Derechopenali Buennnnooo

ALEJANDRO VERGARA H.
INDICE GENERAL
RESUMEN DE CONTENIDOS...............................................................................................4
CURSO DE DERECHO PENAL I...........................................................................................4
Prof. Dr. Luis Contreras Alfaro................................................................................................4
I. ¿QUE ES Y PARA QUE SIRVE EL DERECHO PENAL? Concepto, evolución histórica,
fines, principios generales que regulan esta rama del Derecho....................................................4
a) Aproximación al concepto de Derecho Penal.............................................................................................4
b) Breve referencia a la evolución histórica del Derecho Penal......................................................................5
c) La denominada crisis del Derecho Penal contemporáneo y los diversos criterios de solución para
enfrentarla........................................................................................................................................................9
c.1) El abolicionismo.....................................................................................................................................10
c.2) La perspectiva resocializadora...............................................................................................................12
c.3) El Garantismo y el reduccionismo penal................................................................................................14
c.4) Un Derecho penal de dos velocidades: El mantenimiento de garantías cualificadas sólo en caso de
conminación con penas privativas de libertad...............................................................................................17
c.5) La tercera velocidad del Derecho Penal, el Derecho Penal del enemigo...............................................19
c.6) Las recodificaciones europeas de fines del siglo XX.............................................................................21
d) El sentido y finalidad de la pena (fines y objetivos del Derecho Penal)...................................................22
e) Los bienes jurídicos protegidos.................................................................................................................24
f) Los principios generales que limitan el poder punitivo del Estado...........................................................25
g) La Dogmática jurídico penal.....................................................................................................................29
II. TEORÍA GENERAL DEL DELITO.......................................................................................31
a) Conceptos básicos de la teoría general del delito......................................................................................31
b) Breve referencia a la evolución histórica de los elementos estructurales de la teoría del delito..............33
c) Principales concepciones doctrinarias acerca de la sistemática del delito................................................35
d) La Teoría de la Acción..............................................................................................................................40
d.1.- Planteamiento general......................................................................................................................40
d.2.- Funciones que se atribuyen al concepto de acción...........................................................................42
d.3.- Críticas a la consideración de la acción como elemento básico de la estructura del delito.............42
d.4.- Distintos conceptos de acción elaborados por la dogmática jurídico penal.....................................43
d.4.1.-El concepto preclásico de acción:..............................................................................................43
d.4.2.-El concepto de acción en el sistema clásico y neoclásico (el concepto naturalista-causal de la
acción)..................................................................................................................................................43
Los elementos de este concepto “natural” de acción son los siguientes:.........44
Críticas a la concepción naturalista-causal de la acción.........................................44
Diversas teorías naturalistas de la causalidad:..........................................................45
d.4.3.- El concepto de acción en el sistema finalista...........................................................................48
d.4.4.- El concepto social de acción.....................................................................................................50
d.4.5.- El concepto negativo de acción................................................................................................52
d.4.6.- Teoría de la acción como causación del resultado individualmente evitable...........................53
d.5.- Casos de ausencia de acción.............................................................................................................53
e) Teoría de la Tipicidad................................................................................................................................55
e.1.-Planteamiento general........................................................................................................................55
e.2.- Función indiciaria de la tipicidad.....................................................................................................55
e.3.- Tipo y adecuación social..................................................................................................................56
e.4.- Estructura del tipo penal...................................................................................................................57
e.5. Elementos subjetivos y normativos del tipo (terminología neoclásica).............................................60
e.6.- Las denominadas “condiciones objetivas de punibilidad”...............................................................61
e.7.- El tipo de injusto doloso...................................................................................................................61
e.7.1.- El Dolo......................................................................................................................................61
e.7.2.-Clases de dolo............................................................................................................................62
e.7.3.- Otras clasificaciones de dolo....................................................................................................64
e.7.4. El error de tipo...........................................................................................................................64
Si el error de tipo es vencible, subsiste la imprudencia...........................................65
ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 1

e.8.-Tipo de Injusto Imprudente (delitos culposos)..................................................................................66

e.8.1.-Concepto y elementos del tipo de injusto imprudente...............................................................66
En los delitos imprudentes el actor infringe un deber de cuidado al obrar........66
e.8.2.- ¿Es graduable la infracción al deber de cuidado?, ¿se puede compensar la culpa penal?........67
e.8.3.- Los delitos imprudentes en el Código Penal chileno................................................................68
e.8.4.- Delitos imprudentes con resultado múltiple.............................................................................68
e.8.5.- Falsas excepciones al principio de que no hay pena sin culpa.................................................69
f) TEORÍA DE LA ANTIJURIDICIDAD....................................................................................................71
f.1.-Concepto............................................................................................................................................71
f.2.- Las causas legales de justificación, planteo general. Problema del error en las causales de
justificación...............................................................................................................................................72
f.3.- Estudio de las causales de justificación en particular.......................................................................73
f.3.1.- La legítima defensa...................................................................................................................73
Estudiaremos a continuación las diferentes especies de legítima defensa.......74
Está consagrada en el art. 10 Nº 5 CP (leer y aprender)...........................................77
C) LA LEGÍTIMA DEFENSA DE EXTRAÑOS ...............................................................................77
Está regulada en el art. 10 nº 6 CP (leer y aprender).................................................77
f.3.2.- El estado de necesidad justificante............................................................................................79
f.3.3) Cumplimiento de un deber, y ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo.......80
f.3.4.- La omisión justificada...............................................................................................................81
f.3.5.- El consentimiento......................................................................................................................82
G) TEORÍA DE LA CULPABILIDAD........................................................................................................83
g.1) Concepto............................................................................................................................................83
g.2) Evolución histórica de la culpabilidad: del concepto psicológico al concepto normativo de
culpabilidad. Elementos de la culpabilidad..............................................................................................84
g.3) Culpabilidad formal y culpabilidad material.....................................................................................85
g.4) La capacidad de culpabilidad (Schuldfähigkeit) o imputabilidad.....................................................86
g.4.1) La locura o demencia.................................................................................................................87
g.4.2) La privación total de razón........................................................................................................88
g.4.3) La minoría de edad....................................................................................................................88
g.5) El error de prohibición (Conocimiento errado acerca de la ilicitud del obrar).................................89
g.6) La exigibilidad de otra conducta conforme a Derecho......................................................................91
g.6.1) La fuerza moral irresistible........................................................................................................91
g.6.2) El Miedo Insuperable.................................................................................................................91
g.6.3) La omisión por causa insuperable.............................................................................................92
g.6.4) El encubrimiento de parientes...................................................................................................92
g.6.5) El problema de la obediencia debida.........................................................................................92
g.6.6) ¿Es posible sostener la existencia de una causal supralegal de exculpación?...........................93
H) EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS.............................................................................................93
III. TEORÍA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.............................................94
A) LAS ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO (ITER CRIMINIS).................................................95
a.1) Planteamiento general........................................................................................................................95
a.2) La Tentativa.......................................................................................................................................97
a.3) El delito frustrado............................................................................................................................100
B) AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN...........................................................................................................100
b.1.- Planteamiento general....................................................................................................................100
b.2.- La Comunicabilidad del título de imputación penal......................................................................103
b.3.- La autoría, complicidad y encubrimiento en la ley penal chilena..................................................103
b.3.1.- La autoría directa....................................................................................................................103
b.3.2.- El autor mediato......................................................................................................................104
b.3.3.- El autor inductor.....................................................................................................................105
b.3.4.- El autor cooperador................................................................................................................107
b.3.5.- La Complicidad......................................................................................................................108
b.3.6.- El encubrimiento.....................................................................................................................108
C) EL CONCURSO DE DELITOS............................................................................................................110
c.1) Unidad y pluralidad de delitos.........................................................................................................110
c.2.-El concurso de delitos......................................................................................................................111

c.2.1.- El concurso material o real de delitos.....................................................................................112

c.2.2.- El concurso ideal o formal de delitos......................................................................................113
c.3.- El concurso aparente de leyes penales............................................................................................114
D) LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.................117
d.1.- Las circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal............................................................117
d.1.a) Eximentes incompletas............................................................................................................117
d.1.b.- Móviles del hechor.................................................................................................................118
d.1.c.- Atenuantes referidas a la personalidad del agente..................................................................119
d.1.d.- Atenuantes referidas a la conducta posterior del delincuente.................................................119
d.2.- Circunstancias agravantes de la responsabilidad penal..................................................................120
d.2.a.- agravantes personales:............................................................................................................120
d.2.b.- Agravantes materiales.............................................................................................................122
E) TEORÍA DE LA PENA..........................................................................................................................124
e.1) Concepto de pena:...........................................................................................................................124
e.2.- Clasificación de las penas...............................................................................................................124
e.3.- Sobre la naturaleza y efectos de algunas penas..............................................................................126

RESUMEN DE CONTENIDOS
CURSO DE DERECHO PENAL I
Prof. Dr. Luis Contreras Alfaro
I. ¿QUE ES Y PARA QUE SIRVE EL DERECHO PENAL? Concepto,

evolución histórica, fines, principios generales que regulan esta
rama del Derecho.
a) Aproximación al concepto de Derecho Penal.
Toda sociedad, todo Estado, o todo “ser social” a través de la historia, ha

fijado un conjunto de valores, intereses o bienes que son fundamentales para la
existencia misma de la colectividad, que permite a los individuos que la conforman
vivir en paz y alcanzar su pleno desarrollo material y espiritual. Las relaciones
humanas, sin embargo, no son simples en la práctica. En toda sociedad existe y ha
existido violencia, engaños, conflictos de toda índole; problemas sociales que
afectan a los individuos en particular, y/o a ese conjunto de valores o bienes
fundamentales en general, que sin embargo no pueden analizarse al margen del
contexto histórico en el que se producen; basta reflexionar respecto de cuántos
héroes y personas respetables del pasado serían considerados asesinos, terroristas
o genocidas bajo nuestro actual prisma cultural y valórico.
De esta manera, toda sociedad a través de la historia ha pretendido evitar que

los individuos incurran en cierta clase de conductas; en otras palabras, toda
sociedad requiere de algún método o sistema de control social.
El Derecho Penal es el instrumento jurídico más contundente de que dispone

el Estado (el conjunto de individuos que forman la colectividad) para evitar que se
produzcan aquellas conductas que socialmente resultan más lesivas. El Derecho
Penal, por lo tanto, es un instrumento de control social. Obviamente el Derecho
Penal no es el único instrumento de control social de que dispone el Estado, de
hecho, ni siquiera es el más eficaz, sin embargo se presenta como un elemento
imprescindible en nuestro actual modelo de sociedad. Al respecto, variados autores
han considerado al Derecho Penal como una “amarga necesidad” con la cual
tenemos que convivir, ya que la sociedad necesita tutelar ciertos bienes que
considera jurídicamente relevantes.
El Derecho Penal se compone del conjunto de preceptos o normas que

regulan los presupuestos y consecuencias de determinadas conductas sancionadas
o conminadas con una pena. La pena (y las medidas de seguridad en algunos
ordenamientos) es el elemento común de toda norma jurídico-penal, es decir, para
saber si un determinado precepto pertenece o no al Derecho Penal, debemos

cerciorarnos si la infracción del mandato o prohibición contenido en la norma está

sancionada con una pena.
Ahora bien, en términos muy generales podemos decir por ahora que la pena
tiene por objetivo que el individuo o sujeto culpable que cometió un hecho punible no
vuelva a delinquir (prevención especial), que se resocialice, y además, que el castigo
sirva de advertencia a los demás sujetos que forman la colectividad para motivarlos
a que no incurran en ese tipo de conductas (prevención general).
Conforme a lo expuesto definimos el Derecho Penal como un medio

necesario para garantizar la protección de la sociedad mediante la prevención
general y especial de hechos punibles, cuyo objetivo consiste en la protección de los
bienes jurídicos más apreciados contra los ataques más intolerables a los mismos,
que en cuanto medio o instrumento, forma parte de un sistema más amplio de
control social para obtener determinados comportamientos individuales en la vida
colectiva. La herramienta que utiliza el Derecho Penal es la pena. La pena es una
privación o restricción de derechos o bienes jurídicos, impuesta en calidad de
consecuencia jurídica estigmatizadora por los órganos jurisdiccionales competentes,
al autor de un hecho delictivo.
Desde ya adelantamos que el Derecho Penal es una rama del Derecho

Público, cuyos objetos de regulación son: el delito, los autores y partícipes de los
delitos, las penas, y las medidas de seguridad.
Ahora bien, en nuestro actual modelo de Estado constitucional y democrático

de Derecho, la utilización del Derecho Penal sólo debe estar reservada a las
conductas antisociales más graves y, conforme al principio de intervención mínima,
sólo cuando no sea posible el cumplimiento de los fines de protección social a través
de otros medios de control social menos gravosos. De esta manera, la pena, no
tendrá legitimidad alguna si no es utilizada como mecanismo de última ratio.
Para efectos didácticos el estudio del Derecho Penal se divide en la parte

general, que se ocupa de la estructura de la norma penal, los principios que las
inspiran, la teoría general del delito, etc; y la parte especial, que se ocupa de las
infracciones delictivas en particular (homicidios, violaciones, hurtos, etc). De otro
lado, la forma en que se acredita la existencia de un hecho punible y se impone la
pena respectiva constituye el proceso penal, a cuyo estudio se dedica el Derecho
Procesal Penal. La relación entre Derecho Penal sustantivo y Derecho Procesal
penal es muy estrecha, al punto que el delito en realidad no existe si no es declarada
su existencia en una sentencia judicial; a su vez, el Derecho Penal sustantivo
suministra al proceso el objeto que tiene que investigar, y las consecuencias
jurídicas que tiene que imponer.
b) Breve referencia a la evolución histórica del Derecho Penal.
Naturalmente las primeras reacciones de los individuos frente a ataques

contra ellos mismos, sus bienes o sus colectividades, consistía en una venganza
privada del propio ofendido o de su clan en contra del sujeto agresor o de su clan.
Por cierto que estas venganzas privadas no pocas veces daban lugar a verdaderas
guerras entre clanes que no terminaban sino hasta lograr la aniquilación de alguno

de ellos, o ya en un momento evolutivo posterior, hasta que se acordaba alguna

forma de compensación del mal causado (composición) entre los clanes en conflicto.
Durante este periodo la responsabilidad penal era objetiva (no era necesario
establecer la culpa o dolo del autor) y las penas no eran personales sino que
perfectamente podían aplicarse a la familia o al clan del agresor.
En un momento posterior se introdujo la idea de la retribución a través del

talión (ojo por ojo, diente por diente), contenida en la ley mosaica y en el Código de
Hammurabi de los Asirios, que posteriormente se incorpora en cuerpos normativos
medievales como la Partida Séptima de Alfonso X el Sabio y la Peinliche
Gerichtordnung Kaiser Karls V, comúnmente conocida como Constitución criminal
“Carolina” de 1532. La importancia de esta etapa radica en que la venganza privada
se reemplaza por una pena pública. El salvajismo de las penas durante esta época,
sin embargo, era brutal, un fenómeno agravado, si cabe, por la arbitrariedad judicial
del proceso penal inquisitivo.
A partir del siglo XVIII se desarrolló un movimiento en contra de la

insostenible situación del Derecho penal de la época, sus principales impulsores
fueron MONTESQUIEU y VOLTAIRE en Francia, y BECCARIA en Italia. Durante este
periodo, denominado humanitario, destaca la obra de BECCARIA denominada Dei
Delitti e delle pene publicada en 1764, donde el autor formula el principio básico de
la legalidad de los delitos y de la pena, señalando que sólo las leyes pueden
establecer delitos y fijar sus penalidades, y esa autoridad no puede recaer sino en el
legislador. Actualmente este principio es básico en los sistemas punitivos
occidentales, y fue expresado en latín por FEUERBACH en la fórmula nullum crimen,
nulla poena sine lege.
Las ideas de BECCARIA permanecen hasta la actualidad, este autor ponía

énfasis en la rehabilitación del delincuente, la función preventiva de la pena y la
legalidad del proceso penal, criticando la existencia de procesos secretos y la
desigualdad ante la ley. En suma, reclamaba que la pena debía ser esencialmente
pública, pronta, necesaria, la menor de las posibles (dadas las circunstancias),
proporcionada a los delitos y dictada por las leyes. Paralelamente a las ideas de
BECCARIA se desarrolló en Europa el movimiento de reforma carcelaria iniciado por
John HOWARD, que buscaba mejorar las inhumanas condiciones imperantes en las
cárceles de la época.
Las ideas del periodo humanitario fueron la base de las leyes de la

Revolución Francesa y del Código de Napoleón que rigió en Francia hasta la entrada
en vigencia del nuevo Código Penal francés en 1992. Estas ideas, a su vez, fueron
recogidas durante el siglo XIX en prácticamente toda Europa y en los países
iberoamericanos recientemente independizados, en los Códigos liberales que se
promulgaron durante esta época, cuya estructura se basa en la pena privativa de
libertad como pena de utilización común; el principio de proporcionalidad entre la
gravedad del delito y la pena que se debe imponer; y el principio de legalidad de los
delitos y la pena. Nuestro Código Penal chileno de 1874 precisamente vio la luz
durante este período de la historia.
Ahora bien, cabe tener presente que en Chile continuó rigiendo la legislación
española propia de la época de la venganza pública hasta finales del siglo XIX.
Después de sucesivas iniciativas, que por diversas razones no fructificaron, la

comisión redactora de nuestro actual Código Penal se constituyó definitivamente en

el año 1870. El proyecto propuesto por esta comisión, cuyos miembros fueron, entre
otros, Alejandro Reyes (presidente), Eulogio Altamirano, José Clemente Fabres,
José Antonio Gandarillas, José Vicente Abalos (posteriormente reemplazado por
Adolfo Ibáñez), Diego Armstrong y Manuel Rengifo, constituye en grueso nuestro
actual Código Penal, cuyo texto fue promulgado el 12 de noviembre de 1874.
La base del proyecto chileno fue el Código Penal español de 1848/1850, y en

menor medida se tuvo también presente el Código Penal belga de 1867. Asimismo
la Comisión trabajó sobre la base del comentario del Código Penal español
elaborado por Joaquín Francisco PACHECO.
Durante la época de la codificación penal, fruto del triunfo de las ideas

liberales, la doctrina imperante fue la llamada Escuela de la Exégesis que
privilegiaba la interpretación literal de la norma penal.
En Italia surgió, a partir de las ideas de BECCARIA, la denominada Escuela

Clásica, uno de cuyos principales exponentes fue Francesco CARRARA. Para los
autores de esta corriente el derecho a castigar procede de las reglas de la razón y
no es un simple resultado de leyes humanas ni tampoco una simple necesidad
política o utilitaria. El delito es considerado como un ente jurídico que resulta de la
contraposición de una determinada conducta y el ordenamiento jurídico. A su vez, la
responsabilidad penal se fundamenta en el libre albedrío del hombre, por lo tanto si
por razones de edad o incapacidad mental el hombre no dispone de libre albedrío,
entonces no puede ser responsable de un delito por razones de inimputabilidad.
A fines del siglo XIX, y como resultado del desarrollo científico de la época,
surge la denominada Escuela Positiva, vinculada a autores como Augusto COMPTE,
Cesare LOMBROSO, Rafael GARÓFALO y Enrico FERRI, que fundamentan el
conocimiento en aquello que puede ser percibido por los sentidos, poniendo énfasis
en la experiencia empírica y no en la racionalidad. Como resultado de esta forma de
concebir el saber, el hombre no es personalmente responsable de sus actos, sino
que es el entorno y las fuerzas que actúan dentro y fuera de él lo que lo lleva a
delinquir. El delincuente es concebido como un ser anormal, que presenta una serie
de características físicas y psíquicas (teoría del delincuente nato), que lo llevan a ser
peligroso para la sociedad. Para la Escuela Positiva la prevención especial es el
fundamento del derecho penal, y la peligrosidad del delincuente es el criterio de
actuación del Derecho Penal. En suma, esta corriente postula la desaparición del
Derecho Penal y su reemplazo por un Derecho de Medidas de Seguridad, en virtud
de las cuales es posible (incluso a través de operaciones quirúrgicas o mediante la
pena de muerte) impedir que el delincuente pueda causar daño. En Chile, la Escuela
Positiva tuvo alguna manifestacíón normativa en la Ley 11.625 de 04/10/1954 sobre
“Estados Antisociales y Medidas de Seguridad”, hoy derogada.
Otra corriente doctrinal, cercana a la Escuela Positiva fue la Escuela francesa

de la Defensa Social , vinculada a autores como Marc ANCEL, que si bien niegan el
libre albedrío del delincuente no basan la responsabilidad en un determinismo ciego,
y por tanto postulan una ampliación de los poderes del juez para fijar la pena y
supervisar su ejecución. Para esta corriente la lucha contra el delito debe estar
organizada racionalmente, y por tanto los criterios para enfrentar al delito deben
extraerse tanto de la criminología como de la ciencia del Derecho Penal. De todos

modos, como esta corriente también da énfasis al entorno y a las fuerzas internas
del sujeto como causantes de su peligrosidad social, postula la aplicación de
medidas de seguridad predelictuales en defensa de la sociedad, cuyo fundamento
es la sola peligrosidad del sujeto.
Una de las mayores influencias en el desarrollo de las ciencias jurídico

penales la ha ejercido la denominada Escuela Clásica Alemana, y especialmente la
Escuela de Política Criminal de Franz VON LISZT. Ligada a autores como BINDING,
BELING, MERKEL, esta escuela de pensamiento concibe al delito como una acción u
omisión típica, antijurídica y culpable. Por su parte VON LISZT reserva un lugar para
las corrientes positivistas de la época en lo que denomina Política Criminal, dejando
para la Dogmática Penal el estudio del delito como ente jurídico que se basa en que
éstos constituyen siempre lesiones de bienes jurídicos y la culpabilidad es un
elemento psicológico. Volveremos sobre esto al estudiar teoría del delito.
Ahora bien, en Chile durante los años 50 del siglo pasado, diversos autores
nacionales viajaron a estudiar a Europa, principalmente a Italia y Alemania, a
profundizar sus estudios de Derecho Penal, alcanzando, gracias a ello, la dogmática
nacional un alto nivel de desarrollo. Profesores como LABATUT, CURY, NOVOA, entre
otros, son autores que con sus publicaciones, tratados y monografías permitieron un
indudable florecimiento de la dogmática chilena durante los años 60 y 70.
Precisamente durante esta época y por iniciativa del entonces presidente del
Instituto de Ciencias Penales de Chile (NOVOA MONREAL), se constituyó en Santiago
de Chile en 1963 una comisión de especialistas de diversos países latinomericanos
cuyo objeto era proponer a los diferentes gobiernos un Código Penal Tipo para
Latinoamérica que unificara las legislaciones penales de los países de nuestro
entorno. Lamentablemente dicha iniciativa no prosperó.
La historia reciente de nuestro Derecho Penal aparece claramente

influenciada por una serie de fenómenos a nivel mundial, que han provocado en la
ciudadanía un notable incremento de lo que podríamos denominar índice de
percepción de la tasa de delitos. A consecuencia de ello ha surgido una suerte de
doctrina de la seguridad ciudadana cuyo objetivo es enfrentar el fenómeno delictivo
como si se tratara de una verdadera lucha sin cuartel. De este modo han surgido
nuevos tipos penales que ponen en duda la vigencia del principio de ultima ratio, así
como también se ha recrudecido, si cabe, la regulación de determinadas parcelas de
la criminalidad como el tráfico de drogas, los delitos sexuales contra menores,
delitos de corrupción, etc., provocándose con ello frecuentes problemas respecto de
la proporcionalidad de las penas, autoría y participación, y en general una
sobrevaloración de los delitos de peligro por sobre los delitos de lesión.
Los problemas a los que nos venimos refiriendo no deben dejarnos

indiferentes. Ante todo debemos que tener muy en cuenta que el Derecho penal mal
utilizado puede llegar a convertirse en un instrumento de represión para consolidar
regímenes autoritarios, un fenómeno claramente apreciable durante el gobierno
nacionalsocialista alemán de mediados del siglo XX. En efecto, las denominadas
leyes nacionalsocialistas sobre la pureza racial y el Decreto sobre elementos
dañinos para el pueblo (1935), que llegaban a sancionar con la pena de muerte las
relaciones sexuales consentidas entre arios y judíos por ofensa a la raza
(Rassenschande), constituyen un triste ejemplo de los niveles atroces a los que
puede llegar un Derecho Penal utilizado como arma de defensa de ciertas ideologías

totalitarias, incompatibles con el sistema penal que debe regir en un Estado

democrático y pluralista. Así también, la utilización de la analogía en materia penal
se tradujo durante el periodo nacionalsocialista en una forma de evadir las
limitaciones que ofrece el principio de legalidad frente a detentadores ilegítimos del
poder; en efecto, durante la época nazi se modificó el parágrafo 2 del StGB (Código
Penal alemán) contemplándose la posibilidad de castigar no solo a quienes
ejecutaran conductas descritas en el tipo penal, sino también a los que realizaran
acciones parecidas, “que merecieran ser castigadas de acuerdo al pensamiento
fundamental de la ley penal y conforme al sano sentimiento del pueblo”. De esta
manera, si la conducta no estaba claramente tipificada igualmente se podía castigar
con arreglo a aquella ley cuyo “pensamiento fundamental” fuera el más aplicable al
caso. De igual modo, la analogía en perjuicio del reo se consagró en el Código Penal
de la URSS de 1926 (posteriormente derogada en 1958), y se intentó consagrar en
España en el anteproyecto de Código Penal de 1938, que felizmente no llegó a
incorporarse en el texto legal.
Ahora bien, durante la época nacional socialista tuvo gran aceptación la teoría
del injusto personal o teoría final de la acción, del profesor alemán Hans Welzel.
Conforme a esta teoría, se dejó de lado el concepto de delito construido sobre la
base de una noción objetiva del injusto (como lesión o puesta en peligro de bienes
jurídicos).
Para Welzel tiene más importancia el ánimo o manera de pensar del sujeto
(Gessinung), que la protección de bienes jurídicos, porque en su concepto la tutela
de bienes jurídicos tiene sólo un propósito preventivo, una labor policial; en cambio
lo que importa a la hora de sancionar a un sujeto es la pérdida de la creencia y
respeto al conjunto de valores del ordenamiento jurídico. Para Welzel, los hechos
punibles que provienen de una Gessinung o ánimo del sujeto, contienen el germen
de destrucción de la férrea unidad del pueblo, por lo que deben ser castigados con
todo el rigor del Derecho penal. Lo que al Derecho penal le incumbe proteger, por lo
tanto, es una adhesión o fidelidad de los súbditos al Derecho (Rechtgenossen), y de
esta manera la base de la responsabilidad penal no está tanto en el hecho en sí
mismo, como en la denominada culpabilidad por el carácter o por la conducción de
la vida (Lebensführungsschuld). De acuerdo a Welzel, la base de la culpabilidad en
el hecho se encuentra en una defectuosa formación de la personalidad, por ello se
habla de una culpabilidad de autor, porque existe en el sujeto un reprochable defecto
del carácter. Esta doctrina finalista, o teoría final de la acción tiene diversos efectos
sobre la teoría del delito, que examinaremos en un momento posterior.
c) La denominada crisis del Derecho Penal contemporáneo y los diversos

criterios de solución para enfrentarla.
A juzgar por las innumerables referencias doctrinales que a través de los años
se han efectuado respecto a la constatación de una crisis generalizada en el sistema
de justicia criminal, que afectaría tanto a su parte sustantiva como adjetiva, podemos
deducir que no se trata ésta de un fenómeno exclusivo del Derecho penal
contemporáneo. Antes al contrario, como bien señala SILVA SÁNCHEZ la crisis es un
elemento connatural o inmanente al Derecho penal como conjunto normativo, que se
prolonga como mínimo desde la época de la Ilustración y los primeros Estados de
Derecho, cuyas causas deben buscarse en el conflicto interno aún no resuelto entre
libertad individual y seguridad ciudadana, fines antagónicos del Estado de Derecho

que, como ha señalado ROXIN, deben encontrar un equilibrio que satisfaga ambos
componentes: la prevención general, que en sus distintas formas de aparición sirve
a la afirmación del Derecho y a su mantenimiento, tiene que estar siempre limitada
por la exigencia de libertad ciudadana. En un sentido similar, MUÑOZ CONDE afirma
que la oposición entre prevención especial y prevención general, que no hace sino
traducir el eterno conflicto entre individuo y sociedad, es, precisamente, causa de la
disfuncionalidad del Derecho penal.
Ahora bien, para efectos puramente didácticos resumiremos las principales

líneas de tensión del Derecho Penal contemporáneo en las siguientes: el
permanente cuestionamiento relativo al sentido y finalidad de la pena; el problema
de la hipertrofia del Derecho penal; revitalización de la posición de la víctima en el
sistema penal; y finalmente, problemas relativos a la ineficacia, lentitud y onerosidad
de la Justicia penal. Frente a estos cuestionamientos se han pronunciado diversas
corrientes que examinaremos a continuación.
c.1) El abolicionismo.
En lugar de enfrentarse a la deslegitimación del Derecho penal, el

abolicionismo la reafirma, proclamando el radical reemplazo del sistema penal por
otras instancias de solución de los conflictos.
No existe en verdad una sola postura abolicionista, de ahí que autores como
LARRAURI, prefieran no referirse al abolicionismo como un “movimiento” sino más
bien como una “perspectiva de control social en las sociedades (post) modernas”. Al
hablar de abolicionismo, nos referimos por tanto, a los postulados de una serie de
autores pertenecientes preferentemente a países con grados de criminalidad
relativamente reducidos en los cuales ha predominado la tendencia resocializadora,
especialmente Holanda y países Escandinavos, que surge en las últimas décadas
del siglo XX como resultado de la crítica sociológica al sistema penal y que podemos
resumir junto con PAVARINI, como un movimiento de ideas contra –y por este motivo
por la abolición– de todo el sistema penal.
Frente al monopolio de la administración de Justicia penal por parte de los

órganos del Estado, el abolicionismo aspira a lograr el reestablecimiento de una
amplia autonomía del ciudadano para regular y solucionar por si mismo sus propios
conflictos. Las propuestas del movimiento abolicionista son por lo tanto radicales,
ellas consisten en la desaparición del Derecho penal como conjunto normativo
porque en su concepto, las deficiencias y nocividades del sistema penal son tan
grandes, que cualquier tipo de intervención punitiva carece de todo efecto positivo,
tanto para las víctimas como para la sociedad y los infractores.
La tesis abolicionista propone, en efecto, la derogación de todas las

instituciones del sistema penal, es decir, proponen la desaparición de los Tribunales,
el Ministerio Público, las cárceles, etc. Para ello se basan en las escasas
posibilidades de controlar el sistema de justicia criminal debido a que no funciona en
realidad como un sistema, esto es, no existe una orientación conjunta hacia una
determinada finalidad. Además, carece de la adecuada transparencia, de una
adecuada orientación a la víctima, a lo que debe sumarse la excesiva incidencia que
en él tienen los profesionales que trabajan en dicho ámbito. Todo ello lo convierte en

una instancia inaccesible para la población. Podemos sostener en definitiva, con

PÉREZ SANZBERRO, que el “sueño” abolicionista consiste en una sociedad no sólo sin
prisiones sino también sin Derecho penal, diferenciándose así de las tendencias
reduccionistas que proponen el mantenimiento de un sistema penal “nuclear”.
Existe cierta vinculación entre la perspectiva abolicionista y la corriente

criminológica conocida como criminología crítica o nueva criminología, que niega la
explicación clásica de la criminalidad como un fenómeno individual, sino que,
fundándose en argumentos de tipo antropológico, psicológico o social, achaca al
propio sistema penal, en tanto que producto de la estructura clasista y patriarcal de
la sociedad, la responsabilidad de la existencia del fenómeno criminal, de ahí que
sea necesario eliminar el sistema penal por criminógeno a la vez que ineficaz y
selectivo.
Es necesario advertir al respecto que, sin perjuicio de lo expresado, en las

últimas décadas un creciente número de autores al interior de la referida corriente
criminológica han planteado la necesidad de pasar de un discurso idealista a uno
más realista, o lo que es lo mismo, de un discurso meramente académico a un
movimiento firmemente asentado en la realidad cotidiana, que es donde la
criminalidad verdaderamente se sufre, abandonando, o al menos postergando, las
posturas abolicionistas.
Luego de lo expuesto la pregunta lógica es ¿qué viene después del Derecho

penal? ¿cuál es el criterio de solución que debe aplicarse sobre las situaciones más
problemáticas en una sociedad?.
Tras la abolición del Derecho penal como conjunto normativo se plantean

diversas posibilidades alternativas para la resolución de conflictos basadas en la
mediación y la conciliación, tales como:
a) El informalismo, es decir, una “ley” producida para cada caso por una
negociación entre las partes involucradas en el conflicto.
b) La ley usada como un marco de referencia, que regule la forma por la que
debe resolverse el conflicto, pero no el contenido del mismo.
c) La sustitución de la Ley penal por la ley civil, es decir, dar un énfasis en la
negociación, en el rol de la víctima, en las medidas de compensación, reparación,
etc.
Ahora bien, como los abolicionistas proponen la abolición de las cárceles, las
medidas negociadas que no puedan conducir a la reparación o a la restitución de la
víctima, sea por su gravedad, o porque el ofensor no quiere negociar, o no se llega a
un acuerdo, requerirán en una minoría de casos la aplicación de una medida
coercitiva de custodia. Para este tipo de situaciones proponen utilizar nuevas
alternativas como el derecho de asilo o el refugio en santuarios.
La idea que subyace detrás de la derogación de las instituciones del sistema,

es devolver el conflicto a la víctima para que sus intereses y sus necesidades sean
efectivamente tomadas en consideración y gocen de mayor relevancia en el
proceso, además, se busca que se desarrolle una discusión respecto de qué valores
merecen ser defendidos por la comunidad, en definitiva, se pretende conseguir una

función simbólica del Derecho penal por medio de la discusión, en lugar de a través
del castigo.
Ahora bien, la generalidad de los críticos del movimiento abolicionista, a los

cuales nos sumamos, coinciden en que sus ideas son utópicas e ingenuas,
imposibles de llevar a la práctica incluso en aquellos países de baja criminalidad
donde el abolicionismo tiene su origen, sobretodo tomando en cuenta el contexto de
control social en el que el Derecho penal está situado. Se ha cuestionado además, la
pretendida bondad de sus propuestas de reemplazar el Derecho penal por algo
mejor; no sería tarea fácil encontrar un sistema que disminuyera eficazmente los
costes sociales del delito, la estigmatización de la víctima y del delincuente y que al
mismo tiempo constituya un real método de resolución de conflictos sin correr los
riesgos de transformar al Estado en un ente de intervención social que invada, con
mayor intensidad que el actual Derecho penal, espacios de libertad del individuo, o
de volver a los tiempos de la venganza privada.
Sin embargo de lo expresado, pueden rescatarse de la perspectiva

abolicionista a nuestro juicio, las iniciativas para entregar mayores espacios de
conciliación entre autor y víctima, que curiosamente son aceptadas en mayor o
menor medida desde la postura abolicionista hasta el movimiento penal neoclásico.
Consiguientemente a partir de estas ideas, los sistemas penales han abierto las
posibilidades a tratamientos alternativos a la prisión o a la intervención penal y una
mayor atención a los intereses de la víctima, ideas que fundamentan también, entre
otras, el otorgamiento de facultades de oportunidad a los órganos de persecución
criminal.
c.2) La perspectiva resocializadora.
A diferencia de la postura radical del movimiento abolicionista, que propone la

desaparición del Derecho penal y sus instituciones, la perspectiva resocializadora
busca el mejoramiento de las mismas a través de mecanismos efectivos para lograr
una auténtica reinserción de los penados, con finalidades de reducción de las tasas
de reincidencia y en definitiva, de una mejor protección de la sociedad. Como ha
escrito HASSEMER, por lo menos desde que hay pena privativa de libertad, ha habido
también algún planteamiento sobre cómo y hasta qué extremo se debe llenar el
tiempo libre de los presos; en ese contexto, la finalidad del tratamiento y de la
reinserción va estrechamente ligada con la ejecución de la pena privativa de libertad;
de alguna manera, este objetivo de la pena le parece al autor como algo natural y
que en particular, no necesita de ninguna justificación.
Ahora bien, la doctrina de la resocialización constituye una variante de la

doctrina de la prevención especial, que justifica los fines de la pena por su incidencia
sobre el sujeto que ha delinquido, tratando de proteger a la sociedad por medio de la
desmotivación que la pena provoca en el delincuente, con el objeto de que éste no
cometa más delitos en el futuro, distinguiéndose la prevención especial positiva, de
la reeducación del reo, y la negativa, de su eliminación o neutralización, según la
personalidad, corregible o incorregible de los condenados.
Las ideas resocializadoras tienen un origen bastante antiguo, éstas se

remontan a las doctrinas pedagógicas de la enmienda, vinculadas a la tradición

judeocristiana y a la Platónica y medieval (Santo Tomás); sus orígenes modernos se

hallan en las doctrinas terapéuticas de la defensa social, vinculadas a la Escuela
positiva italiana (FERRI, GARÓFALO, FLORIAN, GRISPIGNI); las doctrinas teleológicas y
pragmáticas vinculadas al “Programa de Marburgo” de VON LISZT; la new penology
norteamericana que a partir del Congreso de Cincinnati de 1870 inauguró el
desarrollo de las medidas alternativas a la cárcel y al mismo tiempo el libre espacio
dejado a las penas ejemplares, tanto más elevadas en cuanto que reducibles en
sede ejecutiva; al correccionalismo español de DORADO MONTERO, que no alcanzó
en su momento, como señala MIR PUIG, seguidores “consecuentes” entre los
penalistas, y al correccionalismo contemporáneo promovido por ANCEL, y las
ideologías de la reeducación para la autodeterminación desarrolladas en las últimas
décadas en Alemania.
En su versión más radical, la postura resocializadora condujo a la sustitución

de las penas privativas de libertad por medidas de seguridad o de corrección, que se
diferencian de la pena en que no son castigo de un hecho pasado, sino prevención,
según la índole y la entidad de la peligrosidad del sujeto, de delitos futuros, cuyos
límites de aplicación consistían tan sólo en la constatación de una peligrosidad en el
sujeto, sin atender a los límites tradicionales de la aplicación de la pena como la
culpabilidad o la proporcionalidad, lo que lleva en definitiva a la desaparición del
concepto tradicional de delito, pues si el fundamento de la defensa de la sociedad
frente a los sujetos peligrosos no se basa ya en la culpabilidad, la pena, a cuyo
concepto es esencial la idea de castigo por el hecho cometido, deja de aparecer
como respuesta adecuada. Por estos motivos, la resocialización que más se ha
extendido es la versión moderada, ecléctica, que no rechaza la pena como camino
para la readaptación social, que se ha manifestado en Francia y en Italia a través del
movimiento de la Nueva Defensa Social y en Alemania a través del retorno a VON
LISZT cuyo resultado más emblemático ha sido el Proyecto Alternativo alemán de
1966.
Ahora bien, las propuestas del movimiento resocializador, en su conjunto, no

se limitan a una intervención negativa sobre el sujeto activo del delito, como la
intimidación individual o la inocuización, sino que pretenden proporcionarle los
medios que le capaciten para una vida futura en el seno de la sociedad. La
resocialización del delincuente se considera pues, una necesidad ineludible de todo
sistema penal a la cual no puede renunciarse. Así, el movimiento resocializador
condujo a la consagración de disposiciones constitucionales y legales de gran
trascendencia, como el art. 25 párrafo 2 de la Constitución Española de 1978, o el
artículo 27 de la Constitución Italiana y las medidas de seguridad introducidas en el
Código Rocco .
Sin embargo, las críticas a los planteamientos del movimiento resocializador

han sido de gran importancia, poniendo en tela de juicio las bases de su legitimidad.
Al respecto, las objeciones más importantes descansan, de una parte, en el
cuestionamiento de la propia sociedad a la que se pretende adaptar al delincuente,
y, de otra, en lo que la resocialización tiene de intento, defensista, de uniformización
de conductas. En efecto, existen evidentes dificultades para determinar el propio
modelo de sociedad a la que se quiere adaptar al delincuente, y aún cuando se
acepte un modelo genérico de sociedad, su amplitud no puede ocultar la
heterogeneidad de su propia composición que denuncia la dificultad de hallar una
imagen acabada de la misma. Por otro lado, se ha cuestionado de modo general la

posibilidad de una resocialización en condiciones de falta de libertad, el fin

pedagógico propugnado por estas doctrinas no es realizable, al contrario, la cárcel
es un lugar criminógeno de educación e incitación al delito. Además se ha puesto de
relieve lo ilegítimo de toda intervención resocializadora por constituir una injerencia
inadmisible en la esfera individual, inaceptable en una sociedad entre cuyos valores
fundamentales se haya la autonomía de la voluntad; las doctrinas resocializadoras
son incompatibles con ese valor elemental de la civilización que es el respeto a la
persona humana. El propio bien, físico o moral no es justificación suficiente para que
el poder sea ejercido sobre el miembro de una comunidad civilizada.
Sin embargo, consideramos que la prevención especial resocializadora no

puede ser excluida totalmente de los fines de la intervención penal. Con las
adecuaciones necesarias, como la participación voluntaria del delincuente en su
proceso de readaptación, o la búsqueda de tratamientos alternativos a la pena
privativa de libertad en la criminalidad pequeña y media, los fines resocializadores
pueden y deben continuar siendo hoy día, un elemento ineludible para la
humanización del sistema punitivo. En todo caso, como veremos a continuación, el
ideal resocializador no ha sido excluido totalmente de las posiciones garantistas que
pretenden revalorizar las funciones preventivo-generales de la sanción penal.
c.3) El Garantismo y el reduccionismo penal.
Las profundas críticas a las tesis resocializadoras propiciaron el surgimiento

de opciones alternativas que revalidan la función de prevención general del Derecho
penal, poniendo énfasis en el respeto a las garantías del Estado de Derecho, pero
sin renunciar a la prevención especial resocializadora, siempre y cuando el
tratamiento de readaptación social sea libre de aceptar o no por el condenado.
De esta manera, la orientación que desde hace algún tiempo se conoce como
garantismo, surgió en el ámbito penal como una reacción o respuesta, tanto frente al
fracaso del modelo resocializador en cuanto a la efectividad de sus resultados, como
a las contradicciones producidas entre la ideología del tratamiento terapéutico y los
principios de proporcionalidad, seguridad jurídica y la autonomía de la voluntad del
imputado.
Las corrientes críticas de la ideología de la resocialización se hicieron más

patentes allí donde este movimiento fue más allá en su pretensión totalizadora como
única vía de legitimación del Derecho penal del Estado, particularmente en los
Estados Unidos, pero también en los países escandinavos.
El conjunto de estas propuestas recibió en aquellos países el nombre de

neoclasicismo, ya que sus planteamientos representan un retorno hacia principios y
tesis del Derecho penal clásico del siglo XIX como la seguridad jurídica y la
proporcionalidad, que en buena parte habían sido postergados o desperfilados en la
configuración de los sistemas de sanciones norteamericanos y escandinavos que
pusieron una fe desmesurada en el tratamiento resocializador. Al respecto resultan
categóricamente ejemplificadoras del neoclasicismo las propuestas del Comité
Nacional Sueco del año 1978 para la prevención del delito, que adoptando la
prevención general como fundamento principal de la intervención penal y aceptando
que dicha intervención es casi siempre nociva para el delincuente, no renuncian sin

embargo a la humanización del sistema punitivo como uno de los intereses a valorar
junto a la prevención general, pero mitigando o restringiendo la intervención penal y
promoviendo condenas más suaves, dado que el conflicto entre las exigencias de
pena, por un lado, y de humanidad por otro, se hace evidente.
Sin embargo, es discutible la exactitud del concepto neoclasicismo en

términos de la verdadera relación entre esta corriente y las tesis del Derecho penal
clásico de corte liberal. En primer lugar pues, como señala WIEGEND, el
neoclasicismo fue importado desde los Estados Unidos, donde la discusión desde
luego no mostraba un contorno claramente definido, sino diferencias radicales en
cuanto a los programas y estrategias político-ideológicas a las cuales recurrir, y cuyo
único elemento en común es de naturaleza negativa: el rechazo al tratamiento
resocializador del autor como fin de la pena estatal. Por otro lado, si bien existen
bastantes puntos en común entre el neoclasicismo y tesis clásicas como las
consideraciones de prevención general y proporcionalidad, no nos hallamos
realmente frente al resurgimiento de un Derecho penal decimonónico ceñido sólo a
la protección de bienes altamente personales y del patrimonio sino ante una opción,
propia de la modernidad, en favor de un Derecho penal orientado a fines que se
tiene por más eficaz que la resocialización.
En todo caso, cabe preguntarse por el sentido y alcance del neoclasicismo en

el Derecho continental-europeo, donde las tesis resocializadoras no significaron
jamás la prescindencia absoluta de los criterios de proporcionalidad, culpabilidad ni
orientación preventivo general del Derecho penal, pues si bien es cierto la ejecución
de la pena tuvo y mantiene objetivos resocializadores, ni el tratamiento reformador
es obligatorio, ni tampoco se hace ni se hizo depender una excarcelación anticipada
de la participación del condenado en los programas de tratamiento. Por todo
creemos con SILVA SÁNCHEZ, que el aporte del neoclasicismo al debate penal en
Europa consiste sólo en un cambio de acento, pero no una variación radical del
marco de la discusión político-criminal.
Ahora bien, por su postura central fundada en la salvaguardia de las garantías

fundamentales, esta corriente de pensamiento recibe también el nombre de
garantismo. Para FERRAJOLI, garantismo significa tutela de aquellos valores o
derechos fundamentales cuya satisfacción, aún contra los intereses de la mayoría,
es el fin justificador del Derecho penal: la inmunidad de los ciudadanos contra la
arbitrariedad de las prohibiciones y de los castigos, la defensa de los débiles
mediante reglas del juego iguales para todos, la dignidad de la persona del imputado
y por consiguiente la garantía de su libertad mediante el respeto, también de su
verdad. Por derechos fundamentales, FERRAJOLI entiende, en oposición a los
derechos patrimoniales, aquellos derechos universales, y como tales, indisponibles e
inalienables, que son atribuidos directamente por normas jurídicas a todos, en
cuanto personas, ciudadanos o sujetos capaces de actuar, sean éstos derechos
negativos, como el derecho a la libertad, sobre los que corresponden prohibiciones
de lesión; o derechos positivos, como los derechos sociales, respecto a los cuales
corresponden obligaciones de prestación por parte de los poderes públicos.
El propósito fundamental del garantismo es acentuar el papel de las garantías

formales, pretendiendo con ello someter a control al poder punitivo del Estado,
exigiendo del mismo, una estricta vinculación a los principios de previsibilidad,
seguridad jurídica, igualdad y estricta proporcionalidad, seriamente puestos en tela

de juicio en los países en que la ideología resocializadora alcanzó su máximo

exponente; pero además introduce nuevas exigencias de contenido en el Derecho
penal, pretendiendo también conciliar el principio de prevención general, mediante la
disuasión de los delincuentes, con los principios de proporcionalidad, humanidad y
resocialización. El objetivo de resocialización de las penas se plantea ahora como un
ofrecimiento al condenado quien es libre de aceptarlo o rechazarlo, pero no sólo el
tratamiento de readaptación es el camino para llegar al fin resocializador, éste puede
alcanzarse a través de otras vías; como la reducción de las penas privativas de
libertad al mínimo imprescindible, sea mediante la despenalización de conductas
bagatelarias, eliminación de las penas excesivamente largas o la formulación de
alternativas a las penas privativas de libertad, como la responsabilidad civil.
Dentro de la orientación garantista se halla el denominado “Derecho Penal

