Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
BURDEAN
DERECHO POLÍTICO
PROFESOR GABRIEL AHUMADA
AYUDANTE
GABRIELA MEZA HERNÁNDEZ
1
CEDULARIO DERECHO POLÍTICO 2009
8) TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN:
- CONCEPTO.
- CARACTERÍSTICAS.
- TIPO DE INSTITUCIÓN.
- DOS FACTORES DE INSTITUCIÓN (INTELECTUAL FÍSICO)
- FUNCIÓN DE LA INSTITUCIÓN
- RELACIÓN CULTURA CON LA INSTITUCIÓN.
2
9) TEORÍA DE LA SOCIEDAD.
- FORMA DE ESTUDIO.
- LÓGICA.
- HISTÓRICA.
- AXIOLÓGICA.
- CONCEPTO DE SOCIEDAD.
- FUNCIÓN DE LA SOCIEDAD.
- CARACTERÍSTICAS DE LA SOCIEDAD.
- ELEMENTO DE LA SOCIEDAD
- CONCEPCIÓN DE LA SOCIEDAD
- MECANICISTA.
- ORGANICISTA.
11) ESTADO:
- CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO MODERNO.
- CONCEPTO DE ESTADO (SOCIOLÓGICO Y JURÍDICO)
- CONCEPTO: HELLER, KELSEN, BURDEAU.
- ELEMENTOS DEL ESTADO: GRUPO HUMANO, TERRITORIO, PODER,
FIN O FINES DEL ESTADO.
- TEORÍAS JURÍDICAS QUE VINCULAN AL ESTADO CON SU TERRITORIO:
- TEORÍA DEL TERRITORIO OBJETO.
- TEORÍA DEL TERRITORIO SUJETO.
- TEORÍA DEL TERRITORIO LÍMITE DE COMPETENCIA.
3
14) FUNCIÓN LEGISLATIVA:
- SENTIDO ORGÁNICO.
- SENTIDO ORMAL.
- SENTIDO SUSTANTIVO.
FORMACIÓN DE LA LEY:
- FASE PRELEGISLATIVA: (INICIATIVA, ORIGEN, INORMES Y DISCUSIÓN,
INDICACIONES, VOTACIÓN, COMISIONES MIXTAS, OBSERVACIONES Y
VETO, CONTROL DE SUPREMACÍA)
- DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA:
- CARACTERÍSTICAS.
- FUNCIONAL.
- TERRITORIAL.
- REGIONALIZACIÓN
- DELEGACIÓN Y DESLOCALIZACIÓN.
- GOBIERNO LOCAL O MUNICIPAL.: CARACTERÍSTICAS.
- CARACTERÍSTICAS SUBUNCIÓN POLÍTICA.
4
16) FUNCIÓN JURISDICCIONAL:
- CONCEPTO JURISDICCIÓN Y JUDICIAL.
- CLASIICACIÓN DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA.
- PRINCIPIOS: INDEPENDENCIA, LEGALIDAD, TERRITORIALIDAD,
PASIVIDAD, INAMOVILIDAD, INEXCUSABILIDAD, RESPONSABILIDAD,
PUBLICIDAD, GRATUIDAD, INAVOCABILIDAD, GRADUALIDAD Y JERARQUÍA.
- FACULTAD DE LOS TRIBUNALES: CONSERVADORAS, DISCIPLINARIAS Y
ECONÓMICAS. .
- CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN.
- PRINCIPIOS DEL CONSTITUCIONALISMO CLÁSICO
CONCEPTO
FIN DEL CONSTITUCIONALISMO.
PRINCIPIO IMPERIO DE LA LEY
SOBERANÍA DEL PUEBLO
INSTITUCIONALIZACIÓN DE DECLARACIONES DE DERECHO
DIVISIÓN DE LOS PODERES
DERECHOS FUNDAMENTALES Y GRANTÍAS CONSTITUCIONALES.
TITULARIDAD DEL PODER CONSTITUYENTE RADICADO EN EL PUBLO O
NACIÓN.
ELEMENTOS DE LA CONSTITUCIÓN ESCRITA
FUENTES JURÍDICAS CONSTITUCIONALES
PODER CONSTITUYENTE: ORIGINARIO, DERIVATIVO.
CONCEPTO RACIONAL NORMATIVO.
CONCEPTO HISTÓRICO TRADICIONAL DE CONSTITUCIÓN
CONCEPTO SOCIOLÓGICO
CONCEPTO JURÑIDICO FORMAL.
CONCEPTO MATERIAL
VAÑIDEZ DE LA CONSTITUCIÓN
5
AUGE DEL CONSTITUCIONALISMO.
CRISIS DEL CONSTITUCIONALISMO.
DESARROLLO
Politicidad y Socialización
*El derecho público; es: “Rama del derecho, que se conforma por un conjunto
de normas y principios que se encuadra en una relación de subordinación
entre un ente abstracto llamado Estado y los ciudadanos que constituyen su
universo, así mismo también en una relación de coordinación entre estados
de diversa soberanía”. *
6
2) RESEÑA HISTÓRICA DEL ORIGEN DE LA POLÍTICA:
Pequeña Reseña del origen político:
Política (Reseña)
Época antigua: La polis lo es todo, Edad Media: Estrecha relación del Edad Moderna: Existen
el hombre debe servir a sus fines, poder emanado de Dios (es poliarquías feudales (varios
no hay diferencia entre lo que es delegado al rey) que centros de poder) y cada vez más
público y privado. posteriormente recae en el pueblo. la secularización del este.
Características de la Política:
1- Actividad humana
2- Influencia las conductas.
3- Dirige conductas para alcanzar un fin.
Fases de la política:
a) Agonal: Lucha por la conquista del poder estatal (elecciones presidenciales y
las campañas pertinentes.)
b) Arquitectónica: Determinación y realización del proyecto una vez alcanzado el
poder. (El candidato que llega a ser presidente)
Ambos conforman la política plenaria.
7
3) CONCEPTO DERECHO POLÍTICO:
Jellinek: “Para quien la teoría del derecho político es una parte de la teoría
general del estado la parte jurídica de está última contrapuesta a la parte
sociológica.”
Hans Kelsen: “Rechaza la teoría de las dos naturalezas del estado”, porque
para él, la teoría general del estado se identifico con el derecho político.”
1- Lo político es más amplio que lo estatal, ya que han existido antes formas de
política (eclesiástica, militar, económica).
Todas estas formas de “política” tienen en común el desplegar y aplicar el poder
socialmente organizado.
3- No sólo el estado dirige la política pura, también lo hacen los partidos políticos,
asociaciones patronales, etc. Cuando estás aspiran a organizar y cooperar en
forma social, según sus intenciones.
8
6- “Responsabilidad”: Es la justificación moral aplicado al concepto de lo justo o el
principio humano general como: “Bien Común”, aplicado al poder político cuando
aspira ha ser poder jurídico, convirtiéndose en legítimo y legal para ser ordenación
justa.
Importantes conclusiones
5- Para que el poder sea legitimizado, debe haber consenso más que fuerza, esto
se logra cuando el derecho y la ética limitan el poder de la autoridad.
9
4) RELACIÓN ÉTICA – DERECHO Y MORAL:
10
La filosofía de lo Político:
Así por ejemplo; un delincuente, que hizo como moral propia, el robar para
satisfacer sus necesidades básico, resulta ser un conflicto para los ideales éticos
de una comunidad, el individuo, entonces corrompería las normas impuestas por
el derecho y debería ser sancionado.
Todo esto, ha formado una ante sala del debate entre los factores ética –
derecho y moral, que plantean hasta que punto resulta importante, que una
institución sea normativisada en el presente.
11
II- “Perspectivas de Justicia”
12
5) CONTRASTE, COMPARE ENTRE LAS TEORÍAS CONTRACTUALISTAS Y
ARISTOTELICA TOMISTA:
Aristóteles: “El hombre por naturaleza es un ser social y el que vive fuera de
ella por naturaleza y no por efecto del azar es ciertamente o un ser superior a
la especie humana o un ser degradado”
Características:
Características:
5- El hombre vive con otros para satisfacer su necesidad comunicativa y así reunir
la parte sensitiva y racional del cuerpo.
13
Por el contrario, existe una postura completamente opuesta a la de
Aristóteles y Aquino, en la que se señala, que el hombre vivió una etapa pre –
política, y que para convivir con otros y coexistir en la satisfacción de sus
necesidades, el ser humano tuvo que celebrar un pacto social, en el cual se
enajenan los derechos innatos del hombre, para entregarlos a una sociedad, cuya
función es el resguardo de nuestros intereses.
14
colectivos o de ciudadanos si son participes de la autoridad soberana, sometidos a
la ley del estado.
PRIMERA PARTE
LOS CONTRACTUALISTAS
De la desconfianza a la guerra
Dada esta situación de desconfianza mutua, ningún procedimiento tan
razonable existe para que un hombre se proteja a si mismo, como la anticipación,
es decir, el dominar por medio de la fuerza o por la astucia a todos los hombres
que pueda, durante el tiempo preciso hasta que ningún otro sea capaz de
amenazarle.
Además, los hombres no experimentan placer ninguno, (sino que por el contrario
un gran desagrado). Se reúnen porque no existe un poder capaz de imponerse a
todos ellos y cada hombre considera que su compañero debe valorarlo del mismo
modo que él se valora a si mismo. Y en presencia de todos los signos de
desprecio o subestimación, procura naturalmente en la medida en que puede
atreverse a ello, arrancar una estimación de sus contendientes, inflingiéndoles
algún daño, y de los demás por el ejemplo.
15
Así, hallaos en la naturaleza del hombre, tres causas principales de discordia:
1- La competencia (Es decir el beneficio).
2- La desconfianza (La que aporta seguridad) Y sirve para defenderse.
3- La gloria (Que es sinónimo de ganar reputación) Y esta se logra por
motivos insignificantes, expresado en una sonrisa u otro signo similar.
1
Durante el tiempo que los hombres viven sin un poder común que los
atemorice a todos, se hayan en la condición de ESTADO DE GUERRA, de todos
contra todos, porque la guerra no solo consiste en batallar, o en el acto de lucha,
sino que se da durante el lapso de tiempo en que la voluntad de luchar se
manifiesta de modo suficiente.
La naturaleza de la guerra consiste, no ya en la lucha actual, sino en la disposición
manifiesta a ella durante todo el tiempo en que no exista seguridad de lo contrario.
Todo el tiempo restante es de paz (sin seguridad igual hay guerra). Los hombres
viven sin otra seguridad que la de su propia fuerza. En esta situación no hay
industria, ni cultivo de tierra, ni navegación, ni construcciones confortables, ni
instrumentos para mover y remover las cosas que requieren mucha fuerza, ni
artes, ni sociedad y lo peor de todo es que hay un continuo temor, peligro de
muerte, violencia y la vida del hombre es solitaria, pobre, tosca, embrutecida y
breve. Esto hace que los hombres sean aptos para invadir y destruirse
mutuamente.
El régimen de los hombres que antes vivían bajo un gobierno pacífico suele
degenerarse en una guerra civil. En todas las épocas, los reyes y personas
revestidas con autoridad soberana, se hallan en estado de continua enemistad
como la situación y postura de los gladiadores con armas.
El derecho de naturaleza:
El ius naturale es la libertad que cada hombre tiene de usar su propio poder
como quiera para la conservación de su propia naturaleza, su propia vida y
también todo lo que su juicio y razón considere como los medios más aptos para
lograr ese fin.
Libertad:
1
Guía confeccionada por la ayudante Gabriela Meza Hernández. Cátedra Derecho constitucional 2009.
Profesor Gabriel Ahumada.
Síntesis de las obras de los contractualista: “Hobbe, Lucke y Russeau
16
Ausencia de impedimentos externos, que con frecuencia reducen parte del
poder que un hombre tiene de hacer lo que quiere.
Ley de la naturaleza:
Es un precepto o norma general, establecida por la razón por la cual se
prohíbe a un hombre hacer lo que puede destruir su vida o privarle de los medios
de conservarla.
