepcional previsión
del art. 3º, último párrafo, del DNU 329/2020.
De todos modos, si promovemos el diálogo social y sectorial, es
necesario que la autoridad administrativa del trabajo (sea la nacional o
provincial, como ocurre en mi provincia de Mendoza), se encargue de
dirigirlo, utilizando para ello mecanismos novedosos que permitan
soluciones creativas, de emergencia y económicamente viables.
Por ahora, las empresas deberán pagar los salarios de sus empleados,
sean los que estén trabajando, sean los que estén haciendo cuarentena,
sea los que estén en teletrabajo, no podrán despedirlos sin causa o por
razones económicas o de fuerza mayor, ni tampoco suspenderlos, salvo
que se acuerde en el marco de la negociación que prevén los decs.
328/1988 y 265/2002. Y, además, podrán beneficiarse, si es el caso, con
lo dispuesto en el DNU 329/2020.
Cuídense.
(A) Profesor de la U. de Congreso y Juez de Cámara del Trabajo de
Mendoza.
(1) El concepto de fuerza mayor lo componen ACKERMAN, Mario - LAS
HERAS, Horacio, en ACKERMAN, Mario, El Despido, Ed. Rubinzal Culzoni,
2019, p. 213, con cita de FERREIRÓS, Estela M., "De la extinción del
contrato de trabajo por fuerza mayor o por disminución de trabajo", RDL
2000-2, p. 86
(2) Ver las distintas posturas compulsadas por ACKERMAN, Mario - LAS
HERAS, Horacio, ob. cit., p. 216.
(3) CNTrab., en pleno, 23/03/1955, LA LEY 78, 174; Cita Online:
AR/JUR/16/1955.
(4) Ver ACKERMAN, Mario - LAS HERAS, Horacio, ob. cit., p. 230.
(5) ETALA, Carlos, "Contrato de Trabajo", t. 2, p. 175.
(6) ETALA, Carlos, ob. cit., t. 2, p. 187.
(7) ACKERMAN, Mario - LAS HERAS, Horacio, ob. cit., p. 252.

MEDIDAS LABORALES EN EL
AISLAMIENTO SOCIAL PREVENTIVO Y
OBLIGATORIO. MARCHAS Y
CONTRAMARCHAS
Ramírez Bosco, Lucas
Publicado en:   La Ley Online
Sumario: I. Introducción.— II. Normativa sobre aislamiento preventivo y
obligatorio.— III. Los aspectos más trascendentes del bloque
ordenatorio.— IV. Prohibición de despedir y suspender.— V. Beneficios
que quedaron sin efecto.— VI. Articulación con la normativa de crisis.—
VII. El COVID-19 y la normativa de contingencias laborales.— VIII. El dec.
332/2020 y las herramientas asistenciales disponibles.— IX. Sobre los
decretos de necesidad y urgencia.— X. Conclusiones
Cita Online: AR/DOC/826/2020
I. Introducción
La expansión del COVID-19 ha generado la necesidad del dictado de
ciertas medidas excepcionales y sin precedentes en el marco del
derecho del trabajo, a los efectos del ordenamiento de la prestación
laboral en el marco de esta crisis.
Lo incierto, inesperado, imprevisible y sin precedentes de la situación
dio lugar a ciertas idas y venidas en la legislación, sumadas a dudas y
lagunas naturales, todo lo cual hace necesario intentar algún tipo de
sistematización, aunque fuera precaria.
Nuestro objetivo es ordenar los aspectos más trascedentes de las
regulaciones en cuestión, con destino a su aplicación práctica y,
también, analizar brevemente su articulación con la legislación de crisis
como cuestión complementaria.
II. Normativa sobre aislamiento preventivo y obligatorio
Desde la declaración de la emergencia sanitaria por ley 27.541,
posteriormente prorrogada por DNU 206/2020, se han dictado
numerosas normas de diferente categoría sobre la cuestión, desde
decretos de necesidad y urgencia, resoluciones ministeriales, decisiones
administrativas y hasta incluso avisos oficiales con propósito
exhortativo.
Con el fin de cumplir con el objetivo de ordenamiento propuesto
dividiremos en dos bloques normativos las reglas existentes: a) normas
que llamaremos ordenatorias de la emergencia y b) normas que
denominaremos como asistenciales. Sin perjuicio de que pudiera existir
en esto alguna falta de purismo sistémico, incluimos en el primer grupo
toda la normativa dictada previo el DNU 332/2020 y asistencial, a la
fecha de escribir este trabajo, es específicamente ese decreto, sin
perjuicio de la reglamentación que posteriormente vendrá. Es cierto que
alguna norma previa contenía una exención de cargas sociales que era
una asistencia, pero posteriormente se derogó, con lo cual no hay
mecanismos de ayuda en el primer bloque, como veremos.
En ese primer grupo se encuentran los DNU 297/2020, 325/2020 y
329/2020; las res. 207/2020, 219/2020, 279/2020 y 233/2020 del
MTEySS; las res. conjs. 21/2020 y 29/2020 MTEySS - SRT; la res. 48/2020
del Ministerio del Interior; y las decisiones administrativas de la Jefatura
de Gabinete de Ministros 429/2020, 446/2020 y 450/2020.
Concretamente la res. 279 derogó la 219 para dejar sin efecto ciertos
beneficios previsionales que la segunda otorgaba.
III. Los aspectos más trascendentes del bloque ordenatorio
En el marco del aislamiento social preventivo y obligatorio, los aspectos
de orden y protección de la salud más trascendentes en material laboral
son:
1. Durante el aislamiento social preventivo y obligatorio se suspende
cualquier tipo de actividad económica, cultural y/o recreativa salvo las
exceptuadas expresamente por ser consideradas esenciales. El lapso de
la medida inició el 20 de marzo de 2020 y originalmente era hasta el 31
de Marzo de 2020 por DNU 297, pero luego fue prorrogado hasta el
12/04/2020 inclusive, por DNU 325.
2. Las actividades exceptuadas por esenciales son las enumeradas en el
art. 6º del decreto 297, luego ampliadas y aclaradas por los arts. 1º, 2º y
3º de la Decisión Administrativa 429, posteriormente se incorporó la
tratada por la res. 233 y los últimos agregados fueron por art. 1 de la
Decisión Administrativa 450. La finalidad de este listado evidentemente
responde a los propósitos medulares de proveer las prestaciones de
salud necesarias en la emergencia y no paralizar el ciclo de sectores
indispensables para vida y la convivencia.
Los trabajadores incluidos en las excepciones tienen obligación de
prestar débito laboral en sus lugares de trabajo por ser su función
considerada esencial en el contexto de la emergencia (1).
Más allá de interpretaciones puntuales de dichos listados y su extensión,
que dependen de las características y complejidades de cada actividad y
que aquí no podríamos abarcar, si cabe destacar cuatro aspectos de
utilidad:
a. Si se trata de industrias con procesos continuos cuya interrupción
puede causar daños estructurales a las líneas de producción y máquinas
se requiere de una autorización expresa de la Secretaría de Industria, a
diferencia de las demás, en las que dicho permiso no se exige (art. 1º,
inc. 1º, Decisión Administrativa 429).
b. En el rubro gastronómico las empresas que usualmente atienden al
público pueden seguir funcionando solo en la modalidad de reparto a
domicilio (art. 1º, inc. 10, decisión administrativa 429) o, si también lo
fueren, como comercios minoristas de proximidad (art. 6º, inc. 11, dec.
297), pero en ningún caso podrán prestar servicios de atención
gastronómica en forma personal (art. 1º, inc. 10, decisión administrativa
429).
c. Inicialmente, por art. 1 inc. 9 Decisión Administrativa 429, las
curtiembres solo podían operar con una dotación mínima de personal
para la recepción del cuero proveniente de la actividad frigorífica, pero
lo cierto es que el cuero crudo una vez recibido debe ser objeto
de tratamiento de salado o de curtido en breve plazo para no arruinarse,
de modo que la interpretación de la norma en este punto debe ser
extensiva a las labores necesarias para la conservación de esta materia
prima. De no ser así, se estaba permitiendo el ingreso en la curtiembre
para evitar su deterioro en el frigorífico con el consecuente efecto
ambiental, para que luego se terminara deteriorando en la planta fabril
con iguales consecuencias. Esta cuestión ha quedado reparada por el
art. 1, inc. 3, de la Decisión Administrativa 450, que lisa y llanamente
exceptúa del aislamiento a las curtiembres como actividad exceptuada
en su totalidad.
d. El último párrafo del art. 1 de la misma Decisión Administrativa 450
aclaró que las disposiciones del inc. 14, art. 6, del Decreto 297
(actividades de telecomunicaciones, internet fija y móvil y servicios
digitales) incluye el mantenimiento de servidores, lo cual era necesario
porque no surgía evidente del texto. Esta excepción corre para los
técnicos de todas las actividades, sometidas o no al aislamiento, porque
de otro modo las primeras podrían tener muchas dificultades o trabas
para trabajar, incluso podrían terminar impedidas.
3. Los trabajadores que no pertenezcan a ninguna actividad esencial
quedan dispensados de concurrir presencialmente a trabajar, pero
deben prestar tareas con la modalidad de teletrabajo o a distancia, en la
medida que fuera posible (art. 1º, res. 219, luego reemplazado por igual
art. de res. 279), cobrando su salario habitual y con pago de cargas
sociales en forma normal. Por su parte, aquellos que no pueden trabajar
bajo la modalidad anterior recibirán el mismo tratamiento en cuanto a
pago de salario y cargas sociales, pero sin deber de prestar tareas. De
hecho, el art. 8º del dec. 297, expresamente indica que "tendrán
derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales" y la exención de
aportes y contribuciones del SIPA que originalmente provenía del
carácter no remunerativo otorgado por el art. 1º de la res. 219, fue
dejado sin efecto por la res. 279.
Respecto de esto último, lo cierto es que el 20/03/2020 se publicó en el
BO la res. 219 otorgando el beneficio previsional y el 01/04/2020 se
publicó la 279 dejándolo sin efecto desde el 20/03/2020, es decir,
retroactivamente. La cuestión de complejidad es que la derogación
producida por la segunda resolución es válida en tanto la primera no
podía serlo y esto porque implicaba una regulación de materia tributaria
y, por tanto, expresamente vedada al Poder Ejecutivo por art. 99, inc. 3º,
párr. 3º, de la CN, de modo que de haber estado vigente la res. 2019 lo
cierto es que al contribuyente le quedaba estar a la buena fe del Estado
en el sentido de que no iba a recaudar lo que se había comprometido a
eximir, pero ahora el compromiso ya no existe y no pudo haber nacido
un derecho adquirido de una norma que excedía los límites
constitucionales.
4. En caso de teletrabajo debe darse aviso a la ART de la nómina de
trabajadores afectados con nombre, apellido y CUIL, como así también
del domicilio donde se prestarán las tareas y la frecuencia de las
mismas, todo conforme lo establecido por la res. conj. 21/2020.
Para las actividades que continuaran en el lugar de trabajo habitual, la
resolución conjunta establece la obligación para las ART de proveer a los
empleadores un afiche informativo con las medidas de prevención,
brindado a su vez en su Anexo un modelo.
5. Se incluye en el concepto de trabajadores a los prestadores de
servicios continuos bajo figuras no laborales (usualmente
monotributistas), como también a los pasantes y becados (art. 3º, res.
219, luego reemplazado por igual art. de la res. 279). En cuanto a los
monotributistas, este paralelismo en el tratamiento es respecto del pago
de ingresos habituales, que deben cancelarse, no en los aspectos
previsionales, que no aplican, salvo que existiera un fraude laboral, que
no es una cuestión directamente referida a este tema.