Mínimo”, que para SILVA FRANCO, constituye la representación del Derecho penal de
un Estado democrático de Derecho, pluralista, tolerante, en suma, de un modelo
político-social que tenga al ser humano y su dignidad como centro de la organización
estatal. Las bases ideológicas del Derecho penal mínimo se encuentran en las
doctrinas inspiradoras del Proyecto Alternativo de Código penal alemán de 1966,
que concibe la pena como una “amarga necesidad”, aunque ciertamente, ya desde
la revolución francesa se encontraba arraigado en el pensamiento liberal el principio
de la intervención mínima, según el cual sólo son legítimas las penas estrictamente
necesarias. Para GARCÍA-PABLOS, el principio de intervención mínima expresa un
ulterior límite político-criminal del ius puniendi; el Derecho penal debe hacer
presencia en los conflictos sociales sólo cuando sea estrictamente necesario e
imprescindible, nada más, porque no se trata de proteger todos los bienes jurídicos
de cualquier clase de peligro que les amenace, ni de hacerlo utilizando los resortes
más poderosos y devastadores del Estado, sino de programar un control razonable
de la criminalidad, seleccionando los objetos, medios e instrumentos; el Derecho
penal es la última ratio, no la solución al problema del crimen.
A la pregunta, ¿cual es el mínimo?, FERRAJOLI responde: el mínimo ha de ser

el necesario para evitar la violencia social informal, esto es, las posibles reacciones
punitivas espontáneas de los ciudadanos agredidos por un delincuente o de fuerzas
sociales o institucionales solidarias con ellos; el Derecho penal mínimo implica una
reducción cuantitativa de la intervención penal, la más amplia extensión de sus
vínculos y límites garantistas y la rígida exclusión de otros métodos de intervención
coercitiva.
Un sistema penal sólo está justificado si la suma de las violencias –delitos,

venganzas y castigos arbitrarios– que está en condiciones de prevenir, es superior a
la de las violencias de los delitos no prevenidos y por las penas establecidas para
éstos. Como un cálculo de este tipo es imposible, FERRAJOLI concluye que la pena
sólo está justificada si es menor, es decir, menos aflictiva y menos arbitraria respecto
a otras reacciones no jurídicas que, es lícito suponer, se producirían en su ausencia,
o dicho de manera más general, el monopolio estatal de la potestad punitiva está
tanto más justificado cuanto más bajos sean los costes del Derecho penal respecto
a los costes de la anarquía punitiva. Sobre este mismo punto, resulta muy
interesante la tesis de BARATTA, quien propone utilizar el concepto de los derechos
humanos como objeto y límite de la ley penal. De esta manera, los derechos
humanos asumirían en primer lugar una función negativa, poniendo límites a la
intervención penal, que sólo sería realista si se la inscribe en el movimiento para la

afirmación de los derechos humanos y de la justicia social; en segundo lugar, una

función positiva, respecto de la definición del objeto, posible pero no necesario de la
tutela por medio del Derecho penal. Así, un concepto histórico-social de los
derechos humanos permite incluir como posibles objetos de la tutela penal, además
de aquellos intereses individuales, también intereses colectivos, como la salud
pública, la ecología, las condiciones laborales, etc. Estos objetos alcanzan también
la tutela de las instituciones, pero, únicamente en caso de que éstas no sean
consideradas como un fin en sí mismas, o en función de la autorreproducción del
sistema social, sino como reflejo de las necesidades reales de las personas.
El reduccionismo penal ha inspirado reformas legales despenalizadoras en

varios países. En Italia, por ejemplo, a través de la Ley de 24 de noviembre de 1981,
núm.689, de modificación del sistema penal, se amplió el ámbito de la
despenalización a todas las infracciones de escasa entidad y se introdujo una
regulación general de los ilícitos administrativos, reservándose la aplicación del
proceso penal sólo para los ilícitos penales. Una situación similar ha ocurrido en
Portugal a través de la revisión integral del Código Penal en 1982, posteriormente
modificado por Decreto Ley Nº 48/95 de 15 de marzo. En el nuevo sistema penal
Portugués la multa es una de las penas principales, también se ha establecido la
posibilidad de suspender la ejecución de la pena o de someter al delincuente a un
régimen de prueba, permitiéndose al Juez la aplicación de estos instrumentos a una
amplia gama de infracciones penales castigables con penas privativas de libertad.
Como podemos apreciar, el garantismo no es algo completamente novedoso

ni tampoco ofrece exactamente un retorno al Derecho penal decimonónico, más
bien, como sostiene SILVA SÁNCHEZ, expresa la síntesis adecuada de la evolución de
las ideas penales constituyendo el estado hasta ahora más evolucionado de
desarrollo de las actitudes políticocriminales básicas, la síntesis de los esfuerzos en
pro de un mejor Derecho penal y constituye la plataforma necesaria para aborda de
modo realista y progresista los problemas teóricos y prácticos del Derecho penal.
c.4) Un Derecho penal de dos velocidades: El mantenimiento de garantías

cualificadas sólo en caso de conminación con penas privativas de libertad.
Como describe ROXIN, en los últimos veinticinco años el Derecho Penal ha ido
experimentando un desplazamiento desde la protección individual a la protección de
la colectividad mediante nuevos tipos penales en los cuales el bien jurídico protegido
sólo puede reconocerse a menudo de una forma difusa, porque estos nuevos tipos
delictivos, en lugar de describir formas concretas de lesión, tienden a describir
situaciones de peligro abstracto que se sitúan en una fase previa a la producción del
daño. Frente a este fenómeno de evidente expansión, que resulta difícil de frenar
dada las necesidades de la sociedad moderna, y ante la imposibilidad de volver a un
Derecho penal decimonónico ceñido sólo a la protección de bienes altamente
personales y del patrimonio, se ha abierto camino una posición doctrinal planteada
en España por SILVA SÁNCHEZ, cuya propuesta consiste en una configuración
dualista del sistema del Derecho penal, con reglas de imputación y principios de
garantía a dos niveles.
Por una parte, el Derecho penal de modelo “clásico” que salvaguarda los
elementos dogmáticos de la imputación y el conjunto de principios garantistas para

un núcleo de delitos sancionables con penas privativas de libertad y por otra, un

Derecho penal donde cabría una flexibilización controlada de las reglas de la
imputación –por ejemplo, en materia de responsabilidad penal de personas
jurídicas– ampliación de los criterios de la autoría o de la comisión por omisión,
como también de los principios de política criminal, como el de legalidad,
culpabilidad, o mandato de determinación. Se trataría este último nivel de un
Derecho penal a medio camino entre el Derecho civil y el Derecho público, limitado a
ilícitos en materia de drogas, económicos, ecológicos, etc.
Este Derecho dispondría de sanciones menos intensas que las penas

tradicionales, pero sería también menos exigente en cuanto a las garantías
materiales y procesales.
Esta postura se fundamenta en la afirmación de que no en todo el sistema de

Derecho sancionatorio penal tiene por qué exigirse las mismas garantías; pues las
consecuencias jurídicas son sustancialmente diversas. Así, un Derecho penal cuyas
sanciones sean más próximas a las sanciones administrativas (multas, la reparación
penal, sanciones que recaigan sobre personas jurídicas, privaciones de derechos
distintos a la libertad) debería ser más flexible en cuanto a los criterios de imputación
y las garantías político criminales.
Esta posición se basa también en que el Derecho penal (aunque sus

sanciones no fueren privativas de libertad) sigue teniendo ventajas relevantes frente
al Derecho civil o administrativo sancionador. El Derecho penal aporta una
dimensión estigmatizadora social, así como la fuerza del mecanismo público de
sanciones, algo que dota al castigo penal de cierta capacidad simbólica, cierto
imperium, con una función comunicativa hacia la sociedad de entidad superior que
las sanciones de naturaleza no penal.
Finalmente, se fundamenta esta postura en que en el actual grado de

desarrollo de las sociedades modernas, es difícil que se acepte el paradigma del
Derecho penal mínimo, al contrario, sobre todo en el área socio-económica
asistimos a un incremento progresivo de los tipos sancionados con penas privativas
de libertad, que en un contexto garantista clásico no siempre resultan fácilmente
aplicables, generando en la sociedad sentimientos de deslegitimación de las
instituciones de la Administración de Justicia. Un Derecho penal de dos velocidades
surge entonces como una vía posible para sintetizar un producto intermedio,
funcional, que resulte suficientemente garantista y en el que la imputación no tendría
que respetar principios necesariamente tan rígidos.
Ahora bien, la flexibilización experimentada en los últimos años por el

Derecho procesal penal no resulta del todo alejada de esta concepción, al menos en
lo que respecta a la reducción de las garantías del imputado.
Como afirma ROXIN, también es propio de la orientación preventivo general de

estos últimos veinticinco años la tendencia a reducir los derechos del acusado antes
que ampliarlos. Este proceso, que en el caso alemán ha sido justificado por el
legislador en la necesidad de luchar contra el terrorismo y contra la criminalidad
organizada, tiene la tendencia a incidir cada vez en mayor número de delitos y en el
Derecho procesal penal. Como veremos, tampoco la reducción de la sanción resulta
extraña a las facultades de oportunidad conferidas a los órganos de persecución

criminal. En todo caso, reconociendo la novedosa aportación político-criminal de

SILVA SÁNCHEZ, no nos parece acertada la división del Derecho penal en dos niveles,
creemos que no es ésa la mejor forma de encontrar el justo equilibrio entre
protección de la sociedad y libertad individual; al contrario, un Derecho penal de dos
velocidades puede derivar en un sistema penal más arbitrario y más represivo que el
actual, cuyas funciones de prevención general y especial serían a nuestro juicio,
ciertamente dudosas.
Así, por ejemplo, una reducción de las penas aplicables a los delitos de
naturaleza patrimonial o económica podría implicar un análisis puramente
económico del Derecho penal por parte del delincuente, y llegado el caso, al analizar
la sanción en términos de costo/ beneficio, podría llegar a resultar “rentable” la
comisión de delitos, pues la eventual sanción de naturaleza pecuniaria o privativa de
derechos (multas, la reparación penal, sanciones que recaigan sobre personas
jurídicas, privaciones de derechos distintos a la libertad) quizás termine siendo
asumida como un costo o un riesgo “cubierto” por la “empresa delictiva”.
En otras palabras, la aplicación de análisis de naturaleza económica en el

ámbito del Derecho penal nos indica que los destinatarios del Derecho son sujetos
racionales, que también en su actuación delictiva obran siguiendo consideraciones
de eficiencia, esto es, calculando los costes y beneficios que cada acción les
reporta, lo que determina que si de acuerdo al margen de información que se
dispone, una de las alternativas de comportamiento se hace menos ventajosa,
entonces disminuye la probabilidad de que se opte por ella, y a contrario sensu, que
dicha probabilidad aumenta cuando el delito reporta más beneficios que un
comportamiento legal alternativo, o bien cuando a pesar de existir una sanción, ésta
es menor que los beneficios reportados. De esta manera estimamos que un Derecho
penal de dos velocidades con reducción de las sanciones esperadas cumpliría una
dudosa función disuasiva pudiendo incluso derivar en una suerte de invitación al
comportamiento delictivo en materia económico-patrimonial.
c.5) La tercera velocidad del Derecho Penal, el Derecho Penal del enemigo.
Frente a fenómenos como el terrorismo, la criminalidad patrimonial

profesional, la delincuencia sexual violenta y reiterada, y en general frente a
manifestaciones de delincuencia organizada que amenazan socavar los cimientos
mismos del Estado, o en todo caso frente a individuos que ya sea por sus
actividades delictivas o su vinculación a una organización criminal han abandonado
el ordenamiento jurídico de un modo aparentemente duradero, surge la posibilidad
de una tercera velocidad para el Derecho penal, que consiste en admitir la
concurrencia de sanciones penales privativas de libertad, con una amplia
relativización de garantías político criminales, reglas de imputación y criterios
procesales.
Este planteamiento, contrariamente a lo que en un primer momento pudiera

creerse, no es originario de los últimos años. Guarda alguna relación con
razonamientos que podemos encontrar ya en los Proyectos de Código Penal
habidos en la República de Weimar –nos referimos en concreto a las medidas de
seguridad postdelictuales aplicables frente a autores de delitos, culpables o
inculpables, pero peligrosos, “los enemigos” del orden social– que recogen las ideas

de VON LISZT sobre un sistema de sanciones penales en el que la pena,

simplemente intimidatoria o admonitoria se aplica al delincuente ocasional; la medida
de seguridad y corrección para el delincuente peligroso pero corregible; y la
complementación de la pena por la medida de seguridad hasta convertirla en una
especie de pena indeterminada para los delincuentes peligrosos incorregibles. No
debemos olvidar que por delincuentes habituales VON LISZT comprendía
“...mendigos y vagabundos, prostituidos de ambos sexos, alcohólicos, estafadores y
gentes del mundo galante en el más amplio sentido de la palabra, degenerados
psíquicos y físicos. Todos ellos forman un ejército de enemigos básicos del orden
social en el que los delincuentes habituales constituyen su Estado Mayor.”
Precisamente esta terminología empleada por VON LISZT es recogida

posteriormente por JAKOBS quien se refiere al Derecho Penal del enemigo –como
contrapuesto al Derecho Penal del ciudadano– cuyas características principales
serían 1) la amplia anticipación de la protección penal al Estado previo a la lesión del
bien jurídico, 2) la ausencia de una reducción del pena correspondiente a tal
anticipación, 3) el tránsito de una legislación penal a una legislación de lucha y 4) la
reducción de garantías procesales.
JAKOBS concibe al “enemigo” como un individuo que se ha alejado del

Derecho presuntamente de modo duradero, no sólo ocasionalmente, lo que puede
deducirse de su comportamiento, sus medios de vida o principalmente por su
vinculación a una organización.
La existencia de un Derecho penal de enemigos no es, como ha afirmado

JAKOBS un signo de la fortaleza del Estado de libertades. Pueden suceder
situaciones en las que normas imprescindibles para un Estado de libertades pierdan
su poder de vigencia si se aguarda con la represión hasta que el autor salga de su
esfera privada, pero incluso entonces el Derecho penal de enemigos sólo se puede
legitimar como un Derecho penal de emergencia, que rige excepcionalmente. Los
preceptos penales a él correspondientes deben estar por ello estrictamente
separados del Derecho penal de ciudadanos, de un modo tan claro que no exista
peligro alguno de que se pueda infiltrar por medio de una interpretación sistemática
o por analogía o de cualquier otra forma en el Derecho penal de ciudadanos.
SILVA SÁNCHEZ, constatando la existencia real de un Derecho penal de tales

características, parece aceptar su legitimidad en base a consideraciones de absoluta
necesidad, subsidiariedad y eficacia, en un marco de emergencia, admitiendo que,
aunque en el caso del Derecho penal de la tercera velocidad nos encontremos ente
un “mal”, este pueda ser el mal menor; sin embargo, el autor sostiene que es
evidente que una justificación de tal naturaleza obliga a una revisión permanente y
especialmente intensa de la concurrencia de los presupuestos de regulación de esa
índole, cuestión que en opinión de SILVA SÁNCHEZ no está sucediendo sino al
contrario; por ello no le parece aventurado pronosticar que el círculo del Derecho
penal de “enemigos” tenderá ilegítimamente a estabilizarse y a crecer.
En nuestra opinión, aceptar una tercera velocidad para el Derecho penal, aún
en casos excepcionalmente graves que pudieran eventualmente justificarse en
términos de proporcionalidad, constituye una reacción antijurídica que no puede ser
aceptada en una sociedad democrática. No debemos olvidar que precisamente las
medidas de seguridad planteadas por los proyectos de la República de Weimar, se

convirtieron en ley vigente durante el período nazi, siendo abusivamente utilizadas

para la lucha contra la criminalidad por las autoridades nacional socialistas.
Igualmente resulta muy significativo a este respecto, que en España la Ley de vagos
y maleantes de 1933 –cuyo principal redactor fue JIMÉNEZ DE ASÚA– fuera
principalmente utilizada durante el régimen dictatorial de Franco.
Reducir las garantías procesales a pretexto de encontrarnos frente a

“enemigos”, constituye un peligro para el propio Estado de Derecho, que puede
llegar a convertirse en un Estado totalitario amparado en dudosas situaciones de
emergencia. La lucha contra la delincuencia puede y debe hacerse desde la
legalidad. Una guerra abierta, en términos de reducción de libertades y garantías es
un anti-Derecho, que no encuentra legitimación al amparo de una Constitución
democrática que garantice la igualdad de sus ciudadanos frente a la Ley.
c.6) Las recodificaciones europeas de fines del siglo XX.
Ya durante las discusiones del denominado Proyecto Alternativo de Código

Penal alemán de 1966, la pena, y por ende el Derecho Penal, se concibió como un
mecanismo de control social que a falta de otro mejor, constituye una “amarga
necesidad”. De esta manera se desarrolló un movimiento reformista del sistema
penal que eligió un camino diverso a la reforma radical del mismo, y que culminó en
1975 con una reforma profunda al Código Penal alemán caracterizada por la
reducción del catálogo de penas (actualmente se contemplan la pena privativa de
libertad, la multa y el comiso). Un proceso de reforma similar se vivió en Italia, que
también redujo su catálogo de penas a la privación de libertad, la pena y el comiso.
En España y Francia, en tanto, los procesos de reforma culminaron en nuevos
Códigos Penales en 1995 y 1992, respectivamente, caracterizados por un notable
incremento del catálogo de penas, incluyendo muchas privaciones de derechos
(privación del derecho a conducir vehículos motorizados, privación del derecho a
residir en un lugar determinado, etc) e incluso penas reeducadoras como los
trabajos en beneficio de la colectividad.
En términos generales, estas reformas europeas de finales del siglo XX dejan

atrás el modelo de Código Penal liberal decimonónico, entregando mayores
facultades al juez para la individualización de la pena, eliminando por ejemplo las
escalas graduales, o la enumeración taxativa de las circunstancias modificadoras de
la responsabilidad penal. Las facultades del juez no son discrecionales, sin embargo,
el sentenciador debe respetar una serie de criterios fundamentales como la
culpabilidad del autor, los efectos de la pena sobre la vida futura del condenado, la
clase o magnitud del daño causado, la personalidad del autor, su vida anterior y
comportamiento posterior al delito (vgr. Pgf. 46 StGB, art. 71 CP portugués ). El
Código Penal español, sin embargo, continúa manteniendo un catálogo de
circunstancias agravantes y atenuantes, aunque elimina los grados de las penas y
obliga a fundamentar la determinación de la pena en caso de no concurrir
circunstancias modificatorias o de concurrir al mismo tiempo agravantes y
atenuantes, atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor
o menor gravedad del hecho.

d) El sentido y finalidad de la pena (fines y objetivos del Derecho Penal).
El cuestionamiento acerca de los fines de la pena no es algo nuevo. Como

indica ROXIN, la pregunta acerca del sentido de la pena estatal se plantea, nueva, en
todas las épocas. Tradicionalmente se suele distinguir entre teorías absolutas de la
pena y teorías relativas, sin perjuicio de la categorización intermedia de teorías
denominadas “unitarias” o “mixtas”. Como sostiene LESCH, en la terminología usual,
la concepción de las teorías relativas se reduce hoy día al concepto de teoría
preventiva y se identifican con el programa “punitur ne peccetur”, mientras que la
concepción de las teorías absolutas permanece unida al principio de la
compensación de la culpabilidad “punitur quia peccatur est”. Por ello es acertado
hablar de la antítesis entre un Derecho Penal represivo y uno preventivo.
Las teorías absolutas son aquellas que, basándose en una concepción de

justicia material, conciben la pena como retribución por el mal causado, y rechazan
la búsqueda de fines fuera de la propia norma, por considerar que éstos lesionan la
dignidad del ser humano. El sentido de la pena estriba entonces para estas teorías,
en que la culpabilidad del autor debe ser compensada mediante la imposición de un
“mal” penal. La justificación de tal procedimiento no se desprende de cualesquiera
fines a alcanzar con la pena, sino sólo de la realización de una idea: la justicia. La
pena, pues, lleva su fin en sí misma, tiene que ser porque tiene que imperar la
justicia. Las versiones fundamentales de las teorías absolutas son: la teoría de la
retribución moral de KANT, la teoría de la retribución jurídica de HEGEL y la retribución
divina, característica en los autores católicos como SANTO TOMÁS.
Si bien es cierto hoy en día los planteamientos retribucionistas han sido en

gran parte abandonados, no lo han sido totalmente, al menos para un sector de la
doctrina que vincula un neo-retribucionismo a los fines de prevención general; pues
como afirma MORSELLI, si se le niega a la pena su naturaleza retributiva, entonces se
viene también a negar que la base de la responsabilidad penal está en la
culpabilidad. Si después se le atribuye a la culpabilidad un concepto distinto de aquel
de “reprochabilidad por haber actuado diversamente de como se debía actuar”
entonces no se comprende a qué cosa venga a ser conmensurada la necesaria
proporcionalidad de la pena; o sea, que no se alcanza a ver cual sea la pena justa,
capaz, esto es, de compensar el mal que se ha cometido. Para MAIA COSTA, hoy en
día el principio de culpabilidad, ligado aun fin retributivo, y el principio de la
necesidad de pena, relacionado con los fines preventivos, se concilian y
complementan. Éste reduce las consecuencias de aquél, limitándolo, en nombre del
mismo valor fundamental, el de la dignidad humana.
Por su parte, las teorías relativas persiguen como fin evitar la comisión de
nuevos delitos, distinguiéndose: la teoría de la prevención especial, conforme a la
cual la justificación de la pena consiste en prevenir nuevos delitos del mismo autor,
sea corrigiendo al corregible por medio de la resocialización (prevención especial
positiva), intimidando al intimidable o haciendo inofensivo, mediante la pena de
privación de libertad, al que no es corregible ni intimidable (prevención especial
negativa); y la teoría de la prevención general, que afirma que el fundamento de la
pena está en sus efectos intimidatorios sobre la colectividad en general, detrás de
esta concepción está la idea de que el Código Penal puede motivar a la generalidad
a comportarse con arreglo al orden establecido.

Como ha escrito ROXIN, hoy en día en el ordenamiento jurídico penal alemán

se distingue también entre prevención general negativa y positiva. La prevención
general negativa consiste en la intimidación de la comunidad, mientras que la
prevención general positiva consiste en que la ley penal y la Administración de
Justicia penal deben facilitar al ciudadano una actitud afirmativa frente al orden
jurídico. Esto ocurre de tres formas: por el efecto didáctico que se produce cuando
los preceptos penales son interpretados públicamente en la vista y en la sentencia;
por el efecto de confianza que se logra cuando la población ve que el Derecho se
impone; y por el efecto de la satisfacción que se alcanza cuando la comunidad
percibe que se ha eliminado la perturbación ocasionada por el delito.
Finalmente las teorías unificadoras combinan las posiciones anteriores. Entre

ellas existen distintas opciones, nosotros destacamos la teoría “Unificadora
Dialéctica”, de Claus ROXIN, conforme a la cual, la misión del Derecho Penal
consiste en la protección subsidiaria de bienes jurídicos y prestaciones de servicios
estatales, mediante prevención general y especial, que salvaguarde la personalidad
en el marco trazado por la medida de la culpabilidad individual.
Ahora bien, en una sociedad con tendencia a la inflación penal que pretende
evitar que sus ciudadanos incurran en determinadas conductas “riesgosas” que
pongan en peligro a determinados bienes jurídicos, una concepción de la pena
orientada a la corrección individual no tiene mucho sentido; por eso en las últimas
décadas ha prevalecido una concepción de la pena más orientada hacia finalidades
de prevención general que hacia fines resocializadores. Sin embargo, como ya
habíamos adelantado, el fenómeno del incremento de penas privativas de libertad
respecto de una gran cantidad de conductas, provoca inevitablemente un
cuestionamiento acerca de su legitimidad en relación a los principios de
proporcionalidad e intervención mínima en un Estado democrático de Derecho.
Como ha escrito KOLLER, desde el punto de vista preventivo general, la pena

sólo estaría justificada si se dieran estas cuatro condiciones: en primer lugar, que
disuadan a otras personas de cometer delitos; en segundo lugar, que por esta vía
eviten más sufrimiento del que causan; tercero, que no haya otra forma de pena con
igual eficacia preventiva que produzca menores perjuicios; y finalmente, que la pena
no sea sustituible por otro medio que tenga el mismo efecto preventivo y cause
menor sufrimiento. Estas condiciones no siempre son respetadas por el arsenal de
delitos de que dispone la sociedad post-industrial, constatándose así una
contradicción evidente: por un lado el legislador crea sanciones penales respecto de
una enorme cantidad de conductas, y por otro, la conciencia jurídica de la propia
colectividad y de los aplicadores del Derecho percibe que no siempre las conductas
tipificadas son merecedoras de pena o al menos no de la magnitud y naturaleza
prevista por el legislador; de este modo, el sistema punitivo se ve necesitado –con
urgencia– de instrumentos de corrección frente al desequilibrio creado por el propio
órgano legislativo.
Una de las posibles soluciones a esta contradicción puede venir de la mano

del principio de oportunidad en sede procesal penal, y en general de todas aquellas
medidas alternativas al enjuiciamiento como la suspensión condicional del proceso y
los acuerdos reparatorios que se asimilan a aquello que en el ámbito dogmático se
ha denominado “adecuación social” o “principio de no necesidad de pena”, pues de
acuerdo al principio de intervención mínima, el Derecho penal no debe intervenir

cuando se comprueba que la dañosidad social es mínima. En similar sentido se

pronuncian FEZER y VIVES ANTÓN, para quienes el principio de oportunidad es un
aspecto del principio constitucional de proporcionalidad o prohibición de exceso.
e) Los bienes jurídicos protegidos.
El concepto de bien jurídico no se ha logrado precisar del todo, a pesar del

indudable desarrollo de la teoría del delito. Nuestra Constitución presupone que el
Estado tiene un derecho a penar (ius puniendi) pero no se ocupa de justificarlo, no
establece reglas precisas para determinar, más allá de ciertos requisitos formales,
qué características debe tener una conducta para ser tipificada como delito, de ahí la
importancia del concepto de bien jurídico pues nos permite acercarnos al “concepto
material de delito”, al contenido que debe tener una determinada actuación para ser
considerada como delito.
Para determinar el concepto de bien jurídico partimos de la propia definición

del Derecho Penal, como un mecanismo de control social de última ratio, cuyo
objetivo consiste en la protección de los bienes jurídicos más apreciados contra los
ataques más intolerables a los mismos.
De lo anterior deducimos que el Derecho Penal sólo puede tipificar conductas

que atenten contra bienes jurídicos, y no cualquier clase de atentado contra los
bienes jurídicos, sino sólo los más intolerables; finalmente, no todos los bienes
jurídicos pueden ser objeto de protección penal, sino sólo los más valiosos e
imprescindibles para la colectividad.
Profundizando lo expuesto diremos que el Derecho Penal, por ejemplo, no

puede proteger sentimientos, o simples atentados contra la moralidad que no
menoscaben derechos individuales ni bienes en el sentido de estados o intereses
vulnerables, protegibles y valiosos; así las cosas, no puede ser punible la relación
sexual homosexual entre adultos voluntariamente consentida.
Por otro lado, no pueden ser objeto de protección penal, aquellas lesiones o
ataques a bienes jurídicos que se encuentren suficientemente protegidos por otras
ramas del Derecho, como el Derecho administrativo sancionador (multas por
estacionar en sitios prohibidos, no pago de contribuciones a los bienes raíces, etc).
Tampoco se pueden proteger intereses que apunten a crear o profundizar

desigualdades de los ciudadanos, o que permitan utilizar el Derecho Penal como
instrumento de represión de algún sector de la población. Además, las finalidades
puramente ideológicas tampoco pueden ser objeto de protección por el Derecho
Penal. De tal manera, “el mantenimiento de la pureza de la raza alemana”, en que el
gobierno nazi basaba una serie de figuras penales, no puede ser entendido como un
bien jurídico.
Sin perjuicio de lo expuesto, debemos tener en cuenta que no sólo

constituyen objeto de protección penal los intereses o bienes individuales, sino que
también existen delitos que lesionan intereses cuya titularidad se encuentra
difundida en la colectividad (ej. delitos contra la salud pública, delitos de corrupción).

Los bienes jurídicos que al Estado le interesa tutelar penalmente pueden ser
preexistentes al Derecho mismo, como la libertad individual o la vida; o bien, pueden
ser deberes de cumplimiento de normas creados por el propio Legislador, como el
correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, el interés patrimonial del
Estado, etc.
Conforme lo expuesto, siguiendo a ROXIN, definiremos el bien jurídico como

aquellos intereses, finalidades o circunstancias que son útiles para el individuo y su
libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base
de esa concepción de fines e intereses, y que precisamente permiten el
funcionamiento del propio sistema social. Así por ejemplo la punición de la venta de
estupefacientes se justifica en que la masificación de su consumo pone en peligro la
salud de la población, especialmente la de los jóvenes menores de edad, de tal
manera que un consumo incontrolado socavaría las bases de la sociedad toda.
En un Estado democrático, los bienes jurídicos deben tener como referente

los derechos garantizados por la Constitución, lo cual no significa que sean
conceptos estáticos, ciertamente la concepción de bien jurídico está abierta al
cambio social y a los progresos científicos, pero dicha concepción no puede
traspasar los principios establecidos en la Constitución, de tal manera que un
concepto de bien jurídico vinculante políticocriminalmente sólo puede derivar de los
cometidos consagrados en la Carta fundamental.
Ahora bien, han existido distintas posturas a través de la historia respecto a la

concepción del bien jurídico, así por ejemplo V ON LISZT concebía al bien jurídico
como un interés jurídicamente protegido, situándolo en un punto intermedio entre la
Ciencia Penal y otras Ciencias auxiliares como la Política Criminal; Eric WOLF
concebía al bien jurídico como resultado de una definición ética y moral; para JAKOBS
los bienes jurídicos son la vigencia de las normas penales como modelo de
orientación a través de la pena, los bienes jurídicos son la vigencia de las normas
que protegen la vida, la propiedad, la honra, en otras palabras, bien jurídico es la
valoración de la norma que está subyacente a los delitos que se quiere evitar.
Sin perjuicio de las diferentes concepciones sobre el concepto de bien

jurídico, la importancia de este elemento radica en que éste constituyen el límite al
ius puniendi estatal, es decir, el legislador no puede sancionar conductas que no
atenten contra bienes jurídicos. La decisión acerca de cuáles bienes jurídicos van a
ser protegidos a través del Derecho Penal le corresponde al legislador, es una
decisión democrática que responde a la realidad histórica y cultural del Estado de
que se trate.
Además de lo expresado, el bien jurídico legitima materialmente la norma

penal y cumple una función teleológica y garantista.
f) Los principios generales que limitan el poder punitivo del Estado.
Ya lo hemos dicho, el Derecho Penal es una necesidad, nos guste o no es

una realidad con la cual tenemos que convivir. Pero esto no quiere decir ni por un
momento que tengamos que aceptar el Derecho Penal sin una visión crítica. La

propia realidad nos ha demostrado que el Derecho Penal puede ser utilizado en
regímenes dictatoriales para reprimir derechos fundamentales y perpetuar el modelo
de Estado totalitario. La legitimidad del Derecho Penal pasa entonces por el respeto
a una serie de principios que limitan el poder punitivo del Estado, los examinaremos
a continuación:
1.-El principio de intervención mínima:
Conforme a este principio el Derecho Penal sólo debe intervenir respecto de

los ataques más graves, a los bienes jurídicos más importantes para la colectividad.
El Derecho Penal es fragmentario, es decir, del conjunto de bienes e intereses
dignos de protección jurídica, el Derecho Penal sólo puede ocuparse de un
fragmento o parte de ellos, de los más importantes; no puede aplicarse sanción
penal alguna respecto de las meras discrepancias ideológicas, políticas o religiosas,
o las meras inmoralidades sin trascendencia.
Las perturbaciones más leves al orden jurídico deben ser objeto de regulación
por otras ramas del Derecho; por eso se dice que el Derecho Penal tiene un carácter
subsidiario frente a otras potestades sancionatorias del Estado como por ejemplo el
Derecho Administrativo sancionador, el Derecho comercial o mercantil, etc; además,
en la subsidiariedad del Derecho Penal se expresa su carácter de última ratio, es
decir, que si el reestablecimiento de la paz social puede obtenerse a través de otros
mecanismos, el Derecho Penal no puede intervenir.
El problema puede producirse en cuanto coincidan respecto de un mismo

acto, por ejemplo, la responsabilidad administrativa y la responsabilidad penal
(problema de la duplicidad de sanciones). Frente a este problema debemos concluir
que si ambos tipos de responsabilidades obedecen a valoraciones diferentes no
existe vulneración del principio ne bis in idem. De esta manera el artículo 20 del
Código Penal establece expresamente que no se consideran penas la separación o
destitución del cargo o la aplicación de multas por parte de la Autoridad en uso de
sus facultades disciplinarias.
El principio de intervención mínima significa, además, que los bienes jurídicos

deben ser protegidos del propio Derecho Penal, es decir, que si para el
reestablecimiento de la paz jurídica es suficiente con el Derecho Administrativo o el
Derecho Civil, no debe emplearse el Derecho Penal; con ello resguardamos el
derecho a la libertad individual respecto de acciones que no resulten lo
suficientemente lesivas para justificar el empleo de la pena privativa de libertad.
Por otro lado, las afectaciones de bienes jurídicos sólo deben sancionarse
penalmente cuando la conducta, sea por la gravedad del ataque, o por la entidad o
importancia del bien jurídico, sea merecedora de pena. Para adoptar estas
decisiones el Legislador entrega al Juez una serie de herramientas, por ejemplo las
formas de cumplimiento alternativo de la pena contenidas en la ley 18.216, o las
facultades basadas en el principio de oportunidad contenidas en el Código Procesal
Penal, que tienen por objeto adecuar socialmente la reacción de los órganos de
persecución penal del Estado y el propio castigo, a la culpabilidad del autor y a la
utilidad de la potestad sancionadora. Así y entonces un hurto de escasa cuantía
puede que no justifique la aplicación de una sanción penal, o la pena pueda ser

cumplida a través de un mecanismo alternativo como la remisión condicional, por

ejemplo.
Una manifestación del principio de intervención mínima es el principio de

proporcionalidad, según el cual las penas deben ser proporcionadas a la gravedad
del delito, es decir, que la pena corresponda al grado de oposición al Derecho
manifestado por el agente, y a la entidad del daño causado por el delito.
2.-El principio de legalidad.
El principio de legalidad penal en su formulación latina nullum crimen, nulla

poena sine lege, sine praevio iuditio, procede de FEUERBACH, quien precisó una de
las conquistas centrales de la Revolución francesa: el sometimiento a la ley de los
poderes ejecutivo y judicial, lo que presupone una organización política basada en la
división de poderes en la que la ley es competencia exclusiva de los representantes
del pueblo. Ciertos antecedentes anteriores a la Declaración de los Derechos del
Hombre de 1789 –aunque no en el sentido moderno de la formulación de este
principio– podemos encontrarlos ya en la Magna Charta Libertatum del Rey Juan sin
Tierra de 1215, la Constitutio Criminalis Carolina germánica de 1532 y las
Constituciones de Filadelfia (1774), Virginia (1776) y Maryland (1776).
Este principio consiste en que: es atribución exclusiva del legislador la

facultad de establecer delitos y disponer la aplicación de penas por la comisión de
los mismos.
El principio de legalidad penal puede descomponerse en dos vertientes: una

sustantiva y otra procesal. En su aspecto sustantivo, el principio de legalidad se
desglosa a su vez en una serie de exigencias o subprincipios, tanto frente al
legislador penal como frente al juez. Respecto del legislador, sólo éste puede
establecer delitos y penas (reserva de ley, monopolio del Parlamento), además,
exige que las descripciones del delito sean formuladas del modo más preciso posible
(principio de certeza: nullum crimen sine lege certa) y que las leyes penales no
tengan efecto retroactivo (nullum crimen sine lege praevia); respecto del juez, exige
que sus condenas se basen en ley escrita y no en la costumbre (nullum crimen sine
lege scripta) y que éste no amplíe el alcance de la ley escrita a casos no
contemplados expresamente en ella, esto es la llamada prohibición de la analogía
(nullum crimen sine lege stricta), aunque algunos sostienen que sería posible aplicar
la analogía y la interpretación extensiva pero sólo en favor del imputado. A lo
anterior se agrega la prohibición de castigar por el mismo hecho más de una vez ( ne
bis in idem).
A su vez, el principio de legalidad analizado desde una óptica procesal se

descompone en lo siguiente:
a) Desde la perspectiva del imputado, la garantía se extiende tanto a la

tipificación del delito como a la pena, que deben estar contemplados por una ley
previa.
b) Respecto del procedimiento penal y la ejecución, significa que tanto la

existencia del delito como la imposición de la pena deben estar determinadas por
una sentencia judicial fundada en un proceso previo legalmente tramitado (nullum

crimen nulla poena sine praevio iuditio) y que la ejecución de la misma debe también
estar sometida estrictamente a una ley que la regule.
c) Respecto de los miembros de la sociedad, expropiados de sus facultades

de autodefensa, la garantía se expresa en que los órganos del Estado encargados
de la persecución penal tienen la obligación de iniciar de oficio el curso de las
investigaciones o averiguaciones instructorias del procedimiento en cuanto tengan
noticia de la existencia de un hecho que reviste caracteres de delito, y de ejercitar la
acción penal (formular y sostener la acusación), si de las diligencias de investigación
se desprenden antecedentes suficientes, sin que puedan suspender, interrumpir o
hacer cesar su curso sino en los casos y en la forma previstos por la ley.
3.- El principio de culpabilidad.
Durante la vigencia del Derecho Penal del Antiguo Régimen era posible hacer
responder del delito cometido por un sujeto a su familia; así como aplicar sanciones
penales respecto de hechos fortuitos en los que el sujeto carecía de toda
responsabilidad.
El principio de legalidad fue una verdadera conquista frente a este tipo de

arbitrariedades. Conforme al principio de culpabilidad se limita la responsabilidad
penal a los autores y a los partícipes. Además de ello, el principio de culpabilidad
rechaza la responsabilidad objetiva exigiendo que el delito se cometa con dolo o con
imprudencia (culpa) y que el ilícito pueda ser atribuible al autor o partícipe, es decir,
que éste sea un sujeto imputable.
Este principio supone que el hombre dispone de libre albedrío (culpabilidad es

actuar contra la norma penal teniendo la libertad de hacerlo), por lo tanto es posible
hacer un reproche personal al autor o partícipe que estaba en condiciones de actuar
de manera diversa y que era libre y capaz de decidir sus acciones.
De todo lo expuesto concluimos que no puede haber responsabilidad penal

sin culpabilidad, y que la culpabilidad es el fundamento y límite o medida de la pena
(la pena debe ser proporcionada a la culpabilidad del sujeto).
Algunos autores contemporáneos, sin embargo, discuten la existencia de la

culpabilidad. Así, por ejemplo, GIMBERNAT señala que averiguar en el caso
determinado si una persona actuó libremente o no es una utopía, además este
razonamiento lo lleva a cabo el juez en un momento posterior al acto, y sin contar
con todos los elementos necesarios para saberlo.
4.-El principio de lesividad.
Conforme a este principio, el fundamento y la medida de la pena descansan

en la lesión o puesta en peligro provocada por el delito a determinados bienes
jurídicos; no hay delito si la conducta no afecta aquellos intereses individuales o
colectivos que se consideren básicos para mantener la convivencia social. De
acuerdo a este criterio, las conductas imprudentes o culposas no se castigan si es
que no se ha producido un resultado dañoso; la penalidad para el delito consumado
debe ser superior que el delito frustrado y la tentativa; y, no pueden penalizarse

simples violaciones de deberes o vulneración a la “fidelidad” o al “sentimiento de

adhesión” que las personas deben manifestar al Estado o al ordenamiento jurídico.
g) La Dogmática jurídico penal.
La Ciencia Jurídico penal tiene por objeto la interpretación, análisis,

sistematización y crítica de las disposiciones jurídico-penales. Su objeto material son
las normas penales, sin embargo la tarea de la ciencia penal no es sólo exegética,
sino que debe analizar también las posibles incongruencias del sistema,
denunciarlas y proponer soluciones de lege ferenda. Conforme lo expuesto, el
método de la Ciencia del Derecho Penal se denomina también Dogmático-crítico.
La Dogmática jurídico penal suele dividirse en dos partes principales, la parte

general y la parte especial. La parte general se encarga del estudio de la teoría del
delito, la definición de los conceptos básicos, reglas para la determinación de la
pena, autoría y participación, y en general el estudio de todas las normas aplicables
a toda clase de delitos. La parte especial se encarga del estudio de cada uno de los
delitos en particular.
La dogmática jurídico penal no puede trabajar aislada. La única manera de

mantener la coherencia del sistema penal y tener bases sólidas para analizar
críticamente el ejercicio del ius puniendi estatal consiste en entender que el Derecho
penal y el Derecho procesal penal forman parte de un todo complejo, una gran
estrategia, táctica o plan del Estado para enfrentar el fenómeno delictivo. Dicha
estrategia o supramecanismo de control social se denomina “política criminal”, que
como tal forma parte de las “políticas” del Estado, como educación, salud, etc. La
política criminal es determinada por el parlamento y por el órgano de gobierno, en
sus respectivos ámbitos. Ahora bien, las misiones fundamentales de la política
criminal del Estado son, en primer lugar, decidir qué conductas serán tipificadas
como delito, qué tipo de sistema de persecución penal tendrá dicho Estado, además
de las medidas de intervención social o económicas que sean necesarias en una
zona determinada para reducir las tasas de delincuencia, etc. Por otro lado, la
Ciencia jurídico penal debe auxiliarse de una ciencia fáctica, que analiza el delito
bajo un prisma empírico; dicha ciencia es la Criminología, cuyo objetivo es analizar y
diseñar métodos de control del fenómeno delictivo a través de medidas de
prevención y resocialización, estudiando las causas del delito, el funcionamiento del
sistema de justicia penal, la posición de la víctima, métodos alternativos de
resolución de conflictos, el efecto criminógeno del propio sistema penal, etc. Dentro
de la criminología se distinguen diversas sub ramas como la victimología, la
psiquiatría criminal y la psicología criminal.
Otras disciplinas complementarias a la Ciencia jurídico penal son: la Medicina

Legal y la Criminalística. La Medicina Legal o Forense, se encarga del estudio de los
hechos médicos que puedan tener relevancia para determinar la existencia del
hecho punible y la participación culpable o la inocencia de sujetos determinados,
tales como la intervención de terceros en la muerte de un sujeto, causas del
fallecimiento, exámenes de ADN, análisis toxicológicos, etc. La criminalística, por su
parte, se encarga directamente de estudiar las técnicas científicas para determinar la
existencia del delito y determinar o descartar la responsabilidad de sus autores y/o

partícipes, tales como el uso de técnicas de balística, recoger huellas dactilares,

analizar fibras de tejido, rastros de veneno, estudio de la conformación del
patrimonio de los sospechosos, etc.

II. TEORÍA GENERAL DEL DELITO.
La teoría del delito tiene por objeto el estudio de los presupuestos, requisitos y
condiciones de carácter general o común que deben concurrir en una conducta para
que ésta pueda ser considerada como delictiva.
Mediante la abstracción de los tipos concretos regulados en la parte especial

del Código Penal, y en leyes especiales, la teoría general del delito pretende abarcar
los presupuestos generales de la acción punible, ocupándose especialmente de las
reglas de validez y de imputación.
Siguiendo al profesor Claus ROXIN, diremos que uno de los cometidos más
complejos de la dogmática jurídico penal es la formación y evolución de un Sistema
de Derecho Penal. Un sistema, como señala KANT, es la “unidad de los diversos
conocimientos bajo una idea”. Conforme lo expuesto, la dogmática de la teoría
general del delito busca estructurar la totalidad de los conocimientos que componen
la teoría del delito en un todo ordenado, con el objeto de hacer visibles las
conexiones internas de los dogmas concretos.
Ahora bien, no se trata de formular teorías abstractas por mera erudición, el

objetivo final de la dogmática jurídico penal es entregar criterios de solución
adecuados para hechos de la vida real. De tal manera, los conceptos y categorías
fundamentales de la teoría del delito no pueden ser etéreos, abstractos y
desconectados de las exigencias de la realidad, sino que deben encaminarse
siempre hacia finalidades político criminales concretas, con el objeto de brindar
criterios de solución razonables y justos al conflicto social e individual generado por
el fenómeno delictivo.
a) Conceptos básicos de la teoría general del delito.
En términos generales la dogmática jurídico penal está conteste respecto a

que, para ser considerada delictiva, una conducta debe reunir los siguientes
elementos: tiene que tratarse de una acción u omisión, típica, antijurídica, culpable, y
eventualmente deben cumplirse además ciertas condiciones de punibilidad.
Toda conducta punible presenta, al menos, cuatro elementos comunes que

configuran una suerte de edificio de cuatro pisos, donde habitan los conceptos y
categorías fundamentales de la teoría general del delito:
CULPABILIDAD
ANTIJURIDICIDAD
TIPICIDAD
ACCIÓN El contenido concreto de estos elementos y sus
interrelaciones son temas en permanente discusión según las
diferentes concepciones doctrinarias. Volveremos sobre ellos una y otra vez a lo
largo del estudio de la parte general del Derecho Penal, y aún en los estudios de la
parte especial. De momento efectuaremos una aproximación preliminar a su
contenido que nos sirva como definición de trabajo.

a.1.- La acción:
Podemos conceptuarla como una conducta humana que provoca efectos en

el mundo exterior, dominada o dominable por la voluntad. Comprende tanto los
movimientos físicos o acciones propiamente tales, como las inactividades u
omisiones que no evitan que se produzca algún resultado respecto del cual el sujeto
se encuentra en situación de tener que evitar. El resultado o producto de la acción u
omisión debe ser medible, determinable o constatable empíricamente. Así las cosas,
no son acciones los meros pensamientos ni los sentimientos, ni los hechos de
animales ni las fuerzas naturales, tampoco los movimientos reflejos o los ataques
convulsivos de las personas, por ejemplo.
Este elemento de la teoría del delito encuentra consagración legal, en nuestro

ordenamiento, en el artículo primero del Código Penal, que define al delito como
toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.
a.2.- La tipicidad:
Tipicidad quiere decir que la conducta debe coincidir con la descripción de la

hipótesis de hecho explicitada en la norma penal. Si la conducta de un sujeto
corresponde a la descripción legal del delito, entonces se dice que es típica.
La tipicidad es una exigencia derivada del principio de legalidad, contenida en

nuestro ordenamiento en el art. 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República,
que establece como garantía para todos los ciudadanos que ninguna ley podrá
establecer penas sin que la conducta que sancione esté expresamente descrita en
ella.
a.3.- La Antijuridicidad:
Que una conducta sea antijurídica quiere decir que debe estar prohibida por el
ordenamiento jurídico. Se dice que la tipicidad cumple una función indiciaria de la
antijuridicidad, puesto que la lógica indica que el legislador sólo tipificará aquellas
conductas que sean contrarias al ordenamiento jurídico. La anterior afirmación es
válida en términos generales, sin embargo tiene excepciones, ya que en ciertos
casos una conducta típica puede estar justificada por el ordenamiento jurídico, en tal
evento se dice que concurre una causal de justificación, como la legítima defensa o
el estado de necesidad justificante.
Si la conducta es típica y antijurídica se habla de “injusto penal”.
a.4.- La Culpabilidad:
Que una conducta sea culpable significa que dicha conducta debe poder
“reprocharse” al actor, es decir, debe poder hacerse responsable de ella a aquella
persona que realizó una conducta típica teniendo la posibilidad de actuar de otra
manera conforme a Derecho y no lo hizo. La culpabilidad tiene como presupuesto la
imputabilidad (la capacidad penal), y como requisito la ausencia de causales de
inculpabilidad como el estado de necesidad exculpante o el error de prohibición
invencible.