Aunque quienes se ocupan de estas cuestiones acostumbran a confundir ius y lex
(derecho y ley) se precisa distinguir:
- Derecho: libertad de hacer o de omitir.
- Ley: Determina u obliga a una de esas dos cosas.
2
La condición del hombre es una guerra de todos contra todos, en el que cada
uno esta dominado por su propia razón, mientras persiste ese derecho natural
de cada uno, no puede haber seguridad para nadie.
2
Guía confeccionada por la ayudante Gabriela Meza Hernández. Cátedra Derecho constitucional 2009.
Profesor Gabriel Ahumada.
Síntesis de las obras de los contractualista: “Hobbe, Lucke y Russeau
17
No todos los derechos son alienables:
Existen derechos que nadie puede haberse atribuido o abandonado. Por ejemplo:
El hombre no puede renunciar al derecho de resistir a quien le asalta por la fuerza
para arrancarle la vida, lo mismo puede decirse de las lesiones, la esclavitud y el
encarcelamiento, pues no hay beneficio subsiguiente a esa tolerancia.
¿Qué es el contrato?
“Es la mutua transferencia de derechos”. Pero se debe diferenciar entre:
- Transferencia del derecho: Que puede o no ir aparejada la entrega de la
cosa.
- Transferencia o tradición: Entrega de la cosa.
Del contrato emanan obligaciones, que son obediencia y protección.
Pero lo que no cedo en el pacto es la libertad o derecho.
El derecho: Es equivalente al silencio de la ley (libertad).
3
Que es el pacto:
Cuando uno de los contratantes puede entregar la cosa convenida y dejar
que el otro realice su prestación después de transcurrido determinado tiempo,
durante el cual confía en él.
Por injerencia: Son las consecuencias de las palabras, a veces el silencio de las
acciones o de la abstención de las mismas.
Que es merecer:
Algo que le es debido. En un contrato soy merecedor de mi propio poder y
de la necesidad del contratante.
Pero en el caso de los regalos (donaciones) que se me dan gratis, yo las merezco
gracias a la benignidad de quien las da.
3º Ley – Que los hombres cumplan los pactos que han celebrado:
“La espada es la garantía para que los hombres cumplan con sus pactos”. Por lo
tanto la injusticia es el incumplimiento de un pacto.
3
Guía confeccionada por la ayudante Gabriela Meza Hernández. Cátedra Derecho constitucional 2009.
Profesor Gabriel Ahumada.
18
La justicia y la propiedad comienzan con la constitución del estado:
Antes de hablar de justo e injusto, debe existir un poder coercitivo que
compela a los hombres, igualmente al cumplimiento de sus pactos, por el temor de
algún castigo más grande que el beneficio.
El estado:
El fin del estado es particularmente la seguridad. Para la conservación de
sus habitantes y por añadiría el logro de una vida más armónica. Esto no se logra
por la ley de la naturaleza, pues los pactos que no descansan en la espada no son
más que palabras.
4
Guía confeccionada por la ayudante Gabriela Meza Hernández. Cátedra Derecho constitucional 2009.
Síntesis de las obras de los contractualistas: “Hobbe, Lucke y Russeau”
Profesor Gabriel Ahumada.
19
Los individuos contratan entre sí con otros individuos y con el soberano, como si
cada uno digiera: “Autorizo y transfiero a este hombre o asamblea de hombres, mi
derecho de gobernarme a mi mismo, con la condición de que vosotros transfiráis a
él vuestro derecho y autoricéis todos sus actos de la misma manera.
Leviatán:
Es un Dios mortal al que se le debe la paz. El estado es como un hombre
mayor, pues tiene inteligencia y voluntad, que representa a todos, o sea,
representa la voluntad de todos, siendo una sola o común.
La multitud unida en una sola persona es el Leviatán.
El reino comete injusticias, el rey no contrata con cada uno, porque un
contrato para ser válido, necesita de un poder que lo haga cumplir, y no hay dicho
poder, hasta que exista un soberano.
Consecuencias de la Institución:
1- Los súbditos no pueden cambiar la forma de gobierno. No pueden
legalmente hacer un pacto nuevo entre sí para obedecer a otro, por lo tanto
quienes son súbditos de una manera no pueden sin su aquiescencia
renunciar a la monarquía y retornar a la confusión de una multitud
disgregada.
2- El poder soberano no puede ser enajenado. Como el derecho de
representar la persona de todos, se otorga a quien todos constituyen en
soberano, solamente por pacto de uno a otro, y no del soberano en cada
5
Guía confeccionada por la ayudante Gabriela Meza Hernández. Cátedra Derecho constitucional 2009.
Síntesis de las obras de los contractualistas: “Hobbe, Lucke y Russeau”
Profesor Gabriel Ahumada.
20
uno de ellos, no puede existir quebrantamiento del pacto por parte del
soberano, por lo que ningún súbdito, fundándose en una infracción puede
ser liberado de su sumisión.
Con el conjunto como parte del pacto, es imposible porque hasta entonces no
constituye una persona, y si efectúa tantos pactos singulares como hombres
existen, estas resultan nulas en cuanto adquieren la soberanía, para que
cualquier acto sea representado por uno de ellos como infracción del parto es
el acto de si mismo y de todos los demás, ya que esta hecho en la persona y
por el derecho de cada uno de ellos en particular.
5- Nada que haga un soberano puede ser castigado por el súbdito, AL SER
EL AUTOR DE LOS ACTOS DEL SOBERANO.
6- El soberano es el juez de lo que es necesario para la defensa y paz de sus
súbditos, este determina las opiniones que son adversas y cuales son las
que conducen a la paz.
6
SEGUNDA PARTE
LOS CONTRACTUALISTAS
7
7
Guía confeccionada por la ayudante Gabriela Meza Hernández. Cátedra Derecho constitucional 2009.
Síntesis de las obras de los contractualistas: “Hobbe, Lucke y Russeau”
Profesor Gabriel Ahumada.
21
Del estado natural:
Es un estado de libertad completa para organizar sus acciones y para
disponer de sus propiedades y de sus personas según crean conveniente, sin
necesidad de autorización y sin depender del arbitrio de otra persona, dentro de
los límites de la ley natural. Es asimismo un estado de igualdad, en el cual toda
autoridad y jurisdicción son recíprocas en el que nadie tiene más poder que otro.
Esto último se considera en forma tan clara, que sitúa a la igualdad fuera de toda
discusión, y por ello se señala:
“Mi anhelo de ser amado por mis semejantes naturales en todo lo posible,
me obliga al deber natural de dedicarles a ellos el mismo afecto. Y ninguna
persona desconoce las distintas leyes y reglas que arrancando de la
igualdad entre nosotros y nuestros semejantes, ha dictado la ley natural para
ordenar la vida del hombre.”
No obstante aunque el estado natural sea un estado de libertad, no es lícito;
pues aunque el hombre goce de una libertad sin límites para disponer de su propia
persona y de sus propiedades en dicho estado, esa libertad no le da derecho para
destruirse a si mismo, con la excepción de su simple y llana conservación.
El estado natural esta regido por una ley natural, esta ley es equivalente a
la razón, siendo todas ellos siervos de un único señor soberano. (Su razón)
Al estar dotados todos de las mismas facultades y participar todos en una
comunidad de naturaleza, no puede considerarse que entre ellos exista una
subordinación, excepto, cuando se trate de hacer justicia sobre un culpable.
Para evitar que los hombres agredan los derechos de los demás, y que se
dañen mutuamente. Y así se cumpla la ley de la naturaleza que protege la
conservación de la paz, esta ha sido puesta en manos de todos los hombres. Esa
ley natural, faculta a que cualquiera puede castigar a los infractores de dicha ley.
De esta forma, un hombre llega a poseer poder sobre otro en el estado de la
naturaleza, pero no es una autoridad absoluta y arbitraria, sino será únicamente
utilizable en cuanto puede ser válida para la reparación o represión, solo son estas
dos razones que justifican que una persona pueda infligir a otra un daño que
configure el castigo.
El estado de Guerra:
Es un estado de odio y destrucción, que muestra a través de la palabra o mediante
actos un propósito premeditado y calculado contra la vida de otra persona. El ser
humano puede defenderse en todo lo posible por la ley fundamental de la
naturaleza, y podemos destruir a la persona que nos hace la guerra o ha
manifestado su odio contra nosotros, porque esta especie de hombres pueden ser
considerados como fieras, es decir, como criaturas dañinas y malignas. De ahí
que podemos deducir que aquel que trata de poner a otro hombre bajo su absoluta
autoridad se sitúa en un estado de guerra con respecto a éste; porque esa
intención debe leerse como una declaración de propósitos contrarios a la vida.
Quien arrebata la libertad que corresponde a la comunidad se supondrá que tiene
el propósito de quitar a aquellos que la forman todo lo demás que tienen.
Diferencias:
22
* El estado de naturaleza: Aquel en que los hombres conviven juntos orientándose
por la razón, sin jefe común sobre la tierra.
* El estado de guerra: La fuerza o intención declarada de usarla sobre la persona
del otro, no existiendo soberano común. Y la carencia de una común autoridad es
la que da derecho de guerra a un hombre. (La falta de un magistrado común sitúa
a todos los seres humanos en un estado de naturaleza).
8
De la esclavitud:
La libertad natural del hombre estriba en no hallarse dominado por ningún
poder superior sobre la tierra y no someterse a la voluntad y autoridad de otro
humano.
La persona vendida no permanecía bajo un poder arbitrario, absoluto y
despótico, ya que el amo no poseía poder para arrebatarle la vida en ningún
momento y debía dejarlo en libertad después de algún tiempo.
De la propiedad:
Dios, que dio a los hombres la tierra en común, también proporciono la
razón para que la utilizasen de la forma más ventajosa para la vida y más apta
para todos. Pero al entregarlos para que los hombres se sirvan de ella,
necesariamente tendrá que existir algún medio para que cualquier hombre se los
apropie o beneficie de ellos, por ejemplo: El producto de la caza de los indios para
sus sustento, será tan suyo que nadie podrá alegar derecho alguno sobre lo
cazado, aunque la tierra y todas las criaturas inferiores sirvan a todos los hombres
en común, no es menos cierto que la propiedad de su propia persona la tiene cada
hombre. También el esfuerzo de su cuerpo y obra de sus manos son
auténticamente suyos, por lo que siempre que se ha puesto algo de su esfuerzo
en una cosa, le ha añadido algo que es exclusivamente suyo y para ello lo ha
convertido en su propiedad.
Comprobamos así que el trabajo en los tiempos primitivos originaba el
derecho de propiedad, siempre que alguien gozaba de aplicarlo en bien que eran
comunes.
Al principio, la mayor parte de los humanos estuvieron conformes con lo
que la naturaleza les ofrecía, no obstante con el aumento de la población y de los
recursos, por el empleo del dinero, hicieron que faltara tierra, en ese momento las
distintas comunidades determinaron los límites de sus respectivos zonas y
formalizaron mediante leyes, las propiedades de los hombres y las de la sociedad
a que correspondían.
8
Guía confeccionada por la ayudante Gabriela Meza Hernández. Cátedra Derecho constitucional 2009.
Síntesis de las obras de los contractualistas: “Hobbe, Lucke y Russeau”
Profesor Gabriel Ahumada.
23
De esta manera se introdujo el empleo del dinero, o sea, de alguna cosa
duradera que las personas podían guardar sin que se pudriera. Pero ya que el oro
y la plata carecen de utilidad para la subsistencia humana en relación con lo que
poseen los alimentos, las ropas y los medios de transporte, ambos metales
únicamente poseen su valor por un consenso humano aunque este valor se rige
en gran medida por el trabajo.
9
Guía confeccionada por la ayudante Gabriela Meza Hernández. Cátedra Derecho constitucional 2009.
Síntesis de las obras de los contractualistas: “Hobbe, Lucke y Russeau”
Profesor Gabriel Ahumada.
24
Sin embargo, aquel que permitió formalmente su declaración expresa de
integrar un estado, esta en compromiso perpetuo y necesario de continuar
formando parte del mismo y ya no puede regresar jamás al estado de naturaleza.
