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Giurisprudenza

Diritto societario

Nullità della società

Riflessioni in tema di nullità


della società di capitali
e valutazione del conferimento
del bene in natura
Tribunale di Cagliari, Sez. impr., 24 maggio 2016, n. 1600 - Pres. Mura - Rel. Bernardino
Società - Società di capitali - Nullità - Iscrizione nel Registro delle imprese - Elementi sottostanti alla costituzione della
società - Irrilevanza

(Cod. civ. artt. 2331, 2332, 2463)

La società a responsabilità limitata, una volta iscritta nel Registro delle imprese, si distacca dalla fonte negoziale
costitutiva, per assumere quella caratteristica ed autonoma conformazione riconosciuta dalla norma, ciò ren-
dendo irrilevanti gli originari elementi volitivi sottostanti all’accordo negoziale e conferendo autonoma consi-
stenza al dato organizzativo nonché, all’attività programmata.

Società - Società di capitali - Nullità - Tassatività delle fattispecie di nullità - Errata valutazione del conferimento in natura -
Causa di nullità del contratto sociale - Esclusione

(Cod. civ. artt. 2332, 2343, 2465)

Le cause di nullità di cui al comma 1 dell’art. 2332 c.c., oltre a rivestire carattere formale e documentale,
sono soltanto quelle previste in via tassativa dalla norma, senza possibilità di una loro interpretazione
estensiva o, ancor più, analogica. Pertanto, anche nel caso in cui la relazione di stima del ramo d’azienda
conferito in società contenga una valutazione non corretta, non potrà invocarsi un vizio comportante la
nullità della società.

Società di capitali - Registro delle imprese - Iscrizione - Errata valutazione di conferimento in natura - Domanda giudiziaria di
rideterminazione della quota - Inammissibilità

(Cod. civ. artt. 2247, 2463)

Né può essere accolta la domanda di rimodulazione delle quote sociali, non potendosi il giudice sostituire
all’autonomia privata nella determinazione degli elementi propri del contratto di società.

Il Tribunale (omissis). pubblico del 26.9.2012 con il quale il predetto Ente aveva
concesso ad esso attore, per la durata di trent’anni e verso il
1. Con atto di citazione regolarmente notificato il signor corrispettivo di un canone annuo pari ad euro 30.000,00
F.C., nella sua qualità di titolare dell’impresa individuale oltre I.V.A., un terreno in località (omissis), al fine di
denominata I.E., con sede in (omissis), ha convenuto in realizzarvi un impianto fotovoltaico; che nel contempo
giudizio la società P. s.r.l. con sede (omissis), in nonché la esso attore aveva acquistato dalla CCLG S.p.A. un
società CCLG S.p.A. con sede in (omissis), e i signori A.C. impianto fotovoltaico e, contestualmente, la predetta
e S.M., dinanzi alla Sezione Specializzata in materia di società aveva assunto l’obbligazione di installare l’im-
Impresa di questo Tribunale, (omissis). pianto nel citato terreno; all’impresa I.E. era stata quindi
A fondamento delle proprie domande l’attore ha esposto: rilasciata l’autorizzazione regionale (omissis); che succes-
che, in seguito ad una procedura negoziata con il Comune sivamente l’impresa I.E. aveva provveduto a stipulare con
di (omissis), aveva stipulato con il predetto Comune l’atto il Gestore Servizi Elettrici - GSE S.p.A. due convenzioni,

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relative alla produzione di energia elettrica presso l’im- 3) in via ulteriormente subordinata, sempre previo accer-
pianto fotovoltaico, in data 6.2.2013 e in data 29.4.2013; tamento della nullità della predetta relazione di stima, che
che con atto a rogito del notaio (omissis) del 25.3.2013 era si procedesse alla esatta determinazione e quantificazione
stata costituita la società P. s.r.l., con sede in (omissis), e del valore del ramo d’azienda conferito e, conseguente-
con capitale sociale di euro 10.000,00; la sottoscrizione del mente, si procedesse alla “rimodulazione delle quote
capitale sociale della predetta società era avvenuta in parte sociali” con le proporzioni sopra indicate.
in denaro, per la somma di euro 9.000,00, di cui euro 2. Costituitisi in giudizio, i convenuti P. s.r.l., CCLG
6.000,00 da parte della CCLG S.p.A., euro 500,00 da S.p.A. e A.C. hanno richiesto il rigetto delle avverse
parte di A.C. ed euro 2.500,00 da parte di S.M., e, per la domande, in quanto infondate in fatto e in diritto, con
restante parte del capitale sociale, pari ad euro 1.000,00, condanna di parte attrice al risarcimento del danno da lite
mediante il conferimento da parte di esso attore di un bene temeraria ex art. 96 c.p.c.
in natura, costituito dal ramo d’azienda facente capo Per quanto concerneva la domanda di nullità, ne hanno
all’impresa I.E.; che tuttavia la relazione di stima ex art. evidenziato l’assoluta inammissibilità ed infondatezza,
2465 c.c. del conferimento in natura costituito dal ramo posto che il codice civile, all’art. 2332 c.c. (applicabile
d’azienda, redatta dalla dottoressa R.S. e portante la data alle società a responsabilità limitata, in forza dell’esplicito
del 25.3.2013, che aveva attribuito al ramo d’azienda richiamo effettuato dall’art. 2463, secondo comma, c.c.),
l’esiguo valore di euro 1.000,00, era viziata da palesi ed indica in modo manifesto le cause di nullità capaci di
evidenti errori; che, come per contro accertato dalla affliggere l’atto costitutivo, e tra le cause ivi elencate non è
relazione predisposta dal perito di parte attrice, dott. dato riscontrare l’invalidità della relazione giurata di stima
A.D., il corretto valore da attribuire al ramo d’azienda effettuata dal revisore chiamato a valutare i conferimenti
conferito era pari ad euro 2.650.000,00. in natura. Né l’asserita invalidità della relazione di stima
Con riferimento alla citata relazione, parte attrice ha in poteva essere ricompresa tra le cause di nullità indicate
primo luogo posto in discussione l’operato non imparziale dall’art. 2332 c.c. al n. 3), che prevede testualmente “la
della dott.ssa R.S., in quanto quest’ultima, sebbene solo mancanza nell’atto costitutivo di ogni indicazione riguar-
formalmente nominata da esso attore, era stata in realtà dante la denominazione della società, o i conferimenti, o
designata dal socio CCLG S.p.A. ed aveva agito nell’in- l’ammontare del capitale sociale o l’oggetto sociale”. Ed
teresse esclusivo di quest’ultima società, dalla quale aveva infatti, posto che le cause di nullità sono tassative, ed
ricevuto incarichi professionali, volutamente sottovalu- essendo la predetta disposizione normativa di stretta inter-
tando il conferimento del ramo aziendale a danno di esso pretazione, non vi era alcuna mancanza dell’indicazione
attore. In secondo luogo ha evidenziato come la predetta dei conferimenti, essendo, per contro presenti, nella rela-
relazione avesse erroneamente applicato il metodo patri- zione giurata contestata da controparte, tutte le indica-
moniale, determinando il valore dell’impianto fotovol- zioni necessarie all’individuazione del ramo d’azienda
taico sulla base del solo costo d’acquisto ed omettendo conferito dalla parte attrice. Sempre in relazione alla
totalmente di considerare il ciclo dell’investimento ed il domanda di nullità, hanno rilevato che la finalità della
flusso finanziario. relazione giurata di stima di cui all’art. 2465 c.c. non era
Nel tralasciare di applicare il c.d. metodo reddituale, la quella indicata dall’attore, di valutare la “reale consistenza”
dott.ssa R.S. aveva totalmente omesso di valutare la capa- dei conferimenti medesimi, ma soltanto quella di attestare
cità dell’impianto di generare ricavi, che non potevano che il valore dichiarato fosse “almeno pari” a quello attri-
considerarsi aleatori, in quanto, come aveva corretta- buito ai fini della determinazione del capitale sociale, e
mente affermato il dottor A.D. “trattavasi di flussi derivanti dell’eventuale sovrapprezzo. La ratio della norma, infatti,
da concessione governativa (GSE)”. consiste nel voler evitare che vengano effettuati conferi-
Parte attrice ha quindi rassegnato le conclusioni trascritte menti di valore inferiore rispetto alla quota capitale sotto-
in epigrafe, richiedendo, in sintesi: scritta, e, conseguentemente, evitare danni nei confronti
1) in via principale, una volta accertata la nullità della degli altri soci, ovvero dei terzi creditori della società. I
relazione di stima a firma della dott.ssa R.S., che venisse convenuti hanno quindi evidenziato che l’attore non
dichiarata la nullità dell’atto costitutivo della P. s.r.l. e che, aveva manifestato alcuna perplessità in ordine alla stima
conseguentemente, venisse restituito il ramo d’azienda del ramo d’azienda oggetto di conferimento, né durante le
conferito e con esso la somma di euro 556.768,11 percepita trattative antecedenti alla stipula dell’atto costitutivo, né
dal GSE relativa allo stesso conferimento; al momento della sottoscrizione del medesimo.
2) in via subordinata, sempre previo accertamento della Posto che la relazione di stima deve essere allegata all’atto
nullità della predetta relazione di stima, che si procedesse costitutivo (come era avvenuto nel caso di specie), qualora
alla “rimodulazione delle quote sociali” nel modo la predetta relazione avesse un contenuto non apprezzabile
seguente: lasciando inalterato il patrimonio sociale della da parte di uno dei soci costituenti una s.r.l., e in partico-
P. s.r.l. in euro 10.000,00 e destinando a patrimonio lare da parte del socio che conferisce il bene stimato, costui
sociale la somma di euro 2.649.000,00 (pari al valore del può sempre rifiutarsi di sottoscrivere l’atto costitutivo.
conferimento del ramo d’azienda come stimato dal dott. Per contro, nel caso di specie, alcuna contestazione si era
A.D.), in modo tale da addivenire alla ripartizione di utili e verificata. La firma nell’atto costitutivo della P. s.r.l. era
perdite secondo le seguenti proporzioni: 99,9967% per stata apposta, in nome e per conto dell’attore, dal suo
l’attore e 0,0033% per i soci convenuti; procuratore speciale, signor D.A.