A diferencia de una causal de justificación, que implica que la conducta es

“legal” (porque bajo ciertas condiciones no está prohibida por el Derecho) y por lo
tanto beneficia a todos los co-partícipes y co-autores del delito, la causal de
exculpación en cambio sólo beneficia a aquellos respecto de quienes concurra. Las
causales de exculpación o inculpabilidad, por lo tanto, no hacen que la conducta sea
legal o permitida, sino que sigue estando prohibida para todos.
a.5.- condiciones de punibilidad y ausencia de causales de exclusión de la

punibilidad:
Si se reúnen los cuatro elementos anteriores, la regla general indica que la

conducta será punible. Sin embargo, en ocasiones, el ordenamiento jurídico sin
justificar ni exculpar la conducta hace depender su punibilidad de determinadas
condiciones objetivas, o lisa y llanamente indica que el actor quedará impune por
aplicación de determinadas excusas legales fundadas en razones de política
criminal. De tal manera, en determinados casos será necesario que además de una
conducta típica, antijurídica y culpable, no se den causales de exclusión de la
punibilidad como las excusas legales absolutorias, o en su caso, concurran
determinadas condiciones objetivas de punibilidad.
Un ejemplo de condición objetiva de punibilidad es la muerte del suicida, en el

caso del delito de auxilio al suicidio, art. 393 CP.
Un ejemplo de excusa legal absolutoria es la exención de pena a

determinados parientes de la víctima por delitos de hurto, defraudaciones o daños,
contemplada en el art. 489 CP.
b) Breve referencia a la evolución histórica de los elementos estructurales de

la teoría del delito.
Los elementos estructurales de la teoría del delito fueron desarrollados

progresivamente en el tiempo, no corresponden a una teoría única de un autor en
particular.
El concepto de acción apareció por primera vez en el Manual de Alfred

Friedrich BERNER, en 1857 (Berner Lehrbuch des Deutschen Strafrecht),
concibiéndola como la piedra básica de la teoría del delito.
La antijuridicidad fue formulada por Rudolph VON JHERING en 1867, en su

artículo titulado “Das Schuldmoment im römischen Privatrecht”.
El concepto de tipo es elaborado por Ernst BELING en 1906, en su monografía

titulada Die Lehre vom Verbrechen.
La teoría de la culpabilidad ha sido desarrollada a través de trabajos de

autores como Reinhard FRANK ( Über den Aufbau des Schuldbegriffs ). Mientras que
el sistema penal en su totalidad ha evolucionado gracias a los aportes de autores
como VON LISZT, BELING, MAYER, MEZGER, WELZEL, entre otros.

Cabe adelantar desde ya, que los conceptos fundamentales de la teoría del
delito están recogidos en nuestro Código Penal y en nuestra Constitución Política de
la República. En el Código Penal, básicamente en los artículos 1, 2 y 18; y en la
Constitución, fundamentalmente en el art. 19 Nº 3 inc. 7 y 8 (leer y aprender estas
disposiciones).
Sin embargo se ha planteado alguna controversia respecto a la expresión

“voluntaria” empleada por el art. 1 del CP, y sobretodo por la presunción de
voluntariedad contenida en dicha norma.
En la doctrina nacional autores como ETCHEBERRY, NOVOA, LABATUT (y en

España autores como CUELLO CALÓN y JIMÉNEZ DE ASÚA), estiman que la expresión
“voluntaria” se refiere a libertad, inteligencia e intención de obrar, con lo cual resulta
que el artículo primero de nuestro Código Penal contiene una presunción legal de
dolo, mientras que el artículo 2 se refiere a los delitos imprudentes o delitos
culposos.
Otros autores españoles como VIADA y GÓMEZ DE LA SERNA refiriéndose a una

disposición española equivalente a nuestro art. 1 vigente en el Código español de
1983 señalaban que la expresión voluntaria se refiere sólo a libertad e inteligencia,
pero no a intención, con lo cual abarca tanto a delitos dolosos como a delitos
culposos. Cabe señalar, sin embargo, que la legislación penal española de la época
no tenía una disposición equivalente al art. 2 de nuestro CP.
Otro autor nacional, Pedro ORTIZ, señala que la expresión voluntaria no se

refiere ni al dolo ni a la culpa, sino que se refiere al querer o voluntad que mueve al
sujeto a obrar. De tal manera, el legislador solo hace referencia al dolo y a la culpa
en el art. 2 del CP, y en el art. 1 se refiere a la voluntariedad de la conducta, no a la
voluntariedad referida al delito.
BUSTOS y SOTO señalan, por su parte, que la voluntariedad sólo se refiere a

parte de los elementos de la culpabilidad, específicamente a la imputabilidad y a la
conciencia de la antijuridicidad.
CURY, a su vez, estima que la expresión voluntaria se refiere sólo a uno de los
elementos de la culpabilidad, que es la conciencia de la antijuridicidad.

COUSIÑO estima a su turno, que la expresión voluntaria no sólo alude al dolo

sino a la libertad e inteligencia como atributos del espíritu que en definitiva están
ligados a la acción típica, a su antijuridicidad o a la culpabilidad por el hecho.
Nosotros creemos que el art. 1 del CP contiene efectivamente una presunción

legal de dolo puesto que la expresión “voluntaria” implica conciencia o conocimiento
de la antijuridicidad, libertad y voluntad de realización de la hipótesis de hecho
descrita en la norma penal. Sin embargo, la presunción legal de dolo contenida en el
art. 1 ha perdido mucha importancia práctica a partir de la entrada en vigencia de la
Reforma Procesal Penal, esto por cuanto actualmente la presunción de inocencia
constituye una formidable garantía o derecho fundamental que beneficia a todo
imputado y que se traduce en la práctica en que el Ministerio Público deberá probar
en estrados la totalidad de los elementos del delito para formar en el órgano
jurisdiccional, más allá de toda duda razonable, el convencimiento de que ha existido
el hecho punible y que en él le cabe una responsabilidad culpable al acusado. Si a
ello le añadimos el hecho que en nuestro ordenamiento procesal penal no existe
prueba legal tasada, sino que los medios de prueba se evalúan por el sentenciador
conforme a las reglas de la sana crítica, entonces será forzoso concluir que la
presunción legal de dolo contenida en art. 1 del Código Penal ha quedado
desprovista de todo efecto práctico.
c) Principales concepciones doctrinarias acerca de la sistemática del delito.
c.1.-El Sistema clásico (Beling, Von Liszt):
Esta concepción dominaba entre la doctrina de fines del siglo XIX y principios
del siglo XX, y todavía influye mucho en varios países, entre ellos Chile, ya que sus
categorías básicas siguen manteniendo su vigencia hasta nuestros días.
Para esta corriente el injusto y la culpabilidad se comportan entre sí como la

parte interna y externa del delito. De tal manera, todos los requisitos objetivos del
delito pertenecen al tipo y a la antijuridicidad, mientras que la culpabilidad reúne
todos los elementos subjetivos del delito. El sistema clásico maneja un concepto
psicológico de culpabilidad en el cual el dolo forma parte de la culpabilidad.
En efecto, la culpabilidad se concibe como una relación psicológica entre el

sujeto y su hecho. Forman parte de la culpabilidad los siguientes elementos: 1) La
imputabilidad; 2) El dolo o la culpa; 3) La exigibilidad de otra conducta
conforme a Derecho (ausencia de causales de inculpabilidad).
De acuerdo a los clásicos el objetivo del actor al desarrollar una acción es

algo que sólo cobra relevancia a nivel de la culpabilidad. La acción se concibe como
un movimiento corporal voluntario que causa una modificación en el mundo exterior,
perceptible por los sentidos. Esta voluntariedad, sin embargo, se refiere sólo al
movimiento muscular, y no se refiere al objetivo, meta o propósito que tiene el
actor al comportarse de determinada manera.
La tipicidad se concibe como la circunstancia de que la conducta se ajuste

plenamente a la descripción objetiva hecha por el legislador.

La antijuridicidad también tiene un carácter objetivo, y por lo tanto las

causales de justificación también deben ser determinadas de manera objetiva, con
absoluta prescindencia de cualquier elemento anímico u otro de carácter subjetivo.
La concepción clásica del delito está influida por el naturalismo propio de la

historia del pensamiento de comienzos del siglo XIX, que pretendía el ideal de
exactitud de las ciencias naturales con el objeto de orientar el sistema del Derecho
penal a elementos verificables empíricamente. A esto obedece la división del
sistema penal entre elementos objetivos y elementos subjetivos.
c.2.- El Sistema neoclásico:
Este sistema se desarrolla a partir de ciertas incongruencias detectadas

respecto del sistema clásico. En efecto, los juristas se percataron de que en muchos
casos el injusto no podía explicarse sólo por elementos puramente objetivos; a su
vez, la culpabilidad tampoco está formada exclusivamente por elementos subjetivos.
Así, por ejemplo, los delitos de hurto y robo se definen como la apropiación de
cosa mueble ajena con ánimo de lucro; es decir, la apropiación de cosa mueble
ajena es irrelevante para el Derecho penal si no concurre un especial elemento
subjetivo que forma parte del tipo: el ánimo de lucro.
De tal manera autores como FISCHER (1911) y HEGLER (1915) reconocieron la

existencia de elementos subjetivos del injusto.
Asimismo la doctrina tuvo que reconocer que no todos los elementos de la

culpabilidad tienen un carácter subjetivo; así por ejemplo en la culpa inconsciente o
imprudencia inconsciente es muy dudoso que podamos encontrar un elemento
volitivo.
La doctrina neo-causalista mantiene la separación entre el injusto objetivo y la

culpabilidad subjetiva, estimando que el dolo forma parte de la culpabilidad, sin
embargo reconocen excepciones.
Así las cosas estos autores tuvieron que encontrar otra explicación para
establecer la diferencia entre el injusto y la culpabilidad. Para los defensores de
sistema neoclásico la diferencia entre ambos conceptos está en su distinta forma de
valoración. De tal modo, mientras el injusto valora el hecho desde el punto de vista
de su dañosidad social, la culpabilidad en cambio valora el hecho desde la
perspectiva de la reprochabilidad.
Entender la culpabilidad como reprochabilidad es lo que caracteriza el

denominado concepto normativo de la culpabilidad. La culpabilidad ya no se
conceptúa como un vínculo subjetivo entre el autor y su hecho, sino como un juicio
de reproche, porque el sujeto podía haberse comportado de otra manera conforme a
Derecho, y siendo libre de hacerlo no lo hizo.
Al igual que en la concepción clásica, la culpabilidad está formada por los

elementos de imputabilidad, culpa o dolo y exigibilidad de otra conducta (ausencia
de causales de inculpabilidad). Sin embargo la culpabilidad ahora se explica como
algo normativo, porque el sujeto podía haber ajustado su obrar conforme a Derecho

y no lo hizo. A partir de estas premisas es posible explicar el denominado error de

prohibición y las causales de exclusión de la culpabilidad.
El sistema neoclásico sigue concibiendo la acción como un elemento objetivo

externo, dicho concepto de acción se funda en la causalidad y por eso siguen
presentándose ciertas incongruencias a la hora de conceptualizar la omisión, ya que
ésta supone la vulneración de un deber de actuar y no consiste necesariamente en
provocar un proceso causal sino más bien en impedir un proceso causal ya iniciado.
La tipicidad sigue concibiéndose en términos objetivos, es decir, como una

descripción legal objetiva de una conducta, pero en ciertos casos se reconocen por
excepción, la concurrencia de ciertos elementos subjetivos del tipo que se conciben
como elementos valorativos desde el punto de vista de su dañosidad social.
Respecto de la antijuridicidad, ésta no solo implica una contravención formal

de la ley, sino también la existencia de una lesión o puesta en peligro de bienes
jurídicos.
El sistema neoclásico está basado en la filosofía de los valores neokantiana,

que se aparta del naturalismo con el objeto de devolver un fundamento autónomo a
las ciencias no empíricas. Para esta concepción la realidad se debe referir a ciertos
valores supremos y por lo tanto la realidad debe estar configurada y determinarse
conforme a dichos valores. Por ello es coherente interpretar el injusto y la
culpabilidad a partir de elementos valorativos como la dañosidad social y la
reprochabilidad.
c.3.-El sistema finalista:
Se considera a Hans WELZEL como el padre de la teoría final de la acción, sin

dejar de mencionar la importante labor científica desarrollada por autores como
MAURACH y STRATENWERTH.
Esta postura se basa en un concepto de acción distinto a las anteriores

corrientes, un concepto más complejo en cuanto a su contenido.
Para sus exponentes, la esencia de la acción radica en que mediante su

anticipación mental y la correspondiente elección de medios, el hombre controla el
curso causal, dirigiéndolo hacia un determinado objetivo; supradeterminándolo de
modo final. De tal manera sólo habrá acción de hurtar o robar, por ejemplo, si el
sujeto se dirige hacia su fin con conocimiento y voluntad, es decir, actuando
dolosamente.
El dolo, por lo tanto, ya no se concibe como un elemento de la culpabilidad,

sino como un elemento del tipo. De tal manera, el dolo aparece reducido a la
dirección causal.
Para esta postura el injusto se subjetiviza, mientras que la culpabilidad se

objetiviza o normativiza. La culpabilidad es un juicio de reproche personal que la
sociedad efectúa respecto de un sujeto porque éste en el caso concreto podía haber
actuado de otra manera y no lo hizo.

La culpabilidad está conformada por los siguientes elementos: 1) La

Imputabilidad: capacidad para conocer el injusto y autodeterminarse conforme a
dicho conocimiento; 2) Conciencia del injusto del hecho concreto: No es necesario
acreditar un conocimiento real y efectivo del injusto del obrar sino que sólo es
suficiente que el sujeto haya tenido la posibilidad de conocer el carácter injusto o
ilícito del obrar. Se trata por lo tanto de un conocimiento virtual o potencial; 3)
Exigibilidad de comportarse conforme a Derecho: Se refiere a la posibilidad concreta
del autor de poder decidir su forma de actuar conforme al conocimiento de lo injusto.
Para esta concepción la antijuridicidad no supone sólo la contravención a una

norma en concreto, sino una contravención al ordenamiento jurídico.
La antijuridicidad, además, no sólo está conformada por elementos objetivos,

sino también subjetivos. Esto provoca efectos a nivel de las causales de justificación
y por ello es necesario que el sujeto haya querido actuar justificadamente. Por
ejemplo, en el caso de la legítima defensa, es necesario que el defensor haya
actuado motivado por una finalidad defensiva.
El sistema finalista encuentra sus bases filosóficas en teorías ontológico-

fenomenológicas que intentan poner de relieve determinadas leyes estructurales del
ser humano y convertirlas en el fundamento de las ciencias que se ocupan del
hombre. Para esta teoría la acción humana es un concepto básico, antropológico y
prejurídico situado en el centro de la teoría general del delito. La constitución
ontológica de la acción le da al legislador ciertas estructuras lógico reales o lógico
objetivas a partir de las cuales se debe construir la teoría del delito.
c.4.- Teoría ecléctica, síntesis neoclásico-finalista:
Estas posturas se basan en que una concepción ontológica de la acción

definida como el control de cursos causales, no se ajusta bien a los delitos
imprudentes y a los delitos omisivos.
La teoría ecléctica rechaza la teoría final de la acción en cuanto teoría de la

acción, pero acepta el traslado del dolo al tipo subjetivo. Esta inclusión se
fundamenta en que el sentido social de las acciones típicas no se puede comprender
en absoluto si se prescinde del dolo.
Algunos exponentes de esta corriente son JESCHECK, SCHMIDT, MAIHOFER,

quienes sostienen que la única posibilidad de establecer un factor común a todas las
modalidades del comportamiento delictivo está en el terreno valorativo, por ello, para
el Derecho penal la acción sólo puede ser un comportamiento socialmente relevante.
Sobre la base de la síntesis neoclásico finalista se puede distinguir entre

injusto y culpabilidad de la siguiente manera: mientras el injusto se caracteriza por el
desvalor de la acción y en su caso del resultado, la culpabilidad en cambio se
caracteriza por el desvalor de la actitud interna, es decir, se trata de un juicio de
desvalor sobre el autor que tenía la posibilidad de haber actuado de otra manera y
no lo hizo.

En esta concepción ecléctica subsiste la concepción del injusto como

dañosidad social (propia del sistema neoclásico) y la culpabilidad como
reprochabilidad personal al autor del delito (sistema finalista).
c.5.- El sistema racional final o teleológico funcional del Derecho penal:
Se considera autor de este sistema al profesor Claus ROXIN, cuya primera

exposición consta en su trabajo titulado “Política criminal y sistema del Derecho
penal” escrito en 1970.
Como punto de partida, esta postura rechaza la tesis finalista respecto de que
la formación del sistema del Derecho penal deba vincularse a realidades ontológicas
previas como acción, causalidad, estructuras lógico reales, etc.
ROXIN sustituye la orientación neokantiana a los valores culturales y la

reemplaza por un criterio de sistematización específicamente jurídico penal, esto es,
por las bases de la moderna teoría de los fines de la pena, lo cual trae sus
consecuencias:
En efecto, respecto a la teoría de la imputación al tipo objetivo el sistema

clásico estimaba que el tipo objetivo agotaba el contenido del tipo. Para el sistema
neoclásico era necesario añadir los elementos subjetivos del tipo. El sistema
finalista, por su parte, añadió el dolo. De esta manera, en los delitos de resultado el
tipo objetivo queda reducido a la mera causalidad.
Para ROXIN en cambio, desde el punto de vista teleológico, la imputación

depende de la realización de un peligro no permitido dentro del fin de protección de
la norma.
Así, se sustituye la categoría científico-natural o lógica de la causalidad por un

conjunto de reglas orientado a las valoraciones jurídicas.
Por otro lado se amplía el concepto de culpabilidad en la categoría de

“responsabilidad”. Así, a la culpabilidad se le debe añadir siempre la necesidad
preventiva general o especial de la sanción penal.
De esta manera, la culpabilidad y las necesidades de prevención se limitan

recíprocamente y solo en conjunto dan lugar a la responsabilidad personal del
sujeto, lo cual desencadena la imposición de pena.
Tanto la culpabilidad como la necesidad preventiva son condiciones

necesarias para la imposición de pena, pero por sí solas no bastan para imponer la
pena.
A partir de estas ideas básicas, otros autores han desarrollado planteamientos

que llegan a consecuencias distintas. Así por ejemplo JAKOBS sostiene que
conceptos como causalidad, poder, acción, etc., no tienen un contenido prejurídico,
sino que sólo se puede determinar su contenido según las necesidades de la
regulación jurídica.

Para JAKOBS la dogmática jurídico penal se estructura sobre la base de la

teoría de los sistemas sociales; además, en su concepto la culpabilidad queda
totalmente absorbida por el concepto de prevención general. Este autor adscribe al
concepto de culpabilidad conforme al criterio de lo que es necesario para el ejercicio
de la fidelidad al Derecho.
Otro autor, SCHMIDHÄUSER, desarrolla un sistema con una continua orientación

teleológica en la cual los conceptos centrales son el injusto y la culpabilidad,
mientras que el concepto de acción queda en segundo plano. Concibe al injusto
como una conducta voluntaria lesiva para un bien jurídico; y la culpabilidad como
una conducta mental lesiva para un bien jurídico, o lo que es lo mismo decir una
actitud interna injusta. Sin embargo este autor descompone el dolo atribuyendo sus
componentes volitivos al injusto y sus momentos intelectivos (conciencia del hecho y
del injusto del obrar) a la culpabilidad.
Para ROXIN el sistema teleológico funcional debe satisfacer al menos tres

exigencias: a) debe proporcionar orden conceptual y claridad; b) debe referirse a la
realidad; c) debe orientarse hacia finalidades político criminales.
Para este autor el valor rector asociado al tipo penal es la determinabilidad de

la ley penal conforme al principio de legalidad. La antijuridicidad se vincula a la
solución legal de los conflictos, mientras que la culpabilidad se vincula a la
necesidad de pena. Desde esta perspectiva podría existir algún punto de salida
frente a la existencia o no de libre albedrío en el ser humano. Una concepción de
culpabilidad vinculada a la necesidad de pena permite dejar al margen el problema
de la libertad de la voluntad, de esta manera ROXIN adhiere a la teoría jurisprudencia
denominada “teoría del espacio de juego”, según la cual la culpabilidad no determina
una pena exacta sino un marco comprendido entre un máximo y un mínimo por el
cual el juez puede moverse atendiendo a las necesidades preventivas. Así, este
autor entiende que las necesidades de prevención general quedan satisfechas con
la pena mínima dentro del margen de maniobra, de tal manera que la pena definitiva
debe determinarse conforme a las necesidades de prevención especial (JAKOBS en
cambio, estima que la culpabilidad se fundamenta en la prevención general y se
mide según ésta).
El problema, sin embargo, es que la concepción teleológico funcionalista

requiere establecer ciertos criterios valorativos determinantes, y por tanto la
pregunta que cabe formularse es ¿de dónde se extraerán los materiales para
construir este sistema teleológico?, ¿de la realidad natural?, ¿se trata de algo
preexistente al Derecho?; o bien deberán extraerse de la realidad normativa por la
existencia de un valor o fin reconocido por la norma para ser alcanzado
penalmente?. Las anteriores preguntas no tienen respuesta clara, por eso se han
formulado importantes críticas a esta concepción como que configura un modelo que
se opone a las pretensiones científicas y supranacionales de la dogmática, al estar
estrechamente vinculado a un determinado Derecho nacional; además se ha dicho
que la reformulación normativa de las distintas categorías y conceptos dogmáticos
tradicionales implicaría una creciente confusión, lo cual podría llevar a revivir las
viejas teorías sobre la imputación. Por otra parte, la teoría funcionalista podría
prestarse para ser instrumentalizada en sentido autoritario y contrario a las garantías
de un Estado de Derecho.

d) La Teoría de la Acción.
d.1.- Planteamiento general.
Acción es todo comportamiento o conducta humana dominada o dominable

por la voluntad.
El Derecho penal regula conductas humanas; de tal manera, el

comportamiento del ser humano es un elemento prejurídico que constituye la base
de toda reacción jurídico penal, y sobre ella se van agregando los demás elementos
de la teoría del delito como la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, que en
conjunto hacen posible conceptuar dicha conducta como un delito.
No todos los comportamientos humanos son objeto de regulación por el

Derecho penal, sólo los más graves e intolerables para el cuerpo social. No
obstante, siempre debe haber una conducta humana en la base del delito.
Conforme lo expuesto nunca pueden ser objeto de regulación penal ni los

pensamientos ni las ideas, ni la personalidad antisocial, ni la simple resolución de
delinquir si es que no se traduce en actos externos del ser humano. En nuestro país
el Derecho penal no es un Derecho penal de autor sino un Derecho penal de actos o
Derecho penal del hecho.
La distinción entre el Derecho penal del hecho y el Derecho penal de autor

tiene una importancia político criminal fundamental, solo el Derecho penal basado en
conductas humanas puede ser limitado y controlado democráticamente. El Derecho
penal de autor, en cambio, puede favorecer una concepción totalitaria del Derecho
penal, ya que el Derecho penal de autor se basa en determinadas cualidades de las
personas o en su forma de ser o de pensar, que no pueden ser objeto de
limitaciones en un Estado de Derecho democrático y pluralista.
Incluso determinadas agravantes como la reincidencia no constituyen

manifestación de un Derecho penal de autor, porque también en aquellos casos la
base de la reacción penal y la base de la agravación de la pena es un hecho
claramente identificable que se distingue del carácter u otras condiciones personales
de su autor.
Además de lo expuesto cabe agregar que en Chile sólo pueden ser objeto de
sanción penal las personas naturales pues sólo las personas naturales pueden
ejecutar acciones penalmente relevantes. Así, el Código Procesal Penal señala en
su art. 58 que por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en
el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que pudiera afectarles.
Finalmente es conveniente señalar que dentro del concepto acción se

entienden tanto las conductas comisivas como las conductas omisivas. Desde ya
podemos adelantar, por tanto, que los delitos pueden clasificarse (entre otras
clasificaciones por supuesto) en delitos de acción y delitos de omisión. Los delitos de
omisión, a su vez, pueden subclasificarse en delitos de omisión propios y delitos de
omisión impropios.

En los delitos de omisión propios, el legislador penaliza directamente una

conducta omisiva, un no hacer como por ejemplo: empleado público que rehúse
efectuar un pago (art. 237 CP); no entregar la especie mueble al parecer perdida
(art. 448 CP); o la omisión de socorro (art. 494 Nº 14 CP). Estos delitos son muy
excepcionales en nuestra legislación.
Los delitos omisivos impropios o de comisión por omisión consisten en no

impedir un resultado típico que el sujeto estaba en la obligación de impedir por
encontrarse en una posición de garante. Estos delitos no están expresamente
tipificados en modalidad de conducta omisiva sino que resultan de una interpretación
de las diversas formas en que pueden materializarse verbos rectores como matar,
herir, etc., por ello presentan ciertas dificultades desde el punto de vista del principio
de legalidad. La doctrina señala que la posición de garante puede tener como
fuente: a) la ley (por ej. Deber de los padres de proporcionar alimentos a sus hijos);
b) el ejercicio de determinadas profesiones de riesgo (como carabineros,
bomberos, servicios de rescate); c) El contrato (por ej. Una enfermera de cabecera
contratada para suministrar medicamentos a un enfermo); d) El denominado “hacer
precedente” (que consiste en que aquella persona que ha creado un riesgo, aunque
no necesariamente de manera culpable, está obligada a impedir resultados lesivos).
Los delitos omisivos presentan ciertas particularidades. En efecto, estos

delitos no admiten grados de tentativa ni delito frustrado
, ya que dichas formas imperfectas del delito siempre suponen el ejercicio de actos
de ejecución. Así también las diferentes formas de participación suponen
generalmente la realización de actos de ejecución, no de omisión.
d.2.- Funciones que se atribuyen al concepto de acción.
d.2.a) Elemento básico del Derecho penal.
La acción es el elemento común a todas las manifestaciones del

comportamiento humano que son objeto de regulación por el Derecho penal. La
acción contiene “algo”, que puede encontrarse tanto el los comportamientos dolosos
como en los imprudentes, en los comisivos y el los omisivos; es decir, la acción
constituye un concepto que engloba todas las formas posibles en que puede
manifestarse la conducta punible.
d.2.b) Columna vertebral del sistema jurídico penal.
Una vez que determinamos que estamos en presencia de una “acción” para
efectos jurídico penales, dicho concepto se va nutriendo de “predicados”, cada vez
más ricos en contenido, como la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. De tal
manera, la acción atraviesa todo el sistema jurídico penal a modo de columna
vertebral.
De tal modo resulta que la acción debe ser neutral frente al tipo, la
antijuridicidad y la culpabilidad, pero al mismo tiempo el concepto de acción
debe tener la suficiente “sustancia” para poder soportar los elementos
estructurales del delito que se van añadiendo a ella.

d.2.c) Función delimitadora.
La acción debe cumplir la tarea de excluir todo lo que no sea relevante para el
enjuiciamiento jurídico penal, como los hechos de la naturaleza o los animales, los
meros pensamientos, etc.
d.3.- Críticas a la consideración de la acción como elemento básico de la estructura del

delito.
Hasta ahora hemos dicho que no se puede prescindir de la acción como

elemento previo e independiente en el proceso de imputación jurídico penal. Sin
embargo, dichas afirmaciones son objeto de importantes críticas, en primer lugar
porque desde el punto de vista del Derecho penal la acción sólo puede ser
considerada como un factor integrante del tipo penal, de tal manera, es el tipo penal,
o más bien la conducta constitutiva del tipo penal lo que constituye la base
estructural de la teoría del delito. Por otro lado, se critica la existencia de un
concepto prejurídico de acción, ya que el legislador puede elaborar o crear el
concepto de acción que mejor se adapte a sus necesidades político criminales para
un adecuado y eficaz control social.
Estas críticas tienen fundamento plausible, sin embargo, en el núcleo del tipo
penal elaborado por el legislador siempre debemos encontrar un comportamiento
dependiente de la voluntad humana. Lo más básico en la teoría del delito es un
comportamiento humano activo u omisivo; el tipo penal por su parte permite
esclarecer si el sujeto y su comportamiento encuadran en una hipótesis de hecho
descrita en la ley, pero no averiguar si hubo o no una acción humana voluntaria, ya
que ese dato es previo al tipo. La acción por lo tanto es un elemento previo al
proceso de imputación jurídico penal.
d.4.- Distintos conceptos de acción elaborados por la dogmática jurídico penal.
El concepto de acción ha sido objeto de un lento desarrollo en la Ciencia del

Derecho penal. Estudiaremos a continuación la evolución del elemento acción en la
dogmática jurídico penal.
d.4.1.-El concepto preclásico de acción:
En el planteamiento de autores como FEUERBACH aún no se distinguía a la

acción como un elemento independiente. Se suele considerar a HEGEL como el
“padre” del concepto jurídico penal de acción. Este autor en un primer momento
equipara la acción con la imputación del hecho completo. Para HEGEL la voluntad es
reconocer el hecho de un sujeto como acción suya, lo que el sujeto sabe de sus
presupuestos, su finalidad, lo que hay en su dolo, es algo que se valora sólo a nivel
de la cupabilidad.
Posteriormente autores como BERNER, ABEGG, KÖSTLIN, incluyen la

imprudencia en el concepto de acción, sin embargo en esta etapa aún no es
claramente distinguible el concepto de acción de la imputación del hecho como tal,

es decir, aún no se separa claramente la acción del tipo. BERNER decía por ejemplo,
que delito es acción. Todo lo demás que se afirme del delito son predicados que se
añaden a la acción. Otro autor de la época LUDEN señalaba que los elementos del
delito son 1) una acción humana, 2) la antijuridicidad de esa acción, 3) la cualidad
dolosa o culposa de esa acción.
d.4.2.-El concepto de acción en el sistema clásico y neoclásico (el concepto

naturalista-causal de la acción).
Se considera a LISZT y BELING como los fundadores del sistema “clásico” del
delito y del concepto natural de acción.
En su concepto, acción es una modificación en el mundo exterior reconducible

a la voluntad humana, en la cual el resultado se encuentra vinculado a la acción u
omisión voluntaria por una relación de causalidad.
Debemos tener presente que según el pensamiento filosófico del positivismo,

toda la realidad se podía explicar sobre la base de causas y efectos.
Para la modificación causal del mundo exterior debía bastar cualquier efecto
en el mismo, por mínimo que fuere, por ejemplo las vibraciones del aire en el delito
de injurias (esta visión, sin embargo, difícilmente se puede compatibilizar con la
omisión, que no causa nada)
Posteriormente VON LISZT formuló otro concepto de acción señalando que

ésta se trata de una conducta voluntaria hacia el mundo exterior, es decir, una
causación o una no evitación del resultado del mundo exterior mediante una
conducta voluntaria.
BELING señalaba que existe acción existe acción si objetivamente alguien ha

emprendido cualquier movimiento o no movimiento, siempre que dicho movimiento o
no movimiento haya sido dominado por la voluntad. Para esta postura la voluntad
domina los nervios, tanto en el movimiento corporal como en el no-movimiento
corporal.
La voluntad queda así como una suerte de supraconcepto, pues siempre que
concurra una conducta humana dominada por la voluntad habrá acción, con
independencia de en qué consista esa conducta.
Este concepto de acción se denomina “natural”, y cumple una función

delimitadora excluyendo las acciones de animales y de personas jurídicas, también
los pensamientos y las emociones.
Los elementos de este concepto “natural” de acción son los siguientes :
a) Manifestación de la voluntad: Lo cual supone libertad, tanto física como moral

(es decir que la persona no esté sometida a fuerza física ni moral), y además
supone volición o impulso conciente de la voluntad que físicamente se explica
como una inervación y psicológicamente se explica como un fenómeno de la
conciencia, por el cual establecemos las causas. (Este concepto de acción

presenta ciertos problemas, sin embargo, con las reacciones espontáneas,

los impulsos pasionales o la embriaguez).
b) El resultado: que se concibe como un cambio en el mundo exterior que se
percibe por los sentidos
c) La relación de causalidad: que es el nexo entre el movimiento corporal
desplegado por el sujeto y los cambios ocurridos en el mundo exterior.
Críticas a la concepción naturalista-causal de la acción.
a) Dificultades para determinar la existencia de la acción en las omisiones: En

las omisiones, el criterio para determinar la existencia de acción es solamente
la voluntariedad ya que no existe una modificación causal en el mundo
exterior. Por otro lado, en las omisiones no necesariamente existe una tensión
nerviosa o muscular para contener un movimiento, ya que los nervios motores
no se han puesto previamente en movimiento así que no hay nada que
contener. Es más, en casos de omisión por imprudencia inconsciente (por ej.
Enfermera que se queda dormida y no administra medicinas al paciente, que
a causa de ello muere) falta totalmente tanto el movimiento previo como la
voluntad consciente.
b) Se critica además el hecho de que acción y la omisión no pueden ser
agrupadas bajo un supraconcepto común sino que se comportan entre sí
como elementos opuestos, por lo tanto el sistema está separado en dos
partes y se hace necesario considerar doblemente cualquier otro concepto del
sistema (todos los predicados de la acción por un lado y todos los predicados
de la omisión por otro).
c) Se dice, además, que el concepto natural de acción no es lo suficientemente
expresivo como para poder constituir el soporte del sistema. Así por ejemplo,
decir que la injuria es una provocación de vibraciones del aire y generadora
de procesos fisiológicos en el sistema nervioso del ofendido, que es típica,
antijurídica y culpable... resulta un poco inconsistente ya que no se acierta
con lo esencial de esos fenómenos al reducir el concepto de acción a un
elemento parcial del suceso contemplado desde la perspectiva naturalista.
Diversas teorías naturalistas de la causalidad:
Estas teorías tienen por objetivo establecer cuándo se puede hablar de

relación de causalidad entre la acción u omisión voluntaria de un sujeto y un
determinado resultado delictivo, existen diversos criterios de solución elaborados por
la doctrina, a saber:
a)Teoría de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non: Fue

enunciada por primera vez por VON BURI y tiene muchos partidarios en Chile, como
Novoa, Labatut, Cury, Cousiño y Garrido Montt. Esta teoría señala que el resultado
es producto de una serie de factores. El conjunto de factores es la causa, pero al
Derecho no le interesan todos los factores sino únicamente las acciones humanas.
Ahora bien, de las múltiples acciones humanas que pueden generar un resultado
solo una es la conditio sine qua non del mismo. Para saber cual es esa acción
humana basta suprimir mentalmente dicha acción, si una vez suprimida el resultado
desaparece, entonces dicha acción fue necesaria para que el resultado se produjera
y por lo tanto fue la causa o conditio sine qua non de ese resultado.

Para esta teoría, todo aquello que no pueda suprimirse mentalmente sin que
desaparezca el resultado es causa. Por ello puede que existan varias causas, todas
iguales y todas necesarias, lo que hace que se denomine a esta teoría “de la
equivalencia de las condiciones”. La unión de todas las diferentes causas debe tener
solución de continuidad, por ejemplo no existe solución de continuidad si le doy una
paliza a un sujeto que luego acude al hospital en taxi, y al bajar del vehículo es
atropellado por un autobús, entre la golpiza del sujeto y su muerte por
atropellamiento no existe solución de continuidad.
Se han formulado críticas importantes a este criterio de solución, puesto que

el nexo causal podría ser casi infinito, claro, pues si los padres del delincuente no lo
hubieran engendrado no habría existido el delito... y así hasta el origen del universo.
Los partidarios de esta teoría afirman sin embargo que no hay problema en extender
el vínculo causal ya que la acción por sí sola no es suficiente para establecer
responsabilidad penal, además son necesarios los otros elementos del delito como
la culpabilidad, tipicidad y antijuridicidad.
Por otro lado, se ha dicho que la supresión mental de una causa es un

procedimiento no muy fiable. Se trata solo de un juicio de experiencias, pero
respecto de dos fenómenos que se ven por primera vez y quizás por única vez, es
muy difícil afirmar o negar la relación causal mediante la supresión mental.
b) Teoría de la causa adecuada: Desarrollada por autores como VON KRIES y

GRISPIGNI, esta teoría distingue los conceptos de causa y condiciones. Causa
supone constancia y uniformidad, un acto que provoca un resultado. Condición en
cambio es un concepto más genérico, “algo” que ayuda pero no es determinante.
Para afirmar que una condición puede llegar a ser causa de un resultado es preciso
que regularmente o previsiblemente conduzca a ese resultado, es decir, que la
experiencia indique sobre lo que normalmente ocurre, que un acto humano
normalmente va seguido de un resultado. Esto significa que la causa
previsiblemente debe ser adecuada para la producción del resultado.
Para determinar si una causa es adecuada existen diversos criterios tales

como: La previsibilidad subjetiva, que radica la relación entre acción y resultado
situándose en el punto de vista del sujeto al momento de obrar; Además, existe el
criterio denominado “del hombre normal”, que consiste en que la relación causal
debe ser determinada por el juez conforme a un concepto ideal, el cómo actuaría en
el caso específico un sujeto normal, un hombre medio; también existe el criterio de la
previsibilidad determinada por peritos que estima que la previsibilidad debe ser
determinada por personas dotadas de conocimientos especiales en una ciencia o
arte, que puedan informar ayudados por la suma de conocimientos causales que la
ciencia proporciona.
Existen, sin embargo, importantes críticas a esta teoría. Se dice, por ejemplo,
que resulta inútil especular acerca de la mayor o menor previsibilidad de un
resultado cuando éste ya se ha producido. Por otro lado, pueden existir casos en los
cuales el actor, a sabiendas, se aproveche de una circunstancia excepcional para
ocasionar un resultado que ordinariamente no se habría producido. Además de lo
expuesto se critica a esta teoría el hecho de que abandona el plano estrictamente
objetivo para introducir una consideración subjetiva, cual es la previsibilidad.

d) Teoría de la causa necesaria: Para sus defensores, causa es sólo aquella acción
a la cual sigue un resultado de modo necesario y absoluto. No solamente se trata de
que el resultado se produzca de un modo regular, ordinario o previsible, sino de una
manera necesaria. Esta tesis no goza de mayor preferencia entre los autores.
e) Teoría de la relevancia: Para autores como MEZGER la determinación causal no se

produce sólo en plano estrictamente material, sino que es necesario entrar al plano
valorativo. Así, primero debe aplicarse la teoría de la equivalencia de las condiciones
o conditio sine qua non, pero además debe analizarse la relevancia jurídica de la
causa, vale decir, si la conducta es relevante desde el punto de vista del tipo penal.
Sólo son causas aquellas que sean típicamente relevantes.
Las diversas teorías causalistas-naturalistas de la acción no son precisas.

Debiendo recurrir en ocasiones a criterios jurídicos de imputación causal para poder
ofrecer respuestas razonables a la relación entre conducta y resultado. Existe, sin
embargo, una teoría que pretende corregir las diversas disfuncionalidades de las
teorías causalistas, se denomina teoría de la imputación objetiva, que estudiaremos
a continuación:
f) Teoría de la imputación objetiva del resultado: Es postulada por autores como

ROXIN, y en Chile por POLITOF, MATUS y RAMÍREZ. Según sus defensores, para
atribuir un resultado a un sujeto debe tomarse en cuenta, además de la teoría de la
equivalencia de las condiciones, la objetiva previsibilidad y evitabilidad del resultado,
pero además debe analizarse si el resultado dañoso es precisamente la
materialización o realización del peligro creado por la conducta ilícita del hechor.
Esta teoría estima, por tanto, que la atribución de un resultado a un sujeto

deriva de la clase de peligro que él creó con su conducta.
Así las cosas, si un sujeto hiere a otro y la víctima debe acudir al hospital en
ambulancia y en el trayecto la ambulancia choca, resulta que la muerte no se puede
imputar al agresor por cuanto la herida no creó un peligro de muerte. El peligro de
muerte, y posterior materialización de la muerte, fue creado por terceras personas,
que son los conductores involucrados en el accidente de tránsito.
La acción, por ende, debe crear un peligro que sea jurídicamente

desaprobado, como por ejemplo adulterar el marcador de combustible de una
aeronave para hacer creer a la tripulación que tienen combustible suficiente para
llegar a su destino. Si el peligro o riesgo no es jurídicamente desaprobado entonces
la causa ya no es relevante jurídico penalmente. Además de todo ello, el riego
jurídicamente desaprobado debe materializarse en un resultado típico.
Esta teoría también es aplicada a las omisiones. Según POLITOF, MATUS,

RAMÍREZ, las preguntas en relación a la relación de causalidad en las omisiones
debe referirse a los resultados esperados del actuar que no se realiza, y por lo
mismo se trata de una causalidad potencial o hipotética, a la que deben añadirse las
consideraciones de la imputación objetiva.

Para sus defensores, la fórmula para determinar la causalidad en los delitos

omisivos debe partir de la siguiente pregunta: ¿puede la acción omitida ser añadida
mentalmente sin que desaparezca el resultado?
Si la acción no puede ser añadida mentalmente sin que exista una alta
probabilidad cercana a la certeza de que en ese caso el resultado no se habría
producido, quiere decir entonces que la causalidad hipotética debe ser afirmada.
Pero en el evento de que fuera muy probable que la acción esperada no

hubiere impedido el resultado, entonces la causalidad hipotética debe ser negada.
En suma, para esta postura el análisis de la causalidad omisiva debe ser

determinado conforme a la teoría de la conditio sine qua non, y dicho análisis debe
ser complementado con los criterios de la imputación objetiva.
Asi las cosas, la producción del resultado debe aparecer como previsible de
acuerdo a la experiencia conforme al riesgo creado o no evitado cuando se debía,
siendo el riesgo o su no evitación jurídicamente reprobables.
Por ejemplo: A es guía de pesca. Uno de los turistas pasajeros de su bote cae
a las aguas del Río Baker. A omite lanzarse al agua para rescatar al turista ya que
éste nada hacia el bote. De pronto, mientras nada hacia el bote, el turista sufre un
ataque cardiaco y muere. La omisión de A no produjo la muerte del turista ya que el
riesgo jurídicamente reprobable de su omisión de rescate alcanzará normalmente las
muertes por ahogamiento o hipotermia, pero no los ataques al corazón.
d.4.3.- El concepto de acción en el sistema finalista.
Como sabemos, para WELZEL acción humana es ejercicio de una actividad

final. Los finalistas se basan en las investigaciones en psicología del pensamiento de
la época posterior a la Iº guerra mundial, además de los análisis dedicados a la
estructura de la acción desarrollados por Nicolai HARTMANN. A partir de ellos WELZEL
sitúa la estructura ontológica de la acción en el centro del sistema del Derecho
penal, y de ese modo intenta devolverle a la acción su carácter de base de las leyes
el ser, que en su concepto había sido destruido por el concepto naturalístico o
causal de la acción. Para los finalistas el hombre, gracias a su saber causal, puede
prever en cierta medida las posibles consecuencias de su obrar y por eso puede
fijarse ciertos objetivos y dirigir planificadamente su actuación a la consecución de
dichos objetivos.
De esta manera, la actividad final es una producción consciente de efectos

partiendo de un objetivo, que supradetermina finalmente el curso causal externo.
El concepto final de acción determinó la discusión de la dogmática jurídico

penal alemana entre 1935 y 1965, siendo ampliamente difundida hacia muchos
países con sistemas de tipo continental europeo. Esta concepción de acción obliga a
transformar el sistema jurídico penal en su totalidad, pues para ella el dolo ya no
pertenece a la culpabilidad sino que es un elemento del tipo (y por ende de la
acción), de ello se derivan muchas consecuencias prácticas, especialmente en lo
que dice relación con el error y la participación.

