Lectura Derecho Constitucional

Constitución de los modernos:

Mi resumen:
Con Bodino se produce la primera verdadera ruptura mediaval de los poderes
En suma, lo que ya no funciona bien es la gran idea mediaval del organismo político que, .
por el hecho mismo de existir, presupone la presencia de un corazón, de un centro motor.
Ahora, este corazón ya no late necesaria y naturalmente. Y es por ello necesario injertar,
precisamente en el centro del organismo político, un poder dotado de una nueva fuerza
suplementaria, desconocida hasta ese momento.

Tirano: el que pretende tomar libremente los bienes de sus súbditos.

Absolutismo del poder soberano: indivisibilidad, no tiene y no debe tener otros poderes,
anteriores a él ni junto a él, con los que esté de algún modo obligado a asociar o compartir.

Hobbes:
autorización: individuos instalan poder soberano común

Constitucionalismo: conjunto de doctrinas que se han dedicado a recuperar el horizonte de

la constitución de los modernos el aspecto del límite y la garantía.

Harrington: búsqueda de un poder soberano, el de los ciudadanos propietarios electores y

su parlamento, que se estructura a través de la constitución y, en particular, a través de dos
grandes leyes fundamentales, la agraria y la electoral, de manera mixta y moderada.
Diferencia entre constitución mixta y gobierno mixto = concibe superada la primera, pero
fundamental la segunda, si se quiere dar a la república una base estable y duradera.

Relevancia de Locke en el constitucionalismo: formular de manera clara y firme, en el

ámbito de la constitución de los modernos, la fundamental distinción entre poder absoluto y
poder moderado.
Absoluto: aquel en que un único sujeto, sea el rey o la asamblea, tiene el poder legislativo y
el ejecutivo.
Moderado: aquel en que los dos poderes son distintos y pertenecen a dos sujetos distintos.
espacio de constitución: espacio en el que se construye una relación prudente y equilibrada
entre legislativo y ejecutivo, de manera que prevenga y evite la formación de una dimensión
absoluta del poder que amenace los derechos de los individuos.
Siglo XVIII: Constitución de Inglaterra es considerada la constitución ideal, pues mantiene el
equilibrio entre poderes.
La excelencia del gobierno moderado de los ingleses residía en que es lo mejor que los
hombres han inventado para obtener una buena y eficaz tutela de derechos.

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Análisis del capítulo 3 –

La Constitución de los modernos

Soberanía contra constitución.
Esta época comienza con grandes conflictos, los teóricos señalaron que a estos conflictos
se había llegado por eludir una pregunta, la titularidad de la potestad pública, comienzan
así las doctrinas sobre la soberanía.

Comienzan con Bodin, que busca la naturaleza de los poderes que pertenecen al
soberano para que este poder sea perpetuo y absoluto.

Para que sea perpetuo, el poder debe ser originario, que no derive de otro poder, debe ser
intrínseco y superior a los demás.

También debe ser absoluto, pero con dos límites: que no pueda cambiar las leyes que
regulan el acceso a ese poder soberano, como el de la corona, y que no pueda afectar al
derecho de propiedad de los bienes de los particulares.
El absolutismo radica en la indivisibilidad del poder, no puede ser compartido por medio de
convenios ni contrapesado.

Así, el régimen político puede ser la monarquía, la aristocracia o la democracia, estas dos
últimas mediante asamblea, pero no puede existir una cuarta forma de carácter mixto. Éste
régimen político debe tener un gobierno, éste debe ser mixto, socorriendo y ayudando, en
asambleas de estado, al poder soberano, que preferiblemente para Bodin debe ser
monárquico.

Aquí vemos como la constitución mixta medieval sobrevive, pero reducida a ser una forma
de organizar el gobierno. Para Hobbes ninguna constitución es posible sin soberanía, aquí
nace la constitución de los modernos.

Los sujetos protagonistas serían los individuos en naturaleza que sometidos al peligro de la
incertidumbre, otorgan mediante autorización instituir un poder soberano común, que
mediante representación los conduce a convertirse en un pueblo y a proteger las vidas y los
derechos de sus súbditos, los cuales no pueden oponerse a él, porque volverían al estado
de naturaleza y desorden.

Con el Contrato Social de Rousseau, que establece la necesidad de una presencia continua
del pueblo soberano, que era el que determinaba la ley fundamental por la que se regían, y
que a su vez cumplían la misión de que esa ley no quedase a merced de los intereses
parciales de los gobernantes, pudiendo siempre retomar aquel poder que les habían
delegado sin que se les pudiera oponer cualquier tipo de ley fundamental, pues toda ley
debía ser ratificada por el pueblo. Para Rousseau no existía ninguna constitución como
límite o garantía, esta era totalmente controlada por la soberanía popular.