25
De las formas de gobierno:
La forma de gobierno del estado estará sometida a la manera como se
otorgue el poder de realizar las leyes.
Cada vez que John Locke utiliza el vocablo estado, no se refiere a una
democracia, ni a ninguna forma precisa de gobierno. El concibe con esa palabra a
la comunidad independiente.
TERCERA PARTA
LOS CONTRACTUALISTAS
"... la fuerza no hace el derecho, y que no está obligado a obedecer sino a los
poderes legítimos."
De La Esclavitud.
10
Extracto del resumen de Contrato social del autor, obtenido de la pagina web
http://www.monografias.com/trabajos13/elcontr/elcontr.shtml.
26
El hombre como ciudadano no tiene como enemigo a un Estado, ya que las
guerras no se dan de persona a persona, si no de Estado a Estado, entonces no
existe tal esclavitud que nazca de las guerras, de las conquistas del fuerte hacia el
débil, ya que cada ciudadano no es Estado, ambos conceptos son muy diferentes
en naturaleza. Los conceptos de esclavitud y derecho son muy excluyentes y
contradictorias para el autor. Convirtiendo a la esclavitud como un derecho nulo
por ser este ilegítimo y absurdo.
Del Soberano
11
Extracto del resumen de Contrato social del autor, obtenido de la pagina web
http://www.monografias.com/trabajos13/elcontr/elcontr.shtml
27
condición que, dando cada ciudadano a la patria (la fuerza), le garantiza de toda
dependencia personal; esta condición es la que forma el artificio y juego de la
máquina política, y es la única por la cual son legítimos los compromisos civiles,
que sin ella resultarían absurdos, tiránicos y sujetos a los más enormes abusos."
"El derecho de primer ocupante, aunque más real que el del más fuerte, no
llega a ser un verdadero derecho sino después de establecer la propiedad. Todo
hombre tiene naturalmente derecho a lo que le es necesario; pero el acto positivo
que le hace propietario de algún bien le excluye de todo lo que queda." "He aquí
por qué el derecho del primer ocupante, que tan débil es en el Estado de la
12
Extracto del resumen de Contrato social del autor, obtenido de la pagina web
http://www.monografias.com/trabajos13/elcontr/elcontr.shtml
28
naturaleza, llega a ser respetable a todo hombre civil. Se respeta en este derecho
menos lo que es de otro que lo que es de uno."
B.- Que no se ocupe en él sino lo que sea necesario y preciso para subsistir,
además de,
C.- Que se tome posesión de él no por medio de una ceremonia vana sino por
medio del trabajo y la cultura, único signo de propiedad, que a falta de títulos
jurídicos debe ser respetado por los demás.
El autor señala además una salida pro socialista, al indicar que "..- que los
hombres empiecen a reunirse antes de poseer algo y que apoderándose luego de
un terreno suficiente para todos, gocen del mismo común, o que se lo repartan
entre si, sea a partes iguales o según las proporciones establecidas por el
soberano."
13
La Soberanía Es Inalienable
"... la voluntad general puede por si sola dirigir las fuerzas del estado, según los
fines de su institución, que son el bien común,.."
La Soberanía Es Indivisible
13
Extracto del resumen de Contrato social del autor, obtenido de la pagina web
http://www.monografias.com/trabajos13/elcontr/elcontr.shtml
29
funciones que determinan la acción del Estado, el error de nuestros políticos dice
Rousseau es ..."al no poder dividir la soberanía en su principio, la dividen en su
objeto: la dividen en fuerza y en voluntad, en poder legislativo y en poder
ejecutivo." "hacen del soberano un ser fantástico y formado de piezas de taracea;
es como si compusieran al hombre de varios cuerpos, de los cuales el uno tuviera
los ojos, el otro brazos y el otro los pies, y nada mas."
"...el poder soberano, por muy absoluto, sagrado e inviolable que sea, no
traspasa ni puede traspasar los límites de los contratos generales; y que todo
hombre, en virtud de estos contratos, puede disponer plenamente de lo que haya
sido dejado de sus bienes y de su libertad,..."
14
De La Ley
"Es, pues necesario que haya contratos y leyes para unir los derechos a los
deberes y conducir la justicia a su objeto." "Las leyes no son realmente sino las
condiciones de la asociación civil. El pueblo sumiso a las leyes debe ser el autor
de las mismas;..."
14
Extracto del resumen de Contrato social del autor, obtenido de la pagina web
http://www.monografias.com/trabajos13/elcontr/elcontr.shtml
30
La presencia de la ley en el soberano obedece a que si bien es cierto que la
voluntad general siempre es recta, pero, los juicios que los guían no son muy
claros, y traerán una disyuntiva entre lo aprovechable y pernicioso, entre lo bueno
y malo, es pues necesario la existencia, para que a partir de allí se pueda
distinguir entre derecho y deber.
15
Extracto del resumen de Contrato social del autor, obtenido de la pagina web
http://www.monografias.com/trabajos13/elcontr/elcontr.shtml
31
6) RELACIONE AL HOMBRE EN VIRTUD DE LA SOCIEDAD Y DE LOS
CONTRACTUALISTAS (PREGUNTA DE PRUEBA)
R E L A C IO N E A
E l h o m b re
7) RELACIONE LAS TEORÍAS CONTRACTUALISTAS CON EL ESTADO DE
S e r p oí
DERECHO:
s e n tid
(in te ra
h um a n
re s trin
(re la c i
32
RELACIONE LAS
1- LOCKE Y EL ESTADO DE
El autor se ñala que el estado
Libertad y disfruta de todos lo
de un estado de igualdad den
natural es clara e inteligible pa
Locke señala que para formar
cualquiera de hombres libres c
la cual da principio a un gobie
el hombre se une formando un
33
RELACIONE LAS TE
1- HOBBES Y EL ES
Establece que la sobe
es un poder no ólo
s ind
no puede vender o do
34
R E L A C IO N E L A S T
1- R O S S E A U Y E L E S T A D
Au n q u e en el im p erio d e la
lim itad os p or las leyesRposs or
lim itad o y d irig id o p or la v o
au tor corresp on d e al p u eb l
au tor d e la volu n tad g en era
E sta v olu n tad es form u lad a
volu n tad es m in oritarias se
8) TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN:
35
O tro p u n to im p ortan te al re
Esencia de la teoría de la Sociedad
Para estudiar de una manera más acabada dicha unidad es necesario tener en
cuenta los siguientes postulados:
Esquema:
TEORÍA DE
SOCIEDAD
PROCESO DE
PAUTA DE
INSTITU-
SOCIEDAD CONDUCTA INSTITUCIÓN
CIONALIDAD
QUE SE VOLVERÁ
INSTITUCIÓN AL:
SER ESTABLE,
PERMANENTE,
COLECTIVA.
36
Otra institución de importancia, ha sido el Estado, siendo una unidad de
decisión territorial, que existe en la realidad social, constituido por un conjunto de
normas asociadas a un actuar político.
El concepto de política ha ido variando en el tiempo:
Anterior al cristianismo no se distinguía entre lo público y privado. Asociada al
concepto de Polis. Toda actividad que hiciese el hombre en forma particular se
vinculaba a la polis.
Teoría de Institución:
37
2- Constituye realidad social solo cuando es aceptado o actualizado por los
individuos.
4- Pero cuando se habla de realidad social, debemos ver por el individuo que la
vive, la experimenta.
Pluralidad de
comportamientos
INSTITUCIÓN normados
Es Cultural: Porque es
representación de
conceptos.
Es Histórico: Porque se
encuentra en el devenir
del tiempo.
38
Ilustración de Institución: En nuestro país.
Existen modelos convencionales de lo que es familia, escapando de su patrón las
parejas bisexuales, ya que sociedad acepta: “Pautas de conductas normadas,
pero no siempre se refiere al ámbito jurídico, sino a los valores conforme a
un deber ser.”
Por lo cual no todas las conductas son percibidas como instituciones. Por lo
mismo no se puede asimilar necesariamente la institución a progreso sino que a
su esencia, que es la función y satisfacción de necesidades básico – éticas.
Unidad de Dirección: Grupo de personas que pueden unir los actos individuales
de las personas, formando una institución que le da fin.
Función de la Institución:
a) Positivas: Simplificar los comportamientos, regulan los modos de actuar,
otorgan roles sociales, estabilizan la cultura, entregan seguridad social, reflejan los
valores de una sociedad.
a) Negativas: Pueden obstaculizar el progreso por su excesiva estabilidad, no
permitiendo la innovación de viejos patrones de conducta, frustrar la personalidad,
generar dispersión de personalidad.
Las instituciones mayores conforman una red completa y continua que en sus
partes realizan formas de acción.
Características:
1- Jerarquías de las instituciones.
39
3- Desarrollo imbuido de valores sociales.
Tipos de Instituciones:
- Numerosas:
1- Familiares: Se preocupan de los vínculos entre las personas de un núcleo
familiar, preocupándose de las relaciones sexuales y de las instituciones
subsidiarias, como son el matrimonio.
- Importantes:
1- Jurídicas: Existen en el mundo del derecho, creadas por norma y llevan un
principio de justicia.
Satisfaciendo el ordenamiento jurídico, creadas por normas y crean normas,
direccionadas al valor de la justicia, representan costumbres que se
institucionalizan. Involucran jerarquía, subordinación, desigualdad.
Pudiendo ser públicas y privadas.
2- Pautas de conducta
3- Estables
4- Permanente
5- Colectiva
6- Contraria a la naturaleza
40
8- Satisface necesidades básicas éticas.
9) TEORÍA DE LA SOCIEDAD:
Teoría de la Sociedad
b) Histórica: Sociedad Civil; como esfera de libertad del individuo que separa al
estado.
c) Axiológica: Vinculada al acto humano, surgiendo el hombre como persona
moral, ya que todo su actuar esta imbuido de valores.
Siendo la sociedad un conjunto de personas interrelacionadas con otras,
atendiendo a la comunicación, convivencia y valores.
Así la cultura estudia a la sociedad como: “Sumatoria total de estilos de vida,
influenciada por leyes, costumbres, etc.”.
Funciones de la sociedad
Características de la Sociedad
41
- La Sociedad se conforma de personas que comparten una cultura común
(comparten las mismas instituciones, ejemplo: Valores, fines, normas jurídicas a
que deben acatarse.)
Elementos de la Sociedad
- Persona biológica: Sin atender a las diferencias arbitrarias guiadas por la raza,
todos somos inicialmente iguales tanto en composición fisiológica como orgánica,
sin perjuicio de nuestra índole valórica.
42
6- Tienen permanencia Relativa.
Características de la cultura:
1- Hereditaria
Concepciones de la Sociedad
43
2- Teoría Organicista: El hombre siempre expresa su naturaleza social y política
en la sociedad, está es concebida como un cuerpo orgánico (biológico). Siendo
esto una analogía entre el hombre y la sociedad inseparable al igual que las partes
de un cuerpo. Por lo tanto la sociedad tiene vida propia y el hombre se sacrifica en
virtud de ella.
Institución: Pautas de
conductas, estables,
permanentes, colectivas
que satisfacen
Política: Interrelación
necesidades básico –
humana.
éticas.
44
Simbología de esquema
11) ESTADO:
CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO MODERNO:
CONCEPTO DE ESTADO:
1- GEORGE JELLINEK:
A) SOCIOLÓGICO: “Es la unidad de asociación dotada originariamente de
poder de dominación y formada por hombres asentados en un territorio”.
(Considera al estado como asociación de personas)
B) JURÍDICO: “Es la corporación formada por un pueblo dotada de un poder
de mando originario y asentada en un territorio determinado”. (hace
hincapié en el término corporación).
45
2- HANS KELSEN: “Es la totalidad del orden jurídico, en cuanto constituyen
sistema, o sea, una unidad cuyas partes son interdependientes, que
descansan en una norma hipotética fundamental.”
A) GRUPO HUMANO.
B) TERRITORIO.
C) PODER.