6. En las actividades consideradas esenciales, la reorganización de la
jornada de trabajo será entendida como un ejercicio razonable de las
facultades del empleador (art. 4º, res. 219, luego reemplazado por igual
art. de la res. 279). Es decir que la norma estaría permitiendo ciertos
cambios de horario en función de las necesidades excepcionales del
empleador y ofreciendo así una interpretación de los arts. 64 y 65 la LCT
que, claro está, solo puede ser aplicada en forma concluyente por el
Poder Judicial y no por una cartera del Ejecutivo. De cualquier manera, lo
que propone este art. 4º tiene sentido y cabría que fuera judicialmente
convalidado si se llegara a discutir. Por lo demás, dentro de la misma
cuestión, aunque sin que sea objeto de tratamiento específico por la
resolución, la modificación del esquema de labores que se deba dar a los
efectos de cumplir con los protocolos de salubridad también deberá
considerarse incluida en las potestades válidas del empleador, lo cual
además se infiere del último párrafo del art. 6º del dec. 297, en tanto
impone a los empleadores el deber de garantizar las condiciones
sanitarias para la preservación de la salud de los trabajadores en un
contexto complejo.
7. El personal que se contrate con destino a actividades excepcionales
objeto de la emergencia será encuadrado dentro de la contratación de
trabajadores eventuales, lo cual no requiere de la aclaración de la
resolución administrativa (art. 5º, res. 219, luego reemplazado por igual
art. de la res. 279), aunque sí del cumplimiento de lo establecido por el
art. 99 LCT, es decir, la identificación anticipada en el contrato de
trabajo de la necesidad concreta y excepcional a cumplir.
8. Los trabajadores que por ser de actividades esenciales deben
concurrir a cumplir con sus labores deben contar con un certificado para
ser exhibido en los controles policiales. Inicialmente el art. 6º de la res.
219 establecía su contenido y debía ser emitido por el empleador, pero
actualmente eso fue reemplazado y dejado sin efecto por la res. 48/2020
del Ministerio del Interior, que estableció un certificado único a
tramitarse virtualmente por el Sistema de Trámites a Distancia (TAD),
cuya exigibilidad inicia el 06/04/2020 por Decisión Administrativa 446.
9. Podría presentarse la duda en caso que ambos padres de menores
sean personal esencial y estén obligados a prestar débito laboral
presencial, porque en ese caso, si no hubiese otro familiar mayor en el
hogar, no habría un adulto a cargo de los menores. Esta situación no ha
sido contemplada expresamente con lo cual cabe estar analógicamente
a lo establecido por el art. 3º de la res. 207 en tanto establece que debe
considerarse justificada la inasistencia de la persona adulta cuya
presencia resultara indispensable para el cuidado de menores. Si fueran
como se dice, esenciales tanto el padre y como la madre, deberá
pactarse dentro de la buena fe contractual con ambos empleadores una
rotación o acuerdo semejante.
IV. Prohibición de despedir y suspender
Sin perjuicio de pertenecer al mismo bloque normativo, merece un título
aparte lo resuelto por el DNU 329/2020 en tanto dictó medidas que no
tienen antecedentes previos y son:
a. Se prohíben los despidos sin justa causa y por causales de falta o
disminución de trabajo o fuerza mayor por el plazo de 60 días desde la
publicación de la norma en 31/03/2020.
b. Se prohíben asimismo las suspensiones por fuerza mayor o falta o
disminución de trabajo por igual plazo.
Si bien han existido prohibiciones de despedir en el pasado, lo cierto es
que con anterioridad las consecuencias de incumplir dicho imperativo
eran sancionatorias, a través de la duplicación de indemnizaciones,
como sucede con el aún vigente DNU 34/2019, pero ahora la novedad es
que el art. 4º de la norma analizada establece que en caso de violación
la consecuencia es la nulidad del despido o, también, en los supuestos
abarcados por el DNU 329, se suma el de la suspensión.
Queda claro que existe una superposición normativa entre los DNU 329
y 34 citados, pero atento que el plazo del segundo es más largo, lo que
sucede es que durante la vigencia del primero la consecuencia es la
invalidez y luego de vencido ese plazo retoma vigor el segundo hasta su
vencimiento en 14/06/2020, salvo para las contrataciones posteriores al
13/12/2019, en que las indemnizaciones por despido son simples.
Genera dudas lo establecido por el último párrafo del art. 3º en cuanto
establece que "Quedan exceptuados de esta prohibición las
suspensiones efectuadas en los términos del art. 223 bis de la Ley de
Contrato de Trabajo", en cuanto justamente esa norma hace referencia a
suspensiones por las causales comprendidas en la norma. En ese
sentido, las posibilidades interpretativas son:
a. Se pueden realizar suspensiones por falta o disminución de trabajo
por 30 días al año o por fuerza mayor por 75 días al año en tanto se
invoque el art. 223 bis, sin homologación y pactando con el trabajador
individualmente o con el sindicato colectivamente alguna asignación.
b. No es posible realizar suspensiones por falta o disminución de trabajo
en los términos del art. 223 bis, pero son válidas las ya realizadas, en
tanto se utiliza la palabra "efectuadas" en pasado.
c. Está habilitado realizar suspensiones por falta o disminución de
trabajo en los términos del art. 223 bis, pero con homologación del
acuerdo individual o colectivo ante la autoridad.
Entendemos que la interpretación más adecuada a los textos normativos
es la del punto a), no solo por la literalidad de la norma, sino también
por su espíritu en el sentido de que el instituto permitiría en situaciones
límite que el empleado subsista con alguna asignación y al empleador
seguir operando, obteniéndose asimismo un beneficio previsional (2).
Específicamente respecto de la prohibición de despedir implementada
de esta forma podrá quedar para su momento el análisis de
constitucionalidad que es posible se dé frente a planteos concretos y
ante la oposición de bienes jurídicos protegidos que pudiera generarse
entre el derecho a trabajar en las condiciones garantizas por el art. 14
bis y, por el otro lado, el derecho a contratar o no como derivación de
los derechos de comerciar y ejercer industria y el de propiedad.
V. Beneficios que quedaron sin efecto
A los fines de dejar registro de la cuestión, los beneficios que otorgaba la
res. 219 y que luego quedaron sin efecto por la 279 vista, además de lo
analizado en el punto anterior respecto del carácter no remuneratorio de
los trabajadores aislados, eran:
a. En las actividades esenciales que se debían realizar horas
suplementarias o extras para cumplir con los fines sanitarios de la
legislación, esas horas tenían un beneficio previsional que la norma
nominaba como reducción del 95% de la alícuota prevista en el art. 19
de la ley 27.451 (art. 4º, res. 219), pero esto último se debía tratar de un
error material atento que dicha ley no establece alícuotas, ni trata sobre
temas previsionales. Era posible que se estuviera haciendo referencia al
art. 19 de la ley 27.541, que regula las contribuciones patronales de la
seguridad social, de ser así, la reducción se daba exclusivamente en
este rubro impositivo y no en los aportes del trabajador.
b. Los salarios pagados a trabajadores eventuales contratados en el
marco de la emergencia obtenían el mismo beneficio previsional visto en
el punto anterior.
VI. Articulación con la normativa de crisis
La situación sanitaria excepcional ha castigado económicamente a
ciertos sectores, como así también ha beneficiado a otros, sin perjuicio
de que, claro está, al generarse menos bienes existirá menos riqueza a
repartir, con lo cual se registrará un empobrecimiento general.
En ese contexto, para la mayoría de los sectores que se encuentran
perjudicados, entendemos se conserva la potestad de aplicar
suspensiones por falta o disminución de trabajo (art. 220 LCT) por el
plazo máximo de ley de 30 días al año por empleado y por fuerza mayor
(art. 221 LCT) por el plazo máximo de 75 días al año por trabajador,
siempre que cualquiera de los dos lo sea en el marco de lo establecido
por el art. 223 bis LCT, es decir, con base en un acuerdo colectivo o
individual que prevea algún pago compensatorio para el trabajador,
sumas que se consideran no remuneratorias por la LCT. Como vimos
anteriormente, en función de la literalidad de la norma, concretamente
del DNU 329, estos acuerdos no requieren homologación individual ni
colectiva, por ser opcional.
Luego y aparte quedarían usualmente los despidos con reducción
indemnizatoria por falta o disminución de trabajo o fuerza mayor (art.
247 LCT), que prácticamente nunca la jurisprudencia ha convalidado y/o
las suspensiones sin goce de sueldos antes vistas, aunque fuera del
contexto del art. 229 bis, pero ya sea con o sin procedimiento de crisis,
dentro o fuera de los límites del art. 98 de la ley 24.013, hoy no son
posibles en virtud de lo establecido por el DNU 329.
VII. El COVID-19 y la normativa de contingencias laborales
También el actual panorama genera conflictos con las contingencias
laborales atento que conforme la normativa puede entenderse que el
COVID-19 no configura ni como accidente laboral, ni como enfermedad
profesional (3); o que no puede considerarse como accidente, ni como
enfermedad por su ausencia en el listado del dec. 658/1996, pero sí
dentro de las no enlistadas y cubiertas del art. 6º, inc. 2º, punto b, de la
ley 24.557, si existe causalidad con el trabajo (4), lo cual la sometería a
una larga burocracia.
Como fuera y lo resaltan los dos autores, la situación debe tener algún
encuadre. Esto se hace especialmente notorio para los trabajadores de
actividades esenciales que pudieran contraer la enfermedad, lo cual se
repararía incorporando al nomenclador del dec. 658 el COVID-19 para
quienes tuvieron que trabajar presencialmente durante la pandemia,
que implicaría eventualmente una solución parcial, porque se podría
entender que es solo una salida para los casos ocurridos desde la
publicación en adelante y no desde el inicio de la cuestión sanitaria (5).
Por lo demás, si así no fuera, terminaría enmarcada como enfermedad
inculpable y en el marco de lo establecido por el art. 208 y ss. de la LCT,
con el consecuente cargo para el empleador de cubrir la sustitución
salarial de contingencia.
VIII. El dec. 332/2020 y las herramientas asistenciales
disponibles
Se expuso anteriormente que con la derogación de los beneficios de res.
219 el primer bloque normativo/ordenatorio terminó por no contener
elementos asistenciales. Estos llegaron a reglamentarse entonces recién
con la publicación en el BO del DNU 332/2020, el día 01/04/2020, que
crea el Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción
para Empleadores y Empleadoras, Trabajadores y Trabajadoras
afectados por la Emergencia Sanitaria.
Parece acertada la denominación en cuanto no se plantea
exclusivamente como una ayuda a la parte empleadora, sino también a
la trabajadora o ambas a la vez, evitando conflictos innecesarios de
presentación y asumiendo que se trata de una cuestión integral.
Los beneficios que ofrece se dividen en cuatro grupos:
a. Postergación o reducción de cargas sociales;
b. Subsidios directos al empleo a través de una asignación estatal
sustitutiva del salario, llamada compensatoria;
c. Subsidios directos al empleo a través del sistema REPRO y;
d. Subsidios directos denominados prestaciones por desempleo,
dirigidos a los trabajadores.
Los tres primeros se dirigen directamente a la empleadora y así
indirectamente a los empleados, el último es exclusivamente para los
dependientes que perdieron sus puestos. Los vemos.