El constitucionalismo. Es el conjunto de doctrinas que a partir del siglo XVII se dedican a

recuperar el aspecto de límite y garantía de la constitución de los modernos. El primer
escenario es el inglés tras la proclamación de la república, aquí James Harrington nos dice
que la república se basa en la economía o el desarrollo económico de la misma, por esto se
debe crear un cámara en donde concurran y solo tendrán permitido votar los propietarios,
excluyendo así a los asalariados y mendigos. Cree que el senado pertenece a la
aristocracia y debe poseer el monopolio del poder legislativo. Harrington se basaba en la
república romana de Maquiavelo, nivelando la riqueza de los ciudadanos.

Locke piensa que los hombres en estado de naturaleza ya son capaces de instituir la
propiedad, pero cree que les falta una norma fija capaz de asegurar en el tiempo la
propiedad. El standing rule, por ello deciden formar la comunidad política, con un legislador
y una ley, con jueces imparciales para aplicar la ley y un ejecutivo para cumplir las
sentencias.

Aquí instaura Locke la diferencia entre poder absoluto: cuando el poder ejecutivo y
legislativo se unen, y poder moderado: cuando ambos no pertenecen al mismo
sujeto, aquí reside la garantía de los derecho de los individuos, cuando se puede
legislar sin poseer también el poder de coacción.

Bolingbroke la intento perfeccionar y la definió como el conjunto de leyes y costumbres

derivados de principios fundamentales que tienden al bien común y forman las instituciones
que la comunidad elige para ser gobernada, distinguiendo entre la constitución y el gobierno
que se derivaba de ella, que solo será un buen gobierno si atiende a las normas de la
constitución. Bolingbroke afirma a la mayoría parlamentaria como único fundamento de
legitimación del gobierno, pero la reducción de poderes de la Corona y la embarazosa
presencia de un presidente que aunaba los poderes ejecutivos y la mayoría parlamentaria
del poder legislativo violaba el principio de separación de Locke. Por ello Bolingbroke no
apoyó en la Revolución Gloriosa la absoluta concentración del poder en el parlamento. Esta
formidable construcción habría desaparecido sin la obra de Montesquieu, dominada por la
alternativa entre poder absoluto y moderado: el primero se puede producir por la
centralización de los poderes en un único sujeto, sea el rey o el pueblo.

El régimen político moderado es el dotado de una constitución capaz de mantener una

posición de equilibrio entre los dos poderes. Montesquieu establece como constitución
ideal la inglesa, y subraya que las relaciones entre el poder legislativo y ejecutivo son
de limitación: el legislativo controla la ejecución de la ley, pero sin entrometerse en
los asuntos de rey, y este puede vetar la ley, pero sin participar en su producción.

Los derechos de los individuos sólo pueden estar garantizados de esta forma. Las
revoluciones. Jeremy Bentham fue el primero en atacar la constitución inglesa, pues
consideraba que cuando un poder está legitimado por los ciudadanos, pues estos eligen a
los electores, no es necesaria una constitución que ponga límites a los poderes, pues
estarán controlados por el pueblo y serán responsables ante él. La constitución solo es una
entidad ficticia constituida para mantener vivos unos poderes, irresponsables en esencia
ante el pueblo. En esta época había dos tendencias: la tradición constitucional de límites y
la soberanía popular del pueblo. Hamilton también expresa la importancia de este equilibrio,
y de impedir que el poder más fuerte, el legislativo, aspire a representar todo el espacio de
la constitución al identificarse con su fundamento, el pueblo. Por ello la Constitución
americana expone los contrapesos, como el poder de veto del presidente. Los americanos
usaron el sistema de enmiendas para revisar la constitución, pero no los franceses, donde
Sieyés llegó a la conclusión de que el poder legislativo (los representantes del pueblo)
posee una naturaleza distinta de los demás poderes, y por ello no debe tener sus límites en
la Constitución, sino en el pueblo soberano de revocación de sus representantes. Además
en el año 1789 se realiza la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,
donde la fuerte presencia de los derechos individuales y de la separación de poderes la
configura como una auténtica constitución que delimita al poder legislativo. Con estos
preceptos llegamos a la constitución francesa de 1791, formada en torno a la primacía del
poder legislativo, privado de ciertos contrapesos, aunque con un limitado poder de veto del
rey, en una total subordinación ante este poder legislativo. Esta constitución se basaba en la
idea de que el gobierno se debía llevar a cabo por el poder legislativo, y que el ejecutivo
solo cumplía la función de administración de los medios para aplicar la ley, al igual que los
jueces, que no podían suspender la ejecución de las leyes. Sieyes trató de instaurar un
jurado constitucional para defender la constitución de la violaciones que se le pudieran
causar por parte de los poderes y de filtrar las propuestas de modificación de la
constitución, algo que fue desechado por su complicación. Constitución contra soberanía.
Entre las primeras reacciones a la Revolución sobresale la de Burke, muy crítico con la
revolución francesa, pues creía que el poder constituyente no era más que una asociación
de hombres sin ninguna legitimidad constitucional para imponer una norma, y denuncia un
exceso en sentido contractualista, sin ninguna posibilidad de estabilidad política al intentar
crear una autoridad política de la nada.