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Contrariamente a quanto rappresentato nell’atto di cita- 3) mancanza nell’atto costitutivo di ogni indicazione riguar-
zione, dalla lettura della suddetta procura risultava che dante la denominazione della società, o i conferimenti, o
l’attore aveva espressamente incaricato il suo procuratore l’ammontare del capitale”.
di costituire la P. s.r.l. tramite il citato conferimento di Come è noto, la nullità della società, disciplinata dall’art.
ramo d’azienda, indicando il valore stimato di euro 2332 c.c., è una forma di nullità ben diversa rispetto a
1.000,00, pari alla quota capitale del 10%. quella di carattere generale, di cui all’art. 1418 c.c.
Le indicazioni della procura speciale, peraltro, rispecchia- La norma di cui all’art. 2332 c.c. completa la regola di cui al
vano il contenuto degli accordi intercorsi tra l’attore e i precedente art. 2331 c.c., sul carattere costitutivo assegnato
convenuti. Per quanto poi atteneva alle doglianze in all’iscrizione nel Registro delle Imprese, che completa il
ordine all’operato della dott.ssa R.S., hanno rilevato procedimento di venuta ad esistenza della società di capitali.
che, contrariamente a quanto affermato dall’attore, ella La società di capitali, una volta iscritta nel predetto
aveva svolto l’incarico affidatole dallo stesso attore in Registro, si distacca dalla sua fonte negoziale per assumere
modo corretto e professionale, indicando precisamente quella caratteristica ed autonoma conformazione che il
il criterio di valutazione da utilizzarsi nella stima del Legislatore le riconosce in virtù dell’assolvimento del
conferimento in natura. prescritto procedimento.
Infatti, come era dato di riscontrare nella relazione di Come è stato affermato in dottrina, è con l’iscrizione che la
stima, la dott.ssa R.S. si era avvalsa del c.d. metodo legge assegna a quanto convenuto dai soci quel determi-
patrimoniale, in accordo con la prassi professionale nato carattere che ne rende irrilevanti gli originari ele-
nella valutazione delle aziende del settore. menti, volitivi o di altra natura, sottostanti all’accordo
Il valore del ramo d’azienda conferito, quantificato in euro negoziale, conferendo autonoma consistenza al dato orga-
1.000,00, derivava dal rapporto tra l’attivo, per comples- nizzativo e, soprattutto, all’attività programmata.
sivi euro 2.272.863,00 (immobilizzazioni, crediti e risconti Detti caratteri dovranno dunque essere presi in conside-
attivi), e il passivo, che vedeva come unica voce i “debiti razione in maniera oggettiva, a prescindere dall’intento
verso i fornitori” per un totale di euro 2.271.863,00. delle parti: si valuta la società per come è, non per come è
Tale voce di debito era, molto semplicemente, il valore stata voluta.
dell’impianto fotovoltaico costruito dalla convenuta Proprio in base a tali considerazioni, e nell’ottica della
CCLG S.p.A. per conto e a favore dell’attore, e rimasto certezza dei rapporti giuridici, la dottrina ha costante-
del tutto impagato. mente affermato che le cause di nullità, oltre a rivestire
Per quanto atteneva, poi, alle domande subordinate, i carattere formale e documentale, sono soltanto quelle
convenuti hanno evidenziato come non rientrasse tra i previste in via tassativa dalla norma in esame, senza
poteri del giudice quello di rimodulare le quote, apparendo possibilità di una loro interpretazione estensiva o, ancor
tale richiesta come una palese ingerenza nell’autonomia più, analogica.
privata delle parti contraenti. Anche la giurisprudenza di legittimità è dello stesso
3. Si è altresì costituita in giudizio la convenuta S.M., che avviso, escludendo che possa essere dichiarata la nullità
ha anch’essa concluso per il rigetto delle avverse domande, della società per simulazione del contratto sociale (v. Cass.
svolgendo difese analoghe a quelle degli altri convenuti. civ., sentenza n. 30020 del 29.12.2011).
4. La causa è stata istruita con produzioni documentali. Nel caso di specie non si ravvisa alcuna delle ipotesi di
Con ordinanza del 6.10.2015 il giudice delegato alla trat- nullità tassativamente previste dalla norma di cui all’art.
tazione ha ritenuto la causa matura per la decisione, senza 2332 c.c.
ulteriore attività istruttoria, così rigettando la richiesta di In particolare, venendo in rilievo la stima del conferi-
C.T.U. avanzata dall’attore. mento in natura, non si può certo affermare la “mancanza”,
All’udienza del 12.2.2016 le parti hanno rassegnato le nell’atto costitutivo, “di ogni indicazione riguardante i
rispettive conclusioni, così come trascritte in epigrafe, e conferimenti”.
lo scrivente giudice ha tenuto la causa in decisione, asse- Quand’anche la relazione di stima contenesse una valu-
gnando i termini di cui all’art. 190 c.p.c. per il deposito di tazione non corretta, essa infatti contiene pur sempre una
comparse conclusionali e memorie di replica. descrizione del conferimento in natura costituito dal
citato ramo d’azienda.
In diritto Come ha poi chiarito la giurisprudenza di merito (v. Trib.
Rovigo, 24.10.2007), e come si desume dall’art. 2343,
1. Le domande attrici sono infondate, per i motivi di secondo comma, c.c., richiamato dall’art. 2465, ultimo
seguito esposti. comma c.c. (secondo cui “l’esperto risponde dei danni causati
Innanzitutto non merita accoglimento la domanda di alla società, ai soci e ai terzi”), la perizia di stima non è
nullità dell’atto di citazione. suscettibile di essere autonomamente impugnata, essendo
L’art. 2332 c.c., richiamato in materia di s.r.l. dall’art. semmai possibile, qualora ne ricorrano i presupposti, pro-
dall’art. 2463, terzo comma, c.c., dispone al primo muovere azione di risarcimento del danno nei confronti
comma che “Avvenuta l’iscrizione nel registro delle imprese, dell’esperto che l’ha redatta. Sono altresì fondate, e condu-
la nullità della società può essere pronunciata soltanto nei cono ulteriormente al rigetto delle domande attrici, le
seguenti casi: 1) mancata stipulazione dell’atto costitutivo deduzioni difensive svolte dai convenuti in ordine all’accet-
nella forma dell’atto pubblico; 2) illiceità dell’oggetto sociale; tazione dei risultati della perizia di stima da parte dell’attore.