VIII.1. Reglas generales para las herramientas dirigidas a empleadores
Para obtener cualquiera de los tres primeros beneficios, es decir, los que
se dirigen a la empleadora, esta debe acreditar que se encuentra en
alguna de las siguientes situaciones, conforme el art. 3º:
a. Que su actividad económica haya sido afectada en forma crítica en la
zona geográfica donde se desarrolla. Quizá hubiese sido mejor asociar el
carácter crítico con la actividad en sí misma y no con el lugar donde se
lleva adelante, porque lo cierto es que las labores más afectadas son las
que no se realizan por no ser excepciones al art. 6º del DNU 297 y
requerir de trabajo presencial: gastronomía, hotelería, sectores
industriales en aislamiento.
b. Tener una cantidad relevante de trabajadores/as afectados por el
COVID-19, en aislamiento obligatorio o por pertenecer a un grupo de
riesgo u obligaciones de cuidado familiar relacionadas con la
enfermedad. Podría interpretarse que la observación que se hizo en el
punto anterior en realidad queda cubierta con la nominación de
trabajadores en aislamiento obligatorio de este acápite, porque si tiene
todos los trabajadores en asilamiento por no estar su actividad
exceptuada, va a estar económicamente afectado, pero no parece que
la descripción de este punto esté dirigida a eso sino más bien a las
labores que pese a no estar exceptuadas pueden seguir trabajando con
mediana regularidad con los trabajadores aislados, es decir, los que
pueden seguir operando en base a teletrabajo.
c. Haber sufrido una reducción sustancial luego del dictado del
aislamiento obligatorio del 20/03/2020, que corre para cualquiera de los
supuestos, siendo residual.
De cualquier manera, más allá de la lectura propuesta, el art. 5º delega
a la Jefatura de Gabinete los criterios objetivos, sectores de actividad y
demás elementos para acceder a la asistencia, con lo cual es de esperar
que exista con posterioridad a ese dictado algún nivel de
estandarización que permita acelerar los trámites, ya que efectivamente
existen ciertos sectores como los ya nombrados que es imposible no
hayan sufrido un perjuicio de entidad.
Por su parte, art. 4º establece expresamente que "Se encuentran
excluidos de los beneficios del presente decreto aquellos sujetos que
realizan las actividades y servicios declarados esenciales en la
emergencia sanitaria y cuyo personal fue exceptuado del cumplimiento
del 'aislamiento social, preventivo y obligatorio', conforme las
prescripciones del art. 6º del dec. 297/2020 y de la decisión
administrativa 429/2020 y sus eventuales ampliaciones, así como todas
aquellas otras que sin encontrarse expresamente estipuladas en las
normas antedichas no exterioricen indicios concretos que permitan
inferir una disminución representativa de su nivel de actividad".
Esta norma debe interpretarse en el sentido de que las actividades no
comprometidas en el aislamiento no pueden solicitar la ayuda del
gobierno conforme el decreto, por no encontrarse afectadas con causa
en la crisis generada por la pandemia, es decir, las herramientas no
vienen a paliar otro tipo de situaciones de necesidad sino
exclusivamente la de quienes no pueden trabajar por la situación
sanitaria. Y la última frase debe entenderse como excluyendo a aquellos
sectores que si bien encuentran a sus trabajadores, dueños, directores,
accionistas y eventualmente proveedores afectados por el aislamiento,
igualmente pueden continuar teletrabajando con un nivel de actividad
que les permite percibir ingresos sin reducciones sustanciales.
Al realizar cualquiera de las peticiones los empleadores deberán
acreditar la nómina del personal y el hecho de que está afectado por
alguna de las actividades que la Jefatura de Gabinete considere
alcanzadas en la reglamentación. Asimismo, se otorgan facultades el
Ministerio de Trabajo para considerar la información y documentación,
para relevar y/o ampliar y/o verificar los datos aportados pudiendo
solicitar documentación y, también, para realizar evaluaciones oculares
en el lugar de trabajo (art. 11). También se le delegan a esta cartera
facultades para reglamentar el programa en lo que fuera necesario en el
marco de su competencia (art. 12).
El análisis a los efectos del otorgamiento de los beneficios se realizará
en base a los resultados económicos ocurridos desde la declaración del
aislamiento obligatorio en 20/03/2020 y hasta el 30/03/2020.
Revisado entonces el marco general, pasemos a ver cada beneficio
específico.
VIII.2. Postergación o reducción de cargas sociales
Para quienes encuadren en el supuesto conforme el régimen general, la
herramienta otorga las siguientes opciones:
a. Postergación de los vencimientos de las contribuciones patronales (no
de los aportes del trabajador) al SIPA (art. 6º, inc. a), lo cual deberá ser
reglamentado por la AFIP para los períodos devengados durante marzo y
abril del año en curso, previa definición de los supuestos comprendidos
en el art. 3º por la Jefatura de Gabinete de Ministros en los términos del
art. 5º.
Para este supuesto no existe límite máximo o mínimo de empleados,
parece ser para empresas grandes, medianas o pequeñas, pero
dependerá de la reglamentación.
b. Reducción de hasta un 95% de las contribuciones patronales (no de
los aportes al trabajador) al SIPA por el período devengado en abril de
2020 y dependiendo de la reglamentación que instrumente la Jefatura
de Gabinete. Este beneficio es en principio para empleadores que no
hubieran superado en su rol los 60 trabajadores al 29/02/2020, los
demás, es decir, los más grandes, deberán promover un procedimiento
preventivo de crisis conforme la 24.013 para obtenerlo, también dentro
de los límites de la reglamentación a dictarse.
VIII.3. Asignación estatal sustitutiva del salario
El art. 8º del DNU ofrece a los empleadores con hasta 100 personas a
cargo una asignación compensatoria a cargo de la ANSES para todos o
parte de los trabajadores convencionados. Se excluye de esta forma el
pago para empleados fuera de convenio.
Se dice que se trata de una prestación sustitutiva del salario porque el
pago que el Estado realiza al trabajador se descuenta del salario normal,
quedando entonces a cargo del patrón el saldo del sueldo regular no
cubierto por el subsidio, que será remunerativo a los efectos
previsionales. También se deberán retener cargas sobre las
asignaciones otorgadas por el ente público.
Los montos de la asignación serán los siguientes:
a. Para empleadores con hasta 25 trabajadores, pago del 100% del
salario bruto con un tope de un SMVM.
b. Si el rol tuviese entre 26 y 60 trabajadores el tope se reduce al 75%
del SMVM.
c. En caso que los empleados fueran entre 61 y 100 el tope se vuelve a
reducir, ahora a un 50% del SMVM.
Esto quiere decir que el Estado cubrirá entre un 100 y un 50% del valor
de un SMVM por cada empleado dependiendo del tamaño de la empresa
en cuanto a personal empleado, quedando el resto a cargo del
empleador.
Si además de pedir este beneficio se opta por las suspensiones
analizadas en virtud del art. 223 bis, el subsidio de este punto se
reducirá en un 25%, de modo que pueden acumularse medidas, pero
ese caso existe una reducción de la aquí tratada.
VIII.4. Subsidios directos al empleo (REPRO)
En el art. 9º el DNU genera una variante del REPRO, que era una
herramienta ya muy utilizada en el pasado como subsidio directo a las
empresas. Siempre consistió en que el Estado deposita directamente en
una cuenta de los trabajadores parte del salario y ese pago se resta del
que debe abonar el empleador, quedando entonces este último a cargo
del saldo, es decir, un instrumento semejante al del punto anterior, con
la diferencia de que este subsidio va dirigido a empresas de más de 100
capitas laborales.
El hecho de que además de REPRO se diga que es "Asistencia por la
Emergencia Sanitaria" sugiere que alguna modificación existirá respecto
del tradicional, además se establece que el régimen será simplificado.
La prestación sustitutiva del salario será en este caso de un mínimo de
$6.000 y de un máximo de $10.000.
VIII.5. Prestaciones por desempleo
El art. 10 eleva las prestaciones económicas por desempleo a un mínimo
de $6.000 y un máximo de $10.000 por un período que se delega en la
Jefatura de Gabinete de Ministros. Asimismo, se delega en el Ministerio
de Trabajo la facultad de modificar el sistema para operarlas.
IX. Sobre los decretos de necesidad y urgencia
Atento que la mayor parte de la normativa tratada es o reglamenta
decretos de necesidad y urgencia y atendiendo que usualmente su
análisis se limita a la óptica constitucional de la jurisprudencia histórica
de la CS, pero no al puramente legal, parece útil recordar que desde el
año 2006 existe un Régimen Legal de los Decretos de Necesidad y
Urgencia, de Delegación Legislativa y de Promulgación Parcial de Leyes,
materializado en la ley 26.122 y en cuyo art. 17 se establece que los
DNU tienen vigencia desde su dictado y sin perjuicio de su tratamiento
posterior por el Congreso de la Nación y, más específicamente todavía,
el art. 24 establece que aún en caso de rechazo por el órgano
legislativo, los derechos adquiridos durante el tratamiento del DNU
quedan vigentes.
Esto reduce en gran parte la discusión constitucional usual que
igualmente se pudo ver en forma reciente al dictarse el DNU 34/2019.
X. Conclusiones
Para entender mejor la vorágine normativa que en materia de trabajo
resultó de las medidas adoptadas para luchar contra la pandemia,
conviene dividirlas en ordenatorias y asistenciales.
Salvo alguna excepción puntual, las primeras no presentan gran
complejidad interpretativa, aunque sí operativa, producto de la
situación. Pueden por su parte identificarse algunos puntos de
articulación compleja con el régimen laboral general.
Por su parte, las asistenciales se inician recién con el DNU 332 y los
conflictos operativos o interpretativos están más bien por verse, como
también su éxito en los hechos, que dependerá del buen criterio en su
reglamentación y en la correcta identificación de actividades y sectores
del mercado afectados.
(1) Atento que la cuestión ha generado reiteradas confusiones, cabe
aclarar que inicialmente la res. 207 exceptuó del deber de concurrencia
al lugar de trabajo a los mayores de 60, salvo que fueran personal
esencial; a las embarazadas y a las personas que integran grupos de
riesgo, que enumera. Esta resolución es previa al dec. 297 y a la
decisión administrativa 429, de modo que respecto de la articulación de
estas normas existen las siguientes posibilidades interpretativas:1. La
res. 207 quedó sin efecto por ser norma anterior y por haber quedado
todos los trabajadores por regla liberados del débito laboral, salvo que
fueran de actividades esenciales.2. Los casos de excepción de la res.
207 son casos de aislamiento individual y no general, de modo que así
conservan vigencia. Es la lectura que propone ACKERMAN, Mario E., "El
COVID-19 (coronavirus) y la relación de trabajo", RC D 1455/2020.3. Los
trabajadores enumerados por la res. 207 quedan exceptuados de
concurrir a trabajar aún si estuvieran en las excepciones del art. 6º del
DNI 297 por su condición, salvo el supuesto de mayor de 60 años que
sea imprescindible para hacer funcionar un establecimiento esencial o
personal de salud.Entendemos que la última de las opciones es la válida,
por ser coincidente con el parámetro del art. 9º, párr. 2º, LCT.
(2) Esta lectura de la articulación entre el art. 223 bis LCT y el último
párrafo del art. 3º del DNU 329 se abona también con lo que establece
el art. 8º, último párrafo, del DNU 332 en cuanto al otorgar la asignación
compensatoria del salario establece: "En caso que el empleador o la
empleadora suspenda la prestación laboral el monto de la asignación se
reducirá en un veinticinco por ciento (25%) y podrá ser considerada
como parte de la prestación no remunerativa definida en los términos
del art. 223 bis de la ley 20.744 de Contrato de Trabajo t.o. 1976 y sus
modificatorias".
(3) Parece ser la postura de ACKERMAN, Mario E., "El Coronavirus abre
un debate en el núcleo duro del sistema de la LRT", RC D 1462/2020.
(4) LLAMAS, Antonio, "Coronavirus y Sistema de Riesgos de Trabajo", RC
D 1435/2020.
(5) Ver paralelismo con lo resuelto en "Espósito, Dardo Luis c. Provincia
ART SA s/ accidente-ley especial" (CS, 07/06/2016) que hace MACHADO,
José D., "Otro ladrillo en la pared: De la infección coronaviral como
siniestro eventualmente imputable a la ocasión laboral", RC D
1457/2020.

DE LA REMUNERACIÓN EN TIEMPOS DE
COVID-19
Rodríguez, Pablo A.