Sin embargo alaba a la constitución inglesa salida de la revolución gloriosa, para preservar
la antigua y tradicional constitución, creyendo que esta es el modelo absoluto, ya que se
fundamenta en un modelo histórico que otorga estabilidad política y garantiza los derechos
de los individuos, que es lo que deberían haber hecho en Francia. Sin embargo lo remedió
Kant, que indica el camino de la constitución republicana, que era ante todo un conjunto de
principios: el primero el de la libertad: libre persecución de la felicidad por parte de cada
uno, siempre que no impida la búsqueda por parte de los demás. El segundo es la igualdad,
entendida como la igual sumisión de todos a la ley. Además partía de una distinción
importante: la de forma de Estado (sujeto a quien le era atribuido el poder soberano de
hacer la ley, democracia si era de todos, aristocracia si era de unos pocos, y monarquía si
era de uno solo) y forma de gobierno (relación entre ese poder legislativo con los otros dos
poderes). Kant pensaba que el poder decisivo para la constitución republicana era este
segundo, entendiendo la correcta separación entre los poderes ejecutivo y legislativo, el
despotismo comenzaba cuando uno de ellos se intenta adueñar de otro, y su separación es
el que garantiza los derechos de libertad e igualdad. No es tan importante la forma de
Estado como esta distinción. En una línea continua a Kant se encuentra Benjamín Constant:
lo que verdaderamente importa para la tutela del derecho a la libertad no es estar
gobernados por monarquía o república, sino que estas se organicen mediante la separación
de los poderes, y por tanto, garantizando los derechos. Estado y Constitución. A principios
del siglo XIX Hegel advertía de la necesidad de buscar un núcleo fundamental estable en la
política, y así sustraerla de la ilimitada soberanía del pueblo, es la idea de la constitución
estatal. Hegel después de un estudio de la constitución alemana creía que estaba destinada
a sucumbir, pues tenía una constitución jurídica, establecida por pactos contractuales
propios del derecho privado, y por tanto exigibles en los tribunales, pero no tenía una
constitución estatal en la que se expresara la existencia de un Estado, un principio político
común dotado de autoridad propia. Derivada de esta teoría, las constituciones de la
segunda mitad del siglo XIX convertían al monarca y a las representaciones populares en
órganos de estado sometidos al derecho público estatal, y ambas formaban la soberanía
estatal, por tanto la soberanía estatal se enmarcaba dentro del ordenamiento jurídico que
les confería dicha soberanía, estamos ante la creación del Estado de Derecho, que asume
su forma teórica a finales de siglo por Jellinek: solo el principio del estado de derecho, del
estado soberano puede negar la soberanía política del monarca y del pueblo y garantizar
los derechos de los individuos. Democracia y constitución. El Estado de Derecho se
extendió por Europa. Francia había evolucionado hacia un dominio absoluto del parlamento,
en particular de la Cámara elegida por representación popular, dueña del gobierno, y
advirtieron de la necesidad de enfrentarse a este legislador soberano, en concreto Carré de
Malberg, que creía que la única opción era introducir la limitación jurídica del Estado de
Derecho y convertirla en un órgano más del Estado, regulado por constitución estatal. Pero
en los años 20, después de la Guerra Mundial, con la república alemana de Weimar
aparece la primera constitución democrática: la Constitución debía expresar grandes
rupturas con los absolutismos que se habían producido, así, esta constitución contiene las
grandes decisiones del poder constituyente, ejercido por el pueblo alemán, además de la
enumeración de los derechos fundamentales de los ciudadanos, de corte civil, político y
social, que aparecen directamente en la constitución como un auténtico núcleo fundamental.
Como vemos esta constitución supera los límites de las anteriores, pues no se limita a
ordenar los poderes y que estos mediante ley garanticen los derechos de los ciudadanos,
sino que establece unos principios que el poder soberano del pueblo ha establecido: el
principio de inviolabilidad de los derechos fundamentales y el principio de igualdad (sobre
todo en el contexto de los derechos sociales), y a partir de aquí comienza una historia para
buscar los instrumentos institucionales necesarios para su tutela. A lo largo del siglo XX se
produjo otro intento de teorizar las características de una constitución democrática, lo hizo
Hans Kelsen y su teoría para la democracia y la constitución. Para Kelsen una constitución
es democrática porque excluye los poderes los poderes que buscan auto legitimarse,
cuando todos los poderes deben emanar de la norma constitucional. Estas constituciones
aspiran principalmente a establecer un justo equilibrio entre el principio democrático, dotado
de valor por las instituciones democráticas y del papel del legislador y del gobierno, y la idea
de los límites de la política mediante la fuerza normativa de la constitución, sobre todo a
través del control de constitucionalidad. Si este equilibrio se rompiera, caería el tipo histórico
de constitución que se ha afirmado en esta segunda mitad del siglo XX, y se buscaría otra
nueva forma constitucional, como ha ocurrido muchas veces en la historia