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Corrisponde infatti al vero che l’attore non ebbe a dolersi scelta del difensore, per le successive consultazioni con
della sottovalutazione del ramo d’azienda in sede di stipu- lo stesso e per la valutazione della linea difensiva, per il
lazione dell’atto costitutivo. necessario approntamento della documentazione utile alla
Tale circostanza la si ricava, in particolare, dalla citata difesa, etc.: attività inevitabilmente sottratte alle ordina-
procura speciale conferita dall’attore al signor A., dalla rie occupazioni e non compensate in alcun modo, sul piano
quale risulta testualmente che “il nominato procuratore strettamente tecnico, dalla pronuncia sull’obbligo di rim-
dovrà sottoscrivere una partecipazione di nominali Euro borso delle spese giudiziali (che riguarda evidentemente la
1.000,00, pari al 10% del capitale sociale, che dovrà essere sola rifusione degli oneri economici assunti o sostenuti per
fissato in euro 10.000,00, da liberarsi mediante conferimento la difesa tecnica).
del ramo d’azienda per la produzione di energia da fonti Ove tali aggravi non siano quelli consueti, frutto di una
rinnovabili di titolarità del signor F.C., quale titolare dell’im- normale dialettica processuale, ma, al contrario, quelli
presa I.E. (...)”. connessi ad una lite temeraria, risulta fondata l’applica-
Trattasi della stessa valutazione di euro 1.000,00 che oggi zione dell’art. 96 c.p.c.
viene contestata. Inoltre, secondo l’orientamento ormai da tempo consoli-
Per quanto poi attiene alle domande subordinate, tese alla datosi, non osta all’accoglimento della domanda di risar-
c.d. “rimodulazione” delle quote sociali e, conseguente- cimento dei danni da lite temeraria l’omessa deduzione e
mente, delle quota di compartecipazione agli utili ed alle dimostrazione dello specifico danno subito dalla parte
perdite, una siffatta domanda non può essere accolta, non vittoriosa, che non è costituito dalla lesione della propria
potendosi il giudice sostituire all’autonomia privata nella posizione materiale, ma dagli oneri di ogni genere che
determinazione degli elementi propri del contratto di questa abbia dovuto affrontare per essere stata costretta a
società. È del resto del tutto evidente che i soci convenuti contrastare l’ingiustificata iniziativa dell’avversario e dai
mai avrebbero costituito la società alle condizioni ora disagi affrontati per effetto di tale iniziativa, danni la cui
domandate dall’attore, ovverosia con la previsione di esistenza può ben essere desunta dalla comune esperienza
una quota di partecipazione nell’esigua misura, inferiore (v. Cass. civ., Sez. III, sentenza n. 17485 del 23.8.2011).
all’1%, indicata nelle conclusioni. Nel caso di specie il danno si liquida, in via equitativa, in
(omissis). misura pari alla metà dell’importo liquidato a titolo di
3. Merita altresì accoglimento la domanda di condanna di compenso di avvocato.
parte attrice ex art. 96 primo comma c.p.c. avanzata dalla
difesa dei convenuti P. s.r.l., CCLG S.p.A. e A.C., sussi- P.Q.M.
stendone tutti i presupposti.
In primo luogo, oltre all’istanza di parte, sussiste la totale Il Tribunale, definitivamente pronunciando, disattesa
soccombenza. ogni contraria istanza ed eccezione, così decide: 1) - rigetta
In secondo luogo sussiste la colpa grave, consistita tutte le domande proposte da F.C.; 2) - condanna F.C. a
nella proposizione di domande la cui manifesta infon- pagare alla P. s.r.l., alla CCLG S.p.A. e ad A.C. le seguenti
datezza emergeva dalla semplice lettura del dato somme: a) a titolo di rifusione delle spese processuali,
normativo. (Omissis); b) a titolo di risarcimento del danno da lite
In terzo luogo sussiste anche il danno risarcibile, atteso che temeraria ex art. 96 primo comma c.p.c., (Omissis) la
la parte che debba sostenere una lite va incontro ad una somma equitativamente determinata di euro (Omissis);
serie di disagi, quali, a titolo esemplificativo, l’attivarsi e 3) - condanna F.C. a pagare a S.M., a titolo di rifusione
l’impiegare il proprio tempo e le proprie energie per le delle spese processuali, la somma di euro
valutazioni preliminari al contrasto processuale, per la (omissis).

IL COMMENTO
di Giovanni Battista Fauceglia (*)

Il disposto dell’art. 2332 c.c. rappresenta uno dei profili maggiormente caratterizzanti la disciplina
delle società di capitali. La sentenza che si annota, nel negare ogni possibile interpretazione analogica
od estensiva delle fattispecie regolate dalla norma, offre lo spunto per una riflessione sui rapporti
intercorrenti tra la sanzione ivi prevista e quanto dettato dal codice civile in materia contrattuale,
nonché sulle specifiche esigenze sottese alla disciplina in commento e le relative implicazioni
pratiche.