D) EL FIN O FINES DEL ESTADO. (SOLO PARA ALGUNOS
AUTORES)
DESARROLLO:
A) GRUPO HUMANO: “Es el conjunto de seres humanos que coexisten, que
viven juntos y en los problemas más críticos de su vida desarrollan sus
condiciones más extraordinarias, permanentemente hacen historia.”
El grupo humano tiene tres ideas fundamentales:
46
B) TERRITORIO:
“Es el lugar físico donde el grupo humano se desplaza, convive, coexiste,
donde obtiene sus alimentos vitales, donde edifica su albergue, etc.
SUELO
47
ESPACIO A ÉREO: “Es el espacio g
toda la atm ósfera ”.
48
colectividad que le sirve de soporte. El estado que posee la potencia
política, no puede ejercerla sino con la condición que de que haya un
territorio exclusivamente afecto a su ejerció.
GEOPOLÍTICA
Implica la gravitación que el territorio tiene sobre la vida del estado. Estudia la
importancia de los factores geográficos respecto de la estructura y actuación del
estado. La geopolítica estudia la influencia de los factores geográficos en la
política.
Ejemplo: Determinar como la ubicación geográfica de Arica (alejada del centro del
país) puede afectar las políticas de gobierno en la ciudad, además de su tardía
incorporación a Chile por la guerra del pacífico, y encontrarse cerca de Iquique
(Zona Zofri) y por otro lado Tacna – Perú, quien ejercen un mejor comercio que
nuestra ciudad.
PODER INSTITUCIONALIZADO:
HERMAN HELLER.
4- El poder estatal, supone que la función objetiva social del estado no siempre
concuerda con los fines subjetivos de los hombres que la forman. El estado no es
posible sin la actividad concientemente dirigida a un fin, de ciertos hombres dentro
de él. Los fines establecidos por estos hombres actúan casualmente sobre otros
hombres como elementos motivadores de sus voluntades, que se presenta como
49
una unidad de acción para la protección de un espacio territorial. La función del
estado consiste pues en la organización y activación autónomas de la cooperación
territorial, fundada en la necesidad histórica de un estatus vivendi común, en la
cual esta su función de sentido.
7- Por razones técnicas, todo poder político y en especial el poder del estado
aspira a ser poder político jurídicamente organizado.
50
3- TITULAR MONOPOLIO DEL EJERCICIO LEGÍTIMO DE LAS FUERZAS
FÍSICAS.
51
ESTADO UNITARIO ESTADO FEDERAL
CONCEPTO: “El estado unitario es el “Aquella descentralización
que posee un centro único de decisión administrativa y política que reconoce
política territorial, centro de dirección e varias fuentes originarios de poder
impulsión política y que le da unidad político, existiendo dualidad de poder:
territorial a los poderes del estado” uno central y un poder individual o local.
Cada uno de ellos tiene un
ordenamiento jurídico propio y una
constitución política o cuerpo legal que
establece derechos y obligaciones,
garantías, prerrogativas propias de
cada persona, a su vez hay otra
constitución del estado federal que
establece las autoridades y poder, que
le son comunes a todos, y la soberanía
se aplica a todo el estado por igual.”
Administración política: Administración política: (dualidad del
- Administración política: un poder).
gobernador sometido - El ejercicio de la soberanía
jerárquicamente a un presidente interna esta repartida entre el
de la república. poder central (todo el territorio y
- Administración comunal: Los sus habitantes) que posee una
municipios son formas de constitución federal que
administración local que gozan establece las autoridades y
de personalidad jurídica y poderes que le son comunes a
autonomía normativa. todos y la soberanía aplicada a
• Las divisiones territoriales todo el estado por igual.
internas, ya sean políticas o - Un poder estadual o local (o de
administrativas, no afectan la acción restringida por el
unidad del poder político. territorio). Que cada uno tiene un
• Unidad de gobierno y legislación ordenamiento jurídico propio y su
(una sola). constitución política o cuerpo
legal establece derechos,
obligaciones, garantías y
prerrogativas propias de cada
persona.
Principios: Principio:
a) Centralización: El poder a) De autonomía: Independencia para
público se convierte en el gestionar asuntos internos, poseen una
centro unificador de todas constitución propia que se establece
las funciones y las ejerce para todos y cada uno de los estados
en una congestión de miembros.
autoridad pública. Existe
una sola estructura - Autonomía administrativa:
administrativa en que los - Autonomía legislativa: Factor o
jefes de las divisiones y posibilidad de dictar sus propias
52
subdivisiones son agentes leyes.
que ejecutan y transmiten - Autonomía de sus tribunales:
decisiones del poder Cada estado tiene su propio
central, tanto tribunal con toda la jerarquía
instrucciones generales establecida, desde el tribunal de
como órdenes menos partida hasta la corte
particulares. El estado suprema estatal.
unitario centralizado b) Principio de participación: Los
constituye un órgano estados miembros intervienen en la
piramidal, las órdenes van distribución de los órganos del estado
desde la cúspide a la federal, particularmente en la
base. La colectividad conformación del parlamento federal.
inferior no posee órganos Ejemplo: EEUU pueden elegir dos
ni decisiones propias.” senadores por estado, de modo
b) Descentralización: Se admite que el uniforme.
poder público este distribuido y que sea El principio de participación más el de
ejercido con mayor o menor autonomía dan origen a tres tipos de
independencia por ciertos grupos relaciones jurídicas entre el estado
estructurados en el seno del estado federal y los estados miembros:
(comuna, provincias) o por órganos
creados específicamente para tales - Relación de coordinación, que se
propósitos. plasma en la distribución de
B1- Descentralización administrativa: competencias que hace la
Con el fin de aumentar la eficacia de los constitución federal en el
servicios públicos, incorporar al parlamento bicameral.
progreso los recursos locales y ejercer - Relación de jerarquía, la
mejor el mando, el estado distribuye Constitución federal esta por
sus funciones y crea órganos para sobre la constitución de cada
cumplir sus cometidos específicos. estado miembro y el derecho
Características: federal esta por sobre el derecho
- Sus órganos se crean por ley. estadual. También el estado
- Personalidad jurídica y federal se reserva una acción
patrimonio propio en virtud de la coercitiva de las fuerzas
ley y son responsables ante el armadas a obligar a cualquier
poder central. estado miembro a cumplir con la
- Están sujetos al control del poder constitución. .
central. - Relación de cooperación: Para la
- Actúan a través del estado. dirección política y en la reforma
- Presentan pluralidad de de la constitución federal.
instituciones secundarias que
nacen y dependen del centro en
sí.
B2- Descentralización política:
Surge cuando las instituciones ejercen
algunas funciones de poder público,
estando facultadas para dar órdenes
obligatorias como las del estado,
53
dotadas del mismo valor imperativo y
operante en una jurisdicción territorial
delimitada.
C- Desconcentración: Hay delegación
de competencia para la toma de
decisiones para los agentes del poder
central, hay desplazamiento de “poder
decisión” subordinado al órgano central,
pero tampoco hay delegación de
personalidad jurídica propia (no actúan
por sí mismo).
Órganos del estado unitario Órganos del estado federal:
(Función) : (Función).
- Función gubernamental: - Poder ejecutivo: Tiene un
Subfunción ejecutiva (aplicación de régimen presidencial, donde el
leyes), administrativa (actividad del poder radica en el presidente de
estado mediante la cual éste realiza sus la unión que posee
funciones dentro del orden jurídico) y administración subordinada
política.(Es la facultad del jefe de constituido por un gabinete, junto
gobierno de dirigir y conducir la al presidente están los
comunidad estatal al logro de sus fines secretarios de estado o ministros
esenciales, satisfaciendo sus y aparatos burocráticos que
urgencias.) conforman la administración
- Función legislativa: Creación de federal.
leyes. - Poder legislativo: El estado
Etapas: PRELEGISLATIVA. federal se caracteriza por un
LEGISLATIVA: parlamento bicameral (cámara
- Iniciativa. alta; senado, cámara baja;
- Discusión. congreso). En el senado la
- Comisiones mixtas. cámara de representantes es
- Sanción. territorial con dos miembros por
- Promulgación. cada estado miembro.
- Publicación. En la cámara baja, es de
- Función Jurisdiccional: “Facultad de representación poblacional, el número
los tribunales de conocer las causas de diputados o congresistas esta dado
civiles y criminales, juzgarlas y hacer por la distribución poblacional en cada
ejecutar lo juzgado”. estado.
Los tribunales se clasifican en:
- ORDINARIOS. - Poder judicial: Existen:
- ESPECIALES. - Judicatura federal:
- ARBITRALES. - Judicatura estadual.
Principios que informan los tribunales Tiene por cabeza a la corte
de justicia: suprema; que se compone de nueve
1) Independencia: “Ni el presidente, jueces y es el tribunal garante del
ni el congreso pueden en caso federalismo y de sus cláusulas más
alguno, ejercer la función importantes, ya que resuelve dos
jurisdiccional, avocarse a causas conflictos:
54
pendientes, revisar fundamentos - Conflicto del estado federal y los
o contenidos de sus resoluciones estados miembros.
o hacer revivir procesos - Resuelve acerca de la
fenecidos”. constitucionalidad de la ley
2) Principio de legalidad: Artículo federal y estadual, o sea, es el
77 de la Constitución: “Ley garante de la constitución.
orgánica constitucional
determina la organización y
atribuciones de los tribunales”.
Artículo 19 número 3: “Nadie puede
ser juzgado por comisiones
especiales, sino por el tribunal que
señale la ley”.
Este principio significa que:
- Los tribunales deben ser creados
por ley antes de ocurrir el hecho.
- Que el juez debe tramitar y fallar
conforme a derecho.
3) Principio de territorialidad: Se
ejerce la función del tribunal
dentro de un territorio.
4) Principio de pasividad: Los
tribunales solo actúan a
requerimiento de parte, salvo
excepciones.
5) Principio de inamovilidad: “Los
jueces permanecen en sus
cargos hasta que cese su buen
comportamiento”. (revisar por
reformas).
6) Principio de inexcusabilidad: Los
jueces están obligados a fallar
en los casos sometidos a su
conocimiento, aún a falta de ley.
(Porque si no existe ley, lo hacen
conforme a principios generales
del derecho).
7) Principio de responsabilidad:
Ninguna autoridad u órgano del
estado esta libre de
responsabilidad por los actos
que ejecuten.
Son responsables de delitos de:
- Cohecho.
- Falta de observancia de las
leyes que regulan el
procedimiento.
55
- Prevaricación.
- Torcida administración de
justicia.
Esta responsabilidad de hace
efectiva mediante querella que
termina con la suspensión del
afectado y con el juicio criminal
posterior, el cual puede ser
condenado el juez, cesando en esta
forma en sus funciones.
8) Principio de publicidad: Los
actos de los tribunales son
públicos para terceros, excepto
los que disponga la ley.
9) Principio de gratuidad: Los
jueces no pueden recibir pago de
las partes litigantes, salvo los
jueces árbitros.
10)Principio de jerarquía: Significa
que existen los tribunales de
primera y segunda instancia, y
tribunales superiores e inferiores.
11)Principio de inavocabilidad:
Ningún tribunal puede avocarse
el conocimiento de causas o
negocios pendientes ante otro
tribunal a menos que se les
confiera expresamente esta
facultad.
56
desconcentrada en su caso, en conformidad de la ley”. Es decir, Chile, es un
estado unitario y su territorio se divide en regiones, provincias y comunas.
Políticamente regiones y provincias se construyen sobre la base de
descentralización política donde el gobernador se ubica jerárquicamente
subordinado al presidente. En cambio en el ámbito comunal los municipios son
formas de administración local que gozan de personalidad jurídica o autonomía
normativa. Del punto de vista territorial, el principio de descentralización
administrativa permite establecer en la comuna el municipio y en la región en
paralelo con el intendente, los gobiernos regionales.
Los gobiernos regionales son entes descentralizados administrativamente, que
tienen a su cargo la administración de la región, por lo que se conserva la unidad
política del estado. Se tolera un solo tipo de descentralización y desconcentración,
el administrativo.
Las divisiones territoriales internas, cualquieras que ellas sean, políticas o
administrativas, no afectan la unidad del poder político.