Clase 8 de agosto
Fioravanti:
Constituciones del siglo XX: surgen con la descolonización de varios sectores en África.
Una vez cae el muro de Berlín, surgen nuevas constituciones. Surge una nueva
distribución de los factores reales de poder.

Constitución del 91 en Colombia: refleja los nuevos factores reales del poder.
Los actores que fundamentan

¿La Constitución del 91 es un buen reflejo de esa constelación de actores que reflejan los
factores reales del poder?

Bodan:
Constitución mixta mediaval: traslape de poderes que existieron en Europa desde el siglo XI
al siglo XV.
No hay un poder centralizado, todo está concentrado en los diferentes feudos. Esto da pie a
la anarquía.

Ejemeplo: el señor feudal se une con vasallos de repente decide tomar las tierras del señor
feudal vecino. No hay un poder central al cual recurrir para poder hacer justicia.

Hay una superposición de poderes.

Bodin: habla de una suma-potestas, no de una potesta temperata.

“Para salir de este hueco en el que estamos, necesitamos un poder supremo y absoluto”.
Cuando hablamos de absolutos, no se refiere a que no tengan límites. En principio, se trata
de una suma potestas, es decir, no hay poderes compartidos. No hay una distribución de
poderes. “Mi poder es absoluto porque no lo comparto, sin embargo, no puedo hacer lo que
se me dé la gana”. El poder es místico.
El poder es perpetuo, porque es originario y no derivado. “A mí el poder no me lo dio el
pueblo, mi poder no se deriva de nadie. Por lo tanto, es un poder indivisible”.
Régimen: es solo una persona, el poder es absoluto e indivisible.

Límites propuestos por Bodin:

1. El Rey no es la Corona.

Hobbes:

Dé y anule leyes
Tome decisiones de guerra y paz
Aquel que pueda derogar conflictos entre los demás (como un juez). Esto es jurisdicción.

Para Hobbes, el poder del soberano sí es derivado.

Estado de naturaleza.
Hipótesis de contractualismo.
Es importante el tema de la autorización y la representación.
“El poder más grande que el mundo haya visto, el poder del soberano”.

Rousseau:
Para Rousseau, el soberano es el pueblo. Es un pueblo que se reúne en asambleas
periódicas.
El pueblo es el poder constituyente. El pueblo soberano no tiene límites. Para Rousseau, la
Constitución es el pueblo.
Defecto: Revolución Francesa. Régimen del terror. Ir en contra del pueblo significa
guillotina.

Revolución- Constitucionalismo:
 1) USA. La Constitución escrita de Estados Unidos es en donde queda el poder. La
Constitución es expresada por el pueblo, pero no podemos salirnos de los límites de
la Constitución. La Constitución adquiere un carácter superior al mismo pueblo.

El Congreso controla el Presidente. El Congreso es controlado por la Corte.

2) 2) Francia: El pueblo sigue siendo el poder soberano. El Parlamento tiene un poder
casi que absoluto. E Parlamento es el lugar en donde se aloja el poder soberano.
Pesos y contrapesos: checks and balances. Cómo se balancea el poder dentro de la
Constitución.

1) Cuál de todas las salidas es la que es más cercana a un sistema de pesos y

contrapesos. La alternativa más balancista. Dónde habría mayor legitimidad. Utilizar
elementos de las lecturas para hablar de la Constitución británica. El quedarnos en
la EU es violar a la Constitución de Gran Bretaña.

2) ¿Cuál sería la salida más constitucionalista para este sistema de pesos y

contrapesos?