Esta postura, sin embargo, presenta ciertos problemas para explicar los
delitos de omisión pues el omitente no dirige ningún nexo causal hacia el resultado,
y por tanto, no puede actuar de modo final. Con esto, la teoría final de la acción
parte en dos al sistema penal. Un supraconcepto de conducta como actividad
corporal o pasividad del ser humano sometida a la capacidad de control final por la
voluntad difícilmente puede constituir un elemento común o de unión de las formas
comisivas y omisivas del delito, porque la capacidad para realizar la acción es algo
diferente de la voluntad humana, y por ello la acción y la omisión siguen estando
separadas.
Para autores como STRATENWERTH el concepto final de acción sólo puede

caracterizar como elemento base el actuar humano, es decir, la conducta “activa”,
pero nada más. Otro autores, como KAUFMANN niegan al concepto final de acción su
función como elemento de enlace y de límite, previo al tipo.
Esta concepción, además, presenta dificultades para servir de base a los

delitos imprudentes o cuasidelitos, especialmente en relación a la imprudencia
inconsciente, donde las consecuencias no se causan de un modo final, sino
precisamente de un modo causal inconsciente.
Para WELZEL, en la acción dolosa existe una efectiva actividad final, pero en la
imprudencia la acción final es sólo posible, la finalidad es meramente potencial.
El problema es que una finalidad posible o meramente potencial no es

verdaderamente una finalidad, falta el supraconcepto, y el hecho imprudente no
puede ser considerado ni acción final ni acción propiamente tal.
Otros autores, como NIESE califican el hecho imprudente como acción final
atendiendo al objetivo perseguido por el autor, y no al resultado producido. Por
ejemplo, una persona limpia un arma de fuego y se le escapa un tiro que mata a B.
La acción final es el objetivo del sujeto, es decir, limpiar el arma. Esa acción cumple
la función de elemento base o supraconcepto común a los delitos dolosos y a los
delitos imprudentes.
Pero nuevamente surge un problema, ya que la acción de limpiar el arma que

fen el ejemplo es el objetivo del sujeto, es un hecho absolutamente atípico, que no
puede calificarse ni de antijurídico ni culpable. Lo que sí puede ser típico,antijurídico
y culpable es la falta de cuidado que produce el resultado, pero la falta de cuidado
no tiene cabida en la estructura de la finalidad. De tal modo, el concepto de acción
vuelve a la concepción naturalístico causal, pues sólo le interesa que el sujeto quiera
algo, cualquier cosa, el contenido de esa voluntad es indiferente.
Para solucionar el problema de los delitos impudentes WELZEL reformula el

concepto de acción como un suceso controlado y dirigido por la voluntad, es decir, lo
relevante en los delitos dolosos y en los delitos imprudentes es el control.
El problema es que en los delitos dolosos el control es real, mientras que en

los delitos imprudentes el control es un control debido, es decir, un control que el
sujeto debía haber desplegado y no lo hizo. Con lo cual tampoco se trata de un

verdadero control, y así vuelve a faltar la base común o la unidad de conexión

jurídica entre delitos dolosos y delitos imprudentes.
Otro autor, STRENSEE, caracteriza la acción final en la imprudencia como la

finalidad del agente que se extiende a las circunstancias fundamentadoras del riesgo
no permitido. Por ejemplo, un conductor que se pasa un semáforo en rojo o adelanta
en una curva sin visibilidad, al hacerlo actúa de manera consciente y esa finalidad
jurídicamente desaprobada constituye el injusto del delito imprudente.
Sin embargo la finalidad, en el caso anterior, sólo es captable en el ámbito del

injusto y con ello se renuncia a un concepto de acción pretípico como elemento
básico a los delitos dolosos y a los delitos imprudentes.
El otro inconveniente de esta teoría es que las acciones imprudentes no

siempre consisten en la realización final o consciente de factores de riesgo, pues
también existe la imprudencia inconsciente. Incluso en ocasiones la persona puede
hacer ciertas maniobras inconscientes sin que necesariamente se quede dormida al
volante, por ejemplo un sujeto puede presionar el pedal del freno sin reflexión
consciente y con ello provocar que los autos que vienen por detrás lo choquen.
Para solucionar estos inconvenientes se propone lo siguiente: introducir el

concepto de “finalidad inconsciente”. STRENSEE dice que el control puede producirse
desde el inconsciente. Esto, sin embargo, se contrapone con el concepto de acción
final como selección de medios, conscientemente dirigida a partir del fin u objetivo, y
un control planificado del curso de la acción.
Otro problema de esta teoría, como señala ROXIN, es que la finalidad en

cuanto entra al tipo, ya no es un elemento puramente óntico, sino que se transforma
en un elemento valorativo cuyo contenido es esencialmente configurado por las
necesidades del ordenamiento jurídico. Por ejemplo, la acción final de la estafa
dependerá en gran medida de la definición de estafa contemplada en el
ordenamiento jurídico, es decir, para saber si la conciencia el injusto corresponde a
una acción final de estafa debemos recurrir a valoraciones legislativas y no podemos
responderlo sólo según criterios ónticos.
Por tanto, el concepto final de acción presenta muchas dificultades como

teoría general para el Derecho penal, pero no obstante, ha sido muy importante para
el desarrollo de la teoría del delito, ya que puso de relieve que el injusto no se basa
solo en el resultado típico sino que viene co-determinado por el desvalor de acción
de la conducta del hechor, o en su caso, la falta de control de la acción respecto de
los hechos imprudentes.
d.4.4.- El concepto social de acción.
Se trata de una posición a medio camino entre la teoría causalista y finalista

de la acción que pretende erigirse como una alternativa viable frente a las
concepciones anteriores superando sus disfuncionalidades.
Para los adherentes a esta teoría solo las acciones con sentido social son
relevantes para el Derecho penal.

Sin embargo, no existe unidad en sus defensores respecto a qué debe

entenderse por concepto social de acción. Pueden distinguirse sin embargo dos
tendencias claramente identificables, por un lado aquellas que conciben las acciones
con sentido social con un carácter objetivo, que son mas cercanos a las tesis
causalistas; y de otro, aquellas que conciben las acciones con sentido social con un
carácter subjetivo, más cercanas a las tesis finalistas.
Respecto a las primeras, podemos decir que éstas conciben la acción como
un comportamiento objetivamente dominable con dirección a un resultado social,
objetivamente previsible. Bajo el concepto “objetivo” esta teoría pretende excluir
referencias a la voluntariedad del comportamiento humano, para así poder incluir
conductas no voluntarias relevantes para el Derecho penal como los delitos
imprudentes cometidos con culpa inconsciente.
El problema es que hay casos que no se pueden resolver sino recurriendo a

la voluntad configuradora de la acción, por ejemplo: A dispara a B y lo hiere. Se trata
de un homicidio frustrado?, de una lesión dolosa?, de un cuasidelito de lesiones?. A
priori no podemos saberlo sino recurriendo a la voluntad configuradora de la acción.
Respecto a las posturas subjetivas de la acción social, sólo es posible aunar

la acción y la omisión en el plano valorativo, y no en un plano ontológico.
Para esta posición la acción es todo comportamiento socialmente relevante

(JESCHECK). El comportamiento incluye el ejercicio de actividades finales como
también la simple causación de consecuencias en el caso de que el proceso
resultare conducible empleando la finalidad (así se incluyen las acciones
imprudentes)
El comportamiento, por tanto, se refiere a las respuestas humanas frente a

exigencias situacionales reconocidas o reconocibles mediante la realización de una
posibilidad de reacción de que el hombre dispone por razón de su voluntad.
También se incluye las inactividades frente a determinadas expectativas de

acción, siempre que existiera la posibilidad de actuar.
Esta posición ofrece ventajas frente a las anteriores concepciones de la

acción, ya que todas las manifestaciones delictivas se pueden caracterizar como
fenómenos sociales. Una concepción de esas características sirve además como
elemento de enlace que parece en principio más adecuado que el concepto natural y
el concepto final de acción.
Sin embargo, existen ciertas críticas de importancia, ya que una concepción

social de la acción no cumple muy bien una función delimitadora, ya que pueden ser
socialmente relevantes también los movimientos reflejos, o las actuaciones de
personas jurídicas, efectos de vis absoluta, etc., que precisamente pretenden ser
excluidas a través del concepto de acción.
Por otra parte, el concepto social de acción presenta problemas para

funcionar como elemento de enlace ya que es muy difícil distinguirlo del elemento
valorativo del tipo, ya que la valoración social y la valoración jurídica están en una

relación de dependencia recíproca muy difícil de separar; incluso en algunos casos

es la propia valoración jurídica la que determina el valor social de una acción, por
ejemplo el superar un cierto límite de velocidad. Por ello la valoración social está
más bien integrada en el tipo y de esa manera la acción es menos previa al tipo que
integrada en el mismo. Es decir, la imputación del resultado típico solo puede
realizarse conforme a criterios típicos y por tanto la interpretación del sentido social
se produce a nivel del tipo y no de la acción.
Otra crítica importante es que la determinación del contenido de lo social a

través de usos sociales puede ser peligrosa y atentadora contra el principio de
reserva o legalidad, pues podría ocurrir que la sociedad desaprueba un
comportamiento jurídicamente permitido o viceversa, lo cual puede convertir el
Derecho penal en una respuesta ético social que permita la elaboración de
peligrosos juicios subjetivos por parte del sentenciador.
d.4.5.- El concepto negativo de acción.
Sus adherentes parten de la base de que al actor se le imputa un resultado si

es que no lo ha evitado, aunque podía evitarlo y el Derecho le exigía haberlo
evitado. En otras palabras, la base de este planteamiento está en lo que se
denomina “principio de evitabilidad”, que abarca por igual a los delitos comisivos y a
los delitos de omisión.
Fue HERZBERG quien utilizó por primera vez en referido “principio de

evitabilidad”, y que se traduce en que tanto el autor del delito comisivo como el
omitente no evitan “algo” que ambos podían evitar. El autor de un delito comisivo no
evita el resultado porque no se retrae de su actuar. El autor omisivo, por su parte, no
evita el resultado porque omite actuar.
Para impedir que el principio de evitabilidad se extienda hacia límites

imprecisos, HERZBERG utiliza un concepto adicional: la denominada posición de
garante, en el sentido de que el autor debe estar en posición especial de
responsabilidad, limitada a ciertos grupos de personas.
La doctrina, en general, acepta la posición de garante en los delitos omisivos,

pero HERZBERG la amplía a los delitos comisivos porque estima que el movimiento
corporal delictivo del actor actualiza a la persona como foco potencial de un peligro,
y de ese modo el actor se hace responsable de la evitación del resultado.
La posición de garante en el concepto de HERZBERG es limitada a ciertos

grupos de personas. Existen, sin embargo, ciertos delitos en los cuales el deber de
evitación se extiende a todas las personas y no a grupo especial de personas, como
el delito de omisión de socorro. En este caso, HERZBERG indica expresamente que
tales delitos no encajan dentro de su concepto de acción.
Se formulan ciertas críticas a esta postura, a saber:
Se dice que es dudoso que el concepto negativo de acción pueda servir como
elemento básico a los delitos comisivos como a los omisivos. En los delitos
comisivos el núcleo de la acción consiste en no evitar el resultado que se ha

provocado, con lo cual la conducta relevante a efectos penales sigue siendo en el

fondo “provocar el resultado”. Provocar el resultado está tan separado de la no
evitación del resultado no provocado en los delitos omisivos, que sigue apareciendo
patente la diferencia de toda la vida entre el hacer y el no hacer. Existe tanta
distancia entre el provocar el resultado y no evitar el resultado, que estos elementos
no pueden constituir un supraconcepto básico común a los delitos omisivos y a los
delitos comisivos.
Parece además que el concepto negativo de acción no sirve como elemento

de unión, ya que en esta teoría no es concebible una separación tajante entre el
campo de la acción y el tipo, además, tampoco puede servir como elemento de
unión o columna vertebral, porque si todos los hechos activos se convierten en
omisiones entonces la delimitación entre autoría y participación, o entre acto
preparatorio y tentativa, debe seguir uniformemente las mismas reglas en los delitos
de omisión y en los delitos comisivos, y eso es algo que desde hace mucho tiempo
se reconoce que no debe ser así debido a la diferencia de su sustrato material.
Dichas delimitaciones se efectúan de modo diferente entre los delitos de omisión y
los delitos comisivos (así por ejemplo los delitos de omisión no admiten grados de
tentativa o de delito frustrado, ya que dichas formas imperfectas suponen el ejercicio
de actos de ejecución, no de omisión).
Por otro lado se afirma que el concepto negativo de acción tampoco cumple
cabalmente una función delimitadora, puesto que no permite distinguir las conductas
penalmente relevantes de los meros movimientos automáticos y quizás evitables; ni
tampoco permite dejar claramente afuera a los pensamientos, que también son
evitables.
d.4.6.- Teoría de la acción como causación del resultado individualmente evitable.
Para JAKOBS acción es todo movimiento corporal cognoscible en su

conformación y en sus consecuencias, que el autor, si hubiere tenido motivo
dominante para evitarlo, lo habría evitado.
No interesa si el actor sabía o no el carácter prohibido de la conducta porque

no aporta nada al poder del actor de realizar o no realizar la conducta. A lo más, el
conocimiento de lo injusto le dará al actor un motivo para retraerse, pero la
cognoscibilidad del Derecho no pertenece a la dirección de la acción.
El contenido de una acción no depende del conocimiento normativo de que

dispone el sujeto al actuar, sino del conocimiento de la realidad fáctica, empírica que
dice relación con el movimiento corporal que lleve a cabo y las consecuencias que
fueren para él cognoscibles. Por eso, para JAKOBS la causación del resultado
individualmente evitable es el supraconcepto que engloba el actuar doloso y el
actuar imprudente. Así, acción es la causación evitable del resultado, mientras que
la omisión es la no evitación, evitable, de un resultado.
d.5.- Casos de ausencia de acción.

Como hemos dicho, la acción es una conducta humana que provoca una
alteración en el mundo exterior, dominada o dominable por la voluntad. De tal
manera, no habrá acción tanto si falta la manifestación externa de la conducta, como
si existe ausencia de voluntariedad.
La ausencia de manifestación externa de la conducta por regla general no

constituye acción a efectos penales, así, la resolución delictiva no exteriorizada no
es relevante para el Derecho penal.
Por otro lado, existe ausencia de voluntariedad en casos de hipnosis,

sonambulismo, movimientos reflejos y embriaguez letárgica (grado máximo de la
embriaguez).
Existen casos especialmente regulados en nuestro ordenamiento jurídico,

tales son la fuerza física irresistible (vis absoluta) regulada en el art. 10 Nº 9
del Código Penal, caso en el cual el actor pasa a ser un simple objeto. También se
exime de responsabilidad a quien ha actuado violentado por la denominada vis
compulsiva, en el cual la fuerza no se utiliza para que el sujeto sirva de un mero
objeto, sino que se usa para vencer la voluntad del sujeto, por ejemplo la tortura, la
amenaza con un arma, etc. Pero en este caso se estima que la vis compulsiva
excluye la culpabilidad como un caso de fuerza moral irresistible.
Además, el art. 10 Nº 12 exime de responsabilidad al que incurriere en una

omisión hallándose impedido por causa insuperable (la causa legítima excluye la
antijuridicidad).
Dentro de la causa insuperable se incluye, en este caso, sólo la fuerza física, que
excluye la acción, puesto que la fuerza moral excluye la culpabilidad.
Dentro de este tema de la ausencia de acción cabe preguntarse por el

problema de la denominada “actio liberae in causa”, que se ocupa de aquellos casos
en los cuales el sujeto actúa en situación de irresponsabilidad penal, por ejemplo,
por ausencia de voluntad, pero donde dicho estado de irresponsabilidad ha sido
causado por el mismo sujeto, v.gr. Si A decide matar a B y se droga, y en estado de
intoxicación por sustancias psicotrópicas dispara a B.
En general la doctrina está de acuerdo en que la incapacidad autoprocurada

para actuar no exime de responsabilidad penal.
En efecto, se ha afirmado que si dicho estado de incapacidad fue procurado

directamente por el sujeto con el objeto de delinquir, el dolo de éste, por aplicación
del art. 1 del CP, abarca al delito específico que quiso perpetrar.
Por otro lado, si el estado de ausencia de voluntad fue cometido con dolo
eventual (el sujeto bien pudo representarse que en estado de embriaguez podía
cometer un delito), igualmente ese dolo abarca al delito que se cometa. La
inimputabilidad procurada voluntariamente no excluye la responsabilidad penal.

Ahora, si el estado de ausencia de voluntad resulta por imprudencia del

sujeto, por el solo entendimiento de la imprudencia como una infracción al deber de
cuidado, es posible concluir que el sujeto responde del ilícito a título de cuasidelito.
En la doctrina extranjera, autores como ROXIN han estimado que los casos de
ausencia de voluntad autoprocurados constituyen una suerte de autoría mediata, ya
que no existe mayor diferencia entre aquel sujeto que se vale de otra persona como
instrumento para cometer el delito, de aquel que utiliza su propia persona en estado
de incapacidad para cometer el ilícito.
Otros autores extranjeros, como JESCHECK, estiman que la sanción penal

tiene como fundamento el comportamiento desarrollado por el sujeto en el momento
en que se encontraba en situación de irresponsabilidad, en la medida en que en su
actuar precedente existiera dolo o imprudencia.
e) Teoría de la Tipicidad.
e.1.-Planteamiento general.
Tipicidad significa “correspondencia” entre una conducta humana activa u

omisiva y la descripción que de dicha conducta efectúa la ley penal. Si la conducta
humana coincide con la hipótesis de hecho descrita en la ley penal se dice que es
“típica”.
La tipicidad constituye una manifestación del principio de legalidad, pues

implica que sólo los hechos descritos como delitos en la ley penal pueden ser objeto
de sanción punitiva (nullum crimen, nulla pena sine lege).
La tipicidad hace efectiva, además, la característica de instrumento de control

social selectivo y de última ratio del Derecho Penal, puesto que de la amplia gama
de comportamientos antijurídicos que se producen en una sociedad, el Derecho
Penal selecciona solamente una parte o fragmento de ellos conforme al principio de
intervención mínima, describiéndolos en el supuesto de hecho de una norma penal.
Esta descripción que efectúa el legislador no es casuística, sino que se lleva a

cabo a través de verbos y conceptos normativos y descriptivos, lo suficientemente
generales y abstractos como para englobar todos los comportamientos que puedan
ser subsumibles en la hipótesis de hecho de una norma penal.
En términos generales podemos afirmar que el tipo penal cumple las

siguientes funciones en el Derecho Penal:
a.-Función selectiva de los comportamientos penalmente relevantes.
b.-Función garantista, pues sólo los comportamientos subsumibles en la descripción

de hecho contenida en la norma pueden ser objeto de sanción penal.

c.-Función motivadora, porque al efectuar una descripción típica el legislador espera

que los ciudadanos conozcan las conductas que están sancionadas penalmente y se
abstengan de comportarse de esa manera.
e.2.- Función indiciaria de la tipicidad.
La tipicidad naturalmente nos lleva a pensar que la conducta descrita en la ley

como delito es también antijurídica, puesto que la lógica indica que el legislador
tipificará sólo aquellos comportamientos que sean contrarios a Derecho.
Sin embargo una conducta típica no siempre es antijurídica, por ejemplo: A

mata a B. Dicha acción puede ser constitutiva de un delito de homicidio, pero por
otro lado, bajo determinadas condiciones y supuestos, dicha conducta puede estar
justificada, es decir, puede no ser antijurídica por la concurrencia de una causal de
justificación como la legítima defensa.
De lo anterior se deduce que el tipo y la antijuridicidad son dos elementos

distintos de la teoría del delito.
La tipicidad cumple una función “indiciaria” de la antijuridicidad, pero bajo

determinados supuestos la conducta descrita en la hipótesis de hecho de una norma
penal puede estar permitida por el Derecho.
Si erróneamente llegamos a identificar el tipo y la antijuridicidad deberíamos

considerar a las causas de justificación como elementos negativos del tipo, y el que
mate a otro en legítima defensa realizaría un “nada” jurídico penal, una conducta
atípica como matar una mosca, lo cual, siguiendo a WELZEL, resulta inaceptable ya
que muy difícilmente se puede equiparar una conducta atípica con una conducta
típica ejecutada al amparo de una causal de justificación.
La relación entre antijuridicidad y tipicidad es, sin embargo, muy estrecha, ya

que en determinadas ocasiones será necesario acudir a determinadas
características normativas, o características de la antijuridicidad para saber si una
conducta es típica o no; por ejemplo para determinar los riesgos permitidos en
relación a una determinada actividad con el objeto de esclarecer si hubo o no
imprudencia del agente, o para interpretar determinados tipos penales que hacen
referencia a conceptos normativos como instrumento público, esfera de atribuciones
de un funcionario público, etc.
e.3.- Tipo y adecuación social.
La tipicidad implica una selección de comportamientos por parte del

legislador, lo que se traduce en una valoración de conductas humanas que son
relevantes para el Derecho Penal.
Lo típico es lo penalmente relevante, que su vez, es lo socialmente relevante,

o al menos debería serlo. En otras palabras, lo que la sociedad estima adecuado, lo
que la sociedad acepta, no debería ser penalmente relevante, es decir, no debería
ser típico.

Sin embargo, en ocasiones puede darse ciertos desfases o incongruencias

entre aquello que la sociedad estima adecuado y lo que las normas penales
prohíben, lo que incluso puede llevar a la larga, a una suerte de “derogación de
hecho” de una norma penal.
Sin embargo, mientras una norma no se derogue formalmente no puede

entenderse que la respectiva conducta no sea típica. La adecuación social, por lo
tanto, no puede constituir una eximente de responsabilidad penal.
Ello no quita, no obstante, que la adecuación social sirva como un criterio de

interpretación que permita en ciertos casos, una interpretación restrictiva de ciertos
tipos penales que debido a su excesiva amplitud puedan dar pie a pensar que caben
dentro del ámbito de la prohibición determinadas conductas socialmente aceptadas,
como por ejemplo una operación de cirugía estética del tabique nasal, o las lesiones
deportivas del boxeo (obviamente, hasta cierta magnitud).
De todas maneras, la adecuación social sirve como un elemento de análisis

que la Dogmática jurídico penal puede utilizar para interpretar y criticar el Derecho
penal vigente y proponer su modificación.
e.4.- Estructura del tipo penal.
El tipo penal describe una conducta prohibida por el Derecho, y lo hace a

través de expresiones lingüísticas.
La descripción penal es general y abstracta. La ley penal debe utilizar, en

consonancia con el principio de legalidad, un lenguaje claro y directo, accesible a
cualquier ciudadano medio.
El tipo penal puede hacer referencia a elementos normativos como

instrumento público, propiedad, etc; así como también puede utilizar conceptos
jurídicos indeterminados como las buenas costumbres, la honra, etc. El recurso a
estos conceptos, sin embargo, debe ser restringido, ya que la interpretación de los
mismos siempre supone una valoración, y toda valoración implica un cierto grado de
subjetivismo, y por tanto, un cierto peligro para la seguridad jurídica de los
ciudadanos.
Todo tipo penal contiene en su núcleo uno o más verbos rectores, que
permiten conocer la significación del delito sin mayor esfuerzo, como matar, herir,
golpear, maltratar, acceder carnalmente por vía vaginal anal o bucal, etc. Y estos
verbos rectores están referidos a personas que pueden asumir el papel activo o
pasivo, según el caso, de la acción u omisión punible. El verbo rector debe ser lo
suficientemente claro y genérico como para dar cuenta de las distintas modalidades
de la conducta que se pretende prohibir.
Ahora bien, conforme a lo expuesto podemos afirmar que en la estructura de

los tipos penales podemos distinguir los siguientes elementos: a) un sujeto activo; b)

un sujeto pasivo; c) la acción u omisión punible (verbo rector); d) el bien jurídico

tutelado. Nos referiremos a cada uno de estos elementos por separado.
a) El sujeto activo: Todo delito debe tener una persona que cumpla el papel de
actor, es decir, una persona que ejecute la acción prohibida o incurra en la omisión
del comportamiento esperado.
A partir de la especial calidad del sujeto activo es posible distinguir los delitos
comunes de los delitos especiales.
Los delitos comunes son aquellos en los cuales el sujeto activo puede ser
cualquier persona.
Los delitos especiales, en cambio, son aquellos en los cuales la persona que
ejecuta la acción o incurre en la omisión debe reunir especiales características,
condiciones o cualidades exigidas por la ley penal, como la calidad de funcionario
público (239 CP, fraude de empleado público), determinado grado de parentesco
(390 CP, parricidio), ciertas profesiones (abogado, prevaricación de abogado 232
CP), etc.
Dentro de los delitos especiales es posible, aún, efectuar una subclasificación

entre delitos especiales propios e impropios.
Los delitos especiales propios son aquellos que no tienen un delito

equivalente entre los delitos comunes, como la prevaricación, art. 223 CP.
Los delitos especiales impropios son aquellos que sí tienen correspondencia

con un delito común, pero la ejecución de este delito por determinadas personas
hace que tal conducta tipifique un delito especial autónomo, diferente del delito
común, por ejemplo: parricidio/ homicidio.
Esta clasificación tiene importancia respecto de la determinación de la

responsabilidad penal en caso de co-autoría o participación de personas “extrañas”,
que no tengan la especial calidad exigida por la ley. Volveremos sobre ello más
adelante.
b) El Sujeto pasivo:
Debemos distinguir, por un lado, el sujeto sobre el cual recae la acción típica,
y por otro, el titular del bien jurídico protegido en el tipo. Normalmente ambos sujetos
coinciden, sin embargo ello no siempre es así; por ejemplo en un delito de estafa
que puede recaer sobre el gerente o administrador de una sociedad, en tal caso los
sujetos perjudicados serían los socios en su calidad de “dueños” o titulares de la
sociedad.
El concepto de sujeto pasivo tiene interés para determinar la titularidad del

bien jurídico afectado, en aquellos casos en que se pueda disponer libremente de él.
Por otra parte, una rama de la criminología, denominada victimología, se ha

preocupado de estudiar a las personas sobre las que recaen los efectos negativos
del delito. Una sub-rama de esta ciencia, denominada victimodogmática, ha

estudiado el comportamiento de las víctimas en relación a la responsabilidad del

sujeto activo del delito, como la auto-puesta en peligro o el consentimiento de la
víctima.
c) La acción u omisión penada por la ley:
Se refiere al comportamiento humano expresado a través de un verbo rector,

como herir, golpear, maltratar, matar, apropiarse de cosa mueble ajena...etc.
Si el tipo supedita la penalización a la mera realización de la conducta,

entonces hablamos de delitos formales o de mera actividad, como por ejemplo la
injuria (art. 416 CP) o la violación de domicilio (144 CP)
Si el tipo, junto con exigir la realización de la conducta supedita la

penalización a un resultado material de lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico, entonces hablamos de delitos de resultado, como por ejemplo los diferentes
tipos de lesiones, arts. 397 y ss CP (Dentro de los delitos de resultado es posible
efectuar una subclasificación entre delitos de lesión y delitos de peligro. A su vez, los
delitos de peligro pueden subdividirse en delitos de peligro concreto y delitos de
peligro abstracto).
Es posible que el tipo contenga varias acciones que en su conjunto formen un

delito complejo autónomo como por ejemplo el robo con violencia o intimidación, que
además de la apropiación de cosa mueble ajena exige la coacción o amenaza
respecto de la víctima.
En otras ocasiones es posible que el tipo contemple varias acciones

alternativas, o varias modalidades de conducta bastando que se configure una de
ellas para que se entienda cumplido el supuesto de hecho de la norma penal, como
el delito de lesiones, art. 397 CP (herir, golpear o maltratar de obra).
Aquellos delitos respecto de los cuales la sola realización de la conducta

agota su consumación se denominan delitos instantáneos. En cambio, existen
otros delitos cuya consumación se prolonga en el tiempo mientras dure la situación
de lesión o peligro creada con la conducta, estos se denominan delitos
permanentes (Ej. Secuestro, art. 141 CP). Esta clasificación tiene importancia para
efectos de contabilizar los plazos de prescripción.
Ahora bien, hemos señalado anteriormente que la conducta humana puede

presentar modalidades comisivas como también modalidades omisivas. Cabe por lo
tanto hacer mención a la tipicidad en los delitos de omisión.
En los denominados delitos de omisión propia, el supuesto de hecho de la

norma se configura por el no ejercicio de la conducta esperada, conforme al deber
de actuar. Ciertamente se requiere como presupuesto la capacidad de actuar del
sujeto, la cual puede darse incluso si el sujeto no puede actuar por sí mismo pero
está en condiciones de solicitar ayuda o inducir directamente a otros a actuar.
En los delitos de omisión impropia las únicas personas respecto de quienes el

ordenamiento jurídico puede esperar que realicen un comportamiento que evite
resultados lesivos, son aquellas que se encuentran en posición de garante. De tal

modo, para que pueda configurarse una omisión típica en esta clase de delitos es
necesario, a) Que se produzca un resultado típico; b) Que dicho resultado haya sido
previsible y evitable; c) posición de garante del omitente; d) Que la omisión sea
subsumible en el tipo, es decir, que pueda “calzar” como una modalidad de conducta
en la que pueda entenderse verificado el verbo rector que describe el tipo.
d) El bien jurídico protegido:
Los tipos penales llevan a la práctica la función protectora del Derecho Penal.
A través del tipo, el legislador selecciona aquellos comportamientos que lesionan o
ponen en peligro determinados bienes jurídicos que la sociedad estima importantes.
Como hemos señalado con anterioridad, bien jurídico es el interés jurídicamente
protegido que da sentido y fundamento a la norma penal.
e.5. Elementos subjetivos y normativos del tipo (terminología neoclásica)
a) Elementos subjetivos del tipo:
Para los adherentes a la teoría neoclásica los elementos subjetivos del tipo
pueden ser de dos clases:
a.1) Los que cumplen una función meramente descriptiva respecto de la voluntad del
agente, como por ejemplo los especiales móviles del autor de un delito de hurto
(ánimo de lucro). Así por ejemplo autores como Etcheberry estiman que estas
menciones legales constituyen simples descripciones de la acción misma, en cuanto
a su aspecto interno de voluntad finalista, a su resultado o a sus circunstancias.
a.2) Los que tienen un sentido valorativo, como “maliciosamente”, “a sabiendas”, etc.
Para algunos autores estas expresiones no forman parte del tipo, sino que ayudan a
precisar la culpabilidad con determinadas exigencias subjetivas como el dolo directo,
o que haya culpa en lugar de dolo, o que se excluya la culpa o imprudencia, etc.
(Recordemos que los autores neoclásicos estiman que el dolo forma parte de la
culpabilidad).
b) Elementos normativos del tipo:
Estas referencias de carácter normativo a su vez pueden subclasificarse en:
b.1) Aquellas expresiones como “moneda de curso legal”, cosa “mueble”...., etc. Que
siendo referencias normativas cumplen la función de completar la descripción de la
conducta, su resultado o sus circunstancias.
b.2) Aquellas expresiones normativas que tienen un sentido valorativo, con el objeto
de indicar una contrariedad de la conducta con el Derecho, y que por lo tanto se
refieren a la antijuridicidad de la conducta, como “sin derecho” (art. 141 CP), “sin
motivo justificado” (art. 272 CP).
c) ¿Se puede hablar de elementos “negativos” del tipo?:

Para algunos autores (principalmente italianos) la antijuridicidad no es un

elemento de la teoría del delito, sino la esencia misma del delito. De tal manera, si el
“juicio” sobre la tipicidad se efectúa respecto del desvalor de la acción y del
resultado, entonces las causales de justificación no serían sino elementos negativos
del tipo. En esta línea de pensamiento, los adherentes de esta postura han señalado
que constituye un requisito para la existencia de la tipicidad la ausencia de causales
de justificación. Sin embargo nosotros no compartimos estas afirmaciones, ya que
detrás de ellas se encuentra la completa identificación entre el tipo y la
antijuridicidad. Como hemos señalado previamente el tipo y la antijuridicidad son dos
elementos distintos y distinguibles de la teoría del delito; una conducta justificada
sigue siendo en definitiva una conducta típica, a pesar de encontrarse justificada en
un caso determinado.
e.6.- Las denominadas “condiciones objetivas de punibilidad”.
En ciertas ocasiones, algunos tipos contienen determinadas exigencias de

carácter objetivo de las cuales depende la punibilidad de la conducta. Estas
exigencias no forman parte del “núcleo” de hipótesis de hecho de la norma, ni
tampoco se relacionan con la antijuridicidad de la conducta; menos aún se trata de
exigencias subjetivas respecto del actor. En otras palabras, se trata de ciertos
hechos o circunstancias que no exigen dolo o culpa del autor, de cuya efectiva
producción o materialización depende el castigo de la conducta descrita en la norma
penal. Estas condiciones se establecen por razones de política criminal y no forman
parte ni del tipo, ni de la antijuridicidad, ni tampoco de la culpabilidad. El ejemplo
más común es la efectiva muerte del suicida en el delito del auxilio al suicidio, art.
393 CP.
e.7.- El tipo de injusto doloso.
En nuestra concepción, el tipo no sólo está compuesto de elementos objetivos

de naturaleza descriptiva o normativa, sino que también se compone de elementos
subjetivos que se conocen como “tipo subjetivo”, y que dependiendo de su particular
intensidad o graduación se dividen en dolo o imprudencia.
El principal aporte de la teoría finalista a la teoría general del delito fue que la
acción u omisión subsumible en el tipo no es un proceso causal exento de objetivos,
finalidades, o al menos una cierta capacidad de control consciente por parte del
autor. En otras palabras, la acción está dirigida por la voluntad del sujeto.
La vertiente subjetiva o tipo subjetivo de un delito, sin embargo, es algo que

no se puede “ver” porque consiste en un proceso que se da en las insondables
profundidades de la mente del actor. No obstante, se puede deducir o apreciar
tomando en cuenta una serie de elementos que examinaremos a continuación.
Desde ya adelantamos que es posible distinguir tipos de injusto “dolosos” y tipos de
injusto “imprudentes”, o “culposos”. Nuestro Código Penal distingue claramente en
sus arts. 1º y 2º los delitos dolosos de los delitos culposos o cuasidelitos.

e.7.1.- El Dolo.
El término dolo en materia penal consiste en el conocimiento y la voluntad de

realización de los elementos objetivos del tipo. Los elementos básicos del dolo son,
por lo tanto, el conocimiento (elemento cognitivo o intelectual) y la voluntad
(elemento volitivo).
El elemento cognitivo o intelectual se refiere al conocimiento del sujeto

respecto de aquellos elementos que caracterizan la acción como típica (sujeto
activo, pasivo, acción u omisión penada por la ley); es decir, el sujeto ha de saber
que mata a una persona, que se apropia de cosa mueble ajena, que realiza un acto
sexual con una persona menor de 14 años, etc. No interesa, por ahora, que el sujeto
crea o no que ha actuado amparado por una causal de justificación o con la
concurrencia de una causal de inculpabilidad, porque dichas circunstancias afectan
otros elementos del delito y no a la tipicidad.
Respecto de la actualidad del conocimiento de los elementos del tipo, el

profesor MUÑOZ CONDE hace referencia a un conocimiento que equivale a lo que él
denomina una “valoración en la esfera del profano”, es decir, el sujeto debe tener un
conocimiento mediano o aproximado de la significación social y jurídica de los
elementos del tipo. En otras palabras, el sujeto debe saber lo que hace, pero no
debe tener un conocimiento exacto de cada particularidad o elemento del tipo
objetivo; por ejemplo: basta que sepa que la cosa mueble que se apropia es ajena,
aunque no sepa exactamente de quién es; o basta que sepa que la menor con la
cual realiza el acto sexual tiene menos de 14 años, aunque no sepa exactamente
cuántos años tiene.
Si el sujeto tiene un conocimiento errado de los elementos del tipo se habla

de error de tipo, que elimina al dolo, pero deja subsistente la imprudencia,
volveremos en un momento posterior sobre esto.
Por su parte el elemento volitivo consiste en querer realizar o materializar los

elementos objetivos del tipo. No se refiere a los móviles del hechor (puede actuar
por venganza, por motivos políticos, por placer, etc) sino simplemente a la voluntad
de realizar una conducta típica.
Para que un sujeto quiera realizar la acción es necesario el conocimiento de

los elementos del tipo, y para ello es necesario, a su vez, que se represente o
prevea el hecho y su resultado o consecuencias.
Ahora bien, el dolo debe concurrir y ser examinado al momento del hecho, y
no después ni antes. Por ejemplo, A atropella a B por imprudencia y lo mata; luego
de ocurrido el hecho se baja del vehículo y se da cuenta que la persona atropellada
es B, quien a la sazón era su peor enemigo, entonces A se alegra de haber matado
a B. En este caso A ha actuado con imprudencia y no con dolo.
Otro ejemplo: A decide matar a B el día 31 de diciembre de un balazo en la

nuca. El día 30 de diciembre A, conduciendo su vehículo a exceso de velocidad, no
alcanza a frenar en una esquina y se pasa un disco pare, chocando al auto de B,
quien muere a causa del impacto. En este caso A igualmente ha actuado con
imprudencia y no con dolo.

e.7.2.-Clases de dolo.
Dependiendo de la mayor o menor configuración de los elementos básicos del

dolo, se distingue entre dolo directo y dolo eventual, sin perjuicio de alguna
categorización intermedia conocida como dolo indirecto o dolo directo de segundo
grado también llamado dolo de las consecuencias necesarias.
En el caso del dolo directo coincide plenamente el conocimiento y la voluntad

de realización de los elementos del tipo. En otras palabras el sujeto prevé o se
representa el hecho y sus resultados o consecuencias y quiere realizar o materializar
ese resultado: es decir, el sujeto quiere matar y mata, quiere apropiarse de cosa
mueble ajena sin la voluntad de su dueño y lo hace, etc.
Algunos autores distinguen el denominado dolo indirecto o dolo de las

consecuencias necesarias, también denominado dolo directo de segundo grado. En
este caso el resultado del obrar del sujeto es una consecuencia necesaria de la
actividad que dicho sujeto realiza. Por ejemplo, el sujeto A quiere matar a B con un
tiro de su revólver Taurus 0,38 mm, y B en ese momento se encuentra detrás de una
vitrina. Al dispararle a B, el sujeto A necesariamente va a provocar daños en la
propiedad ajena rompiendo la vitrina. Otro ejemplo: el Sujeto A quiere matar a B
quien está embarazada de 8 meses, y pone una bomba en su vehículo haciéndola
estallar en mil pedazos. A, necesariamente va a provocar el aborto del feto que B
lleva en su vientre.
En el caso del denominado dolo eventual, el sujeto prevé o se representa el

resultado de su actuar como posible o probable, y aún así decide actuar aceptando
la posibilidad o el riesgo de que el resultado se materialice.
En el dolo eventual el sujeto no es que “quiera” el resultado, sino que lo

“asume” admitiendo como probable su posible ejecución, dándole lo mismo, o
siéndole indiferente en definitiva si dicho resultado se materializa o no. Ej. A quiere
realizar un acto de reivindicación política en el centro de la ciudad, lo que incluye
efectuar ráfagas de ametralladora hacia el frontis de una sucursal bancaria de un
Banco extranjero, el sujeto A prevé que alguna bala pueda impactar el algún cliente
del Banco, pero asume dicha circunstancia como un riesgo de su actuar.
Ahora bien, el elemento volitivo debe abarcar tanto la acción como el

resultado. El sujeto no sólo tiene que representarse el resultado como posible o
hipotético, sino que debe, o bien “querer” dicho resultado, o bien mostrar
“indiferencia” hacia el mismo. Por cierto la demostración del querer o la indiferencia
hacia el resultado plantean muchísimos inconvenientes probatorios en la práctica;
por lo demás, el denominado dolo eventual se encuentra en la frontera entre los
delitos dolosos y los delitos imprudentes o culposos, especialmente en relación a la
denominada imprudencia o culpa con representación, en la cual el sujeto, a pesar de
la representación del resultado rechaza la producción material del mismo.
No obstante lo anterior, existen determinados indicadores “objetivos”

elaborados en Derecho comparado, que nos permiten apreciar si hubo o no una

decisión del sujeto en orden a materializar o considerar indiferentes los resultados

posibles de su obrar. Entre ellos tenemos:
a.- El riesgo o peligro para el bien jurídico implícito en la propia acción:

Existen acciones cuya propia naturaleza las hace especialmente idóneas para dañar
o poner en peligro determinados bienes jurídicos. De tal modo, por ejemplo, una
penetración anal, vaginal o bucal a una menor de cinco años de edad implica un
despliegue de voluntariedad prácticamente incompatible con la imprudencia,
igualmente un disparo a quemarropa dirigido a un punto vital; en ambos casos la
propia acción ejecutada revela un cierto objetivo o finalidad de parte del autor,
incompatible con la mera imprudencia.
b.-Teoría de la probabilidad: Conforme a esta teoría se admite la existencia de

dolo (eventual) cuando la probabilidad del resultado es alta. Si el sujeto se
representa el resultado como de muy probable producción y a pesar de ello actúa,
entonces se puede entender que ha actuado dolosamente. En cambio cuando la
probabilidad de que se produzcan los resultados es baja, habría pie para pensar que
ha actuado con imprudencia (con representación).
c.- Capacidad del sujeto para evitar el resultado: De acuerdo a este indicador
ha de tenerse en cuenta la capacidad de evitación del resultado que el sujeto puede
tener cuando actúa. Si el sujeto tiene amplia capacidad de evitar los resultados
lesivos de su actuar y no lo hace, se entiende que actúa dolosamente, en cambio si
las posibilidades de evitar los resultados son reducidas se entiende que actúa con
imprudencia.
d.-Criterio de la desconsideración, falta de respeto o indiferencia hacia el bien

jurídico protegido (recklesness del Derecho Anglosajón). Este criterio se aplica, por
ejemplo, respecto de personas que al participar en una carrera de autos clandestina,
corren durante largos trayectos a gran velocidad por el lado contrario de la pista, es
decir, circulan a gran velocidad contra el sentido del tránsito. Su intención,
obviamente, es ganar la carrera y no impactar otro vehículo o un peatón. Sin
embargo, la alta probabilidad de que se produzca el resultado, así como también la
falta de respeto hacia la vida de los otros conductores o los transeúntes, implica que
los posibles resultados lesivos que produzca su obrar puedan ser imputados a título
de dolo (eventual) y no de imprudencia.
e.7.3.- Otras clasificaciones de dolo.
No se trata de “dolos” distintos a los ya señalados, sino especiales

nomenclaturas empleadas por la doctrina que perfectamente pueden reconducirse,
según las circunstancias a dolo directo o dolo eventual, así tenemos:
a.-El dolo alternativo: En este caso el sujeto quiere realizar una acción y se
representa dos o más resultados posibles o probables, y aún así decide actuar
aceptando uno u otro resultado en forma alternativa. Ej: A decide matar a B con un
tiro de rifle, quien camina por un paseo peatonal en una hora pick. Como la distancia
es considerable, A se representa la posibilidad de impactar a otro transeúnte o
impactar en una vitrina destrozándola; a pesar de ello A decide apretar el gatillo.

b.-El dolo específico: Corresponde en realidad a los denominados elementos

subjetivos del tipo, en los cuales la ley exige que el sujeto actúe por un fin particular,
como el ánimo de lucro en los delitos de hurto y robo.
c.-Dolo de peligro: Se refiere al dolo que debe concurrir en un delito de

peligro, en el cual el elemento volitivo debe abarcar tanto la acción como el peligro
que dicha acción representa para un bien jurídico, pero no necesariamente el
resultado o materialización del peligro creado.
e.7.4. El error de tipo.
Como hemos señalado previamente el autor de un delito debe temer

conocimiento de los elementos objetivos del tipo, por lo tanto, cualquier error o
conocimiento imperfecto respecto de dichos elementos afectará, en principio, a la
configuración del dolo. De lo dicho deducimos que el error de tipo es aquel que
recae sobre los elementos objetivos integrantes del tipo penal, por ejemplo: un
sujeto que confunde a una persona con un animal y le dispara; un sujeto que
confunde un vehículo ajeno con el propio y lo “hurta”; un sujeto que desconoce que
el documento que altera es un instrumento público, etc.
En Chile el error de tipo no está regulado expresamente como en otras

legislaciones, sino que corresponde a una elaboración doctrinal.
Así las cosas, diremos que el error sobre alguno de los elementos objetivos
del tipo excluye el dolo.
No obstante hay que hacer algunas precisiones:
Si el error de tipo es vencible, subsiste la imprudencia.
Por otro lado, si el error de tipo es invencible dejaría de existir tanto el dolo
como la imprudencia, y el sujeto no sería penalmente responsable por falta de
tipicidad en su conducta.
Ahora bien, sin perjuicio de nuestras anteriores afirmaciones cabe dejar en

claro que no es necesario que el sujeto conozca en detalle todas las particularidades
del hecho; de tal modo, habrán algunos errores de tipo que serán simplemente
irrelevantes, a saber:
a.-El error sobre la persona o el objeto sobre el cual recae la acción es

irrelevante a efectos penales: En efecto, si A quiere matar a B y lo espera a la salida
de su trabajo, pero termina matando a C porque lo confunde con B ya que ambos
visten ropas parecidas, en tal caso el error es irrelevante y no excluye el dolo ni la
imprudencia.
b.-El error en la relación de causalidad también es, en principio, irrelevante:

Cualquier desvío no esencial en la relación de causalidad, que no afecta al resultado
querido por el agente, es irrelevante a efectos penales. Ej: A quiere matar a B y le
dispara, B no muere de inmediato sino que muere dos días después en el hospital
producto de la gravedad de sus heridas. Este criterio no se aplica, sin embargo, si se

rompe la solución de continuidad y el resultado se produce de un modo totalmente

desconectado de la acción del autor, por ejemplo en el caso anterior B muere en el
hospital producto de una negligencia del anestesista al inyectarle mayor cantidad de
anestesia de la requerida.
c.-El error en el golpe (aberratio ictus): Situación que se presenta sobretodo

en delitos contra la vida e integridad corporal. En este caso el agente quiere dirigir su
acción en contra de una persona claramente individualizada, sin embargo, por su
mala puntería o por descontrol en el curso causal yerra el golpe impactando a un
tercero. Ej: A quiere matar a B y le dispara, B se agacha y el disparo impacta en C
quien muere. En el caso anteriormente expuesto existe un concurso de delitos entre
una tentativa de homicidio y un homicidio consumado (leer y aprender art. 1 inciso 3º
CP)
d.-El “dolus generalis” o dolo de Weber: En este caso el sujeto conoce y

realiza los elementos del tipo, y cree que consuma su delito, sin embargo la
consumación se produce por un hecho posterior del mismo agente. El error es
irrelevante; en esta forma de dolo se encuentran cubiertos tanto los resultados
previstos de la acción como los que se desvían de la cadena causal representada
por el agente. Ejemplo: A quiere matar a B y lo atropella, creyéndolo muerto lo arroja
a un precipicio para ocultar su delito y B muerte en definitiva por las heridas que le
produce su caída. En este caso existe un solo delito de homicidio doloso, aunque
algunos autores como Politof consideran que existe un homicidio doloso en grado
frustrado con un homicidio imprudente en grado consumado.
e.-El error sobre elementos agravantes o atenuantes no afecta la tipicidad.