Publicado en:   La Ley Online
Cita Online: AR/DOC/828/2020
(*)
A través del decreto de Necesidad y Urgencia 297/2020 publicado el día
20/03/2020 el Presidente de la Nación en acuerdo general de Ministros,
establece lo que se conoce como "aislamiento social, preventivo y
obligatorio", el que durará —en principio— desde el día 20/03/2020 y
hasta el día 31/03/2020.
Entre los considerandos se establece que, con el objetivo de proteger la
salud pública, todas las personas deberán permanecer en sus
residencias y abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo. Si bien, la
no concurrencia de los trabajadores a sus puestos de labor, ya se había
dispuesto mediante la resolución 207/2020 del Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social de la Nación, la misma se había ordenado
como una suspensión al deber de asistencia a sus lugares de trabajo, y
no como en el caso del DNU, una obligación.
Previo al dictado del DNU 297, existían ciertas "dudas" respecto del
pago de la remuneración de los trabajadores que se encontraban dentro
de la dispensa de asistir a su puesto de trabajo. No obstante ello, y
luego del dictado de este DNU el día 20/03/2020, entiendo que se ha
clarificado la cuestión, sin perjuicio de una redacción difícil y rebuscada,
propio de los apuros, que la situación de emergencia amerita.
Es así entonces, que mediante el art. 8º del DNU 297 se estableció que:
"... durante la vigencia del "aislamiento social, preventivo y obligatorio",
los trabajadores y trabajadoras del sector privado tendrán derecho al
goce íntegro de sus ingresos habituales, en los términos que establecerá
la reglamentación del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad
Socia ...". Si bien, a priori parecía ser clara la disposición, solo luego del
dictado de la reglamentación por parte del Ministerio de Trabajo
Nacional, se pudo sanear el alcance e interpretación del decreto.
Por suerte y acorde a los tiempos presurosos que lo requerían, la
reglamentación no se hizo esperar y llego la resolución 219/2020-MT el
mismo día (20/03/2020), no obstante, esta última tuvo una vida fugaz y
el día 30/30/2020 fue derogada por la resolución N° 279, la que, si bien
expuso las mismas situaciones de hecho que su antecesora, necesita
para su correcta interpretación ser leída en conjunto con los DNU
325/2020 y 332/2020 del 31 de marzo y 1 de abril respectivamente.
Cabe resaltar que la Resolución 325/2020 por la cual se extiende el
"aislamiento social preventivo y obligatorio" hasta el día 12/04/2020
inclusive no modifica el art. 8 del 297, por lo cual se mantiene vigente el
principio de intangibilidad de las remuneraciones de los trabajadores
durante el aislamiento, sin distinción de si los mismos se encuentran
alcanzados por el aislamiento o en las excepciones del art. 6 del DNU
297/2020 y sus ampliaciones y modificatorias.
Es así que, la Resolución 279/2020 del M.T.E. y S.S. en interpretación
armónica con los DNU 325,329 y 332 distinguen los siguientes
supuestos:
En primer lugar y como regla general se establece que los trabajadores
y trabajadoras que se encuentren alcanzados por el "aislamiento social
preventivo y obligatorio" quedarán dispensados del deber de asistencia
al lugar de trabajo. Seguidamente aclara que, cuando las tareas
desarrolladas por los trabajadores puedan ser realizadas desde sus
lugares de aislamiento, deberán acordar con su empleador las
condiciones en que dicha labor será realizada, esto en el marco de la
buena fe contractual (art. 62 y 63 L.C.T).
Por otro lado se encuentran aquellos trabajadores incluidos en el art. 2º
de la res. 279/2020, que remite a su vez al art. 6º del DNU 297, y que
por tanto no se encuentran dispensados de su deber de asistencia a sus
lugares de trabajo. Incluso la resolución va más allá, y no sólo que
considera estos trabajadores como "personal esencial" en los términos
de la res. 207 del MT, sino que dispone que la continuidad de las
actividades (léase horas extras), constituye una exigencia excepcional
de la economía nacional (art. 203, Ley 20.744 de Contrato de Trabajo).
Es decir, que los trabajadores inmersos en esta situación se encuentran
obligados a realizar horas extras.
En ambos casos se aplica lo dispuesto por el art. 8 del DNU 297/2020,
por lo que los salarios de los trabajadores sea cual fuere la situación
de hecho, no podrán ser modificados o disminuidos, salvo los casos de
suspensión, en los términos del art. 3 última parte del DNU 329/2020.
A través del DNU 332/2020 se crea el Programa de Asistencia de
Emergencia al Trabajo y la Producción para empleadores y empleadoras,
y trabajadores y trabajadoras afectados por la emergencia sanitaria; y
por el cual se establecen distintos supuestos de ayuda a la patronal a fin
de poder mantener las fuentes laborales, consistentes tanto en el pago
de todo o parte de los salarios de sus dependientes como de
postergación o reducción (de hasta un 95%) del pago de las
contribuciones patronales al Sistema Integrado Previsional Argentino
(SIPA).
Los empleadores podrán acceder a uno o ambos beneficios (ayuda para
el pago de salarios y deducción o postergación de los aportes
patronales) siempre y cuando no se encuentren inlcuidos en las
excepciones dispuestas por el art. 4 del mismo DNU 332 - no estar
exceptuados del aislamiento por encontrarse inmerso dentro del art. 6
del DNU 297 o en su caso, no exterioricen indicios concretos que
permitan intefrir una disminución representativa de su nivel de actividad
- y cuplan con uno o varios de los siguientes criterior conforme el art. 3
del DNU 332:
a) Actividades económicas afectadas en forma crítica en las zonas
geográficas donde se desarrollan.
b) Cantidad relevante de trabajadores y trabajadoras contagiadas por el
COVID 19 o en aislamiento obligatorio o con dispensa laboral por estar
en grupo de riesgo u obligaciones de cuidado familiar relacionadas al
COVID 19.
c) Sustancial reducción en sus ventas con posterioridad al 20 de marzo
de 2020.
Cabe aclarar que la ayuda para el pago de salarios, o Asignación
Compensatoria al Salario, como lo llama el DNU 332, sólo puede ser
solicitada por empresas de hasta 100 trabajadores. Para los casos de
empleadores que superen ese número de dependientes podrán acceder
al programa REPRO (reactivación productiva), conforme las previsiones
del art. 9 de ese DNU.
Es así entonces, que los empleadores podrán optar, por un lado, por la
postergación de los vencimientos para el pago de las contribuciones
patronales al Sistema Integrado Previsional Argentino o la reducción de
hasta el 95% de las contribuciones patronales al Sistema Integrado
Previsional Argentino devengadas durante el mes de abril de 2020, y por
el otro, a La Asignación Compensatoria al Salario que consistirá en una
suma abonada por la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL para todos o parte de las y los trabajadores, cuyos montos se
determinarán de acuerdo a los siguientes parámetros:
a. Para los empleadores y empleadoras de hasta VEINTICINCO (25)
trabajadores o trabajadoras: CIEN POR CIENTO (100%) del salario bruto,
con un valor máximo de UN (1) Salario Mínimo Vital y Móvil vigente.
b. Para los empleadores o empleadoras de VEINTISÉIS (26) a SESENTA
(60) trabajadores o trabajadoras: CIEN POR CIENTO (100%) del salario
bruto, con un valor máximo de hasta un SETENTA Y CINCO POR CIENTO
(75%) del Salario Mínimo Vital y Móvil vigente.
c. Para los empleadores o empleadoras de SESENTA Y UN (61) a CIEN
(100) trabajadores o trabajadoras: CIEN POR CIENTO (100%) del salario
bruto, con un valor máximo de hasta un CINCUENTA (50%) del Salario
Mínimo Vital y Móvil vigente.
Punto aparte merece las posibles suspensiones por causa de fuerza
mayor o falta o disminución de trabajo (prohibidas en principio por el
DNU 329/2020), las que únicamente serán válidas si cumplen en forma
estricta con las disposiciones del art. 223 bis de la L.C.T., es decir,
pactadas ya sea individual o colectivamente y homologadas por la
autoridad de aplicación. En este último caso el propio DNU 332
establece que, cuando el empleador suspenda la prestación laboral, la
Asignación Compensatoria al Salario se reducirá en un VEINTICINCO POR
CIENTO (25%) y podrá ser considerada como parte de la prestación no
remunerativa definida en los términos del artículo 223 bis de la Ley de
Contrato de Trabajo, es decir, como la compensación que las partes
suelen acordar a raíz de la suspensión de uno o varios trabajadores.
Asimismo, de manera muy sucinta, me voy a referir a la
constitucionalidad de los DNU mencionados, sin perjuicio del mayor
abundamiento que merece el tema, pero adelantando criterio en
relación a la validez constitucional del mismo, pues entiendo que nos
encontramos frente a una verdadera situación de "necesidad y urgencia"
que requiere la norma constitucional en el art. 99 inc. 3, y que la dilación
para su tratamiento a través del Congreso Nacional acarrearía perjuicios
graves e irreparables no sólo para los actores del mundo del trabajo
(trabajador y empleador), sino para la sociedad en su conjunto; máxime
cuando la situación de excepcionalidad resulta en la no aglomeración de
personas lo que imposibilitaría de hecho el funcionamiento normal del
órgano legislativo y que no se puede suplir, por lo menos por ahora, a
través de las alternativas tecnológicas.
Como corolario final, resulta oportuno destacar las correctas decisiones
tomadas por el PEN en materia laboral, que con una visión de justicia
social, salió rápidamente a través de estas medidas a garantizar la
protección del salario de los trabajadores como así también a apoyar y
sostener a la patronal para garantizar la continuidad de las fuentes
laborales.
(A) Abogado laboralista.

EL CORONAVIRUS: ¿UN NUEVO

PARADIGMA DE FUERZA MAYOR?
Gasquet, Pablo A.
Publicado en:   La Ley Online
Sumario: I. Introducción.— II. Concepto de fuerza mayor.— III.
Normativa vigente.— IV. DNU 329/2020.— V. Conclusión
Cita Online: AR/DOC/997/2020
I. Introducción
El hecho que motivó la redacción de este artículo fue el cambio
significativo que ha provocado la pandemia del coronavirus sobre la vida
de millones de personas en todo el mundo, lo cual me lleva a
preguntarme si esta pandemia es un nuevo paradigma de fuerza mayor
que va a modificar las relaciones laborales en todo el mundo y en
particular en nuestro derecho positivo.
Nadie duda que es un antes y un después de la aparición de esta
patología. Algo que curiosamente no aconteció con otras pandemias
como el SARS o la gripe porcina o la gripe A. ¿Por qué? En esos casos la
sociedad productiva no ingresó en el estado de parálisis absoluto en que
se encuentra sumida en la actualidad ni se llegó a plantear la discusión
de calificar esos acontecimientos como supuestos de fuerza mayor que
afectaron de manera permanente al desarrollo del proceso productivo.
La respuesta podríamos encontrarla en el hecho que ninguna de esas
pandemias afectó tanto a la sociedad mundial, y a la nuestra en
particular, tanto en su vida social como económica y consecuentemente
ha traído aparejado la necesidad de reformular ciertos procesos
productivos (el teletrabajo es uno de ellos). Repito, nadie duda que el
coronavirus ha modificado nuestras vidas para siempre. Entonces vuelvo
a preguntarme ¿Por qué el coronavirus podría ser calificado como un
supuesto de fuerza mayor y no ocurrió lo mismo en el pasado con la
gripe A? Anticipo a contestar este interrogante que, quizás, la respuesta
esté en la prolongación de los efectos económicos que ocasiona uno y
otro.