(*) Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla


valutazione di un referee.

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1. Il fatto semmai possibile, qualora ne ricorrano i presupposti,


promuovere azione di risarcimento del danno nei
Con la sentenza che si annota, la Sezione specializ-
confronti dell’esperto che l’ha redatta”. Con riferi-
zata in materia societaria del Tribunale di Cagliari ha
mento alla richiesta, avanzata in subordine, della
rigettato la domanda di declaratoria di nullità ex art.
rideterminazione delle quote sociali, il Collegio con-
2332 c.c. di una società a responsabilità limitata
clude per la sua inammissibilità, rilevando come
destinata ad operare nel campo della produzione
l’autorità giudiziaria mai potrebbe sostituirsi “all’au-
fotovoltaica di energia elettrica, con capitale sociale
tonomia privata nella determinazione degli elementi
pari a 10.000 euro, avanzata da uno dei soci. Parte
propri del contratto di società”.
attrice assumeva di aver conferito un ramo d’azienda
Il Tribunale, inoltre, condanna l’attore al risarci-
(un impianto fotovoltaico) al quale era stato attri-
mento per lite temeraria, ai sensi dell’art. 96,
buito, dal professionista attestatore, un valore com-
comma 1, c.p.c., sussistendo nel caso de quo la
plessivo di 1.000 euro, sulla base di una stima che
colpa grave derivante dalla “proposizione di
l’attore riteneva essere affetta da vizi palesi ed evi-
domande la cui manifesta infondatezza emergeva
denti errori. Pertanto, l’attore rassegnava le proprie
dalla semplice lettura del dato normativo”.
conclusioni chiedendo l’annullamento della perizia
di stima contestata e la conseguente declaratoria di
nullità della neo costituita S.r.l.; ovvero, in subor- 2. Sulla rilevanza sistematica della disciplina
dine, la rideterminazione delle quote sociali, calco- ex art. 2332 c.c. in materia societaria
late sulla base di una valutazione di stima realizzata
con “metodo reddituale” ovvero con criteri diversi da Quanto dettato dal legislatore in materia di nullità
quelli utilizzati dall’esperto. Il tribunale ha, però, della S.p.a. individua uno dei profili caratterizzanti la
rigettato le domande attoree, rilevando che, ferma disciplina delle società di capitali, e la sentenza con-
la previsione tassativa delle fattispecie di nullità della ferma questo dato, rilevando che “la nullità della
società di capitali iscritte nel registro delle imprese società, disciplinata dall’art. 2332 c.c., è una forma
(art. 2332, comma 1, c.c.), quand’anche la contestata di nullità ben diversa rispetto a quella di carattere
relazione di stima fosse stata affetta da vizi nella generale, di cui all’art. 1418 c.c.” (1).
valutazione del conferimento in natura, si dovrebbe Orbene, lì dove la società non sia ancora uscita dal
considerare dirimente il fatto che la descrizione suo “stadio di fondazione” (Gründungs-stadium) (2),
del bene risultava comunque soddisfatta, con l’operatività delle regole comuni sull’invalidità del
conseguente inapplicabilità - analogica od estensiva contratto (artt. 1418 ss.) non presenterà sensibili
- dell’ipotesi di nullità per “mancanza nell’atto costi- difficoltà. Per contro, a séguito dell’iscrizione nel
tutivo di ogni indicazione riguardante (...) i conferi- registro delle imprese - e per gli effetti di essa (artt.
menti (...)”. 2330 e 2331 c.c.) -, viene a determinarsi una certa
Quanto al contestato metodo di valutazione adottato “insensibilità” dell’atto costitutivo nei confronti
dal convenuto professionista, dalla lettura delle moti- degli eventuali vizi inficianti singole clausole nego-
vazioni risulta dimostrato l’attore non ebbe a dolersi ziali, ai quali è impedita qualsiasi efficacia riflessa
della (in séguito contestata) sottovalutazione del sulla tenuta del contratto sociale; con salvezza delle
bene in sede di stipula dell’atto costitutivo. In ogni sole norme relative all’imprescrittibilità dell’azione
caso, richiamando le parole del Tribunale, ai sensi del e - seppur con dubbi in dottrina - alla legittimazione
combinato disposto dell’art. 2343, comma 2 e dell’art. attiva (artt. 1421-1422 c.c.) (3), non potendo esclu-
2465, comma 3, c.c. “la perizia di stima non è suscet- dersi a priori la configurabilità di interessi meritevoli
tibile di essere autonomamente impugnata, essendo di tutela in capo a soggetti esterni alla società di cui si

(1) Sull’ormai classico dibattito circa la costruzione dottrinale dal legislatore un trattamento particolare, che ne garantisce la
della società come species del genus contratto: Rivolta, Diritto sopravvivenza, avvicinando anzi le società che ne sono affette alle
delle società. Profili generali, in Trattato diritto commerciale, società regolari”.
fondato da Buonocore e continuato da Costi, 2015, 59 ss. (3) Sul punto, Campobasso, Diritto commerciale, 2 - Diritto delle
(2) Cottino, Considerazioni sulla disciplina dell’invalidità del società, Torino, 2015, 163 ss., per il quale deve altresì ammettersi
contratto di società di persone, in Riv. dir. civ., 1963, I, 307 ss.: l’applicabilità diretta dell’art. 1421 c.c., con conseguente possibilità
la semplice stipulazione del contratto di società o l’esecuzione dei anche della declaratoria di nullità rilevata d’ufficio. Per l’interpreta-
conferimenti non sono preclusivi della restitutio in integrum, zione che non circoscrive la legittimazione attiva alla sola compa-
ragion per cui, fin tanto che la società non è entrata nel “traffico gine sociale, cfr.: Cass. 12 aprile 2000, n. 4657, in Mass. Giust. civ.,
giuridico”, non possono porsi problemi di “deviazioni” dalla disci- 2000, 788; App. Lecce 28 giugno 1989, in Giur. comm., 1991, II, 121
plina generale dell’invalidità. Parallelamente, i c.dd. “vizi non ss.; App. Milano 15 febbraio 1994, in questa Rivista, 1994, 625 ss.;
invalidanti” non rendono precario l’esercizio sociale, ma “hanno App. Milano 5 febbraio 1999, in Riv. not., 2000, 461.