Los órganos gubernamentales y legislativos ejercen su competencia sobre toda la
población, y todo el territorio. La unidad de los órganos impone la unidad de
gobierno y de legislación.
Administración Centralizada:
16
Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña – “La administración Centralizada tiene por
función un rol en todo el territorio del país y sometiéndose jerárquicamente a órgano
supremo, singular y central que es el presidente de la república”.
57
b) Administración centralizada y desconcentrada: Se ordena por la
constitución o la ley la radicación de competencias administrativas directamente
de los órganos inferiores de un mismo ente público, o bien, se dispone por ellas la
transferencia de dichas competencias a tales órganos.
Así siendo un sistema caracterizado por la Eficiencia (Que consigue un objetivo
con los mimos costes) y la Eficacia (Adecuación de los medios a los fines).
Asignación de competencias: 17
La constitución otorga a la ley el control y regulación y organización del
funcionamiento del servicio o ente centralizado, dando en términos generales la
competencia de los órganos superiores y confiriendo, directamente en demás la
competencia a órganos inferiores y subordinados del mismo ente público.
DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA
Características de la Descentralización:
17
Teoría de Gobierno – Jo´se Luís Cea Egaña – “Descentralización es en el Estado Unitario el esfuerzo
más reciente, vasto y profundo tendiente a infundir eficacia a los entes públicos en la satisfacción de las
necesidades colectivas.”
58
estando él a cargo de órganos estatales especializados, por lo común llamados
Contralorías, Fiscalías o Superintendencias.
f) Relación de tutela o Supervigilancia – no de subordinación o dependencia
jerárquica - con órganos superiores centrales de la administración Estatal,
de manera que los entes descentralizados ejercen sus potestades y cumplen
sus cometidos con un elevado nivel de autonomía.
Descentralización y Regionalización
Algunas de las confluyentes razones por las cuales se asevera que según la cual
tan complicada terminología guarda escasa conexión con la regionalización en
sentido genuino.
18
Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña – “Desconcentración es una etapa o fase en el difícil proceso
de modernización de la burocracia administrativa en el Estado unitario. Seguida aunque no siempre,
de la descentralización en línea de progreso aludida”.
59
a) Proceso Integral: la regionalización no es sólo un cambio de la administración
pública. La regionalización abarca la dispersión –funcional y territorial- de los
recursos de dominación del Estado-Gobierno en el Estado-Nacional o Sociedad
Estatal.
b)Reforma del Estado y de la sociedad : La regionalización se dirige a la meta
de reforma del Estado-Aparato en su globalidad territorial y funcional, como
asimismo a la reforma de la Nación estado o Sistema social en general.
c) Importancia del sistema Jurídico: Puede servir, sin duda, roles catalizadores
o estimulantes del proceso bosquejado, pero es erróneo invertir la secuencia real
de los fenómenos para, de esa manera, asumir que la regionalización comienza
dictando preceptos positivo.
d) Centralización y Centralismo: La regionalización no se agota en la
descentralización y, menos todavía, en la desconcentración administrativa. El
lastre centralista y centralizador de este modelo estatal a lo largo de los siglos y
que, por lo tanto, posee naturaleza cultural, no será superado acudiendo nada
más que a modificaciones jurídicas formales, circunscritas a la sola subfunción
administrativa.
Características:
a) En primer lugar, el municipio es parte de la estructura del Estado-Gobierno.
Ciertamente, el municipio es la base de tal estructura, o se, la zona más
cercana a la comunidad local. Pero la interpretación de la comunidad local
con su Municipio no signifi19ca que éste se convierta en una organización
social y que pierda el carácter de institución estatal.
b) El municipio tiene autoridades unipersonales y colegiadas, siempre
democráticamente elegidas por la ciudadanía de la comunidad local.
Además controla a sus representantes pudiendo destituirlos.
c) El gobierno local goza de amplia y segura autonomía con respecto al
Estado, tanto en ligamen con sus órganos centrales como de los regionales
y provinciales o departamentales.
d) Los municipios se hallan habilitados, por la Constitución y las Leyes, para
imponer tributos de clara identificación local, además la comunidad local
retiene las facultades de fiscalización ejercidas directamente en reuniones
abiertas a toda la comunidad o indirectamente a través de los órganos del
municipio.
19
Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña – “la Municipalidad es una de las instituciones democráticas
más antiguas y con el futuro más promisorio.”
60
e) El gobierno local de una comuna puede coordinarse con el de otras
comunas y con los órganos estatales para implementar proyectos
complejos y que demanden elevadas inversiones.
f) La regla general en materia de competencia estriba en que el gobierno
local ejerce todas las atribuciones y satisface la plenitud de los cometidos
que se relacionen. La constitución y las leyes así lo preceptúan,
contemplando las garantías institucionales.
g) Finalmente, la sociedad local detenta la plenitud del poder dentro de la
comuna, el cual se exterioriza no sólo a través de la elección periódica de
numerosas autoridades municipales, sino que mediante la vivencia
constante de las instituciones de la democracia semidirecta, llamada
también directiva.
Estado federal:
Su actividad es objeto no solo de la descentralización administrativa, sino que
además de la descentralización política. Reconoce varias fuentes originarias del
poder político.
Uno, corresponde al gobierno central, y otras que son propias de gobiernos
regionales, cada una actúa dentro de su esfera de modo coordinado pero
independiente.
El ejercicio de la soberanía interna está repartida entre el poder central (todo el
territorio y sus habitantes). Y un poder estadual o local (o de acción restringida por
el territorio). Hay dualidad en el sentido de que hay un poder central que opera en
todo el territorio del estado y hay otro poder que está restringido al estado en sí.
Cada uno tiene un ordenamiento jurídico propio y su constitución política o cuerpo
legal que establece derecho, obligaciones, garantías y prerrogativas propias de
cada persona. A su vez hay otra constitución, la del estado federal que establece
las autoridades y poder que le son comunes a todos y la soberanía aplicada a todo
el estado por igual.
61
El modo federal clásico norteamericano tiene raíces en la historia de ese país y en
la fundación como estado en 1787. Por ello EEUU es fuente de inspiración
mundial para los estados federales.
En materia de soberanía, se planteaba la co- soberanía del estado federal con los
estados unidos, esta doctrina esta desertada hoy, pues solo se admite la del
estado federal. En los estados federales la soberanía sigue siendo una sola y
pertenece al estado federal, que es un poder supremo en lo interno, y se proyecta
en el exterior como un estado con relaciones internacionales.
Principio de participación:
En virtud de este principio los estados miembros intervienen en la distribución de
los órganos del estado federal, principalmente en la conformación del parlamento
federal. Por ejemplo el senado de los EEUU da cabida a la participación de los
estados de la unión, que pueden elegir dos senadores por estado, de modo
uniforme.
62
Órganos del estado federal:
Distribución de competencias:
El estado federal clásico crea un sistema de distribución de competencias para
evitar la superposición de competencias y minimizar los conflictos de
competencias. Este sistema de distribución de competencias tiene las
siguientes reglas:
63
Paralelo entre estado federal y confederado:
1-
a) El estado federal se funda en una constitución.
b) La confederación en un tratado internacional.
2-
a) El estado federal es soberano y los estados miembros no son soberanos,
sino autónomos.
b) La confederación no tiene soberanía y los estados miembros confederados
si son soberanos.
3-
a) El estado federal tiene los elementos esenciales y modales de un estado.
b) La confederación no los tiene, porque no es un estado, sino una mancomunidad
de estados.
4-
a) El estado federal tiene un único poder constituyente originario y derivado (el
pueblo de los EEUU)
b) La confederación no tiene poder constituyente, tal poder ésta radicado en cada
estado confederado.
Su teoría o doctrina llamada, no por él, sino por terceros, de la división de los
poderes, más tarde complementada y perfeccionada por la teoría de los frenos y
contrapesos, corresponde ello a un criterio mecánico o mecanicista en el ejercicio
de las funciones clásicas del estado. Se trata de un sistema compuesto de tres
órganos independientes,, pues al existir bloqueo o conflicto entre dos de ellos, los
64
rompe o resuelve la decisión, el tercero, plegándose a cualquiera de los otros
como un árbitro en la contienda. Esta teoría esta comprometida con la defensa
individual, pues así la separación de funciones se divisa como el mecanismo más
adecuado para salvaguardar el valor humano.
La teoría se trasunta en un sentido pesimista de los gobiernos, por la experiencia
que consiste en un abuso del poder y la corrupción de quienes están en torno a él.
Por eso resulta indispensable fragmentar el poder limitándolo en competencias
conferidas a tres órganos diferentes, separados, independientes y recíprocamente
controlados, creándose vigilancia e impedimentos entre sí que previenen o
rectifican los excesos de cualquiera de ellos.
Contenido de la teoría:
a) Distinción de funciones: Tres poder deben existir: legislativo, ejecutivo y
judicial. Útil es añadir que Montesquieu igual que Locke visualizaron al órgano
judicial como integrante del poder ejecutivo por ende, con el carácter casi nulo
desde el ángulo de autonomía. Este rasgo fue cambiado, sin embargo, por
influencia del federalismo, hasta convertirse en genuino y crucial poder del estado
de derecho. Pero se debe advertir que actualmente se han agregado otras
funciones como: constituyente, electoral, control, monetaria, etc.
65
c) Competencia exclusiva y excluyente: Cada poder u órgano tiene asignada
por la constitución y las leyes, en forma previa, escrita y clara su competencia en
principio o como norma general conferida de modo exclusivo o excluyente. Es
decir, hay división y distinción de potestades, secuela de lo cual es que cada
órgano tiene una función y sus cometidos, la cual se desempeña sin presión,
influencia o intervención de los otros dos poderes. La competencia de los poderes
debe ser pareja para que exista un equilibrio entre ellas. Es esencial por ello, un
balance, paridad o nivelación entre las potestades de los órganos públicos para
que se cumpla el propósito que se propone la teoría. Así concretamente, ninguna
atribución puede ser conferida sin que, al mismo tiempo, la constitución señale, al
mismo tiempo, el control ejercitante sobre ella para que resulte ejercida con
rectitud.
d) Decisión final por cada órgano: Las decisiones de un poder no pueden ser
invalidadas, neutralizadas, estorbadas o impedidas por los demás poderes, pero
esto si sólo se han sido validamente adoptadas por el primero. (Pero se puede
ejercer indebida o ilegítimamente esa facultad del órgano fiscalizado.)
e) Vigilancia recíproca: Los tres poderes se controlan unos a otros con el fin de
que ninguno ejerza sus funciones excediéndose de la competencia que le ha sido
conferida. Tal vigilancia lleva inherente la de control y de responsabilidad, las
cuales se efectúan por todos respecto de cada uno y al revés, según lo mandado
por la constitución, premisa que realza de nuevo el equilibrio que ha de existir
entre los poderes. En consecuencia, nunca el ejercicio de una competencia por el
órgano titular de ella puede quedar sustraído a la vigilancia de los otros órganos,
pues si ello fuera posible, entonces sería factible también abusar de esa facultad,
frustrando el propósito completo de la teoría.
CRÍTICAS:
- Se cree solucionar en forma definitiva los abusos de los gobernantes contra
gobernados, con el goce de las llamadas garantías individuales, pero, el
ciudadano sin más protección que tales garantías de papel sin recursos
66
judiciales contra los actos de gobierno, es inerme y aislado frente al estado,
y en concreto, a merced de los gobernantes de turno y de sus agentes.
- Además, se le adjudica los impedimentos y estorbos que crea para la
acción eficaz de los órganos públicos; por la vigilancia, inherente a los
frenos y contrapesos, que ellos se imponen recíprocamente.
- Cabe señalar también la imposibilidad práctica de establecer poderes
completamente separados. De manera que lo concreto es hablar de
funciones coordinadas entre órganos cuya competencia es distinta,
pero a menudo compartida. Por ello, más que separación absoluta, es
una separación relativa o parcial.