Las causas que originaron ambas pandemias parecen ser similares: los
efectos permanentes del cambio climático en nuestro planeta, el
significativo incremento de personas que se trasladan por todo el plante
(se habla que en los últimos cincuenta años se multiplicaron por trece la
cantidad de personas que viajan a los distintos confines del mundo), y la
alta densidad poblacional en los grandes centros urbanos [en 2018
alcanzaba al 55% de la población mundial (1)], son factores que han
colaborado con la propagación de estas pandemias, empero sus efectos,
desde el punto de vista laboral han sido diferentes, de allí que surge la
pregunta que formulé al inicio de este trabajo y que trataré de
responder a lo largo del mismo. ¿El coronavirus es un supuesto de
fuerza mayor con consecuencias en el ámbito laboral? Anticipo mi
respuesta en sentido afirmativo.
II. Concepto de fuerza mayor
El art. 1730 de la ley 26.994 (2) del Cód. Civ. y Com. de la Nación, define
a la fuerza mayor en los siguientes términos: "Se considera caso fortuito
o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que habiendo
sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor
exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario. Este Código
emplea los términos 'caso fortuito' y 'fuerza mayor' como sinónimos".
La norma de fondo define a la fuerza mayor como un hecho imprevisible
o que previsto no se pudo evitar y que al producirse exime del
cumplimiento de la obligación al deudor que se ha visto afectado por
ella no pudiendo cumplir con su obligación contractual, salvo disposición
en contrario, como es el caso del Derecho del Trabajo donde la norma
no exime al empleador de cumplir con su débito laboral, empero lo
morigera por tratarse de una causal justificada de incumplimiento del
débito laboral ajena a la voluntad del empleador.
En materia laboral el concepto de fuerza mayor sería un hecho
imprevisto o que previsto por el empleador no pudo evitarse, que afecta
al proceso productivo de este y torna imposible el otorgamiento de
dación de trabajo a sus dependientes. A diferencia del supuesto de falta
o disminución del trabajo que lo torna más oneroso, esta hipótesis (la
fuerza mayor) torna de cumplimiento imposible el objeto del contrato de
trabajo que es la prestación laboral del dependiente. En otras palabras,
lo que caracteriza al suceso no es la previsibilidad que de él pueda
tenerse, sino el efecto que produce sobre el contrato, que lo torna de
cumplimiento imposible (3).
Vázquez Vialard lo define como un hecho ajeno o exterior, actual e
inimputable que impide al empleador satisfacer su débito contractual de
dar ocupación a sus dependientes (4).
Para que la causal resulte justificada debe ser producida por factores
externos, graves, perdurables y ajenos a la previsión del empleador.
Debe tratarse de un impedimento insuperable y no una mera
circunstancia transitoria que impida a este cumplir con su obligación de
dar ocupación efectiva al trabajador, debiendo acreditar que adoptó
todas las medidas posibles antes de disponer la falta de dación de
tareas.
Un terremoto, una inundación, un estado de conmoción interior, una
decisión del Estado (por ejemplo, la supresión del servicio de gas o
electricidad a las industrias en épocas de desabastecimiento de dichos
servicios) son hechos que no tienen origen laboral empero constituyen
para el empleador un factor determinante del incumplimiento del deber
de ocupación porque representan circunstancias ajenas al riesgo
empresario que el empleador no puede mitigar.
De todos modos, ha tenido baja receptividad en la jurisprudencia laboral
donde normalmente se ha atribuido al riesgo empresario aquellos
sucesos calificados como supuestos de fuerza mayor. Por caso, se ha
justificado la causal de fuerza mayor invocada para suspender en el caso
de las empresas de la industria de la carne que se vieron afectadas por
el cierre del Mercado Común Europeo a las exportaciones argentinas (5),
o el hecho del príncipe por el cual se prohíbe en lo sucesivo la
explotación de una actividad que hasta ese momento era considerada
lícita (6).
Desde esa perspectiva, la pandemia del coronavirus sería dable de
calificar como un hecho de fuerza mayor que impediría al empleador dar
ocupación efectiva a sus empleados y consecuentemente lo habilitaría a
recurrir al uso de determinadas medidas para verse liberado de su
débito laboral, empero las mismas no serían de aplicación directa, como
sostiene alguna postura doctrinaria muy respetable (7), sino de modo
indirecto, pues requeriría la realización de determinados procedimientos
administrativos previos a la suspensión o la extinción del contrato de
trabajo por fuerza mayor.
En este sentido, coincido con De Diego en cuanto a que la pandemia del
coronavirus es un supuesto de fuerza mayor que requiere, para su
aplicación como causal de eximición del deber de dación de tareas, el
cumplimiento de un procedimiento administrativo previo (8).
III. Normativa vigente
Ante el acaecimiento de un supuesto de fuerza mayor, como es el caso
del coronavirus, el empleador puede recurrir a diversas herramientas
que prevé el ordenamiento jurídico, tales como anticipar vacaciones a su
personal, solicitar reducción temporaria de la jornada de trabajo, licencia
con goce de sueldo, suspensión de tareas sin goce de haberes, hasta
llegar a la máxima sanción que prevé nuestro ordenamiento positivo que
es el despido por fuerza mayor, siendo esta una causa justificada para
poner fin al vínculo laboral, con una reparación indemnizatoria reducida.
En mi opinión el empleador debe ir aplicando las herramientas jurídicas
que le otorga el derecho positivo de manera gradual y no recurrir al
despido por fuerza mayor como primera opción. Esta conclusión se
desprende de lo previsto por el art. 68 de la Ley de Contrato de Trabajo
que establece la obligación de un ejercicio razonable de los derechos,
por parte del empleador, y el respeto debido a la dignidad del trabajador
y a sus derechos, tanto personales como patrimoniales, en consonancia
con lo dispuesto por los principios protectorio y de continuidad laboral
previstos por la legislación laboral, buscando tutelar al trabajador
hiposuficiente que está en una situación desigual frente a su empleador.
En un caso, el principio protectorio busca tutelar la dignidad del
trabajador protegiéndolo de los abusos del empleador, generando una
desigualdad jurídica a su favor que equilibre la desigualdad fáctica que
beneficia al empleador en las relaciones laborales. En el otro, abogar por
la continuidad del vínculo laboral y extinguirlo solo por excepción y
como última opción. Por ende, ante un hecho de fuerza mayor no debe
ser la primera opción del empleador extinguir el contrato de trabajo sin
más trámite. Al contrario, esa debe ser la última herramienta a acudir
porque existen una serie de mecanismos intermedios que tienen la
finalidad de paliar la falta de trabajo sin llegar al extremo de extinguir el
contrato de trabajo.
Previo a ello tenemos el instituto de la suspensión por fuerza mayor
previsto por el art. 221 de la LCT que dispone lo siguiente: "Las
suspensiones por fuerza mayor debidamente comprobada podrán
extenderse hasta un plazo máximo de setenta y cinco días en el término
de un año, contado desde la primera suspensión cualquiera sea el
motivo de esta. En este supuesto, así como en el de la suspensión por
falta o disminución de trabajo, deberá comenzarse por el personal
menos antiguo dentro de cada especialidad. Respecto del personal
ingresado en un mismo semestre deberá comenzarse por el que tuviere
menos carga de familia, aunque con ello se alterase el orden de
antigüedad".
El instituto de la suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo es
aquel que permite al empleador liberarse de su obligación de abonar el
salario al trabajador y a este último de poner su fuerza de trabajo a
disposición de aquel, por un plazo determinado, cuando mediare la
existencia de un hecho de fuerza mayor que impidiera, transitoriamente,
la prestación de tareas. Debe tratarse de un hecho que torne imposible
la prestación de las mismas.
Asimismo, debe tratarse de un hecho ajeno a la responsabilidad del
empleador, que no sea parte de su riesgo empresario, grave y que no
implique una mera dificultad transitoria, obrando el empleador de buena
fe y no procurando trasladar las consecuencias jurídicas del mismo a sus
dependientes. Atento el carácter alimentario de la prestación del
trabajador, la norma prevé que el empleador solo podrá recurrir a este
instituto por un plazo máximo de 75 días corridos (incluyendo días
inhábiles laborales) por año aniversario, es decir, que en el momento en
que resuelve aplicar esa medida debe verificar cuantos días por esa
misma causal ha dispuesto esa suspensión durante los 365 días
anteriores a ese momento para no excederse del límite mencionado
anteriormente.
Según lo previsto por los arts. 218 y 219 de la LCT la comunicación de la
suspensión debe contener claramente la justa causa que la motiva (la
notificación debe ser autosuficiente), tener un plazo cierto y ser
notificada por escrito al trabajador para que este tenga conocimiento de
los motivos por los cuales no se le brinda dación de tareas, y de ese
modo darle la oportunidad al dependiente de formular la impugnación
correspondiente, si lo considera necesario, ya que la suspensión es sin
goce de haberes. El cumplimiento de estos requisitos es acumulativo,
bastando la ausencia de uno de ellos para que la medida se torne
inválida desde el punto de vista jurídico.
Como bien señala Saporiti (9) la justa causa debe estar correctamente
identificada en la comunicación al dependiente, pues ante la falta de
precisión se interpreta que la misma no existe y puede dar lugar a un
despido sin justa causa, con la consecuente reparación indemnizatoria.
En el supuesto de no aplicarse la medida a todo el personal del
establecimiento o sección, el empleador deberá comenzar haciéndolo
con los empleados que tengan menos antigüedad en la empresa y entre
los ingresados en el mismo semestre por los que tengan menos cargas
de familia (léase familiares a cargo conforme la pauta del art. 9º de la
ley 23.660) (10). En este segundo supuesto se priorizará al que tenga
más familiares a cargo por encima de la antigüedad devengada hasta
ese momento. Vale decir que, respecto a los ingresados en el mismo
semestre aniversario, se priorizará la fuente de trabajo para aquel que
tenga más cargas de familia o, dicho en otros términos, será suspendido
aquel que tenga menos familiares a su cargo.
Para ponerlo con un ejemplo práctico, un trabajador que ingresó el
01/01/2020 frente a otro que comenzó a prestar tareas el 01/03/2019,
aquel será suspendido primero. En cambio, si dos trabajadores
ingresaron a su trabajo los días 01/06/2018 (casado con dos hijos) y
01/04/2018 (soltero) respectivamente, primero será suspendido este
último, pues si bien tiene mayor antigüedad cuenta con menos
familiares a cargo y entre ambos no hay una diferencia mayor de 6
meses de antigüedad, a contar de la fecha de ingreso de cada uno bajo
las órdenes de su empleador.
Asimismo, el art. 222, LCT, prevé que el empleador que recurra al
instituto de la suspensión del contrato de trabajo por varias causales
(disciplinaria, falta de trabajo y fuerza mayor) no podrá aplicar la medida
por un lapso mayor de 90 días corridos entre todos los tipos de
suspensiones, caso contrario, el trabajador puede impugnar la medida y
considerarse despedido por haberse excedido en el plazo legal
haciéndose acreedor a las indemnizaciones propias de un despido sin
justa causa, con el agravante que al presente rige la duplicidad
indemnizatoria prevista por el DNU 34/2019 (11). Lo mismo acontece si
la suspensión por fuerza mayor excediera los 75 días corridos por año
aniversario.
Una alternativa a esa opción es la suspensión concertada prevista
implícitamente por el art. 223 bis, LCT, por la cual el empleador acuerda
con cada trabajador de manera individual o con el conjunto de sus
dependientes, con la intervención del Sindicato, y homologado por el
Ministerio de Trabajo, la suspensión de tareas por esa misma causal
(léase fuerza mayor) por un plazo concertado entre las partes, que
puede ser inferior, igual o superior al previsto por el art. 221, LCT, a
cambio del pago de una suma no remunerativa (llamado salario de
suspensión) que solo tributará las contribuciones al sistema de salud.