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chiede la declaratoria di nullità (4). Si impone quindi privati per la realizzazione dei loro scopi particolari,
la necessità di valorizzare le conseguenze derivanti etc.), in dottrina si è affermato che la portata dero-
dallo svolgimento di attività da parte della società, gatoria della normativa emerge in maniera più evi-
attività che acquistano rilevanza giuridica e produ- dente lì dove si opti per una lettura maggiormente
cono i loro effetti, essendo la società nulla un ente attenta a considerare quanto essa positivamente
valido per il passato e, per il futuro, una società valida dispone (: la liquidazione della società nulla), piutto-
in stato di liquidazione (5). sto che quello che esclude (: la retroattività della
Quanto finora esplicitato, trova conferma nella pre- nullità) (7).
visione dei meccanismi della sanatoria e della irre- Al netto delle divergenze di opinioni in tema, per
troattività degli effetti della sentenza dichiarativa di quanto in questa sede interessa, preme sottolineare
nullità: nonostante la nullità del suo atto costitutivo, che lo sforzo interpretativo profuso dalla dottrina più
è necessario ammettere l’esistenza della società attenta alle tematiche in oggetto ha permesso di
(quantomeno come patrimonio autonomo), poiché, cogliere il significato sistematico della disciplina
diversamente disponendo, il legislatore permette- della nullità di società di capitali (finalmente affran-
rebbe l’ingresso nel sistema di un vero e proprio candola dalle letture riduttive che ne ricostruivano i
“pericolo per l’economia” (6). Al contempo, l’eser- contorni nel senso di una mera “deviazione” dal
cizio della facoltà, riconosciuta in capo ai soci, di diritto comune dei contratti), tanto da attribuirvi il
rimuovere la causa di nullità della società iscritta, carattere di vera e propria “norma di sistema”, espres-
impedirà la dichiarazione giudiziale d’invalidità, sione di principî generali applicabili, al di là della
fermo il perfezionamento della prescritta pubblicità propria sedes materiae, a tutti i gruppi associativi con
dell’atto eliminativo stesso. attività esterna. Di conseguenza, le cause di invalidità
Al di là delle interpretazioni della disciplina fondate del contratto sociale operano quali cause di sciogli-
sulle specifiche esigenze ad essa sottese (: certezza dei mento dell’ente, che gli atti intanto posti in essere in
traffici giuridici, tutela dei terzi, favor societatis, sal- nome della società conservano il loro effetti vinco-
vaguardia dell’impresa collettiva quale nucleo occu- lanti e che i soci non sono liberati dall’attuazione dei
pazionale, legalità degli strumenti utilizzati dai conferimenti ancora non adempiuti (8). D’altra

(4) La tendenziale irriducibilità dell’assetto d’interessi societa- quindi “interno” alla società), ma piuttosto è motivo di estin-
rio agli schemi privatistici del diritto soggettivo e dell’obbligo zione del centro di imputazione dell’attività sociale, che conse-
sembra comprovata, peraltro, dall’imbarazzo con il quale parte gue ad un giudizio negativo di legalità ed introduce, in via
della civilistica italiana si è approcciata ad un siffatto ribaltamento immediata e diretta, la società stessa nella fase di liquidazione.
tradizionale principio “quod nullum est nullum producit effec- In tal senso, Angelici, La società nulla, Milano, 1975, 188: la
tum”, non rintracciando nel sistema ragioni tali da poter giustifi- disciplina de qua dovrebbe essere “studiata riferendosi in
care l’efficacia eccezionalmente riconosciuta dal codice alla primo luogo al suo immediato valore operativo, la liquidazione
società di capitali invalida. Ciò nondimeno, la pluralità di interessi cioè. Ed anche il problema sistematico, il parallelo con la
che ruotano al fenomeno societario non consentirebbe l’applica- disciplina del negozio giuridico, non può essere impostato
zione, sic et simpliciter, della normativa dettata in materia di come ricerca dei motivi per cui certe anomalie non operano
contratti di scambio. In tema, v. Angelici, La società per azioni. in conformità, senza aver positivamente chiarito perché hanno
Principi e problemi, in Trattato di diritto civile, Cicu-Messineo, un’altra efficacia”. Da un punto di vista funzionale, infatti, “la
Milano, 2012, 267: l’“art. 2332 c.c. evidenzia un approccio per il questione non è se il contratto sia in quanto tale nullo, ma se
quale, nella definizione stessa della fattispecie della “nullità”, non da esso, poiché iscritto, derivino anomalie per la struttura
rilevano considerazioni concernenti l’intento negoziale delle parti, organizzativa della società”; pertanto, “oggetto della valuta-
ma lo statuto nella sua oggettività; e nel quale, coerentemente, si zione ex art. 2332 cod. civ. non è l’atto, bensì l’organizzazione
prescinde da un riferimento al momento storico della storico della societaria sicché il primo rileva solo in quanto partecipa alla
stipulazione del contratto. I problemi che l’ordinamento vuole seconda, perciò con il tramite dell’iscrizione” (207 ss.). Con-
risolvere si puntualizzano, per così dire, sulla società come è, forme la posizione anche di Macrì, Contratto e persona giuridica
non su come è stata a suo tempo voluta”. nella società di capitali nulla, in Riv. dir. civ., 1984, I, 30 ss.
(5) Il profilo è recentemente emerso anche in tema di “super- (8) Interpretazione che sarebbe altresì suffragata dall’art. 20 del
società” di fatto, con la pronuncia della Cass. 13 giugno 2016, D.Lgs. n. 96/2001 in materia di società tra avvocati (Campobasso,
n. 12120, in questa Rivista, con nota di Fimmanò, 2016, 471 ss.: Diritto commerciale, cit., Torino, 2015, 69). Sulla possibilità del-
quand’anche viziata sul piano genetico, essa produce comunque l’applicazione analogica della disciplina degli effetti dell’invalidità
conseguenze rilevanti di natura sostanziale, in forza del principio di delle società di capitali alle società di persone (eccettuate, quindi,
conservazione degli atti posti in essere sulla base del negozio la cui le ipotesi tipiche di invalidità), non ostante la diversa rilevanza del
declaratoria di nullità non impedisce all’attività dell’ente di espli- dato formale della loro iscrizione nel registro delle imprese, ex
care i propri effetti nella realtà giuridica. plurimis: Amatucci, Società e comunione, Napoli, 1971, 271 ss.;
(6) Così, Fré - Sbisà, Società per azioni, in Comm. cod. civ., Buonocore, Le società. Disposizioni generali, in Schlesinger (fon-
Scialoja-Branca, I, Bologna-Roma, 1997, VI ed., 114 ss. dato da), Il codice civile. Commentario, Milano, 2000, 157 ss.;
(7) Una prospettiva, quest’ultima, secondo la quale l’essenza nonché, Cottino, Considerazioni sulla disciplina dell’invalidità, cit.,
della disciplina contenuta nell’art. 2332 c.c. risiede nella previ- 321; Presti - Rescigno, Corso di diritto commerciale, Bologna-
sione di ipotesi di liquidazione della società: l’accertamento del Roma, 2013, 351(: più che di applicazione analogica, dovrebbe
vizio non è mera causa di scioglimento del rapporto sociale (e parlarsi di applicabilità alle società di persone dei principî