Por su parte, el error sobre causales de justificación o exculpación serán estudiados
a propósito del estudio de la antijuridicidad y la culpabilidad.
e.8.-Tipo de Injusto Imprudente (delitos culposos)
e.8.1.-Concepto y elementos del tipo de injusto imprudente.
En los delitos imprudentes el actor infringe un deber de cuidado al obrar.
Puede que el sujeto haya previsto o se haya representado los posibles

resultados de su actuar y rechace la producción o materialización de los mismos. No
obstante, omite evitar las consecuencias de su conducta pudiendo y debiendo
hacerlo (Ej. El sujeto conduce a exceso de velocidad pero confía en su pericia al
volante para evitar estrellarse contra otro vehículo o atropellar un peatón, no
obstante, pierde el control del vehículo e impacta a otro móvil dejando a su
conductor herido de mediana gravedad).
O bien, puede que el actor ni siquiera se haya representado los posibles

resultados de su obrar, pudiendo y debiendo hacerlo (Ej. El conductor de un autobús
se queda dormido al volante y choca con un vehículo estacionado provocando
lesiones en los pasajeros del vehículo de transporte).

Si el sujeto prevé el resultado de su obrar y lo rechaza, se habla de culpa o

imprudencia consciente.
Si el sujeto ni siquiera prevé el resultado de su obrar pudiendo y debiendo

hacerlo se habla de imprudencia inconsciente o culpa sin representación.
Conforme lo expuesto, actúa con imprudencia aquel que ejecuta una

conducta típica sin evitar sus resultados, pudiendo y debiendo hacerlo, siendo dicho
resultado previsible y evitable.
Los delitos imprudentes, culposos o cuasidelitos, son excepcionales en

nuestro ordenamiento jurídico; no obstante, son de ocurrencia muy frecuente en la
vida real.
En el Derecho Penal chileno los delitos imprudentes sólo se castigan cuando

así lo indica expresamente una norma penal, o bien, cuando se trata de conductas
que de mediar dolo consistirían en crímenes o simples delitos contra las personas
(arts. 490 y ss CP).
Los elementos fundamentales de los delitos imprudentes son: 1) la infracción

al deber de cuidado (que es en el fondo lo contrario a la diligencia debida); 2) la
efectiva producción de un resultado típico, ya que los delitos imprudentes o
cuasidelitos no se castigan en sus formas imperfectas de tentativa ni de delito
frustrado; 3)La previsibilidad de la producción de resultados típicos; 4) la evitabilidad
de la producción de resultados típicos y 5) la imprevisión o rechazo del resultado
posible.
La imprudencia está íntimamente ligada con la antijuridicidad, puesto que

para determinar cuándo existe infracción al deber de cuidado será preciso recurrir al
ordenamiento jurídico. Por otro lado, la imprudencia está muy vinculada con la
previsibilidad de los resultados típicos y el curso causal de la acción.
En suma, en los delitos imprudentes existe el deber jurídico de prever y evitar

los resultados típicos, así como también la posibilidad del sujeto para cumplir con las
exigencias de cuidado que le impone el ordenamiento jurídico previendo y evitando
dichos resultados típicos. Esta posibilidad del sujeto debe analizarse conforme a las
particularidades de la situación específica, así como también conforme a las
facultades personales del autor.
Conforme a lo que hemos señalado podemos concluir que no existe delito

imprudente si la conducta del sujeto es ajustada a Derecho.
Tampoco existe delito imprudente si el resultado era objetivamente imposible

de prever desde la perspectiva del sujeto en el caso concreto.
Menos aún existe delito imprudente si el resultado era objetivamente

imposible de evitar empleando todo el deber de cuidado.
e.8.2.- ¿Es graduable la infracción al deber de cuidado?, ¿se puede compensar la

culpa penal?

En nuestro Derecho penal la imprudencia no es susceptible de graduación, a

diferencia de lo que ocurre en el Derecho civil donde existe la culpa grave, la leve y
la levísima. No obstante para algunos autores la culpa levísima en el sentido que le
da el Código Civil, no se aviene bien con la responsabilidad penal. Es decir, no
puede ser objeto de sanción penal aquel que no ha empleado el deber de cuidado
que las personas acostumbran emplear en el manejo de sus propios negocios
importantes.
Ahora bien, por otra parte la imprudencia penal no es compensable con la

culpa ajena ( no es aplicable el art. 2330 del Código Civil) salvo por supuesto que el
comportamiento de la víctima haga del todo imprevisible o inevitable el resultado,
como si un sujeto se arroja sorpresivamente desde un puente a la carretera siendo
impactado por un vehículo que circula a exceso de velocidad. A pesar de la
infracción a la norma de velocidad contenida en la ley de tránsito el actuar de la
víctima hace imprevisible e inevitable el resultado lesivo.
e.8.3.- Los delitos imprudentes en el Código Penal chileno.
Por un lado tenemos delitos específicamente tipificados en modalidad culposa

dispersos en el Código Penal: por ej. Arts. 224 nº1, 225, 234, 329, 332, 333, 495 Nº
21, etc.
Por otra parte se encuentran regulados de un modo genérico en los arts. 490
y ss los cuasidelitos contra las personas.
Ahora bien, a pesar de que el art. 490 CP se refiere de un modo general a los
cuasidelitos contra las personas, lo cierto es que sólo se pueden cometer en
modalidad culposa los delitos de lesiones y el homicidio simple. Los demás tipos
penales, ya sea a causa de sus propias configuraciones, así como por la exigencia
de determinados elementos subjetivos como el “ánimo de injuriar”, sólo admiten
modalidad dolosa.
Los cuasidelitos contemplados en nuestro Código Penal aluden a

determinadas formas de culpa o imprudencia, que son las siguientes:
a.-imprudencia temeraria, que supone la realización de conductas

especialmente riesgosas (Labatut la denomina “imprevisión inexcusable”)
b.-Expresiones como mera imprudencia o negligencia con infracción de

reglamentos, que sería equivalente al descuido culpable o la negligencia culpable.
Estas expresiones se traducen en una falta de diligencia, puesto que el resultado se
podía haber evitado si el sujeto hubiere desplegado mayor actividad que la
efectivamente realizada. Para Politof, esta modalidad de culpa se asimila a la culpa
leve del Código Civil.
c.-Ignorancia o impericia. La Ley alude a ella en disposiciones como los arts.

329 y 224. Se trata de una forma especial de culpa que se presenta en el ejercicio
de actividades que requieren conocimientos o destrezas especiales.

e.8.4.- Delitos imprudentes con resultado múltiple.
Respecto de los cuasidelitos con resultado múltiple (Ej. Chofer de taxibus con
5 pasajeros que se queda dormido al volante. El bus choca y resultan los cinco
pasajeros heridos ¿existen 5 cuasidelitos?), creemos, siguiendo a Etcheberry, que
no existen tantos cuasidelitos como resultados se hayan producido, sino un solo
cuasidelito, puesto que sólo ha existido una sola infracción al deber de cuidado.
Alguna jurisprudencia nacional, sin embargo, ha aplicado a este problema la

solución del concurso ideal de delitos contemplada en el art. 75 del CP.
e.8.5.- Falsas excepciones al principio de que no hay pena sin culpa.
En Chile no existe la responsabilidad penal objetiva. De tal modo, siempre

será necesario que el sujeto actúe con dolo o con culpa respecto del resultado
producido.
Algunos autores, sin embargo, han creído ver algunas excepciones a este
principio, las que sin embargo desde ya adelantamos que no son tales, a saber:
a.-Delitos preterintencionales. Existe preterintencionalidad cuando el sujeto

realiza dolosamente un hecho delictivo a consecuencia del cual resulta otro hecho
delictivo más grave, pero que no fue previsto por el agente, siendo tal hecho
previsible y evitable.
En otras palabras, hay dolo en el inicio y culpa en el remate. En la práctica

pueden presentarse las siguientes situaciones de preterintencionalidad:
.-Dolo de lesiones con resultado culposo de muerte.
.-Dolo de lesiones leves o menos graves y resultan lesiones más graves.
.-Dolo de lesiones y resulta aborto de la mujer embarazada.
.-Dolo de aborto y resulta la muerte de la mujer embarazada.
Salvo el caso de las violencias seguidas de aborto (art. 343), el resto de

situaciones de preterintencionalidad no están expresamente reguladas en nuestra
legislación. Para su penalización autores como Etcheberry, Novoa y Politof,
sostienen que respecto del evento querido hay responsabilidad dolosa, mientras que
respecto del resultado producido hay imprudencia, que puede ser consciente o
inconsciente. De tal manera, la preterintencionalidad no constituye una excepción al
principio de que no hay pena sin culpa. Estas situaciones se resuelven aplicando las
normas del concurso ideal contemplado en el art. 75 CP.
b.-Los delitos calificados por el resultado. Estos delitos consisten en lo

siguiente: el sujeto comete con culpa o dolo un delito determinado, del cual resulta

una consecuencia no prevista ni previsible por el agente, vinculada al delito base por
una simple relación de causalidad.
Etcheberry estima que estos delitos sí constituyen una excepción al principio

de que no hay pena sin dolo o culpa, y que existen en nuestra legislación. Cita como
ejemplo los arts. 141 (secuestro del que resulta grave daño), 150 (aplicación de
tormento de la que resulta muerte o lesiones), 142 Nº 1 (sustracción de menor de la
cual resulta un grave daño en la persona de éste), 474 inc 3º (incendio del cual
resulta la muerte o lesiones graves de personas).
Sin embargo, como señalan Novoa y Politof, en todos los casos antes
expresados la interpretación más acorde con nuestro sistema implica que siempre
debe existir una vinculación subjetiva del autor con los resultados que se prevén en
la ley. De tal manera se respeta el principio de que sólo se responde hasta donde
abarca la culpabilidad.
c.-El versari in re illicita (“El que se ocupa en cosa ilícita responde del caso
fortuito”)
Conforme a este principio, emanado del Derecho canónico, si por ejemplo A

roba un automóvil y circula por la calle a velocidad razonable y prudente respetando
las leyes del tránsito, y de pronto B cruza la calle a mitad de cuadra saliendo
imprevistamente desde atrás de un automóvil estacionado y A lo atropella; entonces
A responde igualmente de la muerte de B, por el simple hecho de circular en un
coche robado.
Algunos autores nacionales, como Del Río y Labatut, estimaban que este
principio tiene aplicación en el Derecho chileno, deduciéndolo de los arts. 10 Nº8, 71
y 490 del Código Penal.
Según el art. 10 Nº 8 para eximir de responsabilidad por caso fortuito es

necesario que se ejecute un acto lícito con la debida diligencia y que se cause un
mal por mero accidente. De ello se deduce que si falta alguno de estos requisitos,
por aplicación del art. 71 CP, debe estarse a lo dispuesto en el art. 490 CP, con lo
cual el legislador querría decir que si falta la ejecución de un acto lícito tendría lugar
igualmente la aplicación de la pena prevista en el art. 490, a pesar que el resultado
se produzca por mero accidente.
Sin embargo, al mandar aplicar el art. 490 la ley no prescinde de la culpa o

dolo del autor, sino todo lo contrario, la remisión al art. 490 no es sólo para efectos
de determinar la penalidad, sino una exigencia de imprudencia temeraria y daño a la
vida o a la integridad corporal de las personas.

f) TEORÍA DE LA ANTIJURIDICIDAD
f.1.-Concepto.
Que una conducta sea antijurídica significa, en términos muy simples, que es
contraria al ordenamiento jurídico. En otras palabras, una conducta antijurídica es
aquella que se encuentra prohibida por la ley porque lesiona o pone en peligro
determinados bienes jurídicos que la sociedad estima especialmente valiosos.
Como señalamos en su momento, la tipicidad cumple una función indiciaria de

la antijuridicidad. Los comportamientos típicos por regla general son también
contrarios a los fines del ordenamiento jurídico.
Ahora bien, a partir de Franz Von Liszt, la dogmática jurídico penal distingue
entre antijuridicidad formal y antijuridicidad material. Antijuridicidad formal significa
contradicción de la conducta con el mandato o prohibición establecido en la ley
penal, lo que se traduce en una ausencia de causales de justificación que autoricen
la realización de la conducta típica. Antijuridicidad material, por su parte, significa
que la conducta es socialmente dañosa, antisocial, es decir contraria a los fines del
ordenamiento jurídico.
Las conductas típicas son socialmente dañosas porque lesionan o ponen en

peligro aquellos bienes jurídicos protegidos por cada norma en particular.
Recordemos que en los delitos de lesión, la consumación del delito requiere el
detrimento o menoscabo del bien jurídico protegido (ej. homicidio, hurto, lesiones,
etc). En los delitos de peligro, en cambio, la consumación simplemente requiere la
puesta en peligro del bien jurídico protegido. Dicho peligro debe ser concreto en los
delitos de peligro concreto, donde la conducta ejecutada debe ser objetivamente
idónea para provocar un riesgo probable de menoscabo al bien jurídico (Ej.envío de
cartas explosivas, art. 403 bis CP, debe acreditarse en sede procesal que el
explosivo es real y tiene capacidad de matar o lesionar a las personas); o
simplemente debe ser un peligro abstracto en los delitos de peligro abstracto, donde
el legislador estima que existe riesgo para el bien jurídico tutelado por la sola
ejecución de la conducta prohibida por la ley, sin que sea necesario acreditar en
sede procesal la efectiva producción del riesgo o peligro (ej. Manejo en estado de
ebriedad, o tráfico de drogas).
La antijuridicidad material permite excluir el injusto en caso de colisión de dos

bienes jurídicos, caso en el cual se prefiere el interés por el bien jurídico más
valorado en lugar del menos valorado.
En derecho penal comparado la antijuridicidad material permite, además,

graduar el injusto según su gravedad (Kern, Roxin, Günther). Ello no ocurre en Chile
donde la antijuridicidad formal no permite aumentos ni distinciones cualitativas más
allá de las atenuantes o agravantes contempladas en la ley, o de la aplicación del
art. 69 CP (mayor o menor extensión del mal provocado por el delito), es decir, un
robo de un millón de pesos no es más o menos antijurídico que un robo de cuarenta
mil pesos, porque en ambos casos se infringe la prohibición legal de hurtar o robar.

Ahora bien, si la conducta típica no es socialmente dañosa porque no pone en

peligro o no lesiona ningún bien jurídico, el delito en cuestión carecería de
legitimidad. Consecuentemente, debería eximirse de responsabilidad penal por falta
de dañosidad social a quien ejecute conductas activas u omisivas que no pongan en
peligro o lesionen bienes jurídicos, aún cuando no exista una causal de justificación
expresa. Cabría por tanto la posibilidad de aceptar la existencia de causas de
justificación supralegales; aunque este tema es muy discutido en Chile sin que exista
claridad al respecto. Autores como Novoa han estimado que la construcción de
causales de justificación más allá de la norma es innecesaria, por cuanto el art. 10 nº
10 CP que establece como causa de justificación el ejercicio legítimo de un derecho,
sería suficiente para abarcar todos los casos que la doctrina comparada estima
como causas de justificación supralegales, sin embargo ello no está totalmente
claro, tomando un ejemplo de Roxin, por ej: Un particular que encuentra a su
agresor varios días después del hecho punible no puede proceder a detenerlo pues
la agresión ya no es actual ni inminente; el delito tampoco sería flagrante. Sin
embargo, ¿que sucede si el delincuente está a punto de cruzar la frontera y escapar
para siempre?, ¿puede ser justificada una detención por parte de un particular en
tales circunstancias?, obviamente el art. 10 Nº 10 CP no resuelve el problema.
f.2.- Las causas legales de justificación, planteo general. Problema del error en las
causales de justificación.
Las causas de justificación son autorizaciones legales que permiten la

ejecución de conductas típicas que lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos.
Estos permisos o autorizaciones pueden fundarse por ej. En un principio de

interés preponderante (colisión de bienes jurídicos donde uno prefiere a otro) como
en los casos de estado de necesidad, cumplimiento de un deber, legítima defensa; o
bien, en casos de ausencia de interés, por ej. El consentimiento de la víctima en
casos de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos disponibles.
La concurrencia de una causal de justificación se extiende a todos los

copartícipes del delito. Si una conducta está permitida por el ordenamiento jurídico,
debe estarlo para todas las parcelas o ámbitos del Derecho, y no solo respecto del
sujeto en quien concurran los requisitos de la causa de justificación.
Cabe señalar además, que no solo el Derecho Penal puede consagrar causas
de justificación, éstas pueden estar contempladas también en otros ordenamientos
jurídicos de naturaleza no penal (ej. Detención en casos de delito flagrante, art 133 y
ss CPP).
Ahora bien, recordemos que los adherentes a la teoría finalista contemplaban

como requisito para la concurrencia de la causal de justificación el hecho de actuar
con un ánimo o motivación especial de justificación, por ejemplo un ánimo de
defensa en la legítima defensa. La doctrina nacional está dividida en cuanto a estas
exigencias subjetivas; sin embargo, en general se acepta la impunidad de aquellos
que objetivamente desarrollan una actividad justificada, aún cuando no hayan tenido
la motivación o el ánimo de actuar justificadamente, ej: un hombre ve a su peor
enemigo en un callejón de pie frente a un bulto tirado en el suelo, así que se
abalanza a darle una paliza porque lo odia, efectivamente lo deja inconsciente y

recién en ese momento se da cuenta de el sujeto estaba asaltando a un hermano

suyo, y que tenía un revólver en su mano.
Ahora bien, como veremos, las diferentes causales de justificación establecen

una serie de requisitos de procedencia. Estos requisitos en su gran mayoría
constituyen presupuestos fácticos como la agresión ilegítima en la legítima defensa.
La falta de concurrencia de uno de aquellos presupuestos de hecho hace inviable la
causal de justificación. Cabe preguntarse, sin embargo, ¿que sucede si el agente
cree erróneamente que sí se dan los presupuestos fácticos de una causal de
justificación?, ej. A cree que B va a disparar contra su hijo, así que lo mata, sin
embargo B simplemente estaba jugando y tenía el arma con el seguro puesto, por lo
que resultaba imposible que pudiera dispararle al hijo de A.
Este es uno de los problemas más discutidos en la teoría del error. En

términos muy generales podríamos señalar que existen dos posiciones en la
doctrina nacional: en primer lugar están aquellos que por influencia de la
denominada “teoría estricta o extrema de la culpabilidad”, estiman que el error sobre
un presupuesto fáctico de una causal de justificación constituye un error de
prohibición, que excluye la culpabilidad en caso de ser invencible (priva al sujeto de
la comprensión de que hace algo injusto), mientras que en caso de ser vencible no
excluye el dolo ni la imprudencia, sino que sólo podría ser constitutivo de una
atenuación de responsabilidad por aplicación del art. 11 nº 1 CP.
Por otro lado están aquellos que estiman que el error sobre presupuestos
fácticos de las causales de justificación, por influencia de la denominada teoría
restringida o moderada de la culpabilidad (o por aplicación analógica de la teoría de
los elementos negativos del tipo), debe tener el mismo tratamiento de un error de
tipo, que si es invencible o inevitable excluye la punibilidad, pero que si es vencible
conduce a la pena por delito imprudente ya que elimina el dolo pero deja subsistente
la culpa.
En Chile, jurisprudencia reciente de la C.Suprema (1998) ha estimado que el

error sobre un presupuesto fáctico de la causal de justificación constituye un error de
prohibición.
Sin embargo, la posición mayoritaria de la doctrina nacional, así como la

jurisprudencia y la doctrina alemana contemporánea, estiman que el error sobre los
presupuestos de la causal de justificación debe tener un tratamiento similar al error
de tipo, excluyendo el dolo y la culpa en caso de ser invencible, y excluyendo sólo el
dolo pero dejando subsistente la imprudencia en caso de ser vencible.
f.3.- Estudio de las causales de justificación en particular.
f.3.1.- La legítima defensa.
Se encuentra regulada en el art. 10 Nº 4, 5 y 6 del CP, como eximente de

responsabilidad penal basada en el principio del interés preponderante. Nuestro
ordenamiento distingue tres clases de legítima defensa: la propia, la de parientes y

la de terceros extraños, con una situación especial más bien constitutiva de un

privilegio procesal, denominada legítima defensa privilegiada.
En términos generales podemos definir la legítima defensa como el hecho de

repeler una agresión ilegítima en contra de la persona propia o ajena, o en contra de
los derechos propios o ajenos, en un marco de necesidad defensiva, empleando
medios defensivos proporcionados a la magnitud del ataque.
Estudiaremos a continuación las diferentes especies de legítima defensa.
a) LEGÍTIMA DEFENSA PROPIA. (art. 10 Nº 4 CP, leer y aprender)
Cabe hacer presente que aquello que puede defenderse es la propia

integridad corporal (vida, salud) así como cualquier derecho individual (propiedad,
libertad), o incluso colectivo, como quien repele un ataque contra la salud pública (ej.
Impedir que alguien disemine gérmenes patógenos para provocar enfermedades).
El art. 10 nº 4 CP, exime de responsabilidad al que obra en defensa de su

persona o derechos, siempre que se reúnan ciertos requisitos que examinaremos a
continuación.
a.1.-En primer lugar debe existir una agresión ilegítima.
Agresión se refiere a cualquier conducta humana activa u omisiva idónea para

lesionar o poner en peligro un bien jurídicamente protegido. Puede tratarse de una
agresión a mano limpia o con armas de cualquier especie, incluyendo el uso de
animales o artefactos teledirigidos como instrumentos de ataque. Si la agresión no
es humana (por ej. Un ataque de animales que no actúan incitados por alguien),
dichas agresiones pueden ser repelidas con arreglo al estado de necesidad.
La agresión debe ser ilegítima, es decir contraria a Derecho. No procede la

legítima defensa, por ejemplo, para quien repele una detención policial ordenada por
autoridad competente en los casos y en la forma prescrita por la ley; tampoco
procede la legítima defensa en contra de alguien que actúa amparado por una
causal de justificación. Sin embargo, sí procedería la legítima defensa en contra de
alguien que actúa con la concurrencia de una causal de inculpabilidad, ya que los
actos agresivos de dicha persona serán efectivamente antijurídicos (pero no
culpables), ej: repeler la agresión de un loco, o repeler la agresión de alguien que
actúa impulsado por un miedo insuperable.
Ahora bien, a pesar de que la ley no lo diga expresamente, la agresión

ilegítima debe ser actual o inminente, y ello se deduce del propio tenor del art. 10
Nº4 ya que en estricto sentido sólo es posible defenderse de algo que ocurre en el
momento o que sea previsiblemente esperable que ocurra en un momento muy
próximo de tiempo; no de algo que ha ocurrido en el pasado ya que eso sería
simplemente una venganza, ni tampoco de algo que ocurrirá en un futuro no
precisado pues ello sería derechamente un ataque o agresión preventiva (sin
perjuicio de que pudiera alegarse una causal de inculpabilidad como el miedo
insuperable o la fuerza moral irresistible, por ejemplo, una mujer que sufre
agresiones periódicamente por parte de su conviviente, quien también golpea a los

hijos de ésta. La mujer, luego de una salvaje paliza, espera a que el agresor se
encuentre en un momento de descuido para atacarlo).
Cabe preguntarse, sin embargo, qué sucede con los mecanismos estáticos de
defensa (ofendículas) como las rejas con puntas, paredes con trozos de vidrio
incrustados en su cúspide, rejas electrificadas, etc. En estos casos, obviamente, el
mecanismo defensivo está instalado con anterioridad al ataque. Al respecto la
jurisprudencia nacional ha admitido su validez siempre y cuando estos mecanismos
estáticos de defensa sean ostensibles, claramente anunciados, no pongan en peligro
a personas inocentes, actúen solamente cuando se produzca una agresión, y la
gravedad de sus consecuencias no sobrepase los límites de la necesidad defensiva.
a.2) En segundo lugar, debe existir una necesidad racional de los medios
empleados para defenderse.
La defensa no puede ser desproporcionada a la magnitud de la agresión. Los

medios empleados para impedir o repeler el ataque deben ser racionalmente
adecuados y necesarios en relación a la agresión concreta que sufre la persona que
se defiende.
La ley se refiere al “medio” empleado para defenderse, lo cual parecería

indicar que ha de emplearse algún objeto para repeler el ataque, sin embargo el
concepto “medio” se refiere más bien a la reacción defensiva, que puede consistir en
el empleo de armas o los miembros o partes del cuerpo.
“Necesidad racional” es un concepto jurídico indeterminado que debe llenarse

de contenido por el intérprete. Para determinar su alcance debemos atenernos, en
primer lugar, a la propia naturaleza de la agresión, y junto con ello a las especiales
características y situación de necesidad defensiva de la persona que se defiende.
Así las cosas, una agresión a mano armada podrá ser repelida con un arma; aunque
una agresión con golpes de puño y pies a un minusválido o a una persona de
contextura física notoriamente inferior a la del agresor igualmente podría ser repelida
con algún tipo de arma como un spray irritante de ojos o con algún objeto
contundente; con todo ello queremos dejar en claro que debe existir
proporcionalidad entre el ataque y la reacción defensiva. Nuestra jurisprudencia ha
estimado que existe proporcionalidad cuando se emplea el medio menos perjudicial
de todos los que podrían haber sido adecuados al caso, y del que no cabía
prescindir para defenderse.
Etcheberry, basándose en la propuesta de Gandarillas a la Comisión

redactora, según la cual la legítima defensa sólo podía ser eximente de
responsabilidad en los ataques contra las personas, señala que en el pensamiento
del legislador igualmente se debe tener en cuenta la naturaleza del bien jurídico
atacado para entrar a determinar la necesidad racional del medio empleado para
defenderse. La propuesta de Gandarillas no prosperó, indicándose en la sesión 120
de la Comisión, que en la legítima defensa también se exige que no haya otro medio
racional de impedir o repeler la agresión. Con todo ello, en suma, se refuerza la idea
de la proporcionalidad entre la entidad o importancia del bien jurídico atacado y el
interés o bien jurídico dañado producto del acto defensivo.

El que soporta la reacción defensiva es el atacante. Obviamente el atacante

ilegítimo puede sufrir el rigor de la actividad defensiva, tanto él en su propia persona,
como sus bienes. Cabe preguntarse, no obstante, qué sucedería si producto de una
defensa legitima resultan lesionados bienes de terceros: en tal caso puede operar el
estado de necesidad (10 nº8 CP), o incluso el caso fortuito.
Cabría preguntarse además, si la legítima defensa debe ser subsidiaria, es

decir, si la reacción defensiva debe la única manera de defender el bien jurídico
atacado, o si por el contrario tenemos que eludir el ataque sin dañar al agresor en
aquellos casos excepcionales en los cuales la defensa no resulte necesaria (ej.
Ataque de un adolescente, ¿cabe repeler el ataque?, ¿debe preferir la víctima salir
corriendo sin defenderse de su agresor?. Al respecto la mayor parte de la doctrina
nacional (a diferencia de un importante sector de la doctrina continental-europea
contemporánea) rechaza la exigencia de subsidiariedad en la legítima defensa; esta
causal de justificación, a diferencia del estado de necesidad, no es subsidiaria, por lo
tanto no es necesario y exigible que la defensa sea el único medio de salvación. Si
la defensa es posible, pero existen otras posibilidades de proteger la persona o los
derechos atacados (ej. Salir corriendo), no puede exigirse a la persona que elija otra
vía distinta a la legítima defensa para proteger la persona o los bienes o derechos
atacados.
Si la defensa no es proporcionada existirá un exceso intensivo en la legítima

defensa, es decir, un empleo irracional de los medios empleados para defenderse, lo
que producirá lesiones o daños innecesarios en la persona o bienes del agresor.
El art. 73 del Código Penal establece una atenuante especial (de hasta tres
grados) respecto de aquel que no reúne todos los requisitos de la legítima defensa,
siempre que concurra la mayor parte de ellos. De tal manera, quien incurra en
exceso intensivo en la reacción defensiva, puede alegar una eximente incompleta y
una rebaja sustancial de la pena. Ello, no obstante, sin perjuicio de que la persona
que se defiende pueda alegar miedo insuperable o fuerza moral irresistible si la
agresión ilegítima ha provocado en ella una intensa emoción (así por ejemplo,
respecto al exceso intensivo en la defensa existe en el Derecho penal holandés una
causal de exculpación especial basada en el efecto que puede provocar la agresión
en el ánimo del sujeto que se defiende).
a.3) En tercer lugar, debe concurrir falta de provocación suficiente por parte de
la persona que se defiende.
Provocación significa producir en otra persona un ánimo de agresión.

Provocar no significa atacar o agredir, sino actuaciones que produzcan exasperación
o irritación en la persona del agresor.
La ley exige falta de provocación suficiente. Con ello el legislador pretende

que los actos de incitación o irritación no sean de tal naturaleza que se transformen
en agresión, y por otro, hasta cierta magnitud, que la persona que se defiende no
sea el causante de una natural reacción agresiva del atacante. Así las cosas, por
ejemplo, una injuria liviana podría no ser una provocación suficiente, pero una
amenaza con un arma de fuego si podría ser una provocación suficiente para que el
amedrentado reaccionara atacando a quien pretende alegar la legítima defensa.

Si no existiera este requisito cualquier persona podría provocar sin límite a

otra para que la ataque, y luego herirla o matarla amparándose en una causal de
justificación.
b) LA LEGÍTIMA DEFENSA DE PARIENTES Y CÓNYUGE.
Está consagrada en el art. 10 Nº 5 CP (leer y aprender)
La norma aún emplea la distinción entre hijos naturales y legítimos, sin

embargo esta discriminación fue abolida por la Ley 19.585 de 1998, por lo tanto los
parientes que pueden ser objeto de defensa son: los consanguíneos y afines en toda
la línea recta, y en la colateral hasta el segundo grado inclusive; además de ellos
puede ser defendido el cónyuge.
La legítima defensa de parientes y cónyuge establece como requisitos:
b.1.- Que exista una agresión ilegítima ( ya estudiada)
b.2.-Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla (ya

estudiado)
b.3) Puede existir provocación suficiente por parte del acometido, pero en tal
caso el defensor no debe haber participado en la provocación. (Este es el único
requisito que diferencia esta modalidad de legítima defensa con la defensa propia)
Cabe destacar con Etcheberry, que el simple conocimiento de que ha existido

una provocación suficiente por parte del pariente que es objeto de la agresión, no
significa que el defensor haya “participado” en ella. La participación implica, por
tanto, una intervención activa.
C) LA LEGÍTIMA DEFENSA DE EXTRAÑOS.
Está regulada en el art. 10 nº 6 CP (leer y aprender)
Los requisitos de esta modalidad defensiva son los mismos que en el caso de
la legítima defensa de parientes, más un requisito adicional que es de naturaleza
subjetiva: que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro
motivo ilegítimo. Etcheberry considera a este caso como el único verdadero ejemplo
de un elemento subjetivo del injusto.
Efectivamente se trata del único caso en el cual la ley exige un ánimo

subjetivo en esta causal de justificación, sin embargo, como indica Politof, en los
términos en que está consagrado este requisito sólo podríamos excluir aquellas
acciones defensivas que sean exclusivamente motivadas por odio o resentimiento
(sea que el sujeto sepa que existe la agresión ilegítima o no). Si el sujeto actúa
motivado tanto por un ánimo defensivo (conoce la agresión y quiere defender), como
también por el odio que siente hacia el agresor, no podría excluirse la aplicación de
esta eximente ya que la ley privilegia la defensa del agredido y no al agresor. En

cualquier caso si falta este requisito subjetivo, el defensor puede alegar la eximente
incompleta consagrada en el art. 73 CP, y con ello obtener una rebaja sustancial de
la pena.
Es discutible si el defensor puede defender a un tercero de sí mismo en el

caso de que quiera suicidarse, por ejemplo. Etcheberry sostiene que cabe defender
a un extraño contra sí mismo en el caso de que quiera suicidarse. Sin embargo, el
suicidio no está penado en nuestra legislación (sólo está penado el auxilio al
suicidio), por lo tanto el suicida no ejecuta un acto ilícito desde el punto de vista del
Derecho penal, así que su agresión a si mismo no sería ilegítima. No obstante, quien
impida un suicidio y a consecuencia de ello prive de libertad o lesione al suicida,
podría alegar una causal de inculpabilidad, por fuerza moral irresistible.
D) LA LEGÍTIMA DEFENSA PRIVILEGIADA.
Se trata de una presunción legal, en virtud de la cual el legislador estima que

concurren los requisitos contemplados en el art. 10 Nº 4, 5 y 6, cualquiera que sea el
daño causado al agresor, respecto de aquel que rechaza un escalamiento
(introducción en un recinto por vía no destinada al efecto), o del que impida o trate
de impedir la consumación de ciertos delitos.
En relación al escalamiento la ley distingue entre:
.-Rechazo del escalamiento en una casa, departamento u oficina habitada

(puede rechazarse el escalamiento tanto de día como de noche)
.-Rechazo del escalamiento de un local comercial o industrial esté o no

habitado (sólo puede rechazarse el escalamiento de noche)
En relación a los delitos cuya consumación puede impedirse, éstos son: el

secuestro, la sustracción de menores, la violación, parricidio, homicidio, robo con
violencia o intimidación y robo por sorpresa.
Tratándose de una presunción simplemente legal se admite prueba en

contrario respecto de la no concurrencia de los requisitos de la legítima defensa. Al
respecto sostiene Etcheberry que esta presunción nunca alcanza a la agresión
ilegítima (el escalamiento o fractura), actual o inminente, la que en todo caso deberá
probarse.
Esta presunción legal debe concordarse con los arts. 410, 411 y 412 del
Código de Justicia Militar, y con el art. 23 bis de la Ley Orgánica de Investigaciones
de Chile.
El art 410 CJM, establece que el Carabinero (y también cualquier otro

miembro de las fuerzas armadas que cumpla funciones de guardador del orden y
seguridad público, por aplicación del art. 208 CJM), estará exento de
responsabilidad penal en caso de hacer uso de sus armas en defensa propia o en
defensa de un extraño al cual deban prestar protección y auxilio en el ejercicio de su
cargo.

Existe además en los arts. 411 y 412 CJM una presunción legal que beneficia
a los Carabineros que hagan uso de sus armas respecto de personas que
desobedezcan una orden judicial que dicho Carabinero debe hacer cumplir, siempre
que haya existido previa intimación de dicha orden. No obstante, si los Tribunales
determinan que no había necesidad racional de usar las armas, podrán considerar
esta circunstancia como atenuante de responsabilidad penal, y rebajar la pena en
uno, dos o tres grados.
Para el caso de los funcionarios de la Policía de Investigaciones, el art 23 bis

de su Ley Orgánica (DL 2460), establece que estará exento de responsabilidad
penal el funcionario que con el objeto de cumplir un deber establecido en su Ley
Orgánica, se viere obligado a hacer uso de armas para rechazar alguna violencia o
vencer alguna resistencia a la autoridad. El requisito “se viere obligado”, implica
también, como en el caso de Carabineros, una necesidad racional del uso del arma.
f.3.2.- El estado de necesidad justificante.
Esta causal de justificación también encuentra su fundamento en el principio

del interés preponderante. Se encuentra regulada en el art. 10 Nº 7 CP, y supone
una colisión entre bienes jurídicos de distinta entidad, uno de los cuales, el de menor
valor, deberá verse afectado para evitar un mal o peligro inminente al bien de mayor
entidad.
En nuestro ordenamiento jurídico los bienes que pueden ser objeto de

“sacrificio” son solamente dos, la propiedad (10 Nº 7 CP) y la inviolabilidad de la
morada (145 CP).
Los requisitos de procedencia de esta causal de justificación son los

siguientes:
a) Realidad o peligro inminente del mal que se pretende evitar.
El mal debe ser cierto, perceptible por los sentidos y actual o próximo en el
tiempo en términos de previsibilidad.
En principio no importa si el mal que se pretende evitar ha sido causado por el

propio sujeto que se encuentra en estado de necesidad (por imprudencia), aunque
hay que concluir que si dicho sujeto quería directamente lesionar al bien jurídico
para lo cual produce intencionalmente el mal o peligro, entonces no podría tener
lugar la aplicación de esta eximente.
Si el sujeto tiene una errada percepción de la realidad incurrirá en error

respecto de los presupuestos fácticos de la causal de justificación, a lo cual ya nos
hemos referido en un momento anterior.
b) Que el mal que se evita sea mayor que el que se causa para evitarlo.
La justificante sólo opera si el mal que se causa es menor que el mal que se
teme.

En Chile esta causal de justificación no tiene lugar si los bienes jurídicos en

colisión son de la misma entidad. La propiedad, y en su caso la inviolabilidad de la
morada, sólo puede ser sacrificada en favor de un bien de mayor valor.
Obviamente la comparación no puede ser aritmética, toda ponderación debe

tomar en cuenta la función que cumple el bien afectado, así como su eventual
posibilidad de reparación. Así, una mediagua de un poblador pobre de un barrio
marginal, probablemente será más valiosa para él que el automóvil último modelo
del millonario. Sin embargo, debe aparecer claro que el bien protegido es de mayor
valor que la propiedad. Así por ejemplo la vida, la integridad corporal, la salud
pública, la integridad sexual, parecen indiscutiblemente más valiosos que la
propiedad.
Ahora bien, debemos tener presente que en el caso del art. 145 CP, la ley
exime de responsabilidad al que entra en la morada ajena para evitar un mal grave a
si mismo, a los moradores o a un tercero, y al que lo hace para prestar algún auxilio
a la humanidad o a la justicia (Ej. Quien entra en la morada ajena para advertir a sus
moradores que hay un incendio)
Si el bien jurídico lesionado es de igual o mayor valor que el bien protegido se

habla de un estado de necesidad exculpante. Nuestra legislación contempla la
posibilidad de lesionar bienes jurídicos de igual o mayor valor a través de la posible
concurrencia de causales de no exigibildad de otra conducta como la fuerza moral
irresistible o el miedo insuperable (10 Nº 9 CP), volveremos sobre ello en un
momento posterior.
c) Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedir el

daño.
Con base a este requisito queda claro que el estado de necesidad justificante
es subsidiario. Por tanto, si existen varias posibilidades para evitar el daño al bien
jurídico de mayor valor, entonces siempre ha de preferirse la vía menos perjudicial
que sea razonablemente practicable.
f.3.3) Cumplimiento de un deber, y ejercicio legítimo de un derecho, autoridad,

oficio o cargo.
El art. 10 Nº 10 exime de responsabilidad al que obra en ausencia de ilicitud.

Si la conducta típica está permitida por el ordenamiento jurídico, entonces ya no
puede ser punible. Al respecto cabe tener presente que las normas permisivas no
necesariamente deben estar contempladas en el Derecho Penal, sino en cualquier
otra rama del Derecho público o privado.
El art. 10 Nº 10 contempla en primer lugar el cumplimiento de un deber. Por

deber entendemos una obligación jurídica impuesta al sujeto en virtud de la cual este
puede realizar actuaciones u omisiones típicos. Por ejemplo un funcionario de
Policía que está facultado para detener en los casos y formas establecidos por la
ley; o un juez de Garantía que está facultado para ordenar la interceptación de

comunicaciones telefónicas de una persona en los casos y en la forma prescrita en

el Código Procesal Penal.
El cumplimiento del deber contemplado en el art. 10 Nº 10 CP también abarca

el hecho de cumplir órdenes lícitas impuestas por superiores jerárquicos en el caso
de funcionarios públicos.
Ahora bien, si la orden impuesta por el superior jerárquico es ilícita ello

produce el problema denominado obediencia debida. Que no se encuentra
amparado por el art. 10 Nº 10.
En efecto, la práctica totalidad de la doctrina nacional contemporánea está

conteste en que la causal de justificación del art. 10 nº 10 CP resulta inaplicable al
cumplimiento de órdenes ilícitas por parte del subordinado. Si el superior da una
orden ilícita y el subordinado la cumple ambos estarán actuando contra el Derecho,
y por lo tanto su conducta será antijurídica. Sólo en casos muy excepcionales el
subordinado podría alegar no exigibilidad de otra conducta (miedo insuperable o
fuerza moral irresistible, 10 Nº 9 CP).
Ahora, además del cumplimiento del deber, el art. 10 Nº 10 establece el

ejercicio legítimo de un derecho. Se trata de la misma idea que en el caso
anterior, el Derecho Penal no puede sancionar a quien realiza un acto lícito, ej.
Acreedor que ejercita el derecho legal de retención. El derecho, sin embargo, debe
ser ejercido legítimamente, esto es, en la forma y dentro de los límites que
establezca la propia ley (el derecho no puede ser ejercido en forma arbitraria o
abusiva)
También establece el art. 10 nº 10 el ejercicio legítimo de una autoridad,

oficio o cargo. Se trata del ejercicio de atribuciones y deberes inherentes a una
determinada profesión, que deben ser ejercidos en la forma y dentro de los límites
establecidos en la ley, ej: médicos, servicios de rescate, policías, etc. Las
actividades de estos profesionales se encuentran justificadas siempre que se
desarrollen dentro de los límites permitidos por el propio ordenamiento jurídico, por
ej. el médico no podría alegar su profesión como eximente de responsabilidad en
caso de practicar la eutanasia activa a un enfermo terminal. Etcheberry contempla
dentro del ejercicio de un oficio a las lesiones que resulten de la práctica de deportes
por profesionales. Sin embargo esta situación más parece encuadrada en el
consentimiento por adecuación social que estudiaremos en un momento posterior.
f.3.4.- La omisión justificada.
El art. 10 Nº 12 exime de responsabilidad penal al que incurriere en una

omisión hallándose impedido por causa legítima o insuperable.
Cuando el Código se refiere a la causa legítima está haciendo referencia a la

antijuridicidad (la causa insuperable se refiere tanto a la fuerza física, que excluye la
acción, y a la fuerza moral insuperable, que excluye la culpabilidad).

En este caso la causa legítima que justifica la omisión puede ser una
prohibición legal directa o derivada de un deber profesional (ej. Prohibición de
prestar testimonio por secreto profesional).
f.3.5.- El consentimiento.
Se refiere a la aceptación consciente por parte de la víctima para soportar en

su persona o derechos el ejercicio de una acción típica. Esta aceptación debe
producirse al momento en que se verifica la acción u omisión típica, o antes, pero no
después ya que ello sería más bien una hipótesis de perdón del ofendido que sólo
extinguiría la responsabilidad penal en los delitos de acción privada.
La ley penal chilena no contiene una regulación expresa del consentimiento,

sin embargo éste se deduce de la propia descripción típica de figuras como la
violación, el hurto, la violación de domicilio, aunque más bien en estos casos, como
indicaba Jiménez de Asúa, se trata de situaciones de ausencia de tipicidad.
Ahora bien, en cualquier caso el consentimiento del sujeto pasivo sólo podría
referirse a bienes jurídicamente disponibles, la eutanasia, por ejemplo, no puede
justificarse en el consentimiento del enfermo terminal.
Cabe preguntarse sin embargo, qué sucede respecto de los deportes de

contacto o las operaciones de cirugía estética. En estos casos el deportista o el
paciente prestan su consentimiento para que los lesionen. Sobre este particular ya
habíamos señalado en el estudio de la tipicidad, que el avance histórico y cultural de
una sociedad va adecuando la interpretación de los tipos con el transcurso del
tiempo; de esta manera la adecuación social sirve como criterio de interpretación
que permite excluir del alcance de tipos muy amplios, el ejercicio de conductas
socialmente aceptadas, pero mientras la conducta no sea formalmente derogada
sigue siendo delito. En efecto, en estricto sentido las lesiones en los deportes siguen
siendo típicas y antijurídicas, no podría entenderse que el Derecho “permite” lesionar
la integridad corporal en el ejercicio de un deporte, de tal modo la lesión deportiva o
la lesión por razones de estética tendrán que ponderarse tomando en cuenta todos
los elementos de la teoría del delito, especialmente el tipo subjetivo y la culpabilidad.

G) TEORÍA DE LA CULPABILIDAD
g.1) Concepto.
Tradicionalmente se denomina culpabilidad a la categoría del delito que sigue

al injusto. La culpabilidad implica un juicio de reproche al sujeto que ejecutó la
conducta típica y antijurídica, porque éste podía haber sido motivado por la norma
en la situación concreta, poseía capacidad suficiente de autocontrol, le era exigible
una alternativa de conducta conforme a Derecho, y sin embargo optó por realizar la
conducta prohibida.
La culpabilidad tiene como presupuesto la libertad del individuo, una libertad

para actuar de manera diversa sobre la base de la experiencia del “hombre medio”,
una libertad social de la cual goza el delincuente para comportarse de manera
distinta a como se comportó en el caso concreto.
Por otro lado, la culpabilidad requiere en los individuos un cierto grado de

desarrollo físico y psíquico normal, de manera que no pueden ser penalmente
responsables aquellos que se encuentren privados de razón, ni tampoco personas
que por su corta edad carezcan de capacidad para conocer el injusto de su obrar y
determinarse conforme a dicho conocimiento.
En la esencia de la culpabilidad radica la noción de “reprochabilidad”, que se

realiza al actor porque éste ha optado por cometer el hecho punible, en
circunstancias que podía haberse comportado de otro modo conforme a Derecho.
Conforme a lo expuesto, la culpabilidad debe analizarse al momento del hecho, y no
son admisibles en nuestro sistema penal formas de culpabilidad por el carácter o por
la conducción de la vida, ya que ello significaría trasladar el juicio de reproche a un
momento anterior a aquél en que se ejecutó el hecho punible. Lo que al Derecho
Penal le interesa son los hechos punibles cometidos por las personas, y no la
manera en que estas personas han conducido su vida.
En íntima relación con lo anterior, la culpabilidad es un juicio de reproche

eminentemente personal, no existe culpabilidad por hechos punibles ajenos.
Ahora bien, debemos recordar que teoría racional final o teleológico funcional
eleva la culpabilidad a la categoría de “responsabilidad”, indicando que la sanción
penal sólo puede tener lugar cuando junto con la culpabilidad del sujeto se de la
necesidad preventiva de la sanción penal. La culpabilidad del sujeto y la necesidad
preventiva (general y especial) son presupuestos de igual rango para determinar la
existencia de la responsabilidad jurídico penal, una cuestión en la que la mayoría de
la doctrina alemana contemporánea está de acuerdo (Roxin, Schünemann,
Amelung, Schneider, entre otros). Así las cosas, tanto la falta de culpabilidad como
la falta de necesidad de pena pueden excluir la responsabilidad jurídico penal.

g.2) Evolución histórica de la culpabilidad: del concepto psicológico al concepto

normativo de culpabilidad. Elementos de la culpabilidad.
Recordemos que para el sistema clásico todos los elementos objetivos del
delito estaban ubicados en el injusto, mientras que todos los subjetivos estaban
ubicados en la culpabilidad. Así, el pensamiento naturalista de fines del siglo XIX
desarrolló el concepto “psicológico” de culpabilidad (Von Buri, Von Liszt, Radbruch),
según en cual la culpabilidad se concebía como una relación subjetiva del sujeto con
el resultado, considerándose “formas de la culpabilidad” al dolo y a la culpa, mientras
que la imputabilidad se consideraba “presupuesto de la culpabilidad”, o “presupuesto
de la pena”.
El concepto psicológico de la culpabilidad fue reemplazado en las primeras

décadas del siglo XX por el concepto “normativo” de la culpabilidad”, que encuentra
su origen en la obra de Frank titulada “Über den Aufbau des Schuldbegriffs” del año
1907. Frank reflexionó sobre el estado de necesidad exculpante, el cual en caso
alguno podía ser explicado a través de un concepto psicológico de la culpabilidad, ya
que si éste consiste en la suma de dolo e imprudencia, y a su vez éstos consisten en
la producción consciente o descuidada del resultado, resulta incomprensible cómo
podría quedar excluida la culpabilidad por estado de necesidad. En efecto, el sujeto
que actúa en estado de necesidad sabe lo que hace y puede prever las
consecuencias de su obrar, por lo que excluir el dolo significa simplemente carecer
de lógica.
Por otro lado, Frank negó que la imputabilidad fuera un presupuesto de la

culpabilidad, pues también un enfermo mental podría querer la acción y
representarse sus consecuencias; así, Frank estimó que la imputabilidad era un
elemento y no un presupuesto de la culpabilidad.
Además, en los casos de imprudencia inconsciente no es constatable una

relación psíquica del sujeto con el resultado, por lo que si se quiere mantener su
carácter de culpabilidad se debe acudir a otro concepto de culpabilidad.
En conclusión, para Frank la culpabilidad no estaba formada sólo por la

relación subjetiva del autor con el resultado, sino por tres elementos de igual entidad
e importancia: a) la normalidad mental del sujeto; b) la relación psíquica del sujeto
con el resultado (dolo o imprudencia);c) la normalidad de las circunstancias en las
que actúa el sujeto (ausencia de causas de exculpación). Como lazo de unión entre
los distintos elementos encontró el concepto de reprochabilidad, entendiendo por tal
un juicio de reproche que la sociedad dirige a una persona porque incurrió en la
conducta prohibida.
Posteriormente Goldschmidt fundamentó la reprochabilidad en la infracción de

una específica “norma de deber”. Junto con la norma jurídica que exige una
conducta externa y cuya infracción fundamenta la antijuridicidad, la “norma de deber”
impone a cada cual disponer su conducta interna de modo necesario para que se
pueda corresponder con las exigencias impuestas por el ordenamiento jurídico. No
obstante, Goldschmidt acepta que se pueda infringir una norma de deber sin actuar
culpablemente, en aquellos casos en los que se puede invocar una causal de
exculpación. Goldschmidt vio en la idea de no exigibilidad de otra conducta la base
fundamental de las causas de exclusión de la culpabilidad.