Como bien señala Grisolía, esta herramienta es beneficiosa para ambas
partes ya que ante una situación de fuerza mayor, el trabajador no
presta servicios (no tiene gastos de transporte ni comida) y si bien no
percibe la totalidad de su remuneración sigue recibiendo una parte de
sus ingresos, y el empleador reduce sus gastos considerablemente.
Mediante este tipo de suspensión se preserva la fuente de trabajo, ya
que el contrato de trabajo no se extingue (12).
Agotado el uso de estas herramientas jurídicas, el empleador podrá
disponer el despido por fuerza mayor previsto por el art. 247, LCT que
establece lo siguiente: "En los casos en que el despido fuese dispuesto
por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no
imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador
tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de
la prevista en el art. 245 de esta ley. En tales casos el despido
comenzará por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad.
Respecto del personal ingresado en un mismo semestre deberá
comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello
se alterara el orden de antigüedad".
Esta norma permite al empleador extinguir el contrato de trabajo por la
causal de fuerza mayor que le impide dar trabajo a sus empleados,
empero aquí se justifica esta medida, porque ha agotado todos los otros
recursos jurídicos que el Derecho le otorga, y aun así esta decisión
rupturista no es sin consecuencias indemnizatorias, porque no se trata
de un despido con justa causa sino de uno con causa justificada que le
acarrea la obligación de abonar la mitad de la indemnización por
despido, respetando las mismas pautas de antigüedad y cargas de
familia que aplicó cuando dispuso suspensiones por causas económicas,
en el supuesto que no extinga simultáneamente los contratos de trabajo
de todos sus dependientes.
No correspondería el pago de la indemnización por preaviso omitido e
integración del mes de despido porque al revestir la fuerza mayor el
carácter de hecho imprevisto o inevitable no parece lógico que el
empleador deba preavisar la extinción del contrato de trabajo porque su
objeto se ha tornado de cumplimiento imposible, con independencia que
deba previamente cumplir con un procedimiento administrativo
conciliatoria, a diferencia del supuesto de falta o disminución de trabajo
en el cual resulta factible el otorgamiento del preaviso porque la
prestación laboral se ha tornado más dificultosa empero no imposible
como en el caso de la fuerza mayor.
De no compartir esta postura, se podría argumentar que el preaviso se
considera otorgado con la notificación y tramitación previa del
procedimiento administrativo de carácter conciliatorio llevado a cabo
con anticipación a efectivizarse la medida.
De todos modos, en cualquiera de los supuestos mencionados
precedentemente (léase suspensión o despido por causas económicas,
entre las cuales está comprendido el supuesto de fuerza mayor), el
empleador debe cumplir con el procedimiento preventivo de crisis
previsto por los arts. 98 a 105 de la ley 24.013 (13), para el supuesto
que las suspensiones o despidos resulten masivos, o aquel previsto por
el dec. 328/1988 (14) para casos individuales o no contemplados en los
porcentajes de la ley 24.013, siendo que este último ha resurgido de
entre las cenizas a tenor de lo dispuesto por el art. 4º del dec.
265/2002 (15).
La normativa mencionada supra establece que previo a disponer
suspensiones o despidos por fuerza mayor se debe instar el
procedimiento preventivo de crisis o el instaurado por el dec. 328/1988,
con participación del Sindicato que representa a los trabajadores
afectados. El art. 6º del dec. 265/2002 no deja lugar a dudas de la
obligatoriedad del procedimiento, previo a la adopción de medidas, pues
de no ser acatado, el Ministerio de Trabajo intimará a su cumplimiento,
previa audiencia de partes, bajo apercibimiento de aplicar una sanción
pecuniaria al empleador, cuya cuantía se determinará en función de los
trabajadores involucrados en la medida.
La tramitación de la instancia administrativa no conlleva per se la
justificación de la medida tomada por el empleador; es decir, que el
hecho de cumplir con dicha exigencia no le asegura la existencia de una
justa causa para no abonar los salarios de suspensión o la indemnización
reducida según sea el caso.
Tanto la jurisprudencia de CABA como la de la Provincia de Buenos Aires
son contestes en afirmar que las exigencias legales que justifican los
despidos por causas económicas (la fuerza mayor es una de esas
causales) no se verifican solo con el acatamiento de las medidas
previstas por la ley 24.013 o el dec. 328/1988 (16). Es menester
acreditar no solo la existencia de la crisis, sino que esta ha sido
imprevisible o que aún prevista no se ha podido evitar, para lo cual el
empleador debe probar que ha arbitrado todos los medios obrando
como un buen empleador con el fin de evitar que los efectos recayeran
sobre sus dependientes.
La obligatoriedad de la tramitación administrativa previa a la adopción
de las medidas previstas por los arts. 221 y 247, LCT, es incuestionable.
El art. 98 de la ley 24.013 expresamente dice "... con carácter previo a la
comunicación de despidos y suspensiones por fuerza mayor..."; así como
también lo contempla implícitamente el art. 1º del dec. 328/1988,
cuando habla del género "causas económicas" que incluye a la fuerza
mayor como una especie, y lo expone en los siguientes términos: "... Los
empleadores, antes de disponer suspensiones, (...) o despidos por
causas económicas o falta o disminución de trabajo ..."; y el art. 6º del
dec. 265/2002 refuerza este pensamiento al sostener lo siguiente: "En
los casos de suspensiones o despidos colectivos en los que se hubiere
omitido el cumplimiento del procedimiento establecido en los arts. 98 y
ss. de la ley 24.013 o en su caso del dec. 328/1988, la autoridad
administrativa del trabajo intimará, previa audiencia de partes, el cese
inmediato de dichas medidas, conforme las facultades previstas en el
art. 8º de la ley 14.786 y sus modificatorias".
De lo expuesto hasta aquí se desprende que no resulta viable
jurídicamente invocar un despido por causas económicas, basado en un
supuesto de fuerza mayor sin dar previo cumplimiento al procedimiento
administrativo conciliatorio. De hecho, el art. 8º del dec. 265/2002
establece que el inicio del procedimiento administrativo no habilita la
procedencia de despidos ni la aplicación de la reducción indemnizatoria.
Lo que no cabe dudas es que la omisión de ese requisito previo torna
inválido jurídicamente la invocación del despido por fuerza mayor, pese
a que una corriente importante de la doctrina sostenga lo contrario.
Por caso, Grisolia recuerda la posición de Rubio, quien sostiene que los
despidos o suspensiones dispuestos sin haber iniciado el procedimiento
de crisis o el del dec. 328/1988 son plenamente efectivos. Asimismo,
rememora la posición de Rodríguez Mancini quien entiende que si el
empleador comunicó las medidas y luego inició el procedimiento
administrativo aquellas quedan en suspenso en su ejecución desde la
notificación del traslado de la presentación sindical, pero no carecen de
eficacia, ya que no existe norma en la ley que sancione con la invalidez
las suspensiones y despidos comunicados, a diferencia de lo que
acontece con las medidas dispuestas una vez abierto el procedimiento
preventivo de crisis, según lo previsto por el art. 104 de la ley
24.013 (17).
Por su parte Grisolia sostiene que no existe ninguna sanción prevista por
la ley 24.013 para el supuesto que el empleador comunicara
suspensiones o despidos sin acudir previamente al procedimiento
preventivo de crisis (18).
No comparto esta postura pues me encuadro en la posición que sostiene
que si el empleador no cumple con este procedimiento la medida
aplicada carece de validez jurídica.
Me parece que las suspensiones y despidos previstos por los arts. 221 y
247 de la LCT no implican derechos operativos sino que su validez está
condicionada al cumplimiento previo de los recaudos administrativos
que dictan las normas que reglamentan el ejercicio de esas facultades
por parte del empleador, sobre todo teniendo en cuenta que los
derechos que otorga el ordenamiento positivo no son absolutos y su
ejercicio puede estar limitado por normas reglamentarias, sin vaciarlos
de contenido, según lo previsto por el art. 28 de la CN.
El otro aspecto a considerar es que el derecho debe interpretarse de
manera armónica, es decir, que las facultades de suspender y despedir
previstas por los arts. 221 y 247, LCT respectivamente, deben
interpretarse en conjunto con el requisito del procedimiento instaurado
por el art. 98 de la ley 24.013, para los supuestos colectivos, y del dec.
328/1988 para los casos individuales, y no analizarlos como
compartimientos estancos.
Por otra parte, de no cumplirse con el recaudo previo de la instancia
administrativa, la consecuencia jurídica sería que en el caso de la
suspensión el trabajador podría hacer uso de la potestad prevista por el
art. 223, LCT, y reclamar los salarios caídos, sin perjuicio de
considerarse injuriado y despedido si la injuria fuera de tal gravedad que
no permitiera la prosecución del vínculo, en cuyo caso el trabajador sería
acreedor a la indemnización por despido, prevista por el art. 245, LCT,
porque el empleador no podría valerse de la causal de fuerza mayor al
no haber cumplido con los recaudos formales para su admisibilidad.
En efecto, la mera invocación de un supuesto de fuerza mayor no
habilita al empleador la invocación de una justa causa, sino que debe
acreditarla con elementos probatorios que deberá exhibir en las
audiencias conciliatorias que se celebren a tal efecto, pues de lo
contrario, se debe desestimar su planteo. En términos procesales
el onus probandi de los hechos imprevisibles y sus efectos sobre el
proceso productivo recaen en cabeza del empleador que cuenta con los
recursos necesarios para ello.
Para admitir la viabilidad del eximente parcial previsto en el art. 247 de
la LCT resulta menester acreditar el presupuesto objetivo de la
existencia del hecho imprevisible, como también su inimputabilidad al
empleador, es decir, la ajenidad de las circunstancias que han
determinado esa situación (19). Asimismo, debe demostrar la adopción
de medidas concretas tendientes a paliar la crisis que la aflige antes de
resolver aplicar tan drástica medida (20).
A eso debe adicionarse que, si la fuerza mayor no se acredita, por falta
de cumplimiento del recaudo administrativo, se trata de una
desvinculación sin justa causa que da lugar al reclamo de la duplicidad
indemnizatoria establecida por los arts. 2º y 3º del DNU 34/2019.
En efecto, si el despido es por fuerza mayor sería un distracto con causa
justificada que habilita al empleador a abonar la mitad de la
indemnización por despido prevista por el art. 245, LCT y no se aplicaría
la tutela indemnizatoria del DNU porque sería un despido justificado. En
cambio, si no se cumple el requisito administrativo previo, el empleador
no puede invocar la fuerza mayor y allí es donde se convierte en un
despido sin justa causa y las consecuencias que expliqué anteriormente.
Un argumento para soslayar el procedimiento preventivo de crisis o el
del dec. 328/1988 sería que ante lo dispuesto por el dec.
297/2020 (21) que impuso el aislamiento preventivo social obligatorio no
sería factible reunir a los actores sociales para cumplir con ese
procedimiento, lo cual no es correcto porque el art. 6º, inc. 2º del
decreto incluye entre las excepciones a las autoridades nacionales y
locales entre las cuales está el Ministerio de Trabajo que es la autoridad
de aplicación de la normativa laboral citada supra y quien podría
convocar a las partes, sin necesidad que esa reunión fuera
multitudinaria y no se pudieran cumplir las medidas sanitarias para
evitar la propagación de la pandemia.