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Giurisprudenza
Diritto societario

parte, nell’attuale “microsistema sanzionatorio” delle Direttiva del Consiglio CEE del 9 marzo 1968,
società in commento, “l’area di operatività del feno- n. 151 -, si introdusse una serie di ipotesi tassative
meno dell’invalidità si è a tal punto ridotta, a van- di nullità (11).
taggio di quei rimedi alternativi che sappiano meglio Al netto delle critiche mosse dalla maggioranza degli
tutelarne l’integrità e gli interessi, che nel settore è il interpreti (12), la soluzione normativa - di chiara
rimedio della nullità ad aver ormai assunto carattere ispirazione germanica (13) - denotava una forte, (se
eccezionale” (9). non “esasperata”) (14) tendenza del legislatore alla
conservazione del contratto sociale; tendenza viep-
3. Tassatività delle cause di nullità più confermata dal successivo intervento del 2003,
che - certamente confermando l’evidente distanza
Negli anni, la disciplina della nullità delle società di dalla disciplina comune delle invalidità contrattuali -
capitali è stata interessata da diversi interventi di ridusse le fattispecie di nullità alle attuali ipotesi di
modifica (10), il più discusso dei quali fu quello cui al comma 1 dell’art. 2332 c.c.
apportato dal d.P.R. 29 dicembre 1969, n. 1127, Poiché lo strumento pubblicitario al quale è sottopo-
con cui - attraverso la (pedissequa) attuazione alla sto l’atto costitutivo della società di capitali è

immanenti alla normativa della nullità ex art. 2332 c.c.). Sull’ope- tassativamente previsti, il giudice nazionale deve interpretare il
ratività della sanatoria di cui al quinto comma della disposizione proprio diritto in modo conforme agli obblighi derivanti dal diritto
codicistica, con la relativa facoltà, in capo alla società di persone, di comunitario, al fine di non pronunciare l’annullamento di tali con-
eliminare ovvero sanare il vizio, cfr. anche Gentile, Dall’invalidità tratti per motivi diversi da quelli indicati da succitata direttiva.
delle società personali all’invalidità degli enti associativi, in Riv. dir. Invero, la dottrina fu fortemente critica nei confronti delle scelte
comm., 2004, I, 777. del legislatore nazionale (poche le eccezioni: pur con cauto ottimi-
Invero, la giurisprudenza non ha conosciuto uniformità di vedute in smo, Cottino, Società per azioni, in Noviss. Dig. it., XVII, Torino,
tema (a tal proposito, è interessante la lettura delle motivazioni 1970, 590). A detta della maggioranza degli interpreti, il vulnus del
esposte in Cass. 19 gennaio 1995, n. 565, in Giur. it., 1995, I, 1165): decreto di recepimento stava sia nel metodo che nel merito: se, da
pur con diversi accenti, nel senso dell’applicazione analogica della un lato, emergeva evidente l’acritica riproduzione del contenuto
disciplina della nullità delle società di capitali (oltre alla citata Cass. della direttiva, dall’altro, la norma sembrava voler sottintendere
19 gennaio 1995, n. 565), cfr.: Trib. Milano 2 ottobre 1980, in Foro it., “una spiccata visione acontrattualistica del fenomeno societario,
Rep., 1985, Società, 694; Trib. Bologna 16 gennaio 1990, ibidem, considerato non tanto nel suo risvolto propriamente costitutivo,
1990, voce cit., 391; Trib. Monza 26 agosto 1991, in Foro it., 1992, I, quanto piuttosto nelle sue successive proiezioni organizzative”(in
3146; Trib. Biella 29 luglio 1994, in Giur. it., con nota di Cottino, Note tal senso, Meridda, Sulle cause di nullità della società di capitali, in
minime in tema di nullità delle società di persone; 1995, I, 257 ss. Giur. comm., 1975, I, 777). Cfr. anche Simonetto, Ritocchi alla
Trib. Napoli 19 ottobre 1998, in Foro nap., 2000, 187; contra, Cass. 2 normativa delle società contenuti nel Decreto pres. 29 dic. 1969,
gennaio 1995, n. 7, in Giust. civ., 1995, 1543 ss.; Trib. Alba 22 n. 1127, in Riv. dir. civ., 1970, II, 148 ss.; Minervini, Primi approcci
ottobre 1999, in questa Rivista, 2000, 319 ss. con una “miniriforma”. Una nuova disciplina della pubblicità per le
Più di recente, v. anche Cass. 2 aprile 1999, n. 3166, in Giust. civ., società di capitali, in questa Rivista, 1970, 312; nonché, Ferri,
Mass., 1999, 741 e Cass. 6 maggio 2015, n. 9124, in Riv. dott. Disarmonie della legge in armonizzazione, in Riv. dir. comm.,
comm., 2015, 458 (s.m.): la declaratoria di nullità della società di 1970, I, 167 ss., il quale ebbe a definire la novità del ’69 un vero
persone va equiparata, quoad effectum, allo scioglimento della e proprio “pasticcio legislativo” (168).
stessa, sicché la ripartizione, fra coloro che hanno agito come soci, (12) Osserva Franceschelli, Nullità per illiceità dell’oggetto di
delle spettanze sul patrimonio comune (una volta adempiute le società di capitali registrate?, in Giur. comm., 1979, I, 792, che le
obbligazioni verso i terzi) si configura alla stregua della liquidazione critiche trovavano giustificazione nella considerazione che il legi-
delle rispettive quote. slatore comunitario, nel dettare le proprie previsioni in materia, si
(9) Portale, La mancata attuazione del conferimento in natura e era rivolto sia ai sistemi ispirati ad una visione contrattualistica, sia
limiti al principio di effettività del capitale nelle società per azioni, in ad una visione istituzionale del fenomeno societario, ragion per
Riv. Soc., 1998, I, 6. cui, il legislatore, nel recepirne pedissequamente i contenuti, era
(10) Quanto al profilo storico della legislazione in materia, caduto in contraddizioni che avrebbe potuto facilmente evitare se
Bocchini, I vizi della costituzione, Napoli, 1977, 17 ss., ne perio- avesse dettato una disciplina coordinata con le altre disposizioni
dizza l’evoluzione attraverso quattro tappe fondamentali: il nazionali e coerente con il proprio sistema (es. era stata introdotta
periodo risalente al Code de commerce napoleonico (1807) fino quale causa di nullità quella relativa all’incapacità di tutti i soci:
all’emanazione di quello unitario del 1865; la successiva adozione norma, invero, di scarso rilievo operativo, stante la previsione di
del codice di commercio del 1882, d’ispirazione liberista; l’entrata norme a mente delle quali è fatto obbligo al notaio di indagare la
in vigore del codice civile del 1942; il decreto di recepimento della I volontà delle parti e di non procedere a rogare quei contratti nei
Direttiva comunitaria del 1969. quali intervengono persone che non siano assistite od autorizzate
(11) Nello specifico, la Direttiva comunitaria non era solo ispi- ex lege); non avendo, il legislatore comunitario, l’intento d’imporre
rata ai principî della riduzione delle cause di nullità, ma anche da a quello italiano soluzioni in contrasto con i principî fondamentali
quelli della sanabilità dei vizi da parte della società medesima, della del proprio ordinamento.
conversione delle cause di nullità in cause di scioglimento (con (13) In particolare dei parr. 216-218 dell’Aktiengesetz del ’37,
salvezza, pertanto, degli atti intanto posti in essere e non libera- poi trasfusi nei parr. 275-277 dell’AktGdel 1965. Per una ricostru-
zione dei soci dal conferimento promesso), della necessità che la zione comparatistica della norma, si vedano: Borgioli, La nullità
nullità sia pronunziata con sentenza e pubblicata ai fini della sua delle società per azioni, Milano, 1977, 141 ss.; Bocchini, I vizi della
opponibilità ai terzi. In tema, Corte di Giustizia 13 novembre 1990, costituzione e la nullità della società per azioni, cit., 36 ss.; nonché,
n. 106, in Foro it., 1992, IV, 173 ss., secondo la quale, a séguito seppur con riferimento a problematiche dogmatiche di più ampio
dell’attuazione della direttiva n. 68/151/CEE in materia societaria, respiro, Angelici, La nullità, cit., 19 ss.
con la quale si è fatto divieto agli Stati membri di stabilire l’annul- (14) Simonetto, La nuova stesura dell’art. 2332 e la società di
lamento dei contratti costitutivi di società al di fuori dei casi ivi capitali irregolare, in Riv. dir. civ., 1974, II, 339.