Ulteriormente, Freudenthal desarrolló la inexigibilidad como causa general

supralegal de exculpación.
Con posterioridad, el concepto normativo de culpabilidad experimentó una

nueva evolución gracias a la teoría finalista, que ubicó el dolo y la imprudencia en el
tipo. Así, los tres elementos que componen la culpabilidad son:
a) la imputabilidad;
b) el conocimiento de la ilicitud del obrar (conocimiento de la antijuridicidad) y
c) la exigibilidad de otra conducta conforme a Derecho.
De este modo se logró la elaboración de un verdadero concepto normativo de

la culpabilidad, toda vez que los elementos subjetivos fueron separados de la
culpabilidad y únicamente quedaría en ella el criterio de la reprochabilidad, la
valoración del objeto, es decir, la culpabilidad se entendería como puro juicio de
valor sin comprender elementos psíquicos.
g.3) Culpabilidad formal y culpabilidad material.
Culpabilidad formal se refiere a los elementos que forman la estructura de la

culpabilidad. Culpabilidad material, por su parte, se refiere a los fundamentos de la
culpabilidad, es decir, el por qué se exigen a un sujeto los elementos de la
culpabilidad formal, o por qué el legislador hace a un sujeto responsable por su
actuación.
Para algunos (Welzel), el contenido de la culpabilidad se encuentra en el

poder o libertad de actuar de otro modo, es decir, en la libertad de decidir actuar
conforme a Derecho o decidir actuar contra Derecho. Los partidarios de este
fundamento se basan en el libre albedrío de las personas, pero no de la persona
concreta que cometió el ilícito, sino en la libertad o poder de la persona media, que
se determina conforme a la experiencia. Es decir, si la experiencia indica que en
casos análogos otra persona en lugar del delincuente hubiera actuado de otro modo,
entonces se le puede reprochar al actor no haberse comportado conforme a
Derecho.
Para otros (Gallas, Jescheck, Schmidhäuser), el contenido de la culpabilidad

descansa en una actitud interna jurídicamente desaprobada. La diferencia entre
injusto y culpabilidad radica entonces en el desvalor de la acción y el desvalor de la
actitud interna del hecho. La culpabilidad jurídico penal es entonces el
comportamiento espiritual lesivo de bienes jurídicos, y descansa sobre un juicio de
desvalor sobre la actitud global del sujeto frente a las exigencias del Derecho,
actualizada en el caso concreto.
Otros sostienen una concepción de la culpabilidad que proclama el deber

responder por la propia condición del ser, es decir, cada uno es responsable de sus

características o particularidades que lo han inducido a cometer el ilícito

(Schopenhauer, Dohna, Engisch). Esta concepción se basa en la idea de que todo
cuanto el ser humano hace es expresión de lo que es, de su personalidad o modo de
ser, con todo lo bueno o malo que eso pueda ser.
Para Jakobs, la culpabilidad se entiende como una atribución preventivo

general, es decir, para Jakobs la culpabilidad es funcional, pues sólo el fin
(prevención general) dota de contenido al concepto de culpabilidad. Ahora bien, para
Jakobs la prevención general no se entiende en el sentido de intimidación, sino del
ejercicio de una suerte de “fidelidad al Derecho” por parte de los ciudadanos, que se
traduce en el reestablecimiento de la confianza en el funcionamiento del orden
jurídico perturbada por la conducta delictiva. Así, mediante la culpabilidad y la pena
ligada a ella se reestablece la confianza en la vigencia de la norma.
Roxin, por su parte, entiende la culpabilidad como una actuación injusta, a

pesar de la existencia de una “accequibilidad normativa”, es decir, el fundamento de
la culpabilidad descansa en que el sujeto en el caso concreto podía haber sido
motivado por la norma según su estado mental y anímico, tenía las posibilidades de
autocontrol de que dispone un adulto sano en la mayoría de las situaciones, y aún
así optó por comportarse delictivamente y desobedecer la prohibición legal.
g.4) La capacidad de culpabilidad (Schuldfähigkeit) o imputabilidad.
El legislador presupone que las personas adultas que realizan una acción
típica y antijurídica son, por regla general, imputables. Por eso el Código Penal no se
ocupa de regular la imputabilidad sino la falta de ella.
En Chile la falta de capacidad de cupabilidad puede tener su origen en: a)

Minoría de edad (art. 10 nºs 2 y 3 CP); o bien en, b) Enajenación o transtorno
mental (art. 10 Nº 1 CP).
Que una persona carezca de capacidad de culpabilidad significa, en términos

muy simples, que no es merecedor de reproche desde el punto de vista del Derecho
Penal. No tiene que ver, necesariamente, con su capacidad de actuar o ser sujeto de
Derecho, sino simplemente con el hecho de que el sujeto no va a ser culpable a
efectos penales. La imputabilidad es el elemento base de la culpabilidad, si no
concurre es inútil entrar a preguntarse si concurren los demás elementos de la
culpabilidad.
Ahora bien, conforme a lo expuesto podemos afirmar que la capacidad de

culpabilidad o imputabilidad consiste en la concurrencia en una persona determinada
de facultades intelectuales y volitivas que le permitan conocer y comprender el
injusto y autodeterminarse conforme a dicho conocimiento. La imputabilidad está
formada, por lo tanto, por un elemento intelectual, que consiste en la capacidad del
sujeto para tener conciencia sobre el injusto de su actuar; y por un elemento volitivo,
que consiste en la capacidad para autodeterminarse conforme a dicho conocimiento,
es decir, para seleccionar y decidir su conducta conforme a Derecho.
Que una persona sea inimputable no significa que sus actuaciones lesivas
queden exentas de toda consecuencia coercitiva. Si bien no pueden ser objeto de

sanciones penales, sí podrían quedar sujetos a medidas de seguridad que tengan

por objeto impedir que causen daños a terceros o a si mismos: por ejemplo medidas
de protección contenidas en la ley de menores (Ley 16.618), y las medidas de
seguridad para enajenados mentales contenidas en los arts. 455 y sgts CPP.
g.4.1) La locura o demencia.
Conforme al art. 10 Nº 1 del CP, en su primera parte, se encuentra exento de

responsabilidad penal el loco o demente, a no ser que haya actuado en un intervalo
lúcido.
El significado de esta primera causal de inimputabilidad es amplio. La

jurisprudencia y la doctrina coinciden en señalar que cabe dentro de estos conceptos
cualquier tipo de enajenación o trastorno mental que impida al sujeto la libre o
consciente determinación de sus acciones.
Sin embargo, no es suficiente la constatación de una enfermedad psíquica,

sino que, además debe establecerse si ésta provoca perturbación de la conciencia y
la voluntad. Así las cosas, algunos fallos jurisprudenciales han determinado, por
ejemplo, que no procede eximir de responsabilidad penal al epiléptico que en la
especie obra con discernimiento suficiente para apreciar la licitud o ilicitud de sus
acciones y comprender la responsabilidad derivada de aquellas. En suma, los
tribunales siempre deben efectuar una valoración acerca de la capacidad del sujeto
para comprender el injusto de su obrar y autodeterminarse conforme a dicha
comprensión.
Tradicionalmente se consideran comprendidos como casos de locura o

demencia: las psicosis orgánicas producidas por alteraciones evolutivas del cerebro
como la demencia senil, tumores cerebrales, etc; también las psicosis endógenas
como la esquizofrenia, la paranoia, psicosis maníaco depresivas; y también los
casos más graves de insuficiencia mental (oligofrenia o frenastenia).
Con todo, la doctrina y la jurisprudencia no reconoce que constituyen causas

de inculpabilidad anomalías psíquicas en las que no está ausente la lucidez, como
las neurosis (fobias, angustias, ansias) y las psicopatías. En estos casos solo sería
posible alegar una imputabilidad disminuida (eximente incompleta), pero ni aún esta
posibilidad ha sido acogida por nuestros tribunales tratándose de algunas
personalidades psicopáticas que han cometido actos particularmente lesivos.
Ahora bien, el art. 10 Nº 1 contempla la posibilidad de que el sujeto enajenado

haya actuado en un intervalo lúcido. Esta posibilidad, sin embargo, es puesta en tela
de juicio por la psiquiatría actual, que niega la posibilidad de “intervalos” lúcidos en
una enfermedad mental. Otra cosa distinta es que el paciente sane o se cure antes
de la comisión del delito, o que la ingestión de determinados medicamentos reduzca
o elimine la aparición de crisis o disturbios mentales en pacientes epilépticos. Pero la
psiquiatría actual en general rechaza la posibilidad de intervalos lúcidos, los cuales
generalmente serán simples apariencias de normalidad.
Los enajenados mentales peligrosos pueden ser objeto de medidas de

seguridad conforme a los arts. 455 y ss del CPP. Nuestro sistema permite su

internación en una institución de salud mental, por el tiempo que sea necesario, el
cual, sin embargo, no puede durar más que el tiempo de la condena. Transcurrido
ese tiempo, si se mantiene su peligrosidad y su libertad constituye un riesgo, la
autoridad sanitaria puede decretar medidas administrativas conforme a los arts. 130
y ss del Código Sanitario.
g.4.2) La privación total de razón.
La segunda parte del art. 10 nº 1 exime de responsabilidad penal al que por

cualquier causa, independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón.
Se trata, por lo tanto, de una eximente que tiene su origen en una causa
distinta a la locura o demencia. De tal manera, la privación total de razón no es
permanente, sino temporal, un trastorno que ocurre al momento en que se comete el
hecho y que afecta tanto el elemento intelectual de la culpabilidad como el elemento
volitivo de ésta.
Como la ley señala que la privación total de razón puede provenir de cualquier
causa, no es necesario que ésta se desencadene con ocasión de una enfermedad
base que predisponga al sujeto para sufrir alteraciones mentales, sino que puede
provenir, por ejemplo, de una impresión intensa, una fuerte emoción, el pánico o
terror que obnubila la voluntad, una situación de angustia, fobias, ingestión de
narcóticos o alucinógenos, siempre que tengan un origen independiente de la
voluntad del sujeto, ya que como tuvimos ocasión de examinar en otro momento, las
actio liberae in causa no eximen de responsabilidad penal. Recordemos que en
general la doctrina nacional está de acuerdo en que la incapacidad autoprocurada
para actuar no exime de responsabilidad penal.
g.4.3) La minoría de edad.
El art. 10 Nº 2 CP exime de responsabilidad al menor de 16 años, dando por

supuesta (en una verdadera presunción de Derecho) la ausencia de capacidad de
culpabilidad a los menores de dicha edad, los cuales carecerían de discernimiento
suficiente en términos de comprender lo prohibido y lo permitido.
El límite de edad establecido por el legislador podría parecer demasiado

elevado, sobretodo si tomamos en cuenta las posibilidades de los menores actuales
para acceder a información sobre casi cualquier aspecto de la vida, lo que
ciertamente les permite comprender ya desde tempranas edades el significado y las
consecuencias de conductas prohibidas por la ley penal. Sin embargo, razones de
política criminal parecen justificar el límite impuesto.
Ahora bien, el menor de 16 años que comete acciones típicas y antijurídicas

(así como el mayor de 16 y menor de 18 que es declarado sin discernimiento),
puede ser objeto de las siguientes medidas de “protección” por parte del Juez de
Menores (Tribunal de Familia), contempladas en el art. 29 de la Ley 16.618: a)
devolver al menor a sus padres, guardadores o personas que lo tengan a su
cuidado, previa amonestación; b) someterlo a régimen de libertad vigilada; c)
confiarlo a establecimientos especiales de tránsito o rehabilitación, y d) Entregarlo al

cuidado de alguna persona que se preste para ello, a fin de que viva con su familia,
quedando sujeto a libertad vigilada (colocación familiar).
El art. 10 nº 3, por su parte, exime de responsabilidad al mayor de 16 años y

menor de 18, a no ser que conste que ha obrado con discernimiento.
En este caso, la presunción de inimputabilidad para el menor de 18 años y

mayor de 16 es simplemente legal, ya que puede ser destruida por la constatación
de que el menor tiene capacidad para conocer el injusto del obrar y determinarse
conforme a dicho conocimiento.
En Chile la declaración de discernimiento tiene por objeto establecer en el

caso concreto, la capacidad del menor para comprender y valorar su actuar y para
poner en obra dichas valoraciones y comprensiones. En nuestro sistema penal no se
tiene en cuenta la peligrosidad del menor o su capacidad de resocialización.
La declaración de discernimiento puede corresponder al juez de menores

(tribunal de familia) o al Juzgado de Garantía según el caso.
Si el hecho que se imputa al menor tiene pena superior a la de presidio menor

en grado mínimo, la competencia para declarar el discernimiento corresponde al
Juzgado de Menores. Si la pena es inferior la declaración le corresponde al Juzgado
de Garantía. Tanto el Juzgado de Familia como el Juzgado de Garantía deben
conocer de la declaración de discernimiento dentro de los 15 días de formalizada la
investigación.
g.5) El error de prohibición (Conocimiento errado acerca de la ilicitud del obrar)
Señalamos con anterioridad, que el segundo de los elementos de la

culpabilidad es el conocimiento de la ilicitud del obrar (conocimiento de la
antijuridicidad). Pues bien, conforme lo expuesto incurre en error de prohibición
aquel sujeto que, si bien conoce completamente la situación o supuesto de hecho,
no sabe que su actuación está prohibida por el ordenamiento jurídico (no es
necesario que sepa que está prohibida por el Derecho penal, basta que sepa que la
conducta es contraria a Derecho), ej. Un sujeto de 18 años que piensa que la edad
límite para consentir relaciones sexuales es 12 años de edad, y en tal
convencimiento accede carnalmente a su novia que tiene 13 años de edad
incurriendo en el delito de violación impropia (art. 362 CP).
El error de prohibición sólo afecta la valoración jurídica global del hecho. El

error sobre circunstancias particulares fácticas o jurídico-normativas de la
descripción típica es siempre un error de tipo.
En Chile no existe consagración legal expresa del error de prohibición, no

obstante, es plenamente aceptado por la doctrina y por jurisprudencia reciente de
nuestros tribunales.
En dogmática comparada la distinción entre error de tipo y error de prohibición

ha tenido una larga evolución. Así, para algunos, agrupados en lo que se denominó
teoría del dolo es innecesaria la diferenciación entre error de tipo y error de

prohibición porque ambos excluyen el dolo, subsistiendo la imprudencia si el error es

vencible.
Para otros, en cambio, agrupados en lo que se denominó teoría de la

culpabilidad el error de prohibición elimina la culpabilidad, pero no el dolo, si el error
era invencible. Pero si el error era vencible, o inexcusable, solo cabría una
atenuación de la culpabilidad discutiéndose entre las distintas vertientes de la teoría
de la culpabilidad, cuál es el fundamento de la referida atenuación.
Ahora, si bien es cierto por regla general el hechor tendrá conciencia de la

ilicitud y sólo en casos muy excepcionales incurrirá en un error de prohibición, la
presunción de Derecho de conocimiento de la ley, contemplada en el art. 8 del
Código Civil, no puede tener cabida en materia penal. Si el tribunal no adquiere la
convicción más allá de toda duda razonable de que se reúnen todos los requisitos de
la culpabilidad (incluyendo por supuesto la conciencia de la ilicitud), entonces no
puede condenar (art. 340 CPP). Así, encuentra fundamento en nuestro
ordenamiento el error de prohibición invencible, mientras que el error de prohibición
vencible, cuyo efecto es una atenuación de la responsabilidad penal, encuentra
fundamento en el art. 11 Nº 1 en relación al 10 Nº 1 del CP, por cuanto el que actúa
sin conciencia de la ilicitud, actúa en verdad con su conciencia extraviada, aunque
sin constituir completamente un estado de privación total de razón.
Para que pueda analizarse si ha existido o no error de prohibición, deben

estudiarse las condiciones personales del autor, así como sus posibilidades de
integración en la sociedad y la complejidad de las materias jurídicas sobre las que
recaiga su error. Así, por ejemplo, el art. 110 del Código Tributario exime de
responsabilidad penal, o en su caso la atenúa, respecto de aquellos sujetos que por
sus escasos recursos económicos, por su escasa educación, o por otra causa
justificada, permitan presumir que ha tenido un conocimiento imperfecto de las
normas infringidas. En los casos en que se ha aceptado la inevitabilidad del error de
prohibición se exige al sujeto un esfuerzo de conciencia, así como la búsqueda de
información.
Ahora bien, se distinguen dos clases de error de prohibición, por un lado el

error directo sobre el conocimiento de una norma prohibitiva (el sujeto no sabe que
existe una norma que prohíbe tal conducta, o bien cree que ésta se encuentra
derogada); de otro lado, el sujeto puede saber que la conducta está prohibida, pero
cree erróneamente, que lo beneficia una causal de justificación (ej. Sujeto que
piensa que está permitido matar a otro por razones de piedad). Esta distinción sin
embargo sólo tiene un valor puramente didáctico, ya que ambos errores tienen el
mismo tratamiento y efectos.
Conforme lo expuesto, el error de prohibición se producirá más bien

tratándose de materias complejas (económicas, tributarias), o donde exista remisión
a reglamentos por razones técnicas. Pero es difícil que se pueda alegar error de
prohibición respecto de conductas que afecten bienes jurídicos universalmente
protegidos como la vida o la libertad sexual.

g.6) La exigibilidad de otra conducta conforme a Derecho.
Si bien la ley no establece expresamente este elemento de la culpabilidad, la

doctrina y la jurisprudencia lo han admitido desde antiguo. Así, la no exigibilidad de
otra conducta constituye el fundamento de eximentes como la fuerza moral
irresistible, el miedo insuperable, la omisión por causa insuperable y para algunos
también se incluye el encubrimiento de parientes (art 10 nºs 9, 12 y art 17 CP).
g.6.1) La fuerza moral irresistible.
A pesar de que el tenor del art. 10 Nº 9 no distingue entre fuerza física y

fuerza moral, la doctrina y la jurisprudencia nacional han entendido que dicha norma
abarca tanto los casos de ausencia de acción por fuerza física irresistible, como los
casos de no exigibilidad de otra conducta por fuerza moral irresistible.
Fuerza moral irresistible alude a aquellos casos en que resulta violentado el

ánimo del hombre, por un estímulo externo o interno de carácter grave, que
produzca en el sujeto una profunda alteración de su capacidad para
autodeterminarse, una afectación de su libre arbitrio. El sujeto podría elegir entre
comportarse ilícitamente o conforme a Derecho, sin embargo ello no lo es exigible ya
que nadie tiene obligación de comportarse como héroe.
Para determinar el carácter de “irresistible” de la fuerza moral debe analizarse

junto con las particularidades de la situación específica, las circunstancias
personales del autor, de manera de poder establecer si el estímulo interno o externo
ha podido determinar la no exigibilidad de otra conducta por parte del actor, por
ejemplo: hurto famélico, estado de necesidad exculpante (sobreviviente de naufragio
que mata a otro sobreviviente para quitarle un salvavidas), o casos de exceso
intensivo en la legítima defensa que no constituyan miedo insuperable. Conforme a
lo expuesto, no es totalmente correcto exigir criterios de obediencia al Derecho
exclusivamente conforme a parámetros imprecisos como el criterio del hombre
medio, sino que deben analizarse dichos criterios en atención a las particularidades
del caso y las condiciones personales del autor.
g.6.2) El Miedo Insuperable.
El art. 10 Nº 9 CP en su segunda parte exime de responsabilidad al que obra

impulsado por un miedo insuperable. El miedo insuperable implica un
sobrecogimiento interno, que altera las percepciones y la voluntad, ocasionado por
un temor a un mal efectivo, grave e inminente.
El miedo a sufrir un mal debe ser de naturaleza especialmente grave, puesto

que debe provocar que al sujeto no le sea exigible otra conducta conforme a
Derecho. Para analizar la insuperabilidad del miedo debe estudiarse las
particularidades de la situación concreta y las características personales del sujeto,
incluyendo su profesión u oficio, por ej. a un policía no se le puede aplicar el mismo
parámetro que a una persona común y corriente a la hora de examinar el carácter de
insuperable del temor, por cuanto se estima que el policía está preparado para
enfrentar situaciones de peligro en su trabajo. Sin embargo, una mujer que ha sido

atacada por un hombre de complexión fuerte podría verse afectada por un miedo
insuperable a perder la vida o sufrir lesiones, y en tal evento no le sería exigible otra
conducta conforme a Derecho si aprovechara un momento de descuido por parte del
actor para proceder a atacarlo, no obstante no estar sufriendo en ese preciso
momento una agresión actual o inminente.
Respecto al posible error en las circunstancias fácticas que sirven de base al

miedo (ej. Sujeto cree que se nos viene encima el fin del mundo!!!), algunos autores,
como Cury, estiman que si el error es invencible se excluye la culpabilidad, pero que
si es un error vencible sólo podría tener lugar una atenuante de responsabilidad
penal. Otros autores como Politof, estiman que el error en las circunstancias fácticas
que fundan el temor debe tener el mismo tratamiento que el error de tipo, es decir, si
es un error evitable el hecho debe castigarse como delito imprudente.
g.6.3) La omisión por causa insuperable.
El art. 10 Nº 12 exime de responsabilidad penal al que haya incurrido en

alguna omisión hallándose impedido por causa legítima o insuperable.
Ya señalamos en su momento que la causa legítima se refiere a una causal

de justificación. Sólo la causa insuperable se refiere a la culpabilidad.
La causa insuperable se refiere a una fuerza moral o vis moral que impide
actuar. Para su determinación deben analizarse las circunstancias del caso concreto
y las características personales del sujeto.
g.6.4) El encubrimiento de parientes.
El encubrimiento de parientes se encuentra consagrado en el art. 17 del CP,

siendo la no exigibilidad de otra conducta el fundamento de la exclusión de
responsabilidad penal.
Tienen el mismo fundamento las causales de exculpación contenidas en los

arts. 269 bis del CP, que exime de responsabilidad penal a los parientes
establecidos en el art. 17 respecto del delito de obstrucción a la justicia; y el art. 295
bis CP, que hace lo mismo respecto del delito de asociación ilícita.
g.6.5) El problema de la obediencia debida.
Como señalamos en su oportunidad al estudiar las causales de justificación,

el subordinado sólo actuará amparado por el cumplimiento legítimo de un deber si
ejecuta una orden lícita. Tratándose de una orden ilícita la única posibilidad de
exculpar al subordinado viene de la mano de una causal de inculpabilidad por no
exigibilidad de otra conducta.
Al respecto los arts. 334, 335 y 214 del Código de Justicia Militar establecen
que si la orden del superior fuera constitutiva de delito, el subordinado puede
suspender el cumplimiento de esa orden y en casos urgentes modificarla dando

cuenta al superior, pero si éste insiste en su orden, la orden deberá cumplirse, pero
en tal caso el único responsable será el superior que hubiere impartido la orden.
Respecto del subordinado la exculpación se basa en una situación de no exigibilidad
de otra conducta.
Si el subordinado no cumple con todas las formalidades ha de examinarse el

caso concreto para determinar si el temor a medidas disciplinarias o el hábito a la
obediencia pasiva, o el carácter perentorio de la orden han provocado temor o
coacción en el subordinado que pudiera ser constitutivo de una fuerza moral
irresistible o un miedo insuperable. Fuera de estos casos no puede alegarse por
parte del subordinado la no exigibilidad de otra conducta.
Respecto del posible error respecto del carácter lícito o ilícito de la orden, ello
sería constitutivo de un error de prohibición, que ya hemos estudiado.
g.6.6) ¿Es posible sostener la existencia de una causal supralegal de exculpación?
Para algunos no sería necesario recurrir a un concepto supralegal de

exculpación por no exigibilidad de otra conducta, ya que los conceptos “fuerza moral
irresistible” y “miedo insuperable” serían lo suficientemente amplios como para
abarcar todos los posibles casos en que el ordenamiento jurídico no puede exigir a
un sujeto el comportarse de otra manera conforme a Derecho.
En todo caso si no fuera posible encuadrar una situación específica dentro de

la fuerza irresistible o el miedo insuperable, siempre sería posible invocar el art. 340
del CPP en orden a la existencia de una duda razonable respecto de la culpabilidad
del acusado por no exigibilidad de otra conducta.
H) EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS.
Se trata de causales legales que permiten prescindir de la pena, aún cuando

se reúnan en la especie todos los elementos del delito. Al igual que las condiciones
objetivas de punibilidad se fundan en razones puramente utilitarias de política
criminal, sin embargo, a diferencia de aquellas, las excusas legales absolutorias se
basan en determinadas características personales de los sujetos activos.
El ejemplo más típico de excusa legal absolutoria es el art. 489 que exime de
pena por delitos de hurto, defraudaciones o daños que se causen recíprocamente
determinadas personas unidas por lazos de parentesco o matrimonio.

III. TEORÍA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.
Durante el primer semestre de este curso estudiamos los elementos de la

teoría del delito. En su conjunto, los elementos formales y sustanciales del delito
determinan la existencia legal de un crimen, un simple delito, una falta o un
cuasidelito, en las diferentes figuras típicas establecidas en la ley (homicidio,
lesiones, hurtos, etc). Ahora bien, la consecuencia inmediata y natural de la
existencia de un delito es lo que se denomina responsabilidad penal, que consiste
en la situación jurídica en que se encuentra la persona que ejecutó o participó en la
acción u omisión típica, quien está obligada por el ordenamiento jurídico a
someterse a la consecuencia jurídica estigmatizadora prevista en la ley.
Ocurre sin embargo, que los tipos penales contemplan comportamientos

humanos expresados a través de un verbo rector, como herir, golpear, maltratar,
matar, apropiarse de cosa mueble ajena...etc. Pues bien, cuando el legislador
describe un comportamiento humano activo u omisivo y lo sanciona con una pena,
en estricto sentido está presuponiendo que dicha conducta es realizada o llevada a
cabo por una sola persona. En otras palabras, si la ley dice: el que mata a otro será
sancionado con la pena de..., éste tipo penal está describiendo un homicidio
consumado “ideal”, realizado en forma perfecta por un solo agente sin la
concurrencia de ninguna circunstancia modificatoria de la responsabilidad penal.
Entonces, ¿cómo saber en concreto cuál es la pena que corresponde aplicar

autor o partícipe de un delito?
Puede suceder que la conducta descrita en la ley sea ejecutada por varias
personas, en este caso tendremos que hablar de coautoría. También puede ocurrir
que la conducta típica la lleve a cabo un solo agente, pero con la colaboración de
varias personas, los colaboradores no serán coautores sino partícipes. Cada uno de
estos autores o partícipes puede tener a su respecto distintas circunstancias
modificatorias de la responsabilidad penal (agravantes y atenuantes), por lo cual la
medida del castigo debe ser adecuada al grado de oposición al Derecho presentado
por cada sujeto.
Pero además puede ocurrir que el verbo rector descrito en la ley no se

consume sino que sólo alcance grados o etapas imperfectas como la tentativa o la
frustración.
En fin, la determinación de la responsabilidad penal de un sujeto concreto

requiere el estudio previo de una serie de instituciones que nos van a servir para
establecer la naturaleza y la medida o magnitud de la reacción punitiva del Estado
frente a la conducta típica desplegada por el autor y en su caso por los partícipes del
delito. De esta manera, durante esta etapa del curso dedicaremos nuestra atención
a cuestiones tales como: el iter criminis, o etapas de desarrollo del delito; la autoría y
participación; los concursos de delitos; las reglas de individualización de la pena y la
extinción de la responsabilidad penal.

A) LAS ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO (ITER CRIMINIS)
a.1) Planteamiento general.
Si tenemos presente que el Derecho Penal tiene como “misión” proteger los
bienes jurídicos que la sociedad estima más valiosos, entonces el poder punitivo del
Estado no debe limitarse a intervenir cuando el bien en cuestión haya sido
efectivamente lesionado, sino que puede intervenir antes, cuando exista un riesgo
serio e inminente de un daño al bien jurídico tutelado, aún cuando el hecho punible
no haya sido ejecutado en forma “perfecta”.
Ahora bien, si el autor llega a realizar “perfectamente” la conducta descrita en

el tipo penal, entonces hablaremos de delito consumado.
Si en cambio el agente no llega a realizar perfectamente la conducta descrita

en la ley penal, entonces hablaremos de formas “imperfectas” de ejecución; entre las
cuales tenemos al delito tentado y al delito frustrado.
Algunos autores hablan también del delito agotado, en el cual el delincuente

consigue el propósito que tenía al cometer el delito, por ejemplo el ladrón que hurta
una botella de whisky del supermercado para bebérsela y luego, en su casa,
tranquilamente frente al televisor, se la bebe. Esta distinción por regla general no
influye en la pena, salvo por la aplicación del artículo 69 CP, en cuanto a la mayor o
menor extensión del mal provocado con el delito. Puede ocurrir, sin embargo, que el
agotamiento del delito importe un delito por si mismo, como por ejemplo: la
promoción de prostitución de menores de edad para satisfacer los deseos de otro
(art. 367 CP), si efectivamente se produce el acceso carnal de un menor por un
tercero a cambio de prestaciones de cualquier naturaleza, ello es constitutivo de un
delito autónomo respecto del “cliente”, previsto y sancionado en el art. 367 ter CP.
Puede ocurrir, por otro lado, que al legislador le interese prevenir el agotamiento de
ciertos delitos, y por ello “premie” el arrepentimiento eficaz extinguiendo la
responsabilidad no obstante estar consumado el delito, siempre y cuando no se
haya producido el agotamiento del mismo, ej. Arts. 129, 153 inc. 2º, 192, 295 CP.
Nuestro Código Penal en su artículo 7º establece que no sólo son punibles el

crimen o simple delito consumado, sino también el frustrado y la tentativa. Con ello
podemos comprobar que el legislador no solamente reserva la aplicación del
Derecho penal a aquellos casos en que el bien jurídico resulta efectivamente
lesionado, sino que también permite la aplicación de sanciones penales en aquellos
casos en los que ha existido un peligro serio e inminente al bien jurídico protegido.
Ahora bien, el “camino” o “recorrido” que sigue el agente desde el

momento en que decide realizar una acción punible, hasta que efectivamente la
consuma se denomina “iter criminis”.
El iter criminis es una construcción ideal. Puede ocurrir que la decisión de

delinquir y la consumación de la conducta sean prácticamente coetáneas, y sea muy
difícil distinguir una fase de otra. No obstante, la descripción ideal del camino del
delito se mantiene en la doctrina, con fines más bien didácticos, pues permite

estudiar la justa medida del castigo que corresponde aplicar a las etapas imperfectas
del delito.
En el camino o recorrido del delito podemos distinguir una fase interna y una
fase externa del delito.
La fase interna tiene lugar en la psiquis del sujeto, y consiste en la ideación,

deliberación y resolución de cometer un delito. Estas etapas no siempre son
sencillas de determinar en la práctica, aunque no tienen mayor importancia para el
Derecho Penal sino sólo en el evento en que la resolución delictiva se exteriorice en
una conducta, sólo en ese momento tendrá importancia determinar cuál era la
voluntad final del agente.
La fase externa, por su parte, distingue entre los actos preparatorios y los
actos de ejecución.
Los actos preparatorios por regla general son impunes; éstos tienen a facilitar
el resultado que el agente se ha propuesto alcanzar, sin embargo, aún están muy
alejados de la realización completa de la conducta típica y no consisten en un
principio de ejecución de ésta; ej: ladrón que vigila las horas de entrada y salida de
los moradores de una casa.
Sólo en casos muy excepcionales el legislador sanciona actos preparatorios,

ej: art. 445 CP, se castiga al que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves
falsas, ganzúas u otros instrumentos conocidamente destinados a cometer delitos de
robo, siempre que el sujeto no diere explicaciones suficientes acerca de sus
fabricación, venta o tenencia; otro ejemplo es el art. 481 CP que sanciona al que
fuere aprehendido con bombas explosivas o preparativos conocidamente dispuestos
para causar incendios u otros estragos.
Constituyen actos preparatorios la proposición y la conspiración para cometer

un delito. El art. 8º CP establece que la proposición (el que ha resuelto cometer el
delito propone su ejecución a otra u otras personas) y la conspiración (cuando dos
o más personas se conciertan para la ejecución de un crimen o simple delito), por
regla general son impunes, salvo que la ley las sancione expresamente.
La proposición de cometer un delito es indudablemente un acto preparatorio

ya que aún no consiste ni siquiera en un principio de ejecución de la conducta típica.
La proposición no supone que la persona a quien se le solicita su colaboración o
participación acepte la propuesta; si esta persona acepta y el delito se ejecuta,
entonces la proposición pasaría a transformarse en inducción, que es una forma de
coautoría. Sólo excepcionalmente la proposición está sancionada penalmente, como
ocurre por ejemplo con la proposición para cometer delitos contra la seguridad
exterior y soberanía del Estado, art. 111 CP, con la proposición para cometer delitos
contra la seguridad interior del Estado, art. 125 CP, y la proposición para cometer
delitos terroristas y los contenidos en la ley de seguridad interior del Estado (leyes
18.314 y 12.927). Respecto a la proposición, el art. 8 inciso final consagra una
hipótesis de arrepentimiento eficaz: dice la ley que queda exento de pena por la
proposición de cometer un crimen o simple delito, aquel que antes de comenzar a
ponerlos en obra y de iniciarse el procedimiento penal contra el culpable, se desista

de su ejecución denunciando el hecho a la autoridad pública, el plan y sus

circunstancias.
La conspiración es también un acto preparatorio, supone un acuerdo delictivo,

es decir una resolución delictiva adoptada por varios sujetos (dos o más). Al igual
que en el caso de la proposición, la conspiración sólo se sanciona cuando la ley lo
indica expresamente, como ocurre con la conspiración para cometer delitos contra la
seguridad exterior y soberanía del Estado, art. 111 CP, con la conspiración para
cometer delitos contra la seguridad interior del Estado, art. 125 CP y la conspiración
para cometer delitos terroristas y los contenidos en la ley de seguridad interior del
Estado (leyes 18.314 y 12.927). Tal como ocurre con la proposición, en la
conspiración también procede el arrepentimiento eficaz en favor de aquel que
antes de comenzar a poner en obra el delito y antes de que se inicie el
procedimiento penal contra el culpable, se desista de su ejecución denunciando el
hecho a la autoridad pública, el plan y sus circunstancias.
Respecto de los actos de ejecución debemos señalar que éstos sí son

propiamente castigables o punibles. Dentro de los actos de ejecución distinguiremos
la tentativa, el delito frustrado y el delito consumado, que pasaremos a estudiar a
continuación.
a.2) La Tentativa.
El art. 7º del Código Penal establece que existe tentativa “...cuando el

culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos,
pero faltan uno o más para su complemento”.
Para estar frente a la tentativa de un delito determinado, el agente debe

ejecutar actos directos, es decir, debe exteriorizar su resolución delictiva a través de
hechos externos, perceptibles por los sentidos.
Además de lo anterior, el agente debe dar principio o comienzo a la ejecución

del delito. Para la mayoría de la doctrina (Carrara, Politof, Matus, Ramírez, Cury) se
entiende que existe principio de ejecución de un crimen o simple delito cuando el
agente ejecuta actos objetivamente peligrosos para lesionar un bien jurídico
específico. Es decir, cualquier tercero imparcial podrá percibir que la ejecución del
plan del agente constituirá un hecho directo para causar objetivamente, un resultado
típico. Por ejemplo, si un sujeto pone un artefacto explosivo en el vehículo de un
funcionario público, objetivamente existirá tentativa de homicidio.
Según el criterio antes expuesto no es necesario que el sujeto realice algún

elemento del tipo, pero tampoco es suficiente que el agente simplemente se haya
representado el resultado.
Resulta apropiado en este punto hacer mención de la opinión de Alfredo

Etcheberry, para quien el problema del “comienzo de ejecución”, debe resolverse
atendiendo a los siguientes criterios:
a) Debe esclarecerse cuál era la voluntad finalista del autor. Sólo ello nos
permitirá distinguir si un determinado resultado objetivo, por ejemplo una

herida de bala en un brazo, constituye un delito consumado de lesiones, o

una tentativa de homicidio.
b) Debe atenderse además, a las exigencias de la figura legal en cuanto al
verbo rector y al resultado. Así las cosas, será diferente el principio de
ejecución en los delitos formales que pueden descomponerse en actos
materiales (ej. Falsificación de documentos), en los delitos materiales en
los cuales el legislador ha precisado el modo de comisión (ej. Maltratar de
obra a otro causándole lesiones), y en los delitos materiales en los cuales
el legislador no ha precisado el medio o modo de comisión (ej. Matar a
otro). De esta manera, por ejemplo, será comienzo de ejecución de un
delito de falsificación de documentos el coger un líquido corrector y
aplicarlo para borrar una palabra o frase del documento en cuestión (para
consumar el delito debería el agente escribir una nueva palabra o frase
sobre lo borrado); en el caso del delito de lesiones será constitutivo de un
principio de ejecución del delito el coger un objeto contundente y esgrimirlo
sobre la víctima, aunque la lesión no se produzca con el primer golpe y
sea necesario asestar otros golpes para que el resultado se produzca. En
los delitos del tercer grupo es más difícil caracterizar una acción como
tentativa, ya que el legislador no ha precisado el modo de comisión.
c) Especialmente en los delitos materiales en los cuales el legislador no ha
precisado el modo de comisión, aunque también aplicable a otra clase de
delitos, debe atenderse a la previsibilidad objetiva del resultado, es decir,
debe considerarse la virtud causal del acto ejecutado, con relación al
resultado que se desea evitar. Esto debe ser juzgado por un observador
externo, así las cosas si una persona coge un arma de fuego, apunta a
otra persona en un punto vital, y amartilla el percutor, entonces será
objetivamente inminente la producción del resultado muerte. Este criterio
ha sido recogido por nuestro legislador a propósito de la legítima defensa,
cuando se permite la reacción defensiva cuando el peligro de un resultado
lesivo es actual o inminente.
d) Los hechos ejecutados deben ser idóneos para producir el resultado típico.
Así por ejemplo disparar sobre un cadáver constituye una tentativa
inidónea, también resulta inidóneo practicar maniobras abortivas a una
mujer que no está embarazada.
e) Deben faltar todavía uno o más actos para la producción del resultado
típico.
Ahora bien, la tentativa siempre va a aparejada con un delito determinado, es

decir, la tentativa no se pena como una figura autónoma, sino que se pena, por
ejemplo, la tentativa del delito de homicidio, la tentativa de violación, la tentativa de
hurto, etc. Desde esta perspectiva el dolo de la tentativa siempre se dirige a lograr
un objetivo final, es decir, la consumación del delito que el agente se ha propuesto
cometer. El dolo de la tentativa generalmente es dolo directo, puesto que el agente
querrá alcanzar el delito que se ha propuesto cometer, sin embargo, en teoría
también cabe aceptar la posibilidad de que el dolo de la tentativa sea eventual, como
si por ejemplo un sujeto pone un artefacto explosivo en un bus de pasajeros. Los
delitos culposos, sin embargo, no admiten grado de tentativa.
La doctrina y la jurisprudencia mayoritaria aceptan en nuestro país que el

desistimiento voluntario del intento de cometer un delito exime de toda pena.

El desistimiento opera así como una verdadera excusa legal absolutoria,

beneficiando sólo al sujeto que se desiste. Para que pueda tener lugar el
desistimiento es necesario que el sujeto, antes de que se produzca la efectiva lesión
del bien jurídico, deje de actuar pudiendo hacerlo, absteniéndose de realizar
cualquier conducta similar o equivalente en contra del mismo bien jurídico, y dejando
sin efecto cualquier situación que sea eficaz para proseguir en otro momento con la
conducta punible.
Sin embargo debemos tener mucho cuidado en la aplicación del principio

anterior, esto por cuanto el desistimiento no es óbice para que determinadas
conductas inherentes a la tentativa, sean penadas como delitos autónomos, ejemplo:
un desistimiento de un delito de violación puede ser sancionado en forma autónoma
como un delito de abusos sexuales en grado consumado; igualmente una tentativa
de homicidio podría ser considerada como un delito de amenazas o como un delito
de lesiones.
El desistimiento debe ser voluntario por parte del agente. Esto significa que el
agente debe cesar en su actuación, no porque erróneamente crea que el delito se ha
consumado, o por una causa independiente de su voluntad, sino porque el agente
de verdad quiere evitar el resultado típico.
Ahora bien, como indican los profesores Novoa y Garrido Montt, si el delito es
ejecutado por varias personas (coautoría), si sólo uno de ellos se desiste, no basta
con que éste simplemente deje de actuar sino que además será necesario que el
arrepentido evite el resultado buscado por los demás coautores.
Cabría preguntarse, por otro lado, qué sucede si el agente da principio a la

ejecución de una conducta en la cual falta o es inexistente el objeto sobre el cual
recae la acción típica: ejemplo A dispara a un muerto creyéndolo vivo. O qué sucede
cuando el medio empleado es absolutamente ineficaz para conseguir el fin que el
agente se ha propuesto alcanzar, ejemplo A quiere matar a B dándole a beber un
veneno que en realidad es una sustancia inocua; o qué sucede cuando el sujeto no
tiene aquella cualidad o característica esencial señalada en la ley, por ejemplo un
ciudadano que dicta una sentencia manifiestamente injusta con ignorancia
inexcusable, sin ser juez. En todos los casos anteriormente expuestos hay una
tentativa inidónea. La doctrina y la jurisprudencia nacional están contestes en que
la tentativa absolutamente inidónea no es punible.
Puede ocurrir también, que a pesar de haberse ejecutado completa y

“perfectamente” la conducta típica, el “delito” que el agente ha cometido resulte
objetivamente imposible, por ejemplo: A compra a B quince kilos de cocaína para
venderla en las Discotecas de la ciudad, comienza a venderlas en las noches de fin
de semana y es sorprendido infraganti por la policía. Pero en realidad no se trataba
de quince kilos de cocaína sino de quince kilos de harina, puesto que A resultó
engañado por B quien le vendió harina en lugar de droga. En este caso el “delito” de
tráfico de estupefacientes cometido por A resulta imposible. La doctrina y la
jurisprudencia nacional están contestes en que el delito imposible es impune.

a.3) El delito frustrado.
El art. 7º CP señala que existe crimen o simple delito frustrado cuando el

delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se
consume, sin embargo esto no ocurre, por causas independientes de la voluntad del
sujeto.
Como indica Etcheberry, al autor ya no le queda nada más por hacer, éste ha
ejecutado todos los actos necesarios para que se produzca el resultado lesivo, pero
el delito no se consuma, no porque el delincuente haya dejado de realizar algún acto
requerido para materializar el delito, sino por causas totalmente ajenas a la voluntad
del autor. Por ejemplo, A dispara a B con intención de matarlo, pero el tiro da en el
Brazo de B, hiriéndolo de gravedad. B es llevado al hospital, donde es atendido de
urgencia, le extraen la bala y se salva.
La frustración sólo puede tener lugar en los delitos materiales o de resultado,

puesto que en los delitos formales o de mera actividad la simple ejecución de la
conducta descrita en la ley penal ya implica la consumación del delito.
El crimen o simple delito frustrado requiere dolo por parte del autor, que
puede ser directo o eventual. No cabe frustración punible en los delitos culposos o
imprudentes.
Ahora bien, si es el propio autor el que evita que el resultado se produzca; es

decir, si el autor se arrepiente y anula o repara los efectos del hecho en términos de
impedir el resultado lesivo, en ese caso el profesor Politof sostiene que el delito
frustrado por el propio actor sería impune. Sin embargo deben impedirse los
resultados, porque de lo contrario la actitud de reparación de las consecuencias del
acto simplemente puede configurar la atenuante de reparación celosa del mal
causado (11 nº 7 CP)
B) AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN.
b.1.- Planteamiento general.
Siempre que la ley señala la pena de un delito, se entiende que la está

imponiendo al autor de un delito consumado. Este principio se encuentra
consagrado en el artículo 50 de nuestro Código Penal.
Conforme lo expuesto, la ley supone que cada hecho punible tiene por lo
menos un sujeto activo que es la persona que realiza o da principio a la ejecución
de la conducta típica. Sin perjuicio de lo cual, en ocasiones la ley supone que
determinadas conductas no pueden ser ejecutadas sino con la intervención de más
de una persona, como por ejemplo el delito de bigamia, o el delito de incesto. Estos
delitos, independientemente de la culpabilidad de cada uno de los intervinientes, no
pueden ser llevados a cabo sin la intervención necesaria de más de una
persona.