- Del ángulo formal, es necesario aludir, a la inexactitud de la premisa
conceptual terminológica, pues el poder soberanos en cada estado nación
es uno e indivisible, de manera que son las FUNCIONES y los órganos de
ese poder singular los que deben ser separados, territorial y
funcionalmente. También se crítica la irrealidad de la teoría donde un
partido político o una alianza de ellos detentan la hegemonía, por si solos,
en el parlamento y el ejecutivo. Con eso, tales fuerzas políticas pasan, en la
democracia, representativa y carente de mecanismos participativos
semidirectos a controlar en funcionamiento real de todo el sistema político.
Los críticos aducen que la teoría es meramente jurídico formal.
Definiciones:
67
presidenciales se compone por el presidente y el congreso en cambio en el
régimen parlamentario se constituye solo por el parlamento sin la intervención del
poder ejecutivo o participación mínima de este, más que nada en la discusión y
votación de ley.
Otro caso es el de regimenes como el neo presidencial que otorga la mayor
competencia al jefe de estado y del gobierno para intervenir como colegislador; y
en el régimen de asamblea, es la que reúne el proceso nomo genético de la ley.
b) Sentido Formal: La función legislativa es la ejercida por el órgano competente
siguiendo los trámites o procedimientos que señala la constitución para la
formación de leyes.
c) Sentido Sustantivo: Desde esta perspectiva la función legislativa consiste en
dictar, dentro del género de las normas jurídicas un tipo o especie determinada de
ellas y que es la ley singularizada por su contenido. En consecuencia, el aspecto
sustantivo de la ley atiende a las características de fondo o materiales de esa
categoría de preceptos y no al órgano ni al procedimiento seguido para dictarlas.
Formación de la ley:
1-Fase pre legislativa: Esta fase se desarrolla solo o casi por entero, en el ceno
del órgano ejecutivo en su calidad de colegislador.
Materialmente se concentra en minutas, borradores, esquemas o pautas de
trabajo, informes y cuando más en pre o ante proyectos de ley. Puede esta etapa
en la elaboración de un proyecto adecuado y redactado terminar en otro proyecto
carente de esas cualidades, o es posible que la fase pre legislativa no pase de
bosquejo o estudios preliminares que no llegan a convertirse en mensaje
presidencial o moción parlamentaria.
También esta fase puede operar en el congreso si el régimen gubernativo es de
equilibrio en el ejercicio de la potestad legislativa, lo común es que no sea así pero
existen claros ejemplos aunque escasos como el congreso Norteamericano.
La fase pre legislativa carece de valor jurídico como historia fidedigna de la ley,
porque no tienen carácter oficial, es informal; pero a la vez determinante en la
configuración del mensaje o moción respectivos. Esta fase deja la importancia que
tiene el primer mandatario sobre el congreso en sistemas presidenciales
reforzados como el chileno.
68
Si emana del jefe de estado o del gobierno se llama mensaje; si viene de uno o
más parlamentarios se denomina: Moción. Cualquiera sea la autoridad que inicie
la tramitación de ley, siempre debe hacerlo por escrito, fundamentando los motivos
del proyecto y sus objetivos, incluyendo el articulado respectivo.
Resulta útil insertar el articulo 62 inciso primero de la constitución chilena: “Las
leyes pueden tener origen en la cámara de diputados o en el senado, por
mensaje que dirija el presidente de la república o por moción d 21e cualquiera
de sus miembros. Las mociones no pueden ser firmadas por más de diez
diputados ni por más de cinco senadores.”
Resulta pertinente transcribir los artículos 12 y 14 de la ley orgánica constitucional
de nuestro congreso nacional, porque complementa lo dispuesto en el código
político: “Todo proyecto deberá presentarse en la cámara donde pueda tener
origen con arreglo a la constitución política y, en caso de las mociones, en la
corporación a la que pertenezca su autor.”
“Los fundamentos de los proyectos deberán acompañarse en el mismo
documento que se presenten, conjuntamente con los antecedentes que
expliquen los gastos que pudiere importar la aplicación de sus normas, la
fuente de los recursos que la iniciativa demanda y la estimación de su
posible monto.”
b) Origen: Entiéndase por tal, la rama del parlamento en que comienza en análisis
del proyecto ya iniciado. Es común que el origen de la ley tenga lugar en
cualquiera de las cámaras. Por excepción, las constituciones reservan el origen de
ciertas iniciativas a la cámara de los diputados o a la cámara alta, llamada senado.
Así lo perpetua la carta fundamental de 1980 en su artículo 62 inciso segundo.
21
Teoría de gobierno – José Luis Cea Egaña – “La ley debe tratar lo igual de manera igual y desigual lo
desigual”, “La ley puede modificarse, crearse o derogarse, pero nuca debe ser retroactiva”. (De esto
último existen excepciones)
22
Teoría de gobierno – José Luis Cea Egaña – “La ley debe tratar lo igual de manera igual y desigual lo
desigual”, “La ley puede modificarse, crearse o derogarse, pero nuca debe ser retroactiva”. (De esto
último existen excepciones)
69
que diga relación solo con las ideas fundamentales del proyecto y tenga por objeto
admitirlo o desecharlo en su totalidad. En la discusión particular se procederá a
examinar el proyecto en sus detalles.
70
Se trata de un órgano que interviene ex ante, es decir, previo a la finalización del
proceso formativo de la ley. Lo hace, primero necesariamente u obligatoriamente
cuando se trata de proyectos que contienen normas legales interpretativas del
código político o disposiciones propias de las leyes orgánicas constitucionales; en
segundo, tratándose de un requerimiento, formulado por un cierto número mínimo
de parlamentarios, o de cada cámara, o bien, del jefe de Estado.
Lamentablemente, no se contempla la acción pública ni la acción popular en la
materia.
Realzamos que tal control es obligatorio tratándose de los proyectos de Ley de
más alta jerarquía y trascendencia, los interpretativos de la carta fundamental o
que tienen naturaleza de ley orgánica constitucional.
En chile, el tribunal Constitucional se compone de siete ministros, los cuales duran
cinco años en sus cargos. Goza de plena independencia. Ejerce diversas
funciones de control de supremacía, le incumbe resolver las cuestiones de
constitucionalidad y ejercer el control preventiv23o y obligatorio de supremacía de
las dos especies de proyectos de ley recién nombrados.
La ley es general, en suma, cuando resulta aplicable a un número indeterminado
de sujetos, al universo de destinatarios que no se encuentra singularizado uno por
uno de antemano por la norma legal. Esta cualidad de la ley le infunde
perdurabilidad, esto es, permite que rija indefinidamente y no por plazos
prefijados.
Abstracción:
Es un rasgo concernientemente a los hechos, situaciones o circunstancias
descritas en los preceptos y cuyas consecuencias son reguladas por éstos.
Abstracta es la ley cuando lo dispuesto en ella prescinde de los sujetos, de modo
que es siempre posible la renovación de la hipótesis fáctica contemplada en el
texto legal, es decir, la aplicación de la norma a los hechos prefigurados en su
texto, cualquiera sea el sujeto que se encuentre en tal situación y el momento en
que ocurre.
Lo abstracto versa sobre los hechos, circunstancias o situaciones que regula. Lo
opuesto es el carácter concreto, casuístico, irrepetible de la ley respecto de otros
hechos o destinatarios.24
El rasgo abstracto de la ley permite su aplicación indefinida en el tiempo, es decir,
la vigencia de ella mientras se vuelvan a presentar los mismos hechos o, lo que es
igual, siempre que se reproduzcan las circunstancias o situaciones
hipotéticamente descritas en su texto.
Igualdad:
23
Teoría de gobierno – José Luis Cea Egaña – “La ley debe tratar lo igual de manera igual y desigual lo
desigual”, “La ley puede modificarse, crearse o derogarse, pero nuca debe ser retroactiva”. (De esto
último existen excepciones)
24
Teoría de gobierno – José Luis Cea Egaña – “La ley debe tratar lo igual de manera igual y desigual lo
desigual”, “La ley puede modificarse, crearse o derogarse, pero nuca debe ser retroactiva”. (De esto
último existen excepciones)
71
Se refiere al contenido de los preceptos, tanto en sus destinatarios, como a los
hechos o situaciones regulados por ellos.
La ley debe trata igual o de modo semejante a sus destinatarios y a las
situaciones en lo que son semejantes o idénticos, pero desigualmente en lo que
unas difieran de las otras.
La igualdad no es absoluta, sino relativa. No hay seres totalmente igualmente, o
sea, en todos los aspectos o elementos, sino seres relativamente iguales, es decir,
coincidentes en alguno o algunos de sus aspectos o elementos.
Igualdad de Oportunidades:
Innovación:
Quiere decir que la ley crea, modifica o deroga el régimen jurídico que regula los
hechos o situaciones en que se hallan los destinatarios de ella, introduciendo
siempre algo nuevo en los derechos, deberes y garantías del ordenamiento
vigente.
Permanencia:
72
Distancia Mínima de la Constitución de las Leyes:
Tal cualidad significa, en primer lugar, que entre aquella y éstas no se interpone ni
media otra categoría de preceptos jurídicos y, en segundo lugar, que las leyes
ejecutan, interpretan, desarrollan o complementan los principios y normas,
siempre escuetos y generales, de la carta fundamental.
La ley ha adquirido el carácter de una categoría de norma jurídica de contenidos
genérico, es decir, que abarca varias especies de preceptos legales; y también,
juntó con las disposiciones constitucionales e, incluso para algunos, encima de
ellas, se hallan los principios y normas del derecho constitucional
supranacional, el contenido sobre los tratados sobre derechos humanos, o en las
convenciones internacionales relativas a integración política y socioeconómica.
Carácter Principal:25
Finalidad:
Obligatoriedad:
Es otro requisito de fondo es que la ley es obligatoria. Esto, por lo demás, aparece
también en el artículo 60 Nº 20º de nuestra constitución, en cual se lee que es
materia de ley “Toda otra norma de carácter general y obligatoria que
estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”.
En efecto, todas las normas jurídicas – y no únicamente las leyes- tienen cualidad
imperativa en sus ámbitos de aplicación respectivos.
25
Teoría de Gobierno – José Luis Cea Egaña – “Son leyes regulares o irregulares considerando si quien
las dictó era o no el órgano competente previsto de la constitución y ciñéndose al procedimiento fijado
por ella para tal efecto.”
73
La coercibilidad de las normas jurídicas es una de sus características comunes, no
predicable, entonces, únicamente de la ley.
Puede afirmarse, aun en el evento de que una ley permita algo, sin mandarlo o
prohibirlo, esa autorización lleva consigo el deber de los terceros de respetarla y,
en este sentido, tiene ella el carácter de imperativo que puede, en última instancia,
ser exigido coactivamente por el titular del permiso o autorización correspondiente.
Clasificación:26
Los decretos con fuerza de ley cuanto a su publicación, vigencia y efectos, a las
mismas normas que rigen para la ley.
26
Teoría de Gobierno – José Luis Cea Egaña - “Son leyes regulares o irregulares considerando si quien las
dictó era o no el órgano competente previsto de la constitución y ciñéndose al procedimiento fijado por
ella para tal efecto.”
27
Teoría de Gobierno – José Luis Cea Egaña - “Son leyes regulares o irregulares considerando si quien las
dictó era o no el órgano competente previsto de la constitución y ciñéndose al procedimiento fijado por
ella para tal efecto.”
74
La crisis del parlamento es la explicación y justificación político-constitucional en
el presente siglo correlativo al auge del Poder Ejecutivo.
La legislación delegada surge con la labor que se materializa con mayor eficacia
por el poder ejecutivo y la administración pública es también conocida como
legislación motorizada por la rapidez que se dicta y lleva a la práctica.
75
derogadas con carácter general por esta, o declarados incompetentes por la Corte
Suprema en caso particular, si se ponen a la constitución.
En el régimen militar hubo una similar preocupación; recordemos que ese
gobierno dispuso la clausura del congreso, la disolución de algunos partidos
políticos, proscripción de las demás agrupaciones de esa índole y la incineración
de los registros electoral y la cesación del tribunal constitucional.
No se discuten los DL dictados desde 1973 y de las leyes aprobadas a partir de
1981.