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Diritto societario

esclusivamente quello dell’iscrizione nel registro dell’ente nel registro delle imprese, non sono man-
delle imprese, prima di tale adempimento, il con- cate autorevoli voci tese a dare una risposta positiva
tratto sociale produce i suoi effetti (obbligatori e alla possibilità di ritenere esistente una società di
traslativi) soltanto tra le parti ed al solo fine di dotare capitali già prima del suddetto adempimento. In
l’ente, ancora in fieri, della disponibilità delle somme particolare, si è sostenuto che l’iscrizione non può
e dei beni apportati dai soci, sotto la condizione essere vista come il momento in cui la società di
dell’ultimazione del prescritto procedimento costitu- capitali viene ad esistenza, essendo essa un nucleo
tivo. Pertanto, è tesi costante nella dottrina e nella organizzato avente determinate caratteristiche, -
giurisprudenza che “solo da quest’ultimo momento strutturato attorno ad un gruppo di individui ed
l’organismo societario sarà operante nella sua orga- alla loro attività imprenditoriale - esistente ed ope-
nizzazione interna e l’attività compiuta in suo nome rante già prima di questa formale consacrazione;
sarà riferibile esclusivamente allo stesso e produttiva come confermerebbe anche il meccanismo della
di effetti obbligatori”. “sanatio” previsto al comma 5 dell’art. 2332 c.c., gli
In altri termini, la coincidenza tra iscrizione e nascita effetti del quale retroagiscono al momento (non già
della società non sarebbe solamente il frutto di una dell’iscrizione, bensì) della costituzione della
semplice esigenza logico-giuridica, ma anche (se non società (16).
soprattutto) l’esigenza scaturente dal particolare tipo E, ancora, si è sostenuta la possibilità di configurare
societario in commento che l’iscrizione mette in una S.p.a. “in formazione”, ossia una tipologia di
circolazione, ossia la tutela dei terzi e dei soci che società intrinsecamente transitoria alla quale, ciò
da esso discende. In tal modo, si è esclusa l’esistenza di nonostante, sarebbero immediatamente imputabili
un autonomo centro d’imputazione prima del perfe- gli effetti degli atti legittimamente posti in suo nome
zionamento dell’iscrizione dell’atto costitutivo: tut- durante il lasso di tempo (oggi, novanta giorni dalla
t’al più, riconoscendo al contratto la produzione di stipula dell’atto costitutivo) entro il quale deve avve-
limitati effetti prodromici, idonei a rendere possibile nire l’iscrizione (17).
la creazione della società, ma che cessano lì dove non In ogni caso, il numerus clausus delle ipotesi di nullità
segua l’iscrizione (15). previste dal codice civile, unitamente agli effetti del-
Nonostante tutta quanta la disciplina in commento l’iscrizione nel registro delle imprese, porta a conclu-
abbia quale presupposto normativo l’iscrizione dere per l’impossibilità di configurare, quale causa di

(15) In tal senso, Campobasso, Diritto commerciale, 2 - Diritto realtà e della concretezza dei fatti a dar sostanza alla tutela di quei
delle società, cit., 163 ss.; Pavone La Rosa, Il registro delle terzi che avranno interesse all’esistenza della società, anche
imprese, in Tratt. dir. comm. Buonocore, I/4, Torino, 2001, 147. indipendentemente dalla sua registrazione, in quanto strumentale
Ma vedi anche, tra gli altri, Ferrara jr. - Corsi, Gli imprenditori e le alla soddisfazione di interessi economici e concreti. Così ragio-
società, Milano, 2011, 332: all’iscrizione nel registro delle imprese nando, la società potrebbe durare indefinitamente nonostante la
deve riconoscersi l’efficacia costitutiva della società, il momento causa di nullità, finché qualcuno agisca per ottenere una pronuncia
della sua nascita, con la conseguenza che non possa parlarsi di giudiziale di nullità. Ed infatti, a detta di questa dottrina, l’estin-
irregolarità della società per azioni (o di capitali in generale) nel- zione della società potrà avvenire esclusivamente come conse-
l’eventualità non vi si sia proceduto; potendosi tutt’al più ipotizzare guenza dell’inazione dei soci che non provvedono alla rettifica del
la nascita di una società irregolare in nome collettivo, lì dove i vizio, con conseguente disinteresse verso la continuazione del-
contraenti abbiano dato ugualmente impulso all’attività, operando l’ente quale nucleo operativo e produttivo.
in veste di soci). Ancor prima, la tesi era stata sostenuta da Oppo, Forma e pub-
In giurisprudenza, tra le pronunce più recenti, cfr.: App. Napoli 14 blicità nelle società di capitali, in Riv. dir. civ., 1966, I, 109 ss.: l’atto
gennaio 2013, in www.ilcaso.it; Trib. Milano 6 maggio 2013 e Trib. pubblico si riferisce all’iscrizione e non alla prestazione del con-
Milano 30 dicembre 2016, decr., in www.giurisprudenzadelleim- senso, l’efficacia costitutiva della personalità, infatti, non va con-
prese.it: dalla disciplina ricavabile dal complessivo tenore degli fusa con l’efficacia costitutiva del rapporto e della società. Ragion
artt. 2330-2332 c.c., è delineato un sistema imperniato sull’effi- per cui, “in tutte le società soggette a registrazione, la pubblicità
cacia costitutiva dell’iscrizione nel registro delle imprese e sulla condiziona, così nel momento iniziale come nel momento finale,
sua contemporanea efficacia sanante ex tunc, ferma la tassatività non l’esistenza della società, la quale dipende da presupposti
delle ipotesi di nullità, ai sensi dell’art. 2332, comma 1, c.c. Detto sostanziali, ma quel grado di autonomia che, nei diversi tipi sociali,
sistema risulta “palesemente incompatibile” con il rimedio ex art. la legge collega all’osservanza della pubblicità” (171).
2191 c.c., previsto in tema di cancellazione delle iscrizioni nel (17) Ci riferiamo, in particolare, a Portale, Conferimenti in natura
registro delle imprese avvenute in assenza delle condizioni di ed effettività del capitale nella società per azioni in formazione, in
legge; rimedio che “non può che retrocedere a fronte delle spe- questa Rivista, 1994, I, 1 ss. Più di recente: Beltrami, La società
cifiche previsioni di c.d. pubblicità sanante”, come quella in prima dell’iscrizione nel registro delle imprese, Liber amicorum G.
discorso ovvero quella di cui all’art. 2504 quater c.c., in materia F. Campobasso, 1, Torino, 2006, 355 ss.; Ginevra, La società per
di fusione. azioni, in M. Cian (cura di), Diritto commerciale, II, Torino, 2013,
(16) Così, Simonetto, La nuova stesura dell’art. 2332, cit., 347. 163 ss. In giurisprudenza, cfr. Cass. 11 marzo 1995, n. 2817, in
Da questo angolo visuale, coerentemente con un’impostazione questa Rivista, 1995, 1297 ss.; Trib. Fermo 26 gennaio 2006, ord.,
ispirata al principio della conservazione del contratto, a nulla Giur. comm., 2008, II, 144 ss. Per l’impostazione contraria a tale
varrebbero le argomentazioni basate sulla necessità di tutela prospettiva, in particolare v. Campobasso, Diritto commerciale, 2 -
della posizione dei terzi: anzi, è proprio la considerazione della Diritto delle società, cit., 162.