Por otra parte, aun cuando el empleador pudiera argumentar que se
podría soslayar el procedimiento administrativo previo, cosa que reitero
no veo factible, quedaría la cuestión de la notificación fehaciente a cada
uno de los trabajadores afectados por la medida, la cual debería ser por
carta documento o telegrama para cumplir con el requisito de la
notificación por escrito y por medio fehaciente. No comparto la idea
(interesante por cierto) de la notificación por medio electrónico a cada
uno de los trabajadores afectados por la medida (ya sea por mail o por
WhatsApp) (22), labrándose actas notariales, porque ese medio puede
resultar idóneo para personal con cierto nivel de instrucción y/o manejo
de tecnología, empero no para aquellos que pudieran no estar
familiarizados con el uso de la misma, o bien no cuenten con medios
informáticos para recibir esa notificación (léase una computadora o un
celular). No todo trabajador tiene una computadora en su hogar y sabe
cómo emplearla o bien no conoce todas las funciones de los teléfonos;
además de colocarlos en una posición desventajosa para impugnar
dichas notificaciones (no es lo mismo cursar un telegrama laboral o una
carta documento con asesoramiento letrado que contestar
escuetamente un mail o un mensaje de texto desde su celular).
Por otro lado, la notificación por medios electrónicos resultaría más
beneficiosa para el empleador que en poco tiempo podría considerar
notificados a todos los trabajadores involucrados, a un costo menor que
las notificaciones postales y con la ventaja de que más de un trabajador,
desconociendo ese medio de notificación, no impugnaría la causal
invocada, colocándolo en una posición de indefensión frente al
empleador, lo cual parece injusto si partimos de la idea que el derecho
laboral pretende tutelar a la parte más débil que es, por cierto, el
trabajador hiposuficiente.
En cambio, comparto la idea que la res. 219/2020 (23), reemplazada
posteriormente por la res. 279/20 (24), dictada por el Ministerio de
Trabajo, reglamentando el art. 8º del dec. 297/2020 sería un camino
alternativo a aquel previsto por el art. 221, LCT, porque establece la
posibilidad de asignar tareas a los dependientes desde su domicilio
particular, dispensándolos de la asistencia al lugar de trabajo, lo cual
permitiría al empleador reducir sus costos operativos y al trabajador
seguir devengando su remuneración como consecuencia de poner su
fuerza de trabajo al servicio del empleador. Lo que ocurre es que si el
empleador invoca la causal económica de fuerza mayor es porque
precisamente no tiene la posibilidad de brindar al trabajador recursos
para que desarrolle su actividad laboral desde su domicilio, ya sea
porque la tarea que él realice no pueda adaptarse a esa modalidad o
bien la actividad del empleador no se pueda desarrollar en ese supuesto
(por caso el operario de una empresa que fabrica autopartes para
automóviles no las puede fabricar a distancia, debiendo operar la
máquina en el lugar de trabajo).
De todos modos, entre la opción de la suspensión por fuerza mayor y la
prestación a distancia, esta última es más beneficiosa para el
trabajador, más allá que la resolución del Ministerio de Trabajo también
contempla la obligación del pago de haberes en favor de aquel
dependiente que no puede prestar sus servicios desde su domicilio
particular porque el tipo de tareas que realiza o la actividad productiva
no lo permiten.
No nos olvidemos que el objeto del Derecho del Trabajo es tutelar al
trabajador que es la parte más débil en la relación contractual, de allí
que el empleador se encuentre con numerosos obstáculos (lógicos) que
deba salvar antes de adoptar una decisión tan extrema como es la
extinción del contrato de trabajo y encima con una reducción
indemnizatoria.
Etala sostiene que la figura prevista por el art. 247, LCT, ha caído en
desuetudo debido a la jurisprudencia que ha resultado siempre proclive
a buscar argumentos para sortear las normas que limitan las
obligaciones del empleador (25).
Me inclino por pensar que los jueces han procurado tener una mirada
más crítica de este instituto y solo darle curso en situaciones de extrema
gravedad, persistencia en el tiempo, ajenidad del riesgo empresario y
procedencia como última alternativa (y no como la primera como a
veces pasa), de allí su limitada procedencia.
Un ejemplo de lo expuesto lo podemos apreciar en un fallo de la Cámara
de Trabajo de Mendoza que concluyó en los siguientes términos: "Si la
empresa se vio obligada a enfrentar empresas extranjeras que
adquirieron otros mercados locales destinados a la misma actividad con
créditos obtenidos fuera del país que terminaron con los comercios de la
provincia, y la firma trató de subsistir, tomó las medidas necesarias para
paliar la situación, pero se produjo un desfasaje económico no imputable
a su administración, nos encontramos ante un despido por fuerza mayor
no imputable a la empleadora, en consecuencia corresponde la
aplicación del art. 247, LCT"(26).
IV. DNU 329/2020
Ante la situación de crisis por la cual atraviesa nuestro país en estos
momentos con motivo de la pandemia del coronavirus, el Poder
Ejecutivo Nacional, en uso de las facultades previstas por el art. 99, incs.
1º y 3º de la CN dictó el DNU 329/20 (27), cuyos arts. 2º y 3º disponen la
prohibición de las suspensiones y los despidos por falta o disminución de
trabajo y fuerza mayor, así como también los despidos sin justa causa,
con la salvedad de las suspensiones concertadas previstas por el art.
223 bis, LCT, por el plazo de 60 días, a contar de la publicación de la
norma en el Boletín Oficial, hecho que ocurrió en un suplemento del
mismo el día 31 de marzo de 2020. La falta de cumplimiento de dicha
prohibición está prevista en el art. 4º del decreto que dispone la nulidad
de las suspensiones y despidos dispuestos en contrario a lo que
establece la norma.
Esto implica suspender los efectos jurídicos de los arts. 221, 245 y 247
de la LCT por el plazo previsto en la norma, lo cual pone en juego la
tutela de garantías constitucionales contrapuestas. Por un lado, el
derecho que tiene el empleador a la libertad de contratar a sus
dependientes y prescindir de sus servicios en cualquier oportunidad,
frente a la protección del trabajo en sus diversas formas; es decir, se
contraponen dos garantías constitucionales previstas por los arts. 14 y
14 bis, de la CN. Varios interrogantes plantea la cuestión.
Por una parte, si el PEN tenía facultades o no para disponer una medida
de emergencia como la que ha dictado o si esa potestad solo es
competencia del Poder Legislativo que no puede ser delegada de
ninguna forma en otro poder. A la luz de la emergencia económica,
social y sanitaria dispuesta por la ley 27.541 (28) la respuesta afirmativa
se impone, máxime que la Comisión Bicameral Permanente tiene el
plazo de diez días hábiles para expedirse acerca de la validez o no del
mencionado decreto, en el marco del procedimiento instituido por la ley
26.122 (29), lo que me lleva a concluir que es procedente el dictado de
la norma, con independencia de compartirse o no los alcances de la
misma y que podrían dar lugar a planteos de inconstitucionalidad de sus
disposiciones.
De igual manera, ¿es procedente que la medida sea declarada por un
periodo transitorio de 60 días? Sin ninguna duda porque de lo contrario
se estaría conculcando la libertad de contratación que tiene el
empleador. Una cosa es admitir una medida excepcional por un tiempo
limitado y otra despojar de contenido un derecho constitucional,
violando el límite que prevé el art. 28 de la CN.
En esa inteligencia, ¿Cómo se cuenta el plazo de 60 días? La respuesta
la encontramos en el art. 6º de la ley 26.994 que establece el cómputo
de días corridos. En ese caso, ¿a partir de cuándo? La norma establece
que a partir de su publicación la norma está vigente, por ende, ya entró
en vigencia el día 31 de marzo, sin perjuicio que a su vencimiento el PEN
pueda evaluar una prórroga de la misma, como ocurrió en su momento
con la vigencia de la duplicidad indemnizatoria prevista por el art. 16 de
la ley 25.561 (30). Lo que está más que claro es que la prórroga no
podría ser in eternum.
Por otro lado, ¿la prohibición de despidos sin causa afecta a la extinción
de los contratos en periodo de prueba? Me inclino por pensar que la
extinción del vínculo en periodo de prueba no se encuentra alcanzada
dentro de los supuestos de prohibición establecidos en la norma. En el
periodo de prueba cualquiera de las partes puede extinguir el vínculo sin
expresión de causa, es decir, sin indicar el motivo de su finalización, lo
que lo diferencia de un contrato de trabajo extinguido sin justa causa,
pues en este último hay un motivo o causa para finalizar la relación
contractual, empero la misma no es justa y de allí las consecuencias
indemnizatorias que dicha ruptura injustificada ocasiona. En otras
palabras, en el periodo de prueba el vínculo se puede extinguir sin
expresar motivo alguno, mientas que en un despido sin justa causa se
expresa el motivo de su extinción, empero el mismo no exime al
empleador del deber de reparar el daño ocasionado por la finalización
del vínculo.
Por ejemplo, se puede desvincular a un trabajador en periodo de prueba
porque se arriba a la conclusión que no resulta idóneo para el puesto
contratado. En cambio, un dependiente puede ser desvinculado por
motivos de reestructuración y si bien existe una causa esta no es
considerada justa para extinguir el vínculo sin consecuencias
indemnizatorias. La extinción del contrato de trabajo en periodo de
prueba no genera consecuencias indemnizatorias, con la salvedad de
otorgar el preaviso previsto por el art. 92 bis de la LCT; mientras que el
despido sin justa causa obliga al empleador a indemnizar al trabajador
por la pérdida injustificada de su fuente de trabajo.
Como lo define Etala, la finalidad del periodo de prueba es permitirle al
empleador apreciar las aptitudes y destrezas que ostenta el trabajador
para cubrir el puesto de trabajo vacante (31). El art. 92 bis, LCT,
establece que cualquiera de las partes puede extinguir la relación
durante los primeros tres meses sin expresión de causa, lo que significa
que no es necesario exteriorizar la causa de la ruptura contractual,
mientras que la hipótesis prevista por el art. 245, LCT, es la del despido
sin justa causa, es decir, hay una causa exteriorizada pero la misma no
es justa para poner fin a la relación. Una desvinculación sin expresión de
motivo y en el periodo de carencia no es lo mismo que un despido sin
justa causa, porque en este último se exterioriza la voluntad injustificada
de poner fin a la relación laboral permanente que existía entre ambas
partes y de haber superado el periodo de tres meses de carencia da
lugar a una indemnización tarifada. De lo contrario, sería injusto que un
dependiente contratado en periodo de prueba y que no resultara idóneo
para el puesto para el cual fue contratado, pudiera seguir en el mismo
por el solo hecho de interpretar que el periodo de prueba no podría
extinguirse por considerarlo un despido sin justa causa, con los alcances
del DNU.
Llegado a este punto, ¿Es correcto prohibir los despidos sin justa causa?
De un lado, tendríamos el argumento que la situación de emergencia
que vive el país requiere medidas extraordinarias (a grandes males
grandes remedios) que justificarían una restricción transitoria de la
libertad de contratar. La norma no suprime la libre contratación sino tan
solo la restringe temporalmente. Además, no se está restringiendo la
libertad de celebrar un contrato de trabajo sino de poner fin al mismo sin
justa causa, pues el contrato podría concluir por otros motivos (renuncia,
rescisión por mutuo acuerdo, abandono de trabajo, despido con justa
causa, cumplimiento del plazo o de la eventualidad, fallecimiento,
inhabilidad jurídica, entre otros).
Existe una circunstancia de crisis que avalaría este proceder. La llamada
estabilidad impropia fue concebida para una sociedad que desarrolla su
proceso productivo en condiciones normales y las actuales precisamente
no lo son, de allí la necesidad de proteger la fuente de trabajo ante la
imposibilidad de reinsertar a los trabajadores desempleados en el
mercado laboral (la crisis es mundial y cada puesto de trabajo que se
pierde no se recupera fácilmente).
Por otra parte, existe un bien común (tutela de la fuente de trabajo de
todos los trabajadores) que está por encima del interés particular
(libertad de comercio) del empleador, donde el interés social se impone
al privado. Un principio de solidaridad y responsabilidad social torna
indispensable que el empleador acepte una restricción temporaria a sus
derechos en beneficio del conjunto de los actores sociales.