Evaluación final de los DL son parte de la legislación irregular porque emana de un
régimen de facto; pero con el tiempo se encuadran en algunas de las
características de los gobiernos de iure, desarrollando su legitimidad legal sin
llegar nunca al Estado de Derecho.
Jerarquía
Esta clasificación se hace del punto de vista de los niveles en que se encuentran
en los ordenamientos jurídicos.
Ejemplo Chile y Francia en orden decreciente:
-Las leyes interpretativas de la constitución: realizan la interpretación autentica, su
contenido se halla incorporado al código político interpretado. Exigen el más alto
quórum par que las aprueben, modifique o deroguen.
-Las leyes orgánicas constitucionales: se dictan cuando la carta fundamental lo
manda, para la regulación de los órganos de jerarquía constitucional,
El código político señala cuando deben ser promulgadas tales leyes, cuales son
las materias que han de ser reguladas por la categoría, reforzada, de preceptos
legales.
-Leyes de quórum calificado: para su aprobación, modificación, o derogación, se
necesita una votación inferior a las de las leyes representativas o a las leyes
orgánicas constitucionales, pero superiores al quórum de las leyes comunes.
La constitución indica las materias reguladas por el quórum calificado.
-Leyes comunes: se forman aplicando las distinciones generales que contempla la
constitución en al materia.
Estas leyes llamadas también corrientes u ordinarias son dictadas con mayor
frecuencia.
Articulo 63 de la constitución: “las normas legales que interpretan preceptos
constitucionales necesitaran para su aprobación, modificación, derogación de las
3/5 partes de los diputados y senadores en ejercicio.
Las normas legales a las cuales la constitución confiere el carácter de la ley
orgánica constitucional requerirá, para su aprobación, modificación y derogación,
de las 4/7 partes de los diputados y senadores en ejercicio.
76
Las normas legales de quórum calificado se establecerán, modificaran o
derogaran por la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.
Las demás normas legales requerirán la mayoría de los miembros presentes de
cada cámara, o las mayorías que sean aplicables conforme a los artículos 65 y
siguientes.
Leyes y tratados
Se distinguen leyes en sus distintas jerarquías y tratados internacionales.
Los tratados se distinguen de las leyes; negociaciones preliminares por
representantes del poder ejecutivo, la firma del texto, la ratificación por el
presidente de la republica, el canje o deposito de los instrumentos de ratificación.
29
Preceptos legales
-A los cuatro tipos de leyes ya explicadas (Las leyes interpretativas de la
constitución, Las leyes orgánico constitucional, Leyes de quórum calificado y
Leyes comunes) se les puede añadir una quinta vinculada a las leyes que
conceden indultos generales y amnistía, por si se trata de condenarlos por delitos
terroristas, para dictarlas, modificarlas y derogarlas se requiere el voto favorable
de los 2/3 partes de los senadores y diputados en ejercicio.
Los DL con valor material de tales y no los de jerarquía constitucional.
Los DFL siempre y sin excepción
Los tratados internacionales que tratan sobre derecho esenciales que emanan de
la naturaleza humana.
Son susceptibles de ser declarados inaplicables por la Corte Suprema en un caso
particular debido a su inconstitucionalidad, de fondo y forma con sujeción al auto
acordado pertinente.
El Parlamento
29
Teoría de Gobierno – José Luis Cea Egaña –“Los derechos y garantías esenciales gozan siempre de
primacía constitucional, por lo cual, no son, en consecuencia, los tratados en que esos derechos se hallan
malversado”
77
Este órgano legislativo es diferente en cada forma de gobierno, en cualquiera de
ella, el parlamento es parte del órgano legislativo, hay que estudiar
superficialmente, sobre la naturaleza, funciones y estructura del parlamento que
se llama Congreso o a veces Asamblea Nacional, dieta, cortes generales u otros
nombres según su constitución.
Trayectoria
El parlamento y democracia son inseparables, por esa razón la dictadura que se
restaura clausura el congreso; la evidencia de que el Estado de Derecho si ha sido
restaurado es que la asamblea nacional ha sido restablecida. 30
El parlamento llegó al apogeo de su poder, eficiencia y prestigio en el cambio del
siglo; mas tarde su declive fue más severo en el tipo de gobierno, y el senado es
el más afectado se puso en duda su justificación en el estado unitario.
Su declive se vio afectado por las siguientes criticas, que el parlamento no era
representativo en la democracia formal que se vivía, porque tampoco cumplía los
roles que se le asignaban en el ordenamiento constitucional.
Otra causa es la crisis del concepto clásico de la ley, entendida como la obra de
las autoridades encargadas de aplicarla y no de la asamblea representativa de la
Nación.
Para comprobar que el parlamento ha sido desplazado por el poder ejecutivo,
basta señalar que ha perdido la definición de la Ley de presupuesto y su calidad
de único y principal órgano constituyente y legislador; el parlamento reduce la
fiscalización sobre el gobierno. Si logra recuperar su condición legislativa; como un
parlamento propulsor de sus propias mociones y transformador de los mensajes
presidenciales; lo será con prejuicio del control, porque no puede llevar a cabo
simultáneamente con éxito ambas tareas.
Órgano representativo:
Por su naturaleza el parlamento es siempre y esencialmente representativo, ya
que representa a la Nación o al Pueblo; tiene que ser microcosmos que
reproduzca fielmente le pluralismo de ideas, intereses partidos y otros.
Los miembros del parlamento son elegidos por sufragio igual y universal (un voto
por persona), organizados y representados por partidos políticos e independientes.
Hubieron sistemas por los cuales el parlamento paralelamente representa a los
partidos políticos, intereses sectoriales y actividades socioeconómicas, el porque
fue elegido como mandatario y no de la nación o al pueblo, y a través de un
sufragio que sea funcional que era emitidos en gremios, sindicatos y demás ente
corporativos y en desigualdad era un voto múltiple, plural o familiar.
30
Teoría de Gobierno” – José Luís Cea Egaña – “El parlamento es un órgano siempre y esencialmente
representativo”, “Parlamento y Democracia son inseparables”
78
Esta modalidad funcional no existe actualmente y nunca opero en términos
exclusivos ni puros; por esta representación siempre se encontraba regulada
como parcial, complemento de la representación político y restringido a una de las
cámaras, casi siempre a la alta (senado).
Hay parlamento representativo político y social mixto, abarcan aspectos nacional y
funcional, se combina a ambos, en forma minoritaria el funcional y esta reducido a
una cámara. Les ocurre solamente a países con larga tradición de corporativismos
libre o de asociación, es distinto al fascismo o corporativismo de estado totalitario
impuesto por Mussolini.
En Chile la constitución de 1980 introdujo a los senadores designados o
institucionales, conforme con lo que dice el articulo 45 estos senadores son 9
representan casi el 20% de los votos en la cámara alta.
El intento de reforma a la carta fundamental fue llevado sin éxito por motivos del
alto porcentaje, más la tendencia política con que son designados y la
inconveniente injerencia en asuntos que asumen los altos mandos de las 4
instituciones armadas.
Estructura
Puede ser bicameral, unicameral y pluricameral.
La mayoría de los estados son bicamerales, unicameral podemos encontrar a
Guatemala, ecuador, costa rica, Perú y entre otros, y la última la encontramos en
la fenecida Yugoslavia.
31
Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña – “El parlamento representativo de la nación se funda en el
mandato libre o político de los elegidos del pueblo. En cambio, el parlamento representativo de las
funciones o corporaciones se basa en el mandato imperativo de los elegidos por las agrupaciones
socioeconómicas” – “El parlamento puede ser: Unicameral, Bicameral o pluricameral”
79
-Singularidad de cámara y unidad de soberanía: a favor del unicameralismo, dice
que siendo uno el poder o soberanía del estado, singular debe ser las asambleas
que ejercen esa energía política.
-Forma de estado el régimen unicameral coincide con forma unitaria del estado,
binario entonces con forma de estado federal o regional, representa a la población
de la densidad de ella en cada uno de los distritos electorales y la igualdad de
regiones, quedando la cámara baja joven la primera y cámara alta o senado la
segunda.
-Incidencia en conflictos institucionales: régimen unicameral sitúa frente al poder
ejecutivo con el parlamento, ambos como colegisladores hay mayor probabilidad
de enfrentamientos o conflictos, estos conflictos se reducen con el bicameralismo
porque una cámara, se supone el senado, será arbitro inclinándose por el
ejecutivo o uniéndose a la otra cámara.
-Rapidez y calidad de la labor parlamentaria:
Él régimen unicameral tiene un procedimiento formativo de la ley, la prontitud con
que se adoptan las determinaciones por la cámara única, contrapeso con la
calidad del sistema binario.
Evaluación
En los estados binarios una también tiene que ser la asamblea nacional para que
se cumpla con mayor eficacia.
No existe razón valida para que justifique la cámara única en el estado unitario por
la dualidad de cámaras no responde solo a la singularidad de la soberanía, la
rapidez del desempeño de las funciones no garantizan que aquellas funciones
sean adecuadamente cumplidas.
En los estados federales, debe representar igualmente a todos los estados
miembros y la otra rama del parlamento es representativo de los otros estados es
proporción desigual de la población con el tamaño.
-Tanto los estados unitarios y federales la dualidad de cámara permite mejor
estudio de las materias correspondientes al parlamento, al existir la revisión de lo
hecho por la otra. No se corrobora porque la calidad de la legislación es
deficiente.
Es más difícil que se una ambas y provoquen enfrentamientos con el jefe de
estado o gobierno paralizándolo, llevándolo a la crisis que se acaba con la ruptura
del proceso democrático. Con el bicameralismo existe la posibilidad que el poder
ejecutivo se imponga al neutralizarse ambas cámaras, ésta está vinculada con el
sistema electoral de ambos órganos, regímenes de partidos, al cúmulo de
potestades que la constitución otorgue al jefe de estado para imponerse (a través
del veto).32
32
Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña – “Tanto en los estados unitarios como federales, la dualidad
de cámaras permite un mejor estudio de las materias que corresponden al parlamento”
80
Las 2 cámaras del bicameralismo del estado unitario que tenga origen
democrático diferente y cada una distintas atribuciones; Ejemplo la cámara de
diputados que en ella este radicada la fiscalización política del poder ejecutivo a su
vez el senado responda al criterio de igualdad (senador por región) y funciones
colegisladoras de la cámara alta.
En Chile la reforma constitucional de 1994 redujo a 6 años y no a 4 la duración
del mandato presidencial, así trajo la perdida de simetría en los procesos
electorales y aumento correlativo de los problemas aludidos.
81
1- Comparación entre la forma parlamentaria con la presidencia, para radicar en la
primera la función gubernativa.
2- Interpretación de juristas Franceses que realzan la autoridad presidencial de
Charles Gaulle en la Constitución de 1958.
3- Es completamente incoherente al proceso político – Constitucional, pues el
gobierno del estado nación participan todos los órganos que ejercen soberanía,
cada cual dentro de su competencia.
4- Apreciable también en la teoría de la separación de los poderes, en cual
Montesquiu, olvida en la distinción de dichas funciones que el poder
gubernamental, no es la mera ejecución y emisión de reglas, sino que engloba a la
legislación misma, consistente en gobernar. “Puesto que la función del
gobierno excede la ejecución”.
Función Gubernativa: 33
Es aquel poder emanado del estado que se despliega como poder libre (Poder
inicial) sin someterse a ninguna prescripción anterior. Cuyo campo de
competencia se manifiesta: -En la acción diplomática-, -En la reglamentación
de relaciones entre poderes públicos y actos llevados a cabo por el
gobierno-, -Como órgano político, -En el poder de hacer la ley (dictar normas
generales obligatorias para los gobernantes)-.
Subfunciones:
1- Subfunción
Ejecutiva:
33
Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña - “La función del gobierno excede la ejecución”.
82
general, destinado a ejecución directa o indirecta de la constitución y leyes en
casos singulares.
Ejemplo: El que desarrolla las normas del código civil sobre concesión de
personalidad jurídica, el que da las bases de la protección sobre el medio
ambiente.