Pero la regla general indica que la conducta típica debe ser realizada al
menos por un sujeto activo. Ello no quita, sin embargo, que puedan intervenir más
personas en la ejecución del hecho. Si varias personas realizan una misma conducta
punible entonces hablaremos de coautoría; si otras personas intervienen en el acto
típico, pero sin ejecutar la conducta, sino colaborando o participando de otro modo
en su ejecución, hablaremos de complicidad o encubrimiento.
La complicidad y el encubrimiento constituyen formas de intervención en el

delito menos graves que la autoría; además, estas categorías son conceptualmente
distintas.
Dogmáticamente se distingue entre autoría y participación. La participación

es accesoria y la autoría principal. Los partícipes son aquellos que colaboran en el
hecho del autor, sin que se les pueda atribuir la comisión del hecho. Autores, por su
parte, son aquellos que llevan a cabo la acción u omisión típica señalada en la ley
penal.
Las categorías dogmáticas de autoría y participación no coinciden

exactamente con la clasificación del Código Penal chileno; en otras palabras, una
cosa es lo que nuestro Código considera autores, y otra, lo que la dogmática estima
que puede ser entendido bajo este concepto. No cualquier conducta que implique
intervención en un delito puede considerarse autoría, aunque nuestro Código le
aplique el mismo régimen y la castigue con la misma severidad que la autoría.
Existen varias teorías dogmáticas para delimitar la autoría de la participación.

Nosotros mencionaremos una creada por la dogmática alemana que tiene creciente
aceptación en la doctrina española y en la doctrina nacional, cuyo principal
exponente es el profesor Claus Roxin, esta teoría se ha denomina: criterio objetivo
material, o teoría del dominio del hecho.
Según el criterio objetivo material es autor quien domina finalmente la

realización del delito, es decir, el que decide si la conducta se realiza o no, y cómo
se realiza. Autor es entonces, quien tiene el dominio del hecho, el que realmente
controla el acontecimiento delictivo. Conforme lo expuesto es posible distinguir el
autor directo, que es aquel que realiza personalmente el delito; el autor mediato,
que es aquel que se vale de otro sujeto, generalmente no responsable, para realizar
el delito utilizándolo como instrumento; y el coautor, que es aquel que está de
acuerdo con otro sujeto para la ejecución del acto delictivo, e interviene de algún
modo en la ejecución del delito.
Por otro lado, el criterio objetivo material considera partícipes, al inductor,

que es quien hace surgir en otra persona la idea de cometer un delito; al
cooperador necesario, que es aquel que sin dominar funcionalmente el hecho
presta su cooperación en él a través de un acto sin el cual el delito no se habría
efectuado, como por ejemplo el sujeto que vende armas a sabiendas de que se está
comprando para cometer un delito; y al cómplice, que es aquel que sin hallarse
comprendido en las categorías anteriores coopera en la ejecución del hecho con
actos anteriores o simultáneos. En dogmática y legislación comparada el
encubrimiento no es una forma de participación criminal, sino un delito
independiente.

En Chile, el profesor Politof distingue los siguientes grupos de casos de

responsabilidad criminal:
a) Los autores, dentro de los cuales contempla al autor directo y al autor

mediato.
b) Los coautores en el sentido del art. 15 Nº 1 CP, es decir, los que toman parte
en la ejecución del hecho en conjunto con otras personas, o impiden o
procuran impedir que el hecho punible se evite.
c) Los inductores, que son sujetos que inducen directamente a un autor,
conforme al art. 15 Nº 2 CP
d) Los cómplices (art. 16 CP), dentro de los cuales incluye el art. 15 nº 3, es
decir aquellos sujetos que se conciertan con otro para cometer el delito
facilitando los medios con que se lleva a cabo el hecho o lo presencian sin
tomar parte inmediata en él, en este último caso Politof considera a estos
sujetos como cómplices que son penados como autores.
e) El encubrimiento, que en nuestro país es una forma de responsabilidad penal
que se deriva de hechos posteriores a la comisión del delito.
En nuestro país la aplicación conjunta de las etapas de desarrollo del delito

(iter criminis) junto con los criterios de autoría y participación, determinan en
principio la magnitud o cuantía de la sanción penal. A partir del resultado de la
aplicación de ambos criterios, la responsabilidad penal del sujeto se podrá graduar,
agravar o atenuar por aplicación del art. 69 CP, o por las circunstancias
modificatorias de la responsabilidad penal (agravantes y atenuantes).
Así las cosas, los que se consideran autores en los términos del art. 15
(autores directos, coautores, mediatos, cómplices que se penan como autores), son
sancionados con la pena señalada en la ley para el delito consumado. Si el delito se
encuentra en grado de frustración les corresponde la pena inferior en un grado, y si
el delito se encuentra en grado de tentativa le corresponde la pena inferior en dos
grados (arts. 50, 51 y 52 CP).
A los cómplices de un crimen o simple delito consumado les corresponde la

pena inferior en un grado a la señalada por la ley para el crimen o simple delito. Al
cómplice de crimen o simple delito frustrado le corresponde la pena inferior en dos
grados a la señalada por la ley para el crimen o simple delito; y al cómplice de
crimen o simple delito tentado le corresponde la pena inferior en tres grados a la
señalada por la ley para el crimen o simple delito (arts. 51, 52 y 53 CP)
A los encubridores de un crimen o simple delito consumado les corresponde

la pena inferior en dos grados a la señalada por la ley para el crimen o simple delito.
Al encubridor de crimen o simple delito frustrado le corresponde la pena inferior en
tres grados a la señalada por la ley para el crimen o simple delito; y al encubridor de
crimen o simple delito tentado le corresponde la pena inferior en cuatro grados a la
señalada por la ley para el crimen o simple delito (arts. 52, 53 y 54 CP)

b.2.- La Comunicabilidad del título de imputación penal.
Respecto de la autoría y participación es necesario hacer mención al

problema de la comunicabilidad del título de imputación penal.
Este problema se presenta respecto a casos de coautoría, o participación de

“extraneus”, en delitos que sólo pueden cometer personas que reúnan especiales
calidades o profesiones (intraneus). Así las cosas, este apartado busca responder
problemas como qué sucede con el sujeto que no es juez, que colabora
dolosamente con un magistrado para la dictación de una sentencia manifiestamente
injusta (hipótesis de prevaricación)
En nuestra doctrina y jurisprudencia es dominante la tesis de la división del

título de imputación cuyo principal exponente es el profesor Etcheberry. Conforme
esta posición doctrinal debe distinguirse si se trata de delitos especiales propios o
impropios.
Los delitos especiales impropios son aquellos que tienen un “equivalente”

entre los delitos comunes, y normalmente la circunstancia o calidad especial de su
autor implica un circunstancia agravante de responsabilidad penal, ej: parricicio /
homicidio. En esta clase de delitos el extraneus responde por su propio título de
imputación, es decir, responderá como coautor o partícipe de homicidio, y no de
parricidio. En otras palabras, el delito por el cual responde el extraneus es distinto,
ya que éste no posee la cualidad especial que determina la agravación o en su caso
la atenuación de responsabilidad penal.
Los delitos especiales propios, por su parte, no tienen un “equivalente” en los

delitos comunes, la calidad del sujeto activo está íntimamente relacionada con la
lesión o puesta en peligro del bien jurídico que se trata de proteger. En este caso el
coautor o partícipe exraneus debe responder bajo el mismo título que el autor
principal, pues de otra manera resultaría impune.
b.3.- La autoría, complicidad y encubrimiento en la ley penal chilena.
b.3.1.- La autoría directa.
Conforme al art. 15 Nº 1 CP son autores directos los que toman parte en la

ejecución del hecho, sea de manera inmediata y directa, o quienes impiden o
procuran impedir que el hecho se evite.
Son autores directos, materiales o inmediatos, por lo tanto, los que realizan
por sí mismos la acción típica señalada en la ley (los que matan, los que roban, los
que defraudan, los que violan, etc), sea que lo hagan en forma individual o que en la
ejecución concurran varias personas actuando de manera inmediata y directa
(coautoría).
En los delitos culposos o imprudentes el autor directo es quien infringe el

deber de cuidado produciendo un resultado típico.

A su vez, en los delitos omisivos el autor directo es quien infringe su deber de

garante, omitiendo realizar la conducta esperada que hubiera evitado el resultado
típico.
De igual manera son considerados como autores directos o materiales, por el

art. 15 CP, los que toman parte en la ejecución del hecho impidiendo o procurando
impedir que el hecho sea evitado. Respecto a este caso, el profesor Etcheberry
considera que el evitador, o el que intenta evitar debe estar concertado con el
ejecutor, pues de otra manera no podría ser considerado autor, ya que su conducta
en estricto sentido constituye una forma de cooperación. La circunstancia de existir
acuerdo o concierto entre los coautores se denomina principio de convergencia.
Solo mediando concierto tendría sentido la exigencia de que esta evitación signifique
tomar parte en la ejecución del hecho, ya que como indica Etcheberry, a través del
concierto previo se entiende que el hecho haya sido proyectado incluyendo “la parte”
que le corresponde al evitador, aunque sea con carácter eventual.
b.3.2.- El autor mediato.
Autor mediato es aquel que ejecuta el hecho mediante otra persona, que
generalmente actúa sin culpabilidad, utilizada como simple instrumento, y como tal,
sustituible en cualquier momento por el sujeto de “detrás” del autor material. La
autoría mediata se da frecuentemente en el ámbito de organizaciones criminales y
otros aparatos organizados de poder.
Nuestro Código se refiere a la autoría mediata en el art. 15 Nº 2 CP,

considerando autor al que fuerza a otro a ejecutar el hecho punible.
En dogmática comparada la casuística de la autoría mediata supera con

mucho la noción de nuestro Código Penal. Examinaremos en primer lugar el art. 15
Nº 2 CP para luego entrar a analizar otros posibles casos de autoría mediata según
la doctrina nacional y comparada.
Forzar significa obtener que otra persona ejecute una conducta ilícita
mediando coacción o intimidación, es decir, empleando vis compulsiva para
quebrantar la voluntad de otro. Conforme a lo expuesto, existe un autor detrás del
autor material, que se vale de éste como si fuera un simple instrumento.
Obviamente como el autor material será objeto de fuerza física o moral

irresistible, éste no va a responder penalmente por el hecho cometido, quien
responde es el autor mediato, el que ha coaccionado al autor material.
Para que surja la responsabilidad del autor mediato es necesario que el sujeto
instrumento de principio a la ejecución del hecho punible. De otra manera, si el autor
mediato fuerza a otro para que éste realice actos de autoría material, pero el
instrumento no los ejecuta, o bien, éste se limita a realizar simples actos de
cooperación, entonces no existirá autoría mediata, sino que el sujeto de detrás
responderá en forma independiente como autor de un delito de amenazas o de
lesiones.

Ahora bien, la noción dogmática de la autoría mediata es mucho más amplia

que lo dicho hasta ahora. El principal exponente de la idea de autoría mediata es el
prof. Claus Roxin, para quien resulta autor mediato el que ejecuta el hecho mediante
otro, cuya voluntad no es libre, o que no conoce el sentido objetivo de su
comportamiento o lo abarca en menor medida que el sujeto de detrás, o que es
sustituible a voluntad en el marco de una maquinaria de poder organizada.
Aplicando el criterio objetivo material, es el sujeto de “detrás” quien domina el hecho.
Así las cosas pueden considerarse casos de autoría mediata los siguientes:
a) Utilización de la propia víctima como instrumento para autolesionarse. Se

refiere a los casos de “inducción” a una persona para que se autolesione o
atente contra su vida. En estricto sentido el suicidio y las autolesiones no son
punibles, y sabemos que en Derecho penal no es posible “inducir” a otro a
ejecutar una conducta lícita. En este caso, sin embargo, la instigación a
suicidarse o autolesionarse constituye autoría mediata de homicidio o de
lesiones según el caso.
b) Utilizar a un “extraneus” para ejecutar conductas típicas en casos de delitos
especiales. Así por ejemplo un “intraneus” que hace que un “extraneus”
ejecute la acción típica es autor mediato del delito especial.
c) Utilizar a personas que actúan “lícitamente”. Así, el sujeto de “detrás”,
mediante engaño o influencias podría utilizar personas que ejecutan
conductas ajustadas a Derecho para obtener resultados lesivos, por ejemplo
“A” mediante sustitución de una paciente por otra, logra que un médico realice
una castración (esterilización) de quien no tenía voluntad de someterse a ese
tipo de intervención; el médico está amparado por una causal de justificación,
sin embargo ha operado a persona distinta de la que debía, por haber sido
engañado por el autor mediato.
d) Utilización de personas que actúan con error de tipo. Ej. Entregar a un actor
un arma real para una escena e la que debe “matar” a su antagonista.
e) Utilizar personas inimputabes, ej. Niños de corta edad, locos o dementes.
f) Utilizar a personas que actúan con error de prohibición
g) Utilizar sujetos que actúan con “error in personam”
h) Órdenes de sujetos en el marco de organizaciones criminales y otros
aparatos organizados de poder.
En Chile el tema de la autoría mediata ha sido muy poco tratado. Se

pronuncian en favor de ella Politof, Matus y Ramírez; otros autores, como
Etcheberry, reconducen muchos de los casos que hemos reseñado más arriba a
hipótesis de inducción o instigación.
b.3.3.- El autor inductor.
Son también considerados autores por el art. 15 CP, los que inducen
directamente a otra persona a ejecutar el hecho punible.
Inducir significa hacer nacer en otra persona la resolución delictiva, es decir,

persuadir o incitar a otro a ejecutar el hecho. Esto se puede lograr de muchas

formas, lo más común será el ofrecimiento de una dádiva o premio o recompensa

por ejecutar el delito.
En la autoría inductiva, normalmente el inducido será también responsable del

delito, junto con el autor inductor. Pero no siempre, pues conforme al principio de
accesoriedad limitada (que algunos denominan accesoriedad “media”, como Politof,
Garrido; y otros denominan “mínima”, como Etcheberry) no es necesario que el
ejecutor material sea culpable, por lo tanto podría incitarse a un loco o a un menor
de edad a cometer un delito, o persuadir a una persona haciéndola incurrir en error
(por ejemplo indicándole que el arma no está cargada y que le juegue una broma a
un amigo disparándole); en todos estos casos sólo responderá penalmente el autor
inductor. Estos ejemplos constituyen casos de autoría mediata según la doctrina
comparada, sin embargo ante la falta de norma expresa pueden ser reconducidos a
formas de inducción.
Para que surja la responsabilidad del autor inductor es necesario que el sujeto
inducido de principio a la ejecución del hecho punible, y que no abandone la
tentativa, ya que de otra manera la acción del inductor sólo podría ser considerada
una proposición para delinquir, la cual por regla general no es punible. Tampoco
existe responsabilidad penal del inductor si el inducido comete otro delito distinto de
aquel que fue objeto de la inducción, o si la inducción resulta ineficaz porque el
inducido ya había adoptado la resolución delictiva mucho tiempo antes de la
intervención del inductor.
Además de lo expuesto, para que nazca la responsabilidad penal del inductor

es necesario que la inducción sea directa. La inducción genérica o apología del
delito, o la que recae sobre un conjunto indeterminado de personas no es punible.
De tal manera, el hecho inducido debe ser específico, e igualmente debe ser
determinada la persona sobre la cual recae la inducción, aunque su identidad
concreta no sea conocida por el inductor, como por ejemplo si éste ofrece una
recompensa por matar a B, y A se presenta para realizar el trabajo, sin que el
inductor sepa específicamente cual es el nombre, domicilio, profesión u oficio de A.
No obsta a la existencia de inducción directa el hecho de que la inducción de un
sujeto no sea “de persona a persona”, sino que se efectúa a través de un mediador,
como por ejemplo si A le pide a B que busque un sujeto que mate a C, y B encuentra
a D que está dispuesto ha ejecutar el “trabajo”. Tampoco obsta a la existencia de
inducción directa aquellas acciones o expresiones que sugieran tácitamente la
comisión del delito, aún cuando expresamente el instigador no llegue a referirse
explícitamente a la conducta punible.
Respecto al tema de la inducción cabe preguntarse por el denominado

agente provocador. El agente provocador es quien incita o instiga a otro sujeto a
cometer un delito, pero con la intención de impedir que la conducta se consume una
vez comenzada su ejecución, con el objeto ulterior de poner a los hechores a
disposición de la justicia penal. Esta institución constituye un medio extraordinario de
represión y control de fenómenos especialmente gravosos como el tráfico de
estupefacientes. Para determinar la legitimidad de la provocación como elemento de
prueba en el juicio penal, es necesario esclarecer si la conducta del instigado
simplemente constituye una reafirmación de un propósito o resolución criminal
previamente existente. Si el agente provocador es simplemente quien “forma” en el
instigado su resolución criminal, no habrá delito por parte del instigado, ya que sería

el propio Estado quien crearía la situación de riego o lesión del bien jurídico tutelado,
y por lo tanto carecería de legitimación para sancionarlo.
b.3.4.- El autor cooperador.
Se trata en verdad de cómplices que la ley considera como autores. Se refiere

a ellos el art. 15 Nº 3 CP, que indica que se consideran autores los que, concertados
para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a cabo el hecho o lo
presencian sin tomar parte inmediata en él.
Para que surja la responsabilidad penal del autor cooperador es necesario

que preceda un acuerdo de voluntades entre éste y un ejecutor directo. NO es
necesario que el acuerdo sea expreso, sino que puede ser tácito, siempre que
recaiga inequívocamente sobre un determinado hecho punible, incluyendo su
naturaleza y modalidades de ejecución. Es necesario tener presente que cada sujeto
responde por su propio dolo, es decir, hasta concurrencia del acuerdo de
voluntades, puesto que si llegado el momento alguno de los sujetos se aparta del
plan originalmente trazado, el otro sólo debe responder hasta concurrencia de su
voluntad comprendida en el acuerdo o concierto.
El concierto no es la simple aceptación de la conducta punible de otra

persona, sino que implica algo más, debe abarcar la participación al menos eventual
de los concertados en la ejecución del hecho punible, es decir, el acuerdo debe
abarcar el hecho de que, en caso necesario, el autor cooperador deberá actuar
tomando parte en la ejecución del hecho.
La ley contempla dos posibles formas de autoría por cooperación: el facilitar

los medios con que se lleva a efecto el hecho, o presenciar el hecho sin tomar parte
inmediata en él.
La expresión “medio” ha sido interpretada con un carácter amplio por la

doctrina, incluyendo tanto los medios materiales e inmateriales con los que se lleva a
cabo el delito, así como el modo o manera de comisión. El medio empleado debe ser
eficaz para la comisión del delito, esto por cuanto si A suministra a B un veneno para
que mate a C, pero el veneno resulta inocuo y B termina matando a C de un
martillazo en la cabeza, entonces A no responde como autor cooperador. Sin
perjuicio de lo anterior, el cooperador que facilita un medio que no se usa, podría
eventualmente responder como cómplice (así Labatut basándose en la historia
fidedigna del establecimiento de la ley, puesto que la comisión redactora dejó
constancia de que el tercero que proporciona medios que después no se usan
podría responder en calidad de cómplice).
Respecto a presenciar el hecho sin tomar parte inmediata en él, cabe

destacar que a partir de esta modalidad de autoría por cooperación, es posible
concluir que nuestro Código no supedita la punición al hecho de que la cooperación
sea necesaria, sino que ésta puede ser simplemente una simple presencia que
aumente la fuerza o el poder de los ejecutores. Lo que caracteriza esta forma tan
particular de autoría es el concierto entre los autores, que determina que
eventualmente quien presencia el delito podría llegar a intervenir en su ejecución.

b.3.5.- La Complicidad.
La complicidad constituye una forma de participación en el delito de otro. En

nuestra doctrina y jurisprudencia prima la tesis de la accesoriedad limitada
respecto de la complicidad, conforme a la cual para que el partícipe sea punible es
necesario que el autor haya ejecutado una conducta típica y al menos antijurídica,
aunque no necesariamente culpable. Así las cosas, si un sujeto entrega a otro un
arma para que legítimamente se defienda, entonces no será cómplice de ningún
delito, ya que el hechor está amparado por una causal de justificación, pero si
colabora en el hecho punible de un inimputable, entonces sí que podrá ser
sancionado a título de complicidad. El fundamento de esta tesis radica en que los
arts 15 y 16 CP no se refieren a la participación en un delito, sino en un hecho.
Por otro lado, las conductas de participación deben ser ejecutadas en forma
“perfecta”. Así, no es posible penar la tentativa de complicidad o la tentativa de
encubrimiento, ni tampoco una participación frustrada.
Respecto de los partícipes la doctrina exige también la concurrencia del

principio de convergencia o acuerdo de voluntades entre los partícipes y el autor
del delito, aunque claramente este acuerdo no debe revestir las mismas
características que el acuerdo en la coautoría. Para que exista convergencia de
voluntades el partícipe en el hecho debe conocer y aceptar la voluntad de realización
del hecho punible por parte del autor, así las cosas, quien facilita a otro un arma
cortopunzante en el curso de una riña espontánea, sin acuerdo previo con el hechor,
es cómplice en un eventual delito de homicidio o de lesiones porque acepta la
voluntad del autor, pero no existiendo planificación ni acuerdo previo no es posible
sostener que se trata de un coautor.
Ahora bien, los cómplices, son aquellos que, sin ser inductores ni autores
cooperadores conforme a las reglas del art. 15 CP, participan en el hecho ajeno
mediante actos anteriores o simultáneos. Art. 16 CP (leer y aprender)
El auxilio, apoyo o colaboración en el hecho ajeno no debe revestir la

característica de una participación necesaria en el hecho punible de otro, ya que si
ésta fuera decisiva para la producción del resultado no se trataría de una
complicidad sino de una verdadera coautoría.
A su vez, los actos de cooperación son anteriores o simultáneos a la comisión

del hecho, no posteriores, si no, estaríamos ante una hipótesis de encubrimiento.
b.3.6.- El encubrimiento.
En Chile, a diferencia de otras legislaciones comparadas, el encubrimiento no

es un delito autónomo, contra la administración de justicia, sino una forma de
participación criminal.
Nuestro Código Penal define el encubrimiento en el art. 17 CP (leer y

aprender). Sus requisitos son los siguientes:

a) Debe existir conocimiento por parte del encubridor, de la perpetración de un

crimen o simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo. Así las
cosas, no existe en encubrimiento de faltas. Por otro lado, respecto del
encubrimiento rige el principio de accesoriedad máxima, es decir, el hecho
que se encubre tiene que ser punible (acto típico, antijurídico y culpable)
b) No debe tratarse de una conducta de coautoría ni de complicidad
c) Se debe intervenir con posterioridad a la ejecución del delito, en uno de los
modos que la ley señala expresamente, que son: el aprovechamiento de los
efectos del crimen o simple delito (por si mismo o facilitando los medios para
que los delincuentes se aprovechen de ellos); el favorecimiento real, que
consiste en ocultar o inutilizar el cuerpo, los efectos o instrumentos del delito
para impedir su descubrimiento; el favorecimiento personal que consiste en
albergar, ocultar o proporcionar la fuga al culpable, sea ocasionalmente o
habitualmente.
Eximente de responsabilidad penal.
En materia de encubrimiento existe una circunstancia eximente de

responsabilidad penal fundada en la no exigibilidad de otra conducta, consagrada en
el art. 17 del CP. Conforme a esta eximente, el cónyuge y determinados parientes no
van a responder penalmente por encubrir a sus familiares. Esta eximente no abarca,
sin embargo, los casos de aprovechamiento, en los cuales no prima tanto el
sentimiento altruista de ayuda al pariente o cónyuge, sino el ánimo de lucro.

C) EL CONCURSO DE DELITOS.
c.1) Unidad y pluralidad de delitos.
Sabemos que a cada delito le debe corresponder una pena, y que nadie
puede ser castigado dos veces por el mismo hecho punible. Pues bien, a partir de
estos principios fundamentales pueden presentarse ciertas dificultades en torno a la
múltiple valoración de un mismo hecho, especialmente respecto a la posible
dificultad para encuadrar la conducta típica en una norma penal concreta, ya que el
hecho punible puede ajustarse a más de una descripción típica a la vez.
Si el hecho punible es susceptible de una única valoración jurídico penal,

estaremos en presencia de un solo delito. Si por el contrario él, o los, hechos son
objeto de una múltiple valoración jurídico penal, entonces estaremos en
presencia de varios delitos, situación que la doctrina denomina concurso de
delitos.
La valoración única puede producirse ya sea porque se trate de un único

hecho, cometido por un solo agente, que provoca un solo resultado lesivo; así
como también porque el ordenamiento jurídico estime que, a pesar de no reunirse
las características antes mencionadas, existe fictamente una unidad jurídica de la,
o las, acciones típicas cometida(s) por uno o más sujetos.
La unidad ficta, o jurídica de la acción penal puede tener varias causas.
a) En primer lugar, a pesar de existir varias “acciones”, puede darse un único

resultado lesivo. Ejemplo, los sujetos A y B deciden matar a C, y efectúan
sobre éste cuatro disparos, A realiza dos disparos desde la espalda de C,
y B realiza otros dos disparos desde el frente de C. A y B son coautores de
un único delito de homicidio cometido en la persona de C.
b) En segundo lugar, existen delitos de hipótesis múltiple, en los cuales
puede darse una o varias de las hipótesis de hecho descrita en la ley,
bastando una de ellas para entender configurado el delito, siendo
indiferente si se dan en el hecho varias de estas hipótesis. Ejemplo, el
delito de lesiones en el cual la conducta típica está descrita sobre la base
de los verbos rectores: herir, golpear o maltratar de obra a otro (397 CP);
así, en un mismo contexto de acción (por ejemplo, una riña), un mismo
sujeto podría herir, golpear y maltratar a otro propinándole golpes de pies y
puños, lanzándole luego una piedra en la cabeza y finalmente
zamarreándolo y dándole bofetadas; en este caso sólo habrá un único
delito de lesiones.
c) En tercer lugar, existe unidad jurídica en el caso del denominado delito
continuado. En el delito continuado existe pluralidad de acciones típicas,
que implican la vulneración de la misma disposición legal, y que en
principio pueden ser consideradas en forma independiente ya que están
cronológicamente separadas en el tiempo; estas múltiples acciones
delictivas provocan, sin embargo, lesiones homogéneas a un mismo bien
jurídico, por lo que pueden considerarse como una sola gran lesión; entre
todas estas acciones delictivas debe existir, por último, un mismo propósito

o resolución delictiva. Ejemplo: un sujeto que trabaja en una panadería y

su propósito es hurtar un quintal de harina, pero como es demasiado
grande para sacarlo sin que se note, todos los días hurta sólo un kilo de
harina para llevarlo a su casa repartido entre sus bolsillos. El sujeto de
nuestro ejemplo será responsable de un solo delito de hurto por el total de
la harina que haya sustraído, y no de tantos hurtos como veces haya
sacado harina de la panadería. La jurisprudencia en ocasiones, también ha
considerado delito continuado casos de abusos sexuales reiterados de un
mismo agresor a una misma víctima, por la imposibilidad de acreditar el
número y circunstancias de cada agresión. La creación doctrinal del delito
continuado fue elaborada históricamente por los prácticos italianos, y es
actualmente aceptada por la doctrina y la jurisprudencia nacional y
comparada. A nuestro juicio, el único precepto que consagra
expresamente una hipótesis de delito continuado en nuestra legislación es
el art. 451 CP, que se refiere a la reiteración de hurtos a una misma
víctima, o a varias víctimas en una misma casa; en este caso la pena se
regula según el importe total de lo hurtado, imponiéndose al delincuente la
pena que corresponda en su grado superior. Al respecto, sin embargo, no
es unánime nuestra doctrina; así, Etcheberry considera que este no es un
caso de delito continuado, sino un caso de concurso material de delitos
tratado con benignidad; en su concepto no se trata de un delito continuado
porque la pena que en definitiva se aplica es superior a la que resultaría
simplemente de aplicar las reglas del delito continuado, así, Etcheberry
considera que sólo debe aplicarse el art. 451 CP cuando previamente
hayamos descartado la posibilidad de considerar la pluralidad de acciones
como un delito continuado.
d) También existe unidad jurídica en el caso de los delitos habituales, en los
cuales se puede producir reiteración de la conducta sin que deje de
tratarse de un único delito, porque existe solución de continuidad entre
ellos; tal es el caso del art. 367 CP, favorecimiento de la prostitución de
menores, en el cual la habitualidad se transforma en agravante del delito.
e) También existe unidad ficta o jurídica en el caso de los delitos complejos,
donde es la propia ley la que regula como un solo delito la ejecución de
más de una conducta, que en principio serían punibles en forma
independiente; el robo con homicidio, el robo con violación (art. 433 Nº 1
CP).
f) Finalmente, también existe unidad jurídica cuando un único hecho provoca
un estado lesivo que se prolonga indefinidamente en el tiempo. Este es el
caso de los delitos permanentes, como el secuestro donde el estado
delictivo se prolonga ininterrumpidamente mientras persista la privación de
libertad de la víctima.
Fuera de los casos señalados hasta este momento, si no es posible efectuar

una única valoración jurídica de uno, o de una multiplicidad de hechos, entonces
estaremos en presencia de un concurso de delitos.
c.2.-El concurso de delitos.

El concurso de delitos implica, como lo hemos dicho previamente, una

múltiple valoración jurídica. A partir de este dato fundamental podemos distinguir de
un lado el concurso material, y de otro, el concurso ideal de delitos.
c.2.1.- El concurso material o real de delitos.
Existe concurso real o material de delitos, en aquellos casos en que una

misma persona, en calidad de autor, cómplice o encubridor, ejecuta o interviene en
varios hechos punibles que pueden ser considerados delitos autónomos o
independientes entre sí, sin que medie sentencia condenatoria ejecutoriada entre
ellos.
Los hechos punibles, por tanto, deben ser varios, y no deben estar
conectados entre sí (en los términos que examinamos precedentemente a propósito
de la unidad ficta o jurídica).
Estos múltiples hechos punibles pueden ser de la misma especie (hurto,

estafa, receptación), caso en el cual hablaremos de concurso material por
reiteración. O bien, pueden ser de distinta especie, caso en el cual hablaremos de
concurso real o material por acumulación. Para efectos procesal-penales se
entiende que los delitos son de “la misma especie” cuando afectan a un mismo bien
jurídico (art. 351 CPP)
Entre los diversos hechos punibles no debe mediar sentencia condenatoria

ejecutoriada, pues en ese caso no sería posible acumular las penas (en tal evento
podríamos estar en presencia de una de las hipótesis de reincidencia que
estudiaremos en un momento posterior)
El sujeto que actúa o interviene en los diversos hechos punibles debe ser la
misma persona, aun cuando intervenga en diferentes calidades, como si en uno
interviene como autor y en otro como cómplice o encubridor.
En nuestro Código Penal se refiere al concurso real o material de delito el art.

74, según el cual, debe imponerse al culpable de dos o más delitos todas las penas
correspondiente a las diversas infracciones. Este criterio de nuestro legislador,
aplicado al tratamiento penal del concurso real o material, se denomina sistema de
acumulación aritmética, que consiste básicamente en sumar todas las penas
correspondientes a las diversas infracciones. El condenado deberá cumplir las
penas simultáneamente, si ello es posible, y si no lo es, deberá cumplirlas
sucesivamente, empezando por las penas más graves, y cumpliendo primero las
penas privativas de libertad y después las penas restrictivas de derechos.
En el sistema penal chileno, sin embargo, el criterio de la acumulación

aritmética se aplica en combinación con otro criterio denominado de la asperación
o acumulación jurídica, contemplado en el art. 351 CPP.
El sistema de la acumulación aritmética se aplica sólo cuando de resultas del

mismo hubiere de corresponder al condenado una pena menor o inferior que aquella
que resulta de aplicar el criterio de la asperación (art. 351 CPP).

Según el criterio de la asperación, en los casos de reiteración de crímenes o

simples delitos de la misma especie se impondrá al culpable la pena
correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito,
aumentándola en uno o dos grados. En caso de que las diversas infracciones no
pudieran estimarse como un solo delito el tribunal aplicará la pena que según las
circunstancias del caso, considerada aisladamente, fuere la pena mayor,
aumentándola en uno o en dos grados según fuere el número de delitos. Para
determinar si las diferentes infracciones pueden considerarse o no un solo delito,
debe analizarse caso a caso sobretodo desde el punto de vista del resultado lesivo y
la forma de graduación de la pena; ej. varios hurtos; o hurtos en concurrencia con
defraudaciones, en estos casos la pena se determina conforme al valor de lo hurtado
o defraudado, por lo que podrían estimarse como un solo delito.
Conforme lo expuesto, el criterio de la asperación no se aplica, si el régimen

de la acumulación aritmética resulta más favorable al reo.
Ahora bien, además de lo expuesto existe un caso de concurso real o material

que tiene un régimen jurídico especial, al cual no se le aplican las reglas ni de la
acumulación aritmética ni las de la asperación. Tal es el caso regulado en el art. 75
CP, cuando un delito es el medio necesario para cometer otro delito. Aquí existe
una suerte de conexión de propósito o conexión ideológica entre dos hechos
punibles que en principio podrían considerarse y sancionarse en forma autónoma,
así por ejemplo A asalta a B exigiéndole que le entregue las llaves de su casa bajo
intimidación, luego A concurre al domicilio de B con las llaves que éste le ha
entregado para proceder a sustraer especies. En los casos de delitos que
constituyen medios necesarios para cometer otros delitos la sanción que
corresponde aplicar es la pena mayor del delito más grave.
c.2.2.- El concurso ideal o formal de delitos.
A diferencia del concurso material, en el concurso ideal no existe una

pluralidad de hechos, sino un único hecho que es susceptible de una múltiple
valoración jurídica. El tratamiento del concurso ideal es más benigno que el
concurso real, ya que existe menor reproche respecto del sujeto casi
obligatoriamente, por necesidad, comete dos o más delitos a partir de un único acto.
Se refiere al concurso ideal o formal el art. 75 CP “...un solo hecho constituya

do o más delitos...”. Para Etcheberry el “hecho” es un concepto más amplio que el
de “acción”, por lo cual no sólo debe entenderse una unidad de comportamiento
externo, sino todo aquello que cae bajo la descripción típica, es decir, los
presupuestos de la acción y el resultado, las circunstancias de tiempo, lugar y modo
de comisión. Para este autor, todos los factores anteriores, coetáneos y posteriores
que pertenecen a la acción humana, son los que posibilitan una múltiple valoración
jurídico-penal.
Ciertamente es difícil encontrar en la práctica un ejemplo de concurso ideal,

por ello muchos autores estiman que esta clasificación ya no es importante.
Suele distinguirse en la doctrina entre el concurso ideal heterogéneo y el

concurso ideal homogéneo. El profesor Politof da los siguientes ejemplos: concurso

ideal heterogéneo se produce cuando concurren respecto de un mismo hecho, dos

delitos distintos entre sí, como la violación y el incesto. El concurso ideal homogéneo
se produce cuando un mismo hecho produce múltiples lesiones al bien jurídico
tutelado; ej. Sujeto que mata a varias personas con un único atentado explosivo.
En los casos de concurso ideal el art. 75 establece que si un hecho constituye

dos o más delitos debe aplicarse la pena mayor del delito más grave.
Para determinar cuál de los delitos es más grave que el otro ha de estarse al
que tenga asignada la pena mayor, es decir, la que en su escala gradual tenga
mayor gravedad en su límite superior.
c.3.- El concurso aparente de leyes penales.
El concurso aparente no es en realidad un verdadero problema concursal, en

los términos que hemos estudiado hasta ahora, sino más bien un problema de
interpretación de la ley penal. En efecto, cuando hablamos de concurso aparente de
leyes penales, nos referimos a aquella situación que se produce cuando, a primera
vista, parecen ser aplicables a un hecho punible varias disposiciones penales. Sin
embargo, no se trata de que estemos en presencia de una valoración jurídica
múltiple del hecho (como vimos en un momento anterior), sino que una sola norma
penal es la única aplicable al caso, porque lo regula en forma más completa,
detallada y especial.
Para poder determinar qué norma penal corresponde aplicar, de entre todas
las que aparentemente regulan el caso, existen determinados principios que
estudiaremos a continuación:
a) El principio de especialidad: En este caso dos normas son aplicables, en

principio, a un único hecho, pero una de ellas describe el mismo hecho contenido en
la hipótesis de la otra, de manera más particular o detallada.
Como ambas normas se encuentran entre sí en una relación de especialidad,

no se pueden aplicar ambas al mismo tiempo, sino que debe preferirse aquella que
regule el hecho de modo más particularizado.
La relación de especialidad entre dos normas puede darse de dos maneras:

por adición o por especificación. En el caso de la adición, una norma agrega, en
relación a otra, uno o más elementos típicos que la distinguen de la primera,
ejemplo: el parricidio respecto del homicidio, que agrega al tipo básico “matar a otro”
un elemento típico especial que consiste en una relación de parentesco o conyugal
entre víctima y victimario. En el caso de la especificación, una norma se encuentra
respecto de otra en una relación de género a especie, es decir, una norma
representa respecto de otra una parte específica en relación a un todo conceptual,
como por ejemplo la falsificación de documentos privados que no es otra cosa que
una forma especial de estafa.
El principio de especialidad encuentra consagración legal en nuestro

ordenamiento jurídico, en los arts. 4, 13, y 20 del Código Civil, que establecen la
preferencia de las disposiciones contenidas en leyes especiales por sobre las

generales; la prioridad de las disposiciones particulares de una ley respecto de las

generales; y, la primacía de las definiciones especiales de las palabras en relación a
su significado general.
b) El principio de consunción: El principio de consunción o absorción se refiere a

que la ley, al describir y penar un hecho delictivo, ya ha tomado en cuenta el
desvalor de de otras conductas que ordinariamente acompañan al hecho delictivo
como medios o modalidades de comisión. Estas conductas inherentes al delito
terminan siendo “absorbidas” por la infracción principal, así por ejemplo las lesiones
(hasta el límite de menos graves) resultan absorbidas por el delito de violación
mediando fuerza o intimidación.
Este principio encuentra consagración positiva en el art. 63 CP, que señala

que no producen el efecto de aumentar la pena, las circunstancias agravantes que
constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al
describirlo y penarlo. Tampoco lo producen aquellas circunstancias de tal manera
inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.
El principio de consunción representa una consagración de un principio más

general, que es el principio non bis in idem.
Los casos más importantes en los que encuentra aplicación el principio de

consunción son los siguientes:
1) Las etapas más avanzadas del iter criminis absorben a las menos
avanzadas. El delito consumado absorbe al delito frustrado y éste a la
tentativa.
2) Los grados más importantes de participación absorben a los menos
importantes. La autoría absorbe a la complicidad y ésta al
encubrimiento.
3) El delito de lesión absorbe al delito de peligro.
4) Las formas más graves del delito absorben a las menos graves. Así, en
lo que se conoce como progresión delictiva si un sujeto lesiona a
golpes a otro y luego lo sigue golpeando hasta matarlo, entonces sólo
será punible por delito de homicidio.
5) Los hechos no autónomos son consumidos por el hecho principal. Así,
si un sujeto intimida a otra persona para proceder a violarla, las
amenazas terminan siendo absorbidas por el delito de violación.
c) El principio de subsidiariedad: Se denomina principio de subsidiariedad a aquel

según el cual las disposiciones de una determinada ley penal van a regir “en
subsidio” de otra, para el evento en que no resulten aplicables las disposiciones de
esta última por un motivo o causa expresado en la propia norma punitiva. Así, por
ejemplo, en materia de concurso real o material de delitos el sistema de la
acumulación aritmética se aplica sólo cuando de resultas del mismo hubiere de
corresponder al condenado una pena menor o inferior que aquella que resulta de
aplicar el criterio de la asperación (art. 351 CPP), de tal manera, el art. 74 CP se
aplica en subsidio del art. 351 CPP, cuando esta última disposición conlleve un trato
más desfavorable al condenado.

d) El principio de alternatividad: Se denomina principio de alternatividad a aquel

según el cual la hipótesis de hecho de una norma penal describe alternativamente
dos o más verbos rectores, y por ello si el agente realiza dos o más de las hipótesis
descritas en la norma no comete dos o más delitos, sino uno solo, ya que al
legislador le resulta indiferente si el agente realiza una o más de las hipótesis
equivalentes contenidas en el tipo penal.

D) LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD

PENAL.
Cuando se reúnen los elementos sustanciales y formales de la teoría del

delito, nace una obligación jurídica para el autor o partícipe en el hecho punible, cual
es, someterse a la pena prevista en la ley. Ocurre, sin embargo, que hay situaciones
en las cuales el legislador considera que la pena establecida en abstracto por la ley,
puede resultar desproporcionada al grado de oposición al Derecho presentado por el
agente, ya sea porque su conducta anterior o posterior a los hechos revele un mayor
o menor grado de culpabilidad, o se traduzcan en una mayor o menor gravedad del
injusto. Estas circunstancias que permiten graduar la responsabilidad penal del
agente se denominan modificatorias de la responsabilidad penal, y se dividen en
atenuantes, agravantes y mixtas.
d.1.- Las circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal.
La ley contempla un catálogo cerrado de circunstancias atenuantes y

agravantes. Las atenuantes, a su vez, pueden dividirse en atenuantes genéricas,
aplicables a toda clase de delito, y atenuantes específicas, aplicables
exclusivamente a las figuras típicas para las cuales el legislador ha reservado su
aplicación. En esta parte del curso estudiaremos las atenuantes genéricas,
postergando el análisis de las atenuantes específicas para el momento en que
estudiemos la parte especial del Código Penal.
Las atenuantes genéricas están contempladas en los arts. 11, 72 y 73 del

Código Penal, y según la clasificación tradicional de la doctrina nacional se dividen
en: eximentes incompletas, atenuantes relativas a los móviles del hechor,
atenuantes relacionadas con la personalidad del culpable y atenuantes
referidas a la conducta posterior del culpable.
d.1.a) Eximentes incompletas.
Según señala el art.11 del Código Penal, constituyen atenuante, las

eximentes del artículo 10, cuando no concurran todos los requisitos necesarios para
eximir de responsabilidad en todos los casos.
Obviamente, no todas las eximentes contempladas en el art. 10 son

susceptibles de graduación, como la menor edad, el cuasidelito o la fuerza física
irresistible; es decir, legalmente una persona será menor de edad o no lo será, pero
no se puede ser menor de edad a medias, como tampoco una fuerza física puede
ser catalogada como “más o menos” irresistible.
Pero, por el contrario, no sólo son susceptibles de graduación aquellas

circunstancias que la ley específicamente ha dotado de requisitos. En efecto,
teóricamente también pueden ser susceptibles de graduación “moral” algunas
eximentes como la enajenación mental, la fuerza moral irresistible o el miedo
insuperable.

La doctrina y la jurisprudencia nacional, sin embargo, han desarrollado ciertas

reglas para la aplicación de esta circunstancia atenuante, a saber:
El art. 73, que regula una atenuante privilegiada para el evento en que se
reúna “el mayor número de requisitos”, sólo es aplicable cuando se trata de
eximentes que la propia ley ha desglosado en requisitos (art. 10 Nºs 4, 5, 6 y 7)
No se puede invocar la atenuante del 11 nº 1 si falta el requisito “esencial” o

básico de cada una de las eximentes, ej: agresión ilegítima en la legítima defensa.
d.1.b.- Móviles del hechor.
Se trata de circunstancias que encuentran su fundamento en los móviles,

generalmente pasionales, que impulsan al sujeto a actuar y que normalmente se
traducen en una alteración de su estado anímico, entre ellas se encuentran:
1.- El haber precedido inmediatamente por parte del ofendido, provocación o

amenaza proporcionada al delito (art. 11 nº 3)
En este caso se trata de provocaciones o amenazas (en el sentido que las

estudiamos a propósito de la legítima defensa) que produzcan una reacción
emocional en el autor de un delito, que lo convenzan de que será objeto de algún
tipo de agresión.
La provocación o amenaza deben ser proporcionadas al delito y además

deben ser inmediatas a la reacción del sujeto. Estos requisitos debemos analizarlos
en relación a la legítima defensa, ya que, si bien están relacionados, no deben
confundirse. En efecto, la provocación o amenaza no deben constituir una verdadera
agresión ilegítima, sino sólo un estímulo que motive la reacción del agente. Dicha
amenaza o provocación debe guardar cierto grado de proporción con la naturaleza y
la intensidad de la reacción de imputado. Por otro lado la amenaza o provocación
deben ser próximas en el tiempo ya que se relacionan con la alteración anímica del
sujeto, la cual es esencialmente pasajera.
2.- Que el hecho se ejecute en vindicación próxima de una ofensa grave causada al
autor, a su cónyuge, a sus parientes legítimos por consanguinidad, o afinidad en
toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o
hijos naturales o ilegítimos reconocidos. (art. 11 Nº 4)
Como vemos, el Código Penal aún mantiene terminología actualmente

obsoleta que distingue entre hijos y parientes legítimos e ilegítimos.
En este caso ya no se trata de una reacción pasional inmediata a una

provocación o amenaza, sino de una verdadera “venganza” motivada por una ofensa
grave, que también debe guardar cierto grado de proximidad temporal.
Ofensa es un término amplio, en él pueden caber tanto las agresiones físicas

como verbales al autor, cónyuge o parientes enunciados en la ley.