Si lo vemos desde la vereda de enfrente el PEN ya había otorgado
suficiente tutela al trabajador con la duplicidad indemnizatoria prevista
por el DNU 34/2019, sumado a la indemnización prevista por el art. 245,
LCT. Cercenar la libertad del empleador al punto de no permitirle que
pueda desvincular a su personal sería convertir la estabilidad impropia
que prevé la garantía constitucional de la protección contra el despido
arbitrario, consagrada en el art. 14 bis de la Carta Magna, en una
estabilidad propia que nuestro ordenamiento positivo no prevé para
estos casos; resultando inconstitucional que se despoje de contenido el
derecho de contratar y desvincular que tenía el empleador, antes del
DNU, aun cuando dicha restricción sea meramente temporaria.
Ahuad nos recuerda que en lo que hace a la validez de las normas que
disponen la estabilidad propia en el sector privado, invariablemente la
Corte Suprema de Justicia de la Nación las ha declarado
inconstitucionales, tales los casos de los regímenes de estabilidad propia
establecidos en el dec. 20.268/1946, reglamentario de la ley 12.637, de
los trabajadores bancarios (25/02/1969, "De Luca c. Banco Francés"); el
convenio colectivo de los cerveceros (11/11/1971, "Alzaga c. Cervecería
Córdoba SA") y del convenio colectivo de la industria cementera
(04/09/1984, "Figueroa c. Loma Negra SA") (32).
Para esta segunda postura, el mismo autor nos recuerda que algunos
afirman que el sistema de estabilidad absoluta en el sector privado es
irrazonable porque suprime el poder discrecional del empleador respecto
a la integración de su personal, violando las garantías de la libertad de
comercio e industria (art. 14, CN) y el derecho de propiedad (art. 18,
CN) (33).
El PEN podría haber dispuesto que el empleador, antes de comunicar el
distracto debía depositar en la cuenta sueldo del trabajador las
indemnizaciones correspondientes a la reparación del daño por la
pérdida de la fuente de trabajo, como condición esencial para la validez
del distracto o haber creado mecanismos que estimularan la continuidad
del vínculo (por ejemplo, reducciones en contribuciones previsionales o
tributarias). Otra opción, podría ser imponer una instancia administrativa
conciliatoria previa y obligatoria antes de resolver comunicar
desvinculaciones sin justa causa, que de no ser acatada tornaría nulo el
despido.
Del mismo modo, ¿Es correcto prohibir las suspensiones y los despidos
por falta o disminución de trabajo o fuerza mayor? Cabría hacer las
mismas reflexiones que en el caso anterior. Otra alternativa podría ser
imponer severas multas para los supuestos que el empleador dispusiera
la suspensión o extinción del contrato de trabajo sin cumplir con los
recaudos procedimentales o bien disponer que en ese supuesto sea
invalida la decisión empresaria.
La discusión varía entre la necesidad de brindar seguridad jurídica o
velar por los intereses de una parte importante de la población en un
momento muy difícil de nuestra historia. Unos lo pueden ver como que
el PEN adoptó las medidas necesarias para afrontar la contingencia de la
pandemia desde el punto de vista económico, a tenor de la necesidad de
conservar la fuente de trabajo en un contexto económico recesivo, y la
vigencia de los principios generales del Derecho del Trabajo. Otros
pueden pensar que el PEN se excedió en sus potestades, aunque su fin
fuera loable, porque al disponer la prohibición al empleador de ejercer
esas facultades, la decisión del PEN resultaría inconstitucional porque
lesiona garantías constitucionales del empleador, sujeto de derecho
como lo es el trabajador. Sin embargo, también la tutela del trabajador,
reflejada en el principio protectorio consagrado en el art. 14 bis de la
Carta Magna, es una garantía constitucional a resguardar.
De un lado, parecería que no fuera suficiente argumento la idea de
preservar la fuente de trabajo porque eso se entendería si solo se
prohibían los despidos más no en el caso de las suspensiones. Del otro,
se considera que de no mediar una medida extraordinaria y transitoria la
tasa de desempleo se incrementaría significativamente, cuando ya de
por sí está en niveles alarmantes.
Una alternativa a considerar, se podría haber dispuesto expresamente
en la normativa que si el empleador efectuaba suspensiones sin acatar
el procedimiento preventivo de crisis o el dec. 328/1988 la misma sería
con goce de haberes, amén de resultar pasible de severas multas o
quita de beneficios previsionales y/o impositivos; y respecto de los
despidos, que dicha omisión sería calificada como un despido sin justa
causa y consecuentemente los trabajadores resultarían acreedores a la
indemnización por despido sin justa causa con más la duplicidad
prevista por el DNU 34/2020. También le queda la herramienta de la
conciliación obligatoria prevista por la ley 14.786 (34) con la potestad de
retrotraer la situación al estado anterior al comienzo del conflicto.
Por último, ¿qué pasa con aquellas comunicaciones suspensivas o
distractivas que estuvieran en curso de notificación a los trabajadores
empero aún no hayan sido notificadas? Atento que la validez de las
mismas opera a partir del momento en que ellas entran en la esfera de
conocimiento de sus destinatarios, por ende, las misivas notificadas
antes de la entrada en vigencia del DNU tienen plena efectividad,
mientras que las recibidas con posterioridad al mismo son nulas,
careciendo de efectos jurídicos a tenor de lo dispuesto por el art. 4º del
DNU 329/2020.
V. Conclusión
La pandemia del coronavirus ha venido para instalarse por un tiempo
más prolongado que el deseado por nosotros, y ha sido un
acontecimiento imprevisible, que implica un impedimento muy difícil de
superar que eximiría al empleador de su obligación de dar ocupación
efectiva al trabajador; empero ello debe ser así solo en la hipótesis que
este hubiera agotado todas las medidas preventivas mencionadas en
este trabajo y allí si, al no tener otra opción, proceder a suspender la
prestación sin goce de haberes y luego, de persistir la razón de fuerza
mayor recurrir al despido en los términos del art. 247, LCT, más no como
una medida a tomarse en primera instancia, sino como última
alternativa, porque lo que debe preservarse es la fuente de trabajo, por
aplicación del principio protectorio de tutelar al más débil (léase el
trabajador) y por el principio que ante la duda se debe mantener el
vínculo vigente. De las diferentes herramientas con que cuenta el
empleador, para paliar la difícil situación económica actual, me inclino
por la suspensión concertada donde ambas partes pierden lo menos
posible. El trabajador percibe una parte de su salario neto y el
empleador reduce costos hasta que la situación vuelva a su cauce
normal.
El objetivo del DNU 329/2020 es tratar de brindar un paliativo transitorio
para la situación angustiante que viven los trabajadores en la
actualidad. El Estado ya contaba con herramientas jurídicas para
condicionar o desalentar la operatividad de las suspensiones y despidos
por falta o disminución de trabajo o fuerza mayor o las desvinculaciones
sin justa causa, y desde esa perspectiva podía recurrir a dichos
instrumentos o bien dictar normas que profundizaran los efectos
jurídicos en esas situaciones. Una cosa es desalentar que el empleador
recurra a mecanismos suspensivos o de extinción del contrato de trabajo
sin goce de haberes o con indemnización reducida o establecer
sanciones pecuniarias para desincentivar los despidos sin justa causa, y
otra distinta restringir temporariamente ciertos derechos, lo cual podría
dar lugar a cuestionamientos que pongan en duda su validez
constitucional. El punto a analizar es si las circunstancias actuales
justificaban o no una restricción temporaria del poder discrecional del
empleador respecto a la contratación y desvinculación de su personal.
Depende desde que punto de vista nos posicionemos y analicemos la
cuestión arribaremos a conclusiones diferentes. Lo único indiscutible de
esta historia es que el coronavirus ha marcado un antes y un después en
nuestra sociedad.
Son tiempos difíciles y las partes que integran el contrato de trabajo
deben obrar con solidaridad y buena fe para colaborar con el Estado en
la búsqueda de asegurar la paz social.
(1) Estimación publicada por el Departamento de Asuntos Económicos y
Sociales de las Naciones Unidas, 16/05/2018,
https://www.un.org/development/desa/es/news/population/2018-world-
urbanization-prospects.html (ingreso última vez 02/04/2020).
(2) BO 08/10/2014.
(3) LÓPEZ, J. - CENTENO, N. - FERNÁNDEZ MADRID, J., "Ley de Contrato
de Trabajo comentada", Buenos Aires, 1978, t. II, p. 805.
(4) VÁZQUEZ VIALARD, A., "La suspensión en la Ley de Contrato de
Trabajo", TSS, t. II, p. 83.
(5) CNTrab., sala III, 16/09/1976, "Telios, J. c. Safra", sent. 34.301.
(6) CNTrab., sala III, 27/02/1979, DT XXXIX-496.
(7) LYNCH, Santiago A., "Coronavirus y la suspensión de personal por
fuerza mayor", El Cronista Comercial, 27/03/2020.
(8) DE DIEGO, Julián A., "El coronavirus y las normas de prevención en
materia laboral", AR/DOC/765/2020.
(9) SAPORITI, Roberto, "La falta de trabajo y fuerza mayor en la
jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires",
RDT de la Pcia. de Bs. As., 5, febrero 2015, 27/02/2015, cita IJ Editores
online IJ-LXXVI-731.
(10) BO 20/01/1989.
(11) BO 13/12/2019.
(12) GRISOLIA, Julio A., "Tratado de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social", Ed. Thomson Reuters - La Ley, 2017, 2ª ed., t. IV, p.
3118.
(13) BO 17/12/1991.
(14) BO 21/03/1988.
(15) BO 11/02/2002.
(16) CNTrab., sala IV, 16/03/2001, "Asencio Riquelme Oscar c. Acetatos
Argentinos SA"; sala III, 25/06/1998, "Bouza, Roberto y otros c. Ferry
Líneas Argentinas SA", RDLS, año 2013, síntesis 3384 y 3385; SCBA,
10/12/1992, "Villablanca, R. G. y otros c. Frigorífico Gepa SA", TySS
1993-225.
(17) GRISOLIA, Julio A., ob. cit., p. 3109.
(18) GRISOLIA, Julio A., p. 3106.
(19) CNTrab., sala X, 20/11/2002, "Alveal Silva, Luis O. c. Pereira, Mario
H", cita 70021175.
(20) Conf. CNTrab., sala 3ª, DT 1998-A-77; SCBA, DT 1986-A-839 y sala
10ª, sent. 8864 del 31/10/2000, in re "Santa Cruz, Luis A. c. San
Sebastián SA s/ despido").
(21) BO 20/03/2020.
(22) LYNCH, Santiago A., ob. cit.
(23) BO 20/03/2020.
(24) BO 31/03/2020.
(25) ETALA, Juan J. (h), "Despido por fuerza mayor: Una figura no
receptada por la jurisprudencia", DT 2011 (febrero), 360,
AR/DOC/145/2011.
(26) C3ªTrab., Mendoza, 21/11/2007, "Gómez, Roberto C. c. Pedro López
e Hijos SA", sumario 3382, Manual de Jurisprudencia de Derecho del
Trabajo y la Seguridad Social, Ed. Abeledo Perrot, 2013, p. 506.
(27) BO 31/03/2020.
(28) BO 23/12/2019.
(29) BO 28/07/2006.
(30) BO 07/01/2002.
(31) ETALA, Carlos A., "Contrato de trabajo", cit. por HIERREZUELO,
Ricardo - AHUAD, Ernesto, "Periodo de prueba. Constitucionalidad y
marco regulatorio", DEL 181, septiembre 2000, ps. 749-762.
(32) AHUAD, Ernesto, "Estabilidad del empleado público", en SARDEGNA,
Paula C., Artículo 14 bis Constitución Nacional, Ed. La Ley, Buenos Aires,
1ª ed., cap. IX, p. 147.
(33) AHUAD, Ernesto, ob. cit., p. 147 in fine.
(34) BO 09/01/1959.