Potestad Reglamentaria:
34
Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña – “Actos de autoridad, concretan los principios y
normas de la constitución y las leyes.”
83
previsto por la constitución y las leyes. Recibe el nombre de potestad
reglamentaria suprema.
También existe una potestad reglamentaria perteneciente a cualquier órgano
estatal que requiera desarrollar o complementar las disposiciones constitucionales
o legales que lo organizan y regulan, para ejecutarlas en situaciones concretas
dentro de su competencia.
Clasificación: 35
35
Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña – “La potestad reglamentaria que radica en el poder
ejecutivo a través del jefe de estado, y cuya atribución especial aunque no excluyente es lo
de realizar lo previsto por la constitución y las leyes”.
84
Para que exista la dualidad de potestades referida y sea factible distinguirlas
claramente, evitando conflictos de competencias entre legislador y el órgano
ejecutivo, se requiere que la carta fundamental puntualice que todas las materias
restantes o no incluidas en el catálogo mencionado queden confiadas a la
potestad reglamentaria autónoma.
En disposición transitoria es menester contemplar el paso de uno a otro régimen
normativo, o sea, desde el dominio mínimo legal hasta el dominio máximo legal.
Debe haber un órgano jurisdiccional capaz de dirimir la contienda entre el
parlamento y el órgano ejecutivo.
36
La norma de cláusula:
Se desprende de lo dicho, que hoy en Chile se halla establecido por una parte, el
dominio máximo legal, y de otra, la potestad reglamentaria como norma de
clausura, residual, de remanente o que cierra el sistema jurídico positivo.
Dominio legal Máximo: Conjunto único de materias que la ley debe reglar, sin
hacerlo en las demás, porque en su marco máximo o total de la competencia.
Domino Legal Mínimo: Permite entender que el legislador esta facultado para
regular, además todas los otros asuntos por mínimos o particulares que fueran.
36
Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña – “La norma de clausura es una especie de norma
con la cual se regula todo lo no asignado por la constitución a otra clase de precepto jurídico,
cerrando así el sistema de disposiciones del derecho positivo”.
85
disposición transitoria de la constitución del 80’ congelo la situación descrita,
volviendo al criterio anterior.
2- Subfunción administrativa:
Modelos:
37
Teoría de gobierno – José Luís Cea Egaña – “Todo gobernante necesita de una organización que
asegure el cumplimiento de sus decisiones políticas”.
86
estado. Así en Francia surge la primera administración Institucionalizada
diferenciada, por la creación administrativa jerarquizada, centralista de carácter
profesionalizada.
a) Sentido orgánico: La que cumplen todos los órganos, servicios, empresas que
integran la administración pública o del estado.
b) Sentido material: La que satisface permanentemente y concretamente las
necesidades públicas.
c) Sentido Formal: (Propio del derecho administrativo) La que se desarrolla con
sujeción a los trámites y procedimientos contemplados en la legislación o para ese
efecto.
Administración Centralizada:
87
38
Asignación de competencias: 39
La constitución otorga a la ley el control y regulación y organización del
funcionamiento del servicio o ente centralizado, dando en términos generales la
competencia de los órganos superiores y confiriendo, directamente en demás la
competencia a órganos inferiores y subordinados del mismo ente público.
DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA
Características de la Descentralización:
38
Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña – “La administración Centralizada tiene por
función un rol en todo el territorio del país y sometiéndose jerárquicamente a órgano
supremo, singular y central que es el presidente de la república”.
39
Teoría de Gobierno – Jo´se Luís Cea Egaña – “Descentralización es en el Estado Unitario el esfuerzo
más reciente, vasto y profundo tendiente a infundir eficacia a los entes públicos en la satisfacción de las
necesidades colectivas.”
88
i) Patrimonio propio, integrado por un presupuesto formulado y ejecutado con
autonomía, del cual son parte los aportes estatales y bienes que el organismo
adquiera.
j) Sometimiento a la normas del Derecho Común, aplicables a las mismas
actividades que efectúa el sector privado, pero sin que por este rasgo pierda
los otros que le infunden, al ente de que se trate, el carácter de público o
estatal en sentido amplio.
k) Régimen de control estatal extremo -o heterónomo- de naturaleza
flexible, únicamente técnico jurídico y no de mérito, oportunidad o
conveniencia, control que es ejercido posterior al acto y no previamente,
estando él a cargo de órganos estatales especializados, por lo común llamados
Contralorías, Fiscalías o Superintendencias.
l) Relación de tutela o Supervigilancia – no de subordinación o dependencia
jerárquica - con órganos superiores centrales de la administración Estatal,
de manera que los entes descentralizados ejercen sus potestades y cumplen
sus cometidos con un elevado nivel de autonomía.
40
Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña – “Desconcentración es una etapa o fase en el difícil proceso
de modernización de la burocracia administrativa en el Estado unitario. Seguida aunque no siempre,
de la descentralización en línea de progreso aludida”.
89
Descentralización y Regionalización
Algunas de las confluyentes razones por las cuales se asevera que según la cual
tan complicada terminología guarda escasa conexión con la regionalización en
sentido genuino.
a) Proceso Integral: la regionalización no es sólo un cambio de la administración
pública. La regionalización abarca la dispersión –funcional y territorial- de los
recursos de dominación del Estado-Gobierno en el Estado-Nacional o Sociedad
Estatal.
b)Reforma del Estado y de la sociedad : La regionalización se dirige a la meta
de reforma del Estado-Aparato en su globalidad territorial y funcional, como
asimismo a la reforma de la Nación estado o Sistema social en general.
c) Importancia del sistema Jurídico: Puede servir, sin duda, roles catalizadores
o estimulantes del proceso bosquejado, pero es erróneo invertir la secuencia real
de los fenómenos para, de esa manera, asumir que la regionalización comienza
dictando preceptos positivo.
d) Centralización y Centralismo: La regionalización no se agota en la
descentralización y, menos todavía, en la desconcentración administrativa. El
lastre centralista y centralizador de este modelo estatal a lo largo de los siglos y
que, por lo tanto, posee naturaleza cultural, no será superado acudiendo nada
más que a modificaciones jurídicas formales, circunscritas a la sola subfunción
administrativa.
41
Evolución:
41
Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña – “La administración del Estado estará
al servicio de la comunidad, atendiendo las necesidades públicas en forma continua y
permanente”
90
En el Estado Contemporáneo, la subfunción administrativa en sentido material se
cumple, principalmente y no únicamente, a través de los servicios, organismos y
empresas que integran los cuadros de la administración Pública. Pues son cada
día más frecuente los llamados servicios públicos concedido, o sea, aquellos
proporcionados por particulares con sujeción a las cláusulas de los contratos de
adhesión celebrados por ellos con el Estado o cualquiera de las entidades que
forman parte de la Administración Descentralizada. No todo lo público pertenece
al Estado. Se han desarrollado el concepto, las organizaciones y las
regulaciones jurídicas atinentes a la injerencia social en ámbitos antes
monopolizados por el Estado-Gobierno.
En la constitución de 1980 no hay principio ni norma alguna que reserve al estado
la prestación de servicios públicos. Lo dispuesto en los artículos 1° inciso 4°, 38
inciso ¡ y 62 inciso 4° N° 2° de la carta Fundamental comprueba que se está de
frente a una materia de rango legal pero no constitucional. Por eso, los procesos
de privatización, traspaso y concesión de servicios públicos a entes particulares
son factibles, como se está haciendo, sin necesidad de reformar el código Político.
Delegación y deslocalización:
91
que ello suceda a favor del poder ejecutivo o gobierno en sentido estricto. Existe
la delegación, pero limitada, tanto con carácter de intraórgano como delegación.
Hoy asistimos a un proceso de mayor equilibrio en el rubro, caracterizado por la
delegación bien acotada de ciertas atribuciones, quedando constitucionalmente
prohibido hacerlo a propósito de la regularización del ejercicio de los derechos
humanos y de la alteración de la estructura de los órganos generados por la
misma Carta Fundamental.
92
Mayor Proximidad o Cercanía como clave en la gestión de intereses colectivos
y, por último, a las secuelas inestables de la globalización y su impacto crítico
en el concepto tradicional del estado.
Características:
h) En primer lugar, el municipio es parte de la estructura del Estado-Gobierno.
Ciertamente, el municipio es la base de tal estructura, o se, la zona más
cercana a la comunidad local. Pero la interpretación de la comunidad local
con su Municipio no signifi43ca que éste se convierta en una organización
social y que pierda el carácter de institución estatal.
i) El municipio tiene autoridades unipersonales y colegiadas, siempre
democráticamente elegidas por la ciudadanía de la comunidad local.
Además controla a sus representantes pudiendo destituirlos.
j) El gobierno local goza de amplia y segura autonomía con respecto al
Estado, tanto en ligamen con sus órganos centrales como de los regionales
y provinciales o departamentales.
k) Los municipios se hallan habilitados, por la Constitución y las Leyes, para
imponer tributos de clara identificación local, además la comunidad local
retiene las facultades de fiscalización ejercidas directamente en reuniones
abiertas a toda la comunidad o indirectamente a través de los órganos del
municipio.
l) El gobierno local de una comuna puede coordinarse con el de otras
comunas y con los órganos estatales para implementar proyectos
complejos y que demanden elevadas inversiones.
m) La regla general en materia de competencia estriba en que el gobierno
local ejerce todas las atribuciones y satisface la plenitud de los cometidos
que se relacionen. La constitución y las leyes así lo preceptúan,
contemplando las garantías institucionales.
n) Finalmente, la sociedad local detenta la plenitud del poder dentro de la
comuna, el cual se exterioriza no sólo a través de la elección periódica de
numerosas autoridades municipales, sino que mediante la vivencia
constante de las instituciones de la democracia semidirecta, llamada
también directiva.
3- SUBFUNCIÓN POLÍTICA:
43
Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña – “la Municipalidad es una de las instituciones democráticas
más antiguas y con el futuro más promisorio.”
93
Es la tercera y última subfunciones que integra la Función Gubernativa.
Tiene carácter esencialmente político, comprende el ejercicio de la soberanía para
dirigir el Estado Nación en su conjunto, con imaginación en discurrir soluciones y
con libertad en la apreciación de las circunstancias, los cursos de acción a seguir,
medios a emplear, decisiones a tomar que el jefe de estado considere más
adecuadas o convenientes, sin estar tales actos reglados en detalle por la
Constitución y leyes. Su concreción es a través de actos de gobierno,
correctamente llamado actos de Estado en la cultura anglosajona. Se trata de
decisiones cuyo contenido es esencialmente político y controlable sólo por
órganos de esa misma naturaleza, no mediante intervención judicial de estos
fiscalizadores de la legalidad de las actuaciones administrativas.
Características:
Exigencias:
La constitución y las leyes confieren facultades al Jefe de Estado para actuar. Sin
embargo, esos cuerpos jurídicos lo hacen en términos generales, reconociendo
cierta indeterminación en torno de los dilemas clásicos de la política.
Pues bien, esa indeterminación relativa no es defecto sino virtud de la Constitución
y las leyes. Ellas permiten así el ejercicio elevado y prudente de la Soberanía, la
actuación política en el recto sentido, con discrecionalidad y sin arbitrariedad,
partiendo de la premisa de que ocurren o pueden suceder innumerables hechos
imposibles de regular anticipadamente por el Derecho.
Lo medular de esta subfunción es prevenir o resolver oportunamente los
conflictos y hacerlo con imaginación o creatividad, intuición y sagacidad, coraje y
prudencia de manera que la decisión sea la mejor entre las alternativas posibles.
Hacerlo sin apartarse ni vulnerar la Constitución y las leyes, quedando al control y
responsabilidad política, asumiendo por entero el éxito o fracaso de lo así resuelto,
sin transferir a nadie la decisión de última instancia es la máxima que singulariza a
la subfunción política en el Estado de Derecho.
44
Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña - “La subfunción política comprende el ejercicio de la
soberanía para dirigir el Estado Nación en su conjunto.”
94
16)- FUNCIÓN JURISDICCIONAL:
95