El hecho punible ejecutado en venganza de la ofensa grave debe recaer

precisamente en la persona o bienes del ofensor, y no en otras personas ligadas a
éste por vínculos sentimentales o de parentesco.
3.- Obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan provocado arrebato y
obcecación. (art. 11 nº 5)
El legislador no definió el arrebato y la obcecación. Debemos entender que se

trata de alteraciones profundas en el ánimo de la persona, que normalmente o
naturalmente se producen por efecto de determinados estímulos externos.
Si bien es cierto la ley no exige que estos estímulos sean próximos en el

tiempo, sí es posible deducir este requisito de la propia naturaleza de la atenuante,
toda vez que se trata de una alteración anímica del sujeto, la cual es esencialmente
pasajera.
4.- Obrar por celo de la justicia (art. 11 nº 10)
En este caso el agente comete el delito en la creencia de que su actitud

simplemente resulta necesaria para el adecuado cumplimiento de la ley. En otras
palabras, el hechor cree que su actuación va en beneficio del servicio público.
Esta atenuante no sólo se reserva para el ejercicio de actuaciones judiciales,

sino respecto de cualquier acto administrativo o de servicio público.
d.1.c.- Atenuantes referidas a la personalidad del agente.
Son dos, por una parte tenemos la atenuante referida al mayor de 16 y menor
de 18 años que actúa con discernimiento; y por otro lado, la irreprochable conducta
anterior del agente.
Se refiere a la atenuante por edad del delincuente el art. 72 del Código Penal,
conforme al cual al mayor de 16 y menor de 18 respecto del cual haya procedido la
declaración de que obró con discernimiento, se le impondrá la pena inferior al
mínimo de los señalados por la ley para el delito del que sea responsable.
La irreprochable conducta anterior está contemplada en el art. 11 Nº 6 del

Código Penal. Esta es una de las atenuantes más aplicadas en nuestra
jurisprudencia. Tradicionalmente se entiende configurada con la sola existencia de
un pasado sin antecedentes penales (sin anotaciones prontuariales), aunque alguna
jurisprudencia ha entendido que debe tratarse de comportamientos pretéritos
exentos de toda clase de censuras y trasgresiones a la ley.
d.1.d.- Atenuantes referidas a la conducta posterior del delincuente.
Se refiere a las siguientes atenuantes:

1.-Reparación celosa del mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas

consecuencias. (11 nº 7 CP)
Esta atenuante es también muy socorrida en nuestra jurisprudencia,

tradicionalmente se ha configurado a través de consignaciones en la cuenta
corriente del tribunal. La ley exige que el mal ya se haya causado. Se refiere a
cualquier tipo de lesión respecto de cualquier clase de bien jurídico (salvo casos
expresamente excluidos por la ley, como el robo con violencia o el tráfico de
estupefacientes).
2.- Denunciarse y confesar el delito, pudiendo haber eludido la acción de la justicia

por medio de la fuga o del ocultamiento. (11 nº 8 CP)
Se refiere al hecho de apersonarse o presentarse el delincuente ante los

órganos de persecución criminal del Estado, reconociendo los hechos que se le
imputan. Es necesario, además, que exista la posibilidad al menos teórica, de que el
sujeto hubiera podido fugarse u ocultarse por un lapso más o menos prolongado de
tiempo.
3.-Colaborar sustancialmente al esclarecimiento de los hechos (11 nº 9 CP)
Se refiere a cualquier tipo de colaboración del imputado, dentro del proceso

penal, que ayude sustancialmente a determinar la existencia del delito o su grado de
participación en los hechos, o que permita esclarecer la participación de cómplices,
encubridores o coautores del delito.
d.2.- Circunstancias agravantes de la responsabilidad penal.
Las circunstancias agravantes también son taxativas. Se refieren a ellas los

arts. 12 y 72 del CP. En general la enumeración del legislador no tiene ningún orden
predeterminado, sin embargo, recurriendo a los efectos contemplados en el art. 64
del Código, la doctrina suele dividirlas en agravantes personales y agravantes
materiales.
d.2.a.- agravantes personales:
Son las siguientes:
1) Premeditación conocida en los delitos contra las personas. (art. 12 nº 5)
Se refiere a la reflexión fría y tranquila formada en el sujeto con una cierta

anticipación al delito. Esta premeditación debe ser conocida, es decir, no puede
simplemente inferirse de la propia naturaleza del delito cometido, sino que debe
hacerse constar en el proceso. Las legislaciones más modernas tienden a derogar
esta atenuante reemplazándola por “móviles bajos o abyectos”.
2) Prevalerse el culpable de su carácter público (art. 12 nº 8)

Se refiere a que el hechor se valga de su carácter de funcionario o servidor

público para ejecutar el delito en condiciones más favorables.
3)Abuso de confianza (art. 12 Nº 7)
Se refiere a que el delincuente traiciona la fe o confianza que la víctima ha

depositado en él, siempre que dicha traición o quebrantamiento de confianza haya
servido para ejecutar o facilitar la ejecución del delito.
4) La reincidencia.
Nuestro CP contempla tres clases de reincidencia.
La primera consiste en cometer un delito mientras se cumple una condena, o

después de haberla quebrantado, y dentro del plazo en el que puede ser castigado
por el quebrantamiento (reincidencia impropia, art. 12 nº 14). La verdad es que esta
agravante sólo puede aplicarse cuando se comete un delito mientras se cumple una
condena, ya que el quebrantamiento conlleva por sí mismo una pena autónoma (el
quebrantamiento de condena es un delito por sí mismo), y por lo tanto, por
aplicación del art. 63 CP no puede agravar la responsabilidad una circunstancia que
por si misma es un delito.
La segunda se refiere a que el culpable haya sido castigado anteriormente por

delitos a que la ley señale igual o mayor pena (reincidencia genérica, art. 12 nº 15).
Para que pueda aplicarse esta agravante las condenas anteriores deben ser por lo
menos dos (art, 92 CP), y el sujeto debe haber cumplido su condena, sea en forma
efectiva o a través de las formas de cumplimiento alternativo contempladas en la ley;
aunque alguna jurisprudencia restringe la aplicación de esta agravante para los
casos en los cuales los sujetos hayan cumplido efectivamente su condena, y no en
los casos en que hayan sido beneficiarios de medidas alternativas al cumplimiento
efectivo.
La tercera clase de reincidencia se denomina reincidencia específica,

regulada en el art. 12 nº 16, que se refiere a que el culpable sea reincidente en
delitos ( no en faltas) de la misma especie, aunque tengan una pena inferior. Al
respecto debemos tener en cuenta que el art. 351 CPP son delitos de la misma
especie aquellos que afectan un mismo bien jurídico. Se entiende que el culpable
debe haber cumplido una condena anterior por delitos de la misma especie, ya que
si se encuentra cumpliéndola tendría aplicación el art. 12 nº 14 CP.
Es necesario tener en cuenta que según indica el art. 104 CP, las agravantes
contempladas en los números 15 y 16 del art. 12 CP no se toman en cuenta
después de 10 años tratándose de crímenes, ni después de 5 años tratándose de
simples delitos, contados desde la ejecución del hecho.
5) Alevosía, en los delitos contra las personas (12 nº 1).
Se entiende que existe alevosía cuando el culpable actúa a traición o sobre

seguro, es decir engañando a la víctima respecto de los reales propósitos del
hechor, o procurándose circunstancias que permitan o faciliten la ejecución del
delito.

6) Aumentar deliberadamente el mal del delito, causando otros males innecesarios

para su ejecución (art. 12 nº 4 CP).
Es necesario tener en cuenta que los “otros males” no deben constituir delitos
por sí mismos, ya que en tal caso estaremos en presencia de un concurso de
delitos.
d.2.b.- Agravantes materiales.
Constituyen agravantes materiales relativas a la ejecución misma del delito y

no a las condiciones o actitudes del sujeto, las siguientes:
1) Cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa (12 nº 2).
Esta agravante afecta tanto al que efectúa la promesa o entrega el premio,

como a aquel que comete el delito motivado por el precio o promesa.
2) Ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio que
pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas (12 nº 3)
3) Emplear astucia, fraude o disfraz en los delitos contra las personas (art. 12 nº 5)
Esta agravante se refiere al uso del engaño para ejecutar o facilitar la

ejecución del delito.
4) Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, de sus fuerzas o de las

armas, en términos que el ofendido no pueda defenderse con probabilidades de
repeler la ofensa (12 nº 6).
En general la doctrina está conteste en que esta agravante es de muy difícil

aplicación, ya sea por aplicación del art. 63 en cuanto el uso de fuerza o de armas
se inherente a la comisión del delito; o bien porque puede llegar a confundirse con la
alevosía, o aumento de los males inherentes al delito.
5) Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que añadan la ignominia a

los efectos propios del hecho. (art. 12 nº 9 CP)
Ignominia se refiere a una vergüenza o deshonra pública, que es innecesaria

para la ejecución del delito.
6) Cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto,

conmoción popular u otra calamidad o desgracia (art. 12 nº 10).
7) Ejecutar el delito con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o

proporcionen la impunidad (art. 12 nº 11)
8) Ejecutar el delito de noche o en despoblado (art. 12 nº 12)

Está muy relacionada con la alevosía, en cuanto busca asegurar la persona

del delincuente. El tribunal, sin embargo, puede tomar en cuenta o no esta
circunstancia, según la naturaleza y accidentes del delito.
9) Ejecutar el delito en desprecio o con ofensa de la autoridad pública, o en el lugar

en que se halle ejerciendo sus funciones (12 nº 13)
10) Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la

república (art. 12 nº 17)
11) Ejecutar el delito con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad,
autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando él no haya
provocado el suceso (art. 12 nº 18 )
12) Ejecutar el delito por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado (12 nº
19). Se refiere a la vulneración de las resistencias que presente el lugar donde se
encuentre el objeto del delito.
13) Prevalerse de menores de edad para cometer un delito (art 72)
En los casos en que aparezcan responsables de un delito individuos mayores

y menores de 18, se aplicará a los mayores de 18 la pena que les hubiere
correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado, siempre que se
hubieren prevalido de los menores en la perpetración del delito, pudiendo esta
circunstancia ser apreciada en conciencia por el juez.

E) TEORÍA DE LA PENA.
e.1) Concepto de pena:
La pena es una consecuencia jurídica estigmatizadora que se impone al

responsable de un delito, cuyo fin es lograr efectos de prevención general y especial,
de manera de proteger en último término, los bienes jurídicos que la sociedad estima
más valiosos. La pena debe ser declarada a través de una sentencia condenatoria
firme o ejecutoriada, pronunciada por tribunal competente, en virtud de un proceso
previo legalmente tramitado.
La pena se traduce en una restricción o pérdida de determinados derechos

del delincuente. En nuestro ordenamiento jurídico los derechos que pueden ser
objeto de restricción o privación en virtud de una sanción penal son: la libertad
personal (por ej. con la reclusión, extrañamiento, destierro); la libertad de trabajo y
la igualdad ante los cargos públicos (ej. inhabilitación y suspensión para cargos
públicos o profesiones titulares); el derecho a sufragio y el derecho a ser elegido
(ej. inhabilitación para derechos políticos); y, la propiedad (ej. multas, comiso).
Ahora bien, ciertamente existen otras medidas que consisten en privación o

restricción de derechos de los ciudadanos, pero que no son penas en sentido
estricto, ya que son aplicadas por autoridades administrativas y no en virtud de un
proceso penal sino en base a un procedimiento administrativo; también existen
medidas coercitivas pronunciadas por autoridades judiciales pero no en base a un
juicio propiamente tal; la pregunta que cabe formularse es en consecuencia ¿cómo
se distinguen ese tipo de medidas, de las penas?
Al respecto el art. 20 del Código Penal establece que no se consideran penas

la restricción de la libertad de los procesados (medidas cautelares personales), la
separación de los empleos públicos acordada por las autoridades en uso de sus
atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni las multas ni
demás medidas correccionales que los superiores jerárquicos impongan a los
subordinados y gobernados en uso de sus atribuciones disciplinarias o gubernativas.
e.2.- Clasificación de las penas.
Nuestro sistema penal se caracteriza por su heterogeneidad, es decir, existe

no una sino varias clases de penas, aunque en la práctica se da un predominio de
las penas privativas de libertad por sobre las otras clases de pena.
El sistema chileno de determinación de la pena es rígido, es decir, el

sentenciador debe seguir una serie de reglas preestablecidas para establecer la
naturaleza y la medida del castigo.
Hechas las anteriores prevenciones podemos efectuar una primera

clasificación distinguiendo:

a) desde el punto de vista de su gravedad, entre penas de crímenes, penas de

simples delitos y penas de faltas.
Son penas de crímenes todas las penas perpetuas, las penas privativas y
restrictivas de libertad mayores, y las inhabilitaciones.
Son penas de simple delito las privativas y restrictivas de la libertad menores,

el destierro y las suspensiones.
Es pena de falta: la prisión.
Son penas comunes a los crímenes, simples delitos y faltas, la multa y el

comiso o pérdida de los instrumentos y efectos del delito.
b) Desde el punto de vista de su naturaleza se distingue entre: penas corporales,

que recaen sobre la integridad corporal del sentenciado; las penas infamantes,
que recaen sobre el honor de las personas (subsiste en nuestro ordenamiento
la degradación contenida en el Código de Justicia Militar; penas privativas de
libertad; penas restrictivas de la libertad; penas privativas de derechos; y,
penas pecuniarias.
c) Desde el punto de vista de su autonomía se distingue entre: penas principales y

penas accesorias. Constituyen penas accesorias el comiso, la caución, la sujeción
a la vigilancia de la autoridad, y en algunos casos la inhabilitación y la suspensión,
ello ocurre en los casos en que la ley no las impone expresamente como pena sino
que ordena que otras penas las lleven consigo (arts 22, 23, 27, 28, 29, 30 CP)
d) Penas copulativas, alternativas y facultativas. Como indica Etcheberry, no

existe diferencia sustancial entre las penas accesorias y las penas copulativas,
siempre que se imponen varias penas conjuntamente a un sujeto, forzosamente
estas serán penas copulativas. No obstante, en ciertos casos el legislador califica
determinadas penas expresamente como penas accesorias, como ocurre en el caso
de la inhabilitación. Esto tiene importancia, por ej. Respecto del indulto (art. 43 CP),
pues cuando la inhabilitación es pena accesoria no la comprende el indulto de la
pena principal, a menos que expresamente se haga extensivo a ella. Penas
alternativas son aquellas que están señaladas en la ley con un carácter opcional,
pudiendo libremente elegir el Juez si las aplica o no (ej. Art 121 CP, el juez puede
elegir entre aplicar reclusión mayor, confinamiento mayor o extrañamiento mayor).
Penas facultativas, por su parte, son aquellas que el sentenciador está facultado
para aplicarlas o no aplicarlas junto con otras penas (ej. Art. 246 CP, el tribunal está
facultado para imponer la multa conjuntamente con la pena de suspensión, o bien
aplicar sólo la pena de multa o sólo la pena de suspensión)
e) Penas divisibles y no divisibles. Esta clasificación distingue según si las penas

son fraccionables o divisibles. Por regla general las penas que contiene nuestra
legislación son divisibles y ello permite su graduación a través de la aplicación de las
agravantes y atenuantes. NO son divisibles aquellas que no admitan
fraccionamiento, por ejemplo las penas perpetuas (tampoco era fraccionable cuando
estaba vigente, la pena de muerte).

f) Penas simples y compuestas. Se dice que la pena es simple cuando el delito

tiene asignada una sola pena, ya sea que se trate de una pena indivisible o un grado
de una divisible. Si el delito tiene asignada varias penas se habla de pena
compuesta, que puede darse porque se le apliquen dos o más indivisibles , varios
grados de una pena divisible, una indivisible con un grado de una divisible. Para
estos efectos cada grado de una pena divisible se considera una pena distinta (art.
57 CP)
g) Penas aflictivas y no aflicitivas. De acuerdo al art. 37 CP, son penas aflictivas

todas las penas de crímenes y las de presidio, reclusión, confinamiento,
extrañamiento y relegación menores en sus grados máximos, es decir, las que
tengan una duración superior a tres años. Esta clasificación tiene importancia para
ciertos efectos constitucionales, que determina por ej. La suspensión o pérdida de
ciertos derechos como el derecho a sufragio o la calidad de ciudadano, según si la
persona ha sido condenada o no a penas aflictivas (art. 16 Nº2, 17 Nº2 Constitución
Pca.)
e.3.- Sobre la naturaleza y efectos de algunas penas
Las penas privativas de libertad que contempla nuestro Código Penal son las
de presidio, reclusión y prisión (arts. 25, 32). En la práctica estas sanciones son,
lejos, las más utilizadas por nuestros sentenciadores. La ley distingue el presidio de
la reclusión en base a la obligación del condenado de sujetarse o no a trabajos
mientras dure su privación de libertad. Esta distinción, sin embargo, carece de
efectos en la práctica, ya que el Reglamento de Establecimientos Penitenciario, DS
de Justicia Nº 518 de 1998, establece un régimen penitenciario común tanto para los
condenados como para los detenidos y las personas sujetas a medidas cautelares
personales.
En cuanto a las penas restrictivas de la libertad, nuestro Código distingue: a)

el Confinamiento, (art. 33 CP), definiéndolo como la expulsión del condenado del
territorio de la República con residencia forzosa en un lugar determinado; b) el
Extrañamiento (art. 34 CP), que consiste en la expulsión del condenado del
territorio de la República a un lugar de su elección. Estas penas son de muy poca
aplicación en la práctica, el legislador las reserva para delitos especialmente graves,
como aquellos contra la Seguridad del Estado (arts. 118, 121 y sgts).
Constituyen también penas restrictivas de la libertad: c), la relegación (art. 35

CP), que consiste en el traslado del condenado a un punto habilitado del territorio de
la República, con prohibición de salir de él, pero gozando de libertad de movimiento
dentro de sus límites; y d) El destierro (art. 36 CP), que se define como la expulsión
del condenado de algún punto de la República. Estas penas son de poca o nula
aplicación práctica, de hecho en el caso del destierro actualmente no existe ningún
delito que lo considere expresamente como pena (antiguamente se consideraba
como pena del delito de amancebamiento, art. 381 CP, hoy derogado).
Respecto a las penas privativas de Derechos, nuestro legislador ha

contemplado las inhabilitaciones y las suspensiones para cargos públicos,
derechos políticos y el ejercicio de profesiones titulares. Si la inhabilitación es

perpetua y absoluta (art. 38 CP) implica la prohibición de todos los honores, cargos,
empleos, oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares de que estuviere
en posesión el condenado, y la incapacidad perpetua para obtenerlos o ejercerlos. Si
la pena es temporal y absoluta, el efecto es el mismo, pero obviamente limitado al
tiempo que dure la condena. Cabe tener presente que la inhabilitación absoluta
temporal se divide en grados distintos a los de las penas privativas de libertad, en
efecto, el grado mínimo va de 3 años y 1 día a 5 años, el grado medio va de 5 años
1 día a 7 años, y el grado máximo va de 7 años 1 día a 10 años.
Las inhabilitaciones también pueden ser especiales, en tal caso (art. 39), sea
que se trate de inhabilitaciones especiales perpetuas o temporales, producen la
privación del cargo, profesión, empleo u oficio del cual se traten, junto con los
honores inherentes a él, sea en forma perpetua o por el tiempo que dure la condena;
además de lo anterior, producen la incapacidad para obtener “otros” cargos,
empleos o profesiones en la “misma carrera”. (leer y estudiar nuevo art. 39 bis, caso
especial de inhabilitación absoluta temporal para educadores y profesiones que
trabajan con menores de edad)
Respecto a las suspensiones (art. 40 CP), esta pena inhabilita al profesional o

funcionario para ejercer el cargo, oficio público o profesión titular mientras dure el
tiempo de la condena. Esta sanción carece de efectos en la práctica, ya que por
aplicación del Estatuto Administrativo quien resulta suspendido en virtud de una
sentencia condenatoria pierde el cargo definitivamente. Por otro lado, la suspensión
siendo “temporal”, en la práctica resulta ser una sanción perpetua, ya que como
requisito para acceder a un cargo público (art. 11 del Estatuto Administrativo) es
menester no haber sido condenado por crimen o simple delito.
Las inhabilitaciones y las suspensiones se aplican, ya sea como penas

principales (239, 221, 222 CP), o como penas accesorias (arts. 27 a 31 CP, leer y
aprender)
Nuestro Código también contempla como pena a la multa. Conforme al art.

25 la cuantía de la multa no puede exceder de 30 UTM respecto de los crímenes, de
20 UTM en los simples delitos y 4UTM en las faltas, sin perjuicio de que la ley
contemple en casos especiales multas de cuantía superior (ej. En el delito de
cohecho). De acuerdo al art. 49 CP si el sentenciado no tuviere bienes para
satisfacer la multa, sufrirá por vía de sustitución y apremio la pena de reclusión,
regulándose un día por cada quinto de UTM adeudada, sin que ella pueda exceder
nunca de 6 meses. Queda exento de este apremio el condenado a reclusión menor
en grado máximo o a otra pena más grave.
Además de lo expuesto, nuestro Código contempla como penas accesorias a

la sujeción a la vigilancia a la autoridad, y a la caución. Estas penas pueden
imponerse como penas accesorias (con 5 años de duración) a las de presidio,
reclusión y relegación perpetuos (art. 27 CP); o por el tiempo que el tribunal
determine como pena accesoria para los condenados por delitos de violación,
estupro y otros delitos sexuales, así como también para los condenados por delitos
de amenazas y para los reincidentes de los delitos de hurto y robo (art. 298, 452
CP). La pena de caución impone al condenado la obligación de presentar un fiador
que asegure que el condenado cumplirá su pena, la caución es pena accesoria
facultativa en los delitos de amenazas (arts. 46, 298 CP)

e.4.- Reglas para la determinación de la pena:
En este apartado estudiaremos específicamente las reglas para la

determinación judicial de la sanción penal. No estudiaremos, por lo tanto, los
criterios conforme a los cuales el legislador determina en abstracto las penalidades
que corresponden a cada infracción en particular, ya que dichos criterios obedecen a
valoraciones político criminales cuyo análisis supera con mucho los objetivos de este
curso.
Ahora bien, los casos en los cuales la ley aplica penas indivisibles a
determinados delitos son muy escasos; por ello el sentenciador tiene que recurrir a
las normas sobre determinación de la pena para regular, en la gran mayoría de los
casos, cuál va a ser la magnitud de la sanción que corresponde aplicar al
delincuente para el delito específicamente cometido.
Así, existen cuatro principios básicos que regulan la determinación judicial de

la pena, que son los siguientes:
a) Para efectos de contar la pena, cada grado de una pena divisible

constituye una pena distinta, (art. 57), y si la ley señala que el hecho será
sancionado con dos penas distintas, por ejemplo una de ellas divisible y la
otra indivisible (ej. Presidio mayor en grado máximo a presidio perpetuo) si la
pena es compuesta de dos más penas distintas, cada una de éstas
forma un grado de penalidad, la pena más leve es el grado mínimo y la
más grave es el grado máximo. En otras palabras, como indica el profesor
Etcheberry, “cada pena es un grado, y cada grado es una pena”.
b) Para determinar las penas que deben imponerse a los autores, cómplices y
encubridores de los delitos, éstas se dividen en escalas graduales,
señaladas en el art. 59 CP (leer y aprender) (ojo, las multas no están
sometidas a las reglas de determinación de las demás penas, porque no se
encuentran comprendidas en las escalas graduales del art. 59, por lo tanto, su
determinación se rige por el art. 25 CP, y por el art. 70 CP, leer y aprender).
c) Si por causa de la aplicación de circunstancias agravantes ya no es posible
subir en la escala de penas se aplicará la pena de presidio perpetuo (pero si
se trata de la escala Nº1 del art. 59 y ya no es posible seguir subiendo se
aplica el presidio perpetuo calificado). Si por aplicación de las circunstancias
atenuantes ya no es posible bajar en la escala de penas, se aplica siempre la
pena de multa. Y si se trata de que ya no es posible subir en la escala Nº 4 y
Nº 5 del art. 59 (es decir, tratándose de inhabilitaciones absolutas y
especiales), se aplicará el grado superior de la respectiva escala, más la
pena de reclusión menor en grado medio (art. 77 CP).
d) Si la ley establece una figura calificada o privilegiada, ello implica que se
altera la penalidad base de la cual hay que partir para efectuar la
determinación judicial de la pena. Es decir, el aumento o disminución de la
pena debe proceder antes de que se lleve a cabo la determinación judicial
del castigo.

Teniendo presente los principios anteriores, el sentenciador debe proceder a

determinar la pena según las siguientes reglas:
1) En primer lugar, el juez debe determinar el grado de desarrollo del delito,

esto por cuanto sabemos que la pena asignada por la ley para el respectivo
delito está prevista para el delito consumado. El grado frustrado tiene un
grado menos que el delito consumado, y el grado tentado tiene dos grados
menos (arts. 50, 51 y 52). Si la pena asignada al delito es única (ej. Una pena
indivisible o un grado de una divisible), la rebaja se efectúa bajando en la
escala gradual el número de grados correspondiente. Si la pena asignada al
delito consta en realidad de varias penas (ej. Dos o más indivisibles o dos o
más grados de una divisible), la rebaja se efectúa a partir de la pena inferior
(art. 61 reglas 1 y 2).
2) En segundo lugar, el juzgador debe tomar en cuenta la calidad en la que ha
intervenido el sujeto en el hecho punible, es decir, si ha intervenido en calidad
de autor o partícipe. La pena asignada en abstracto por la ley le corresponde
al autor de un delito consumado; el cómplice tiene un grado menos que el
autor, y el encubridor dos grados menos que el autor (arts. 51 a 54 CP),
excepción, art. 17 Nº4, encubrimiento por favorecimiento personal habitual,
art. 52 inc. 3º (ojo, la aparente excepción del art. 52 inciso segundo ya no se
aplica, porque el art. 17 nº3 no tiene numerales).
3) Aplicación de las circunstancias agravantes y atenuantes. Luego de
establecer el grado de desarrollo del delito y el grado de intervención del
agente, es preciso determinar el efecto que produce la concurrencia de
circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, conforme a las
siguientes reglas: a) Prohibición de doble valoración de circunstancias
agravantes (art. 63 CP, leer y aprender); b) Cuando varios sujetos concurren
en la ejecución del delito, las circunstancias personales solo producen efecto
respecto de los sujetos en quienes concurran, en cambio las circunstancias
reales o materiales producirán efecto respecto de todos aquellos que tuvieren
conocimiento de ellas antes o en el momento de su intervención en el hecho
punible (art. 64, leer y aprender); c) Exclusión de agravantes y consideración
de atenuantes “muy calificadas” por efecto de la “media prescripción” (art. 103
CP, leer y aprender); d) Si la ley señala una sola pena indivisible (por ej. Pena
perpetua), el tribunal debe aplicarla sin considerar las agravantes que
concurran en el hecho (art. 65, leer y aprender), las atenuantes sólo producen
algún efecto si concurren sin que existan circunstancias agravantes: en estos
casos si concurre una atenuante muy calificada el tribunal puede rebajar la
pena en un grado (art. 68 bis CP), pero sin concurren dos o mas atenuantes,
el tribunal puede aplicar la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados;
estas rebajas, sin embargo, sólo son facultativas para el tribunal; e) si la ley
castiga el hecho con una pena compuesta de dos indivisibles (art. 66 CP, leer
y aprender), si el hecho no está revestido ni de atenuantes ni de agravantes,
el tribunal puede imponer cualquiera de las penas señaladas por la ley; si
concurre una o más circunstancias agravantes y ninguna atenuante, el
tribunal debe imponer la pena mayor (el grado máximo); si concurre una
atenuante y ninguna agravante el tribunal debe imponer la pena menor (el
grado mínimo), pero si esa única atenuante es muy calificada se puede
imponer la pena inferior en un grado (art. 68 bis CP), y si son dos o más las
atenuantes, sin que concurra ninguna agravante, la pena puede rebajarse en
uno o dos grados. Si concurren en el mismo hecho varias circunstancias

agravantes y atenuantes el tribunal las compensará racionalmente graduando

el valor de unas y otras (en la práctica los tribunales tienden a compensar las
agravantes y atenuantes en forma aritmética, ej., dos agravantes y una
atenuante, se compensan resultando una agravante; cuestión criticable si
tenemos en cuenta que la ley habla de una compensación “racional”); f) Si la
pena señalada al delito es un grado de una pena divisible (art. 67 CP, leer y
aprender) hay que distinguir, si no concurren agravantes ni atenuantes el
tribunal puede recorrer la pena en toda su extensión. Si sólo concurre una
atenuante el tribunal la aplicará en su mínimum, y si sólo concurre una
agravante el tribunal la aplicará en su máximum. Siendo dos o más
atenuantes y ninguna agravante el tribunal puede aplicar la pena inferior en
uno o dos grados según el número y entidad de dichas circunstancias. Si hay
dos o más agravantes y ninguna atenuante, el tribunal puede aplicar la pena
superior en un grado. Si hay agravantes y atenuantes a la vez, el tribunal hará
una compensación racional entre unas y otras; g) Cuando la pena asignada al
delito conste de dos o más grados (una indivisible con uno o más grados de
otra divisible, o bien varios grados de una pena divisible), si no hay
agravantes ni atenuantes el tribunal puede recorrer la pena en toda su
extensión. Si hay sólo una agravante y ninguna atenuante el tribunal no
puede aplicar el grado mínimo. Si hay sólo una atenuante y ninguna
agravante el tribunal no puede aplicar el grado máximo. Si concurren dos o
más atenuantes sin ninguna agravante, el tribunal puede imponer la pena
inferior en 1, 2 o 3 grados al mínimo señalado por la ley, según el número y
circunstancias atenuantes. Si concurren dos o más agravantes sin ninguna
atenuante, el tribunal puede imponer la pena inmediatamente superior en
grado al máximo de los señalados por la ley. Si concurren agravantes y
atenuantes a la vez el tribunal las compensará racionalmente.
4) En el caso del concurso ideal y medial, art. 75 CP, primero se determina la
pena que correspondería a los delitos según sus grados de desarrollo y luego
se aplica la regla del art. 75. Solo después de efectuada dicha operación se
aplican las reglas anteriormente expuestas.
5) Respecto a la atenuante privilegiada por menor edad (art. 72 CP), al menor
de 18 años y mayor de 16 declarado con discernimiento, se le debe aplicar la
pena inferior en grado al mínimo de los señalados por la ley para el delito.
Esta regla es especial, puesto que el juez debe aplicar “al menos” la pena
inferior en grado al mínimo de los señalados por la ley en abstracto para el
delito, eso significa que el sentenciador pierde sus facultades para elevar la
pena en grado por aplicación de las agravantes, y luego proceder a rebajarla.
En lugar de ello el magistrado debe imponer al delincuente menor de edad,
por lo menos una pena que sea inferior en un grado al mínimo de los
señalados por la ley para el delito.
6) Para el sujeto mayor de edad que se “PREVALE” de un menor de edad en la
comisión de un delito, el tribunal deberá imponer la pena superior en un grado
a la que habría correspondido sin esta circunstancia (art. 72 inc. 2º CP). Esto
significa que, una vez determinada la naturaleza y la cuantía de la pena por
aplicación de las reglas de los arts. 50 a 70, el tribunal debe proceder a la
agravación de la pena. Para Politof, esta agravación se aplica sólo si el menor
de edad es inimputable, es decir, sólo si el menor tiene menos de 16 años o si
es declarado sin discernimiento, ya que en su concepto para que pueda
hablarse de prevalimiento el menor debe ser inimputable.

7) En caso de concurrir una atenuante privilegiada por eximente incompleta (art.

73 CP), el tribunal debe aplicar la pena inferior en uno, dos o tres grados al
mínimo de los señalados por la ley. Esta rebaja puede corresponder a
causales de justificación incompletas, o a causales de exculpación
incompletas. Si se trata de causales de justificación incompletas, la rebaja
beneficia a todos los partícipes, en cambio si se trata de una causal de
exculpación sólo beneficia a aquellos que pueden configurar la atenuante. En
ambos casos, el sentenciador pierde parte de sus facultades para determinar
la pena (conforme a los arts. 66 y sgts), puesto que imperativamente tiene
que imponer al menos una pena inferior en un grado a la señalada en
abstracto por la ley.
8) Después de realizadas todas las operaciones descritas anteriormente, el
tribunal debe establecer la cuantía de la pena en atención al número y entidad
de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensión
del mal producido por el delito (art. 69 CP)
e.5) Medidas alternativas a las penas privativas de libertad.
Consisten en formas de cumplimiento alternativo de sanciones privativas de

libertad ya impuestas por una sentencia condenatoria, es decir, transcurrido el
tiempo de aplicación de estas medidas sin que hayan sido revocadas, se tendrá por
cumplida la pena privativa o restrictiva de la libertad inicialmente impuesta. Están
contenidas en la ley 18.216 y son las siguientes: la remisión condicional de la
pena, la reclusión nocturna y la libertad vigilada.
Además de ello, el legislador en ocasiones contempla la reclusión nocturna

como pena principal, excluyente de la prisión (ej. Ley de tráfico de estupefacientes).
Asimismo se contienen en leyes especiales como es el caso de la referida ley de
tráfico de estupefacientes, penas sustitutivas de las penas privativas de libertad
como la asistencia obligatoria a programas de prevención, y el trabajo en beneficio
de la comunidad.
A todo lo dicho debe agregarse que el nuevo Código Procesal Penal del año
2000 contempla en el art. 398 la institución de la suspensión de la imposición de la
condena aplicable al procedimiento simplificado, que consiste en la suspensión de la
condena por seis meses, y una vez transcurrido dicho plazo sin que el imputado sea
objeto de un nuevo requerimiento o formalización, el tribunal dejará sin efecto la
condena dictando en su reemplazo el sobreseimiento definitivo. Sin perjuicio de ello,
el nuevo Código Procesal Penal contiene además, medidas alternativas al
enjuiciamiento como el archivo incondicionado por falta de interés público en la
persecución (art. 170 CPP), la suspensión condicional del procedimiento (art. 237,
240 CPP) y el acuerdo reparatorio (art, 242 CPP)
Remisión condicional de la pena:
Es un beneficio de antigua data en nuestro ordenamiento jurídico (que

aparece en 1944 con el nombre de “condena condicional), el cual se otorga a
condenados no reincidentes, cuya conducta anterior y posterior al delito permiten
presumir que no volverá a delinquir. Consiste en la suspensión del cumplimiento de

la pena privativa de libertad durante un cierto tiempo, y en la discreta observación y

asistencia el condenado por la autoridad administrativa durante el mismo lapso (art.
3º Ley 18.216)
Requisitos para su otorgamiento: art. 4º ley 18.216 (leer y aprender)
Condiciones a cumplir durante el tiempo de “observación”, art. 5º ley 18.216

(leer y aprender).
Si el beneficiado quebrantare las condiciones impuestas, la Sección de

Tratamiento del Medio Libre de Gendarmería de Chile, pedirá al tribunal que se
revoque el beneficio, procediendo el tribunal, si lo estima pertinente, a disponer el
cumplimiento de la pena inicialmente impuesta.
Reclusión nocturna.
Es un beneficio que se otorga a condenados, que pueden ser reincidentes,

pero cuya conducta anterior y posterior al delito, y la naturaleza, modalidades y
móviles del mismo, permiten presumir que no volverá a delinquir. Consiste en el
encierro del condenado en establecimientos especiales, desde las 22:00 horas de
cada día, hasta las 06:00 A.M. del día siguiente (art. 7º ley 18.216), computándose
una noche por cada día de privación o restricción de la libertad.
Requisitos (art. 8º ley 18.216), leer y aprender.
En caso de quebrantamiento grave o reiterado y sin causa justificada de la

medida de reclusión nocturna, el tribunal, de oficio o a petición de Gendarmería de
Chile procederá a revocarla, disponiendo la ejecución privativa o restrictiva de la
libertad por el lapso no cumplido (art. 11 Ley 18.216, y 12 del Reglamento de la ley
18.216).
Libertad vigilada.
Este beneficio consiste en someter al condenado no reincidente a un régimen

de libertad a prueba, por un plazo no inferior al tiempo de la condena privativa de
libertad con un mínimo de 3 años y un máximo de 6, orientado hacia un tratamiento
intensivo e individualizado bajo la vigilancia y orientación permanente de un
delegado de libertad vigilada (art. 14 ley 18.216)
Requisitos para su otorgamiento (art. 15 ley 18.216, leer y aprender,

importante: informe presentencial acerca de la utilidad de un tratamiento en libertad
para el caso específico)
Condiciones que deben imponerse (art. 17 ley 18.216, leer y aprender).
En caso de quebrantamiento de las condiciones, o la desobediencia grave o

reiterada y sin justa causa a las normas de conducta impuestas por el delegado,
facultan a l tribunal para revocar el beneficio disponiendo el cumplimiento efectivo de
la pena inicialmente impuesta o su conversión en reclusión nocturna (art. 19 ley
18.216).

e.6.- Formas de extinción de la responsabilidad penal.
Una vez que la responsabilidad penal ha nacido, y por lo tanto, ha podido ser
exigida por el ordenamiento jurídico, tienen lugar estas causales según la cuales, la
pretensión punitiva del Estado ya no puede ser impetrada. Se encuentran reguladas
en el art. 93 del CP, a saber:
1) La muerte del responsable.
La muerte “natural” del responsable ( no su muerte presunta), pone fin a su

responsabilidad penal. Sin embargo esta regla sólo se aplica respecto de las penas
personales. La pena pecuniaria, en cambio, sólo se extingue cuando al fallecimiento
del responsable no hubiere recaído sentencia ejecutoria. Así las cosas, la
responsabilidad pecuniaria ya impuesta por sentencia ejecutoria se traspasa a los
herederos del difunto.
2) El cumplimiento de la condena.
Entendemos por cumplimiento de la condena, el efectivo transcurso del

tiempo de imposición de la condena, así como el pago total de las sumas impuestas
por una pena pecuniaria.
Además de ello, la pena se entiende cumplida una vez reunidos los requisitos
y transcurrido el tiempo impuesto a través de las medidas alternativas de remisión
condicional, reclusión nocturna y libertad vigilada contenidos en la ley 18.216.
3) La Amnistía.
La Amnistía es una manifestación de la voluntad soberana expresada a

través de una ley, que extingue por completo la pena y todos sus efectos.
La Amnistía se denomina propia cuando se refiere a hechos que aún no han

sido enjuiciados. A su vez, se denomina impropia cuando se refiere a hechos ya
enjuiciados respecto de los cuales ya se ha pronunciado sentencia condenatoria.
La Jurisprudencia nacional ha señalado que los efectos de la amnistía no se

extienden, sin embargo, a la responsabilidad civil derivada del delito y declarada por
sentencia firme.
A este respecto es conveniente recordar que el art. 250 inc. final del CPP
declara que no se pueden sobreseer definitivamente causas que se refieran a delitos
que no pueden ser amnistiados conforme a los tratados internacionales ratificados
por Chile, que se encuentren vigentes. Así, por ejemplo, no pueden ser objeto de
amnistía, y por tanto, tampoco pueden ser objeto de sobreseimiento definitivo delitos
como el genocidio o la desaparición forzada de personas (Convención ONU 1984,
Convención OEA, 1994 y 1998, Convención de Ginebra de 1948).
4) El indulto.

Constituye una manifestación del Derecho de Gracia, conforme al cual se

remite o conmuta la pena, pero sin quitar al condenado su carácter de tal para los
efectos de la reincidencia o nuevo delito, y otros efectos que determinen las leyes.
A diferencia de la Amnistía sólo se refiere a personas ya condenadas por

sentencia ejecutoriada.
El indulto puede ser general, contenido en una ley, que beneficie a todas las
personas que reúnan determinados requisitos; o bien puede ser particular, contenido
en un Decreto Supremo presidencial, que beneficia sólo a determinadas personas.
El indulto presidencial se encuentra regulado a través de la ley 18.050 y su

Reglamento.
El indulto no puede referirse a conductas terroristas (Ley 18.314).
El indulto particular tampoco puede referirse a la rehabilitación para el

ejercicio de derechos políticos derivados de la calidad de ciudadano, ya que esta es
una facultad privativa del Senado (art. 17 inc. 2º C. Pca)
5) El perdón del ofendido.
El perdón del ofendido extingue las penas impuestas por delitos de acción
privada (falta y delito de injuria y calumnia, la provocación a duelo y la denostación
pública por haberlo aceptado, y el matrimonio de menores de edad sin el
consentimiento de sus representantes legales.
6) La Prescripción.
Transcurso del tiempo sin que el hecho punible haya podido ser perseguido, o
sin que haya podido ejecutarse la condena impuesta, de lo cual se extingue la
acción penal o en su caso la pena.
Actualmente la institución de la prescripción sólo se aplica respecto de delitos

comunes, ya que según indica el art. 250 CPP, no es posible sobreseer una causa
que se refiera a delitos que se declaran imprescriptibles por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Plazo de prescripción de la acción penal (art. 94 CP), leer y aprender:

crímenes sancionados con pena de presidio, reclusión o relegación perpetuos: 15
años; demás crímenes: 10 años; Simples delitos: 5 años, y faltas: 6 meses. Este
plazo se cuenta, si se trata de penas compuestas, atendiéndose a la pena privativa
de libertad. Si no se imponen penas privativas de libertad se estará a la pena mayor.
El plazo de prescripción de la acción penal empieza a correr desde el día en

que se comete el delito. Pero si el delito es permanente el plazo de prescripción
corre desde que cesa el estado antijurídico. En los delitos continuados cada delito se
cuenta por separado, ya que su consideración como un solo gran delito sólo es una
ficción doctrinal.

Es importante tener en cuenta que si el responsable se ausenta del territorio

de la República se cuenta sólo un día de prescripción por cada dos días de ausencia
(art. 100 CP)
La prescripción de la acción penal se interrumpe, perdiéndose el tiempo

transcurrido, desde que el delincuente comete un nuevo crimen o simple delito. LA
prescripción también se suspende desde que el procedimiento se dirige contra el
imputado, pero si el procedimiento se paraliza por tres años, o si termina sin
condenarle, la prescripción continuará corriendo como si nunca se hubiera
suspendido (arts. 95, 96 CP)
Respecto a la prescripción de la pena los plazos se establecen en el art. 97

CP (leer y aprender. Penas de presidio, reclusión y relegación perpetuos: 15 años;
demás penas de crímenes: 10 años; penas de simples delitos: 5 años y penas de
faltas: 6 meses.
El plazo referido comienza a correr desde la fecha de la sentencia de término,

o desde el quebrantamiento de la condena si la pena ya había comenzado a
cumplirse, pero si el responsable se ha ausentado del país se cuenta un día de
prescripción por cada dos días de ausencia (arts. 98, 100 CP)
La prescripción de la pena se interrumpe cuando el condenado cometiere

nuevamente crimen o simple delito. La prescripción de la pena no se suspende (art.
99 CP).
Ahora bien, tanto la prescripción de la acción penal como la prescripción de la

pena corren a favor y en contra de toda clase de personas, y serán declaradas de
oficio por el tribunal aún cuando el imputado no la alegue, con tal que se halle
presente en el juicio (arts. 101 y 102 CP).
Si el responsable se presentare o fuere habido antes de completar el tiempo

de prescripción de la acción penal o de la pena, pero habiendo transcurrido ya la
mitad del tiempo exigido, el tribunal deberá considerar el hecho como revestido de
dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas y ninguna agravante. Esta
regla no se aplica, sin embargo, a las prescripciones de falta y a las prescripciones
de corto tiempo (art. 103 CP).
Respecto a las inhabilidades legales provenientes de crimen o simple delito,

éstas sólo durarán el tiempo requerido para prescribir la pena, computado de la
manera de que disponen los arts. 98, 99 y 100. Esta regla no es aplicable, sin
embargo, a las inhabilidades para el ejercicio de derechos políticos. La prescripción
de la acción civil proveniente del delito se rige por el Código Civil (art. 105 CP).

Derechopenali Buennnnooo

Caricato da

Informazioni sul documento

Titolo originale

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

Derechopenali Buennnnooo

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

ALEJANDRO VERGARA H.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 1

e.8.-Tipo de Injusto Imprudente (delitos culposos)..................................................................................66

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 2

c.2.1.- El concurso material o real de delitos.....................................................................................112

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 3

CURSO DE DERECHO PENAL I

Prof. Dr. Luis Contreras Alfaro

I. ¿QUE ES Y PARA QUE SIRVE EL DERECHO PENAL? Concepto,

a) Aproximación al concepto de Derecho Penal.

Toda sociedad, todo Estado, o todo “ser social” a través de la historia, ha

De esta manera, toda sociedad a través de la historia ha pretendido evitar que

El Derecho Penal es el instrumento jurídico más contundente de que dispone

El Derecho Penal se compone del conjunto de preceptos o normas que

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 4

cerciorarnos si la infracción del mandato o prohibición contenido en la norma está

Conforme a lo expuesto definimos el Derecho Penal como un medio

Desde ya adelantamos que el Derecho Penal es una rama del Derecho

Ahora bien, en nuestro actual modelo de Estado constitucional y democrático

Para efectos didácticos el estudio del Derecho Penal se divide en la parte

b) Breve referencia a la evolución histórica del Derecho Penal.

Naturalmente las primeras reacciones de los individuos frente a ataques

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 5

de ellos, o ya en un momento evolutivo posterior, hasta que se acordaba alguna

En un momento posterior se introdujo la idea de la retribución a través del

A partir del siglo XVIII se desarrolló un movimiento en contra de la

Las ideas de BECCARIA permanecen hasta la actualidad, este autor ponía

Las ideas del periodo humanitario fueron la base de las leyes de la

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 6

comisión redactora de nuestro actual Código Penal se constituyó definitivamente en

La base del proyecto chileno fue el Código Penal español de 1848/1850, y en

Durante la época de la codificación penal, fruto del triunfo de las ideas

En Italia surgió, a partir de las ideas de BECCARIA, la denominada Escuela

Otra corriente doctrinal, cercana a la Escuela Positiva fue la Escuela francesa

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 7

Una de las mayores influencias en el desarrollo de las ciencias jurídico

La historia reciente de nuestro Derecho Penal aparece claramente

Los problemas a los que nos venimos refiriendo no deben dejarnos

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 8

totalitarias, incompatibles con el sistema penal que debe regir en un Estado

c) La denominada crisis del Derecho Penal contemporáneo y los diversos

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 9

Ahora bien, para efectos puramente didácticos resumiremos las principales

En lugar de enfrentarse a la deslegitimación del Derecho penal, el

Frente al monopolio de la administración de Justicia penal por parte de los

La tesis abolicionista propone, en efecto, la derogación de todas las

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 10

una instancia inaccesible para la población. Podemos sostener en definitiva, con

Existe cierta vinculación entre la perspectiva abolicionista y la corriente

Es necesario advertir al respecto que, sin perjuicio de lo expresado, en las

Luego de lo expuesto la pregunta lógica es ¿qué viene después del Derecho

Tras la abolición del Derecho penal como conjunto normativo se plantean

La idea que subyace detrás de la derogación de las instituciones del sistema,

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 11

Ahora bien, la generalidad de los críticos del movimiento abolicionista, a los

Sin embargo de lo expresado, pueden rescatarse de la perspectiva

c.2) La perspectiva resocializadora.

A diferencia de la postura radical del movimiento abolicionista, que propone la

Ahora bien, la doctrina de la resocialización constituye una variante de la

Las ideas resocializadoras tienen un origen bastante antiguo, éstas se

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 12

judeocristiana y a la Platónica y medieval (Santo Tomás); sus orígenes modernos se

En su versión más radical, la postura resocializadora condujo a la sustitución