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Diritto societario

invalidità, la simulazione della società di capitali (18). codicistiche dalle quali emergerebbe un’attenzione
Può dirsi, anzi, che l’intera disciplina prevista in mate- maggiore all’attività concretamente svolta, nonché
ria risulta condizionata dall’iscrizione, avvenuta la in considerazione delle soluzioni emergenti da altri
quale non è più in questione la rilevanza giuridica settori dell’ordinamento giuridico (quelli tributario
del programma negoziale, bensì la valutazione ogget- ed amministrativo), si è sostenuta la riconducibilità
tiva dell’organizzazione societaria (19). delle suddette fattispecie alla modifica (di fatto)
Nonostante la prospettiva dell’ordinamento in mate- dell’oggetto sociale dichiarato; con la conseguente
ria, è opportuno ricordare che il dibattito relativo adozione di un diverso schema societario proprio
all’ammissibilità della simulazione del contratto di sulla base della valutazione dell’attività concreta-
società ha conosciuto diverse posizioni, in special mente svolta ovvero, nel caso di comprovato svolgi-
modo con riferimento alla fattispecie della società mento di attività non sussumibili nell’art. 2247 c.c.,
immobiliare di comodo nella quale siano stati confe- alla declaratoria di nullità (21).
riti beni immobili destinati alle abitazioni dei Sul tema, è però intervenuta recentemente la S.C. (22)
soci ovvero alla locazione a terzi o al godimento che ha confermato il proprio (ormai pacifico) indi-
di terzi (20). rizzo: pur potendo riconoscere la natura simulata del
Pur non essendo questa la sede per ripercorrere l’am- contratto societario dietro il quale si nasconde la
pio dibattito sul tema, è interessante notare come reale volontà delle parti di costituire una comunione
recentemente si sia (ri)proposta la ricostruzione del- di godimento, se ne deve comunque escludere la
l’illiceità dell’oggetto sociale nelle ipotesi di succes- configurazione in materia societaria, alla luce dei
sivo svolgimento di un’attività diversa da quella peculiari effetti prodotti dal negozio costitutivo,
indicata nello statuto o di nessuna attività. Più spe- volti a dar vita ad un’organizzazione operante nel
cificamente, partendo dalla presenza di norme traffico giuridico. Pertanto, la nullità di una società

(18) Cass. 13 dicembre 1993, n. 12260 e Cass. 20 marzo 1997, imprenditoriale; Cass. 23 febbraio 1984, n. 1296, in Dir. fall.,
n. 2465, in Giur. comm., 1998, II, 443 ss., con nota di M. Cian, 1984, II, 413 ss., anch’essa intervenuta sulla necessità della
Società di mero godimento tra azione in simulazione e Durchgriff; riqualificazione del contratto di società (simulata), al fine di appli-
Cass. 16 aprile 2003, n. 6100, in Contratti, 2004, 58 ss. Nella carne la disciplina più appropriata. In altra circostanza, proprio
giurisprudenza di merito, ex plurimis, si veda anche Trib. Crema 23 l’assenza di quelle particolari esigenze di protezione dei terzi
marzo 1994, in Banca, borsa, tit. cred., 1994, II, 649 ss.: nel nostro che stanno alla base della peculiare disciplina dell’invalidità delle
ordinamento societario non è ammissibile che il giudice possa società di capitali, ha portato a configurare la simulazione di una S.
riqualificare il contratto sociale, né ricorrendo allo strumento della p.a. (successivamente trasformata in S.n.c.), in quanto costituita
simulazione relativa, né a quello della conversione del contratto al solo scopo del godimento di beni immobili, e, pertanto, a
nullo, così da attribuire alla fattispecie societaria una causa e quindi dichiarare l’inesistenza tanto della società di capitali originaria,
un nomen diverso da quello che i soci hanno dichiarato. quanto di della s.n.c. risultante dalla sua trasformazione: così,
Con riferimento all’onus probandi, si è detto che la mancata Trib. Catania 3 maggio 2005, in Banca, borsa, tit. cred., 2006, II,
esecuzione dello scopo tipico della società di capitali non costitui- 653 ss. In una fattispecie analoga, in cui la pretesa difformità tra il
sce prova della simulazione del suo atto costitutivo essendo voluto ed il rappresentato non riguardava il momento genetico del
“necessario dimostrare la preordinazione - frutto dell’accordo contratto di società di capitali, bensì la sua esecuzione, cfr. altresì
simulatorio - dell’inattuazione in relazione ad un oggetto sociale Cass. 23 luglio 1998, n. 7209, in Foro it., 1999, I, 3018 ss.: la
voluto solo apparentemente”; inattuazione che, d’altra parte, cessazione di ogni attività commerciale al fine di limitarsi all’am-
potrebbe essere dipesa da fattori esterni non riconducibili alla ministrazione del proprio patrimonio immobiliare, non comporta la
volontà delle parti: in tal senso, cfr. Cass. 4 novembre 2015, trasformazione dell’ente in comunione a scopo di godimento.
n. 20560, in Banca, borsa, tit. cred., 2016, II, 724 ss.; Trib. Milano (21) Paolini, Le modificazioni di fatto dell’oggetto sociale,
7 aprile 2016, in www.ilsocietario.it; Trib. Trento 17 agosto 2001, Milano, 2014, 211 ss.; E. Macrì, Ancora in tema di simulazione
in Rass. dir. farm., 2003, 309. di società, in Banca, borsa, tit. cred., 2006, II, 670. In giurispru-
(19) La maggioranza degli interpreti esclude la possibilità di far denza, cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19 febbraio 2003, n. 925, in Foro
valere la simulazione della società già iscritta, ex multis: Angelici, amm., 2003, 609 (s.m.), in materia di difformità tra oggetto sociale
La società per azioni. Principi e problemi, in Trattato di diritto civile ed attività concretamente svolta da un’impresa societaria ai fini
Cicu-Messineo, Milano, 2012, 260 ss.; Abbadessa, Nullità della della sua partecipazione ad un bando di gara.
società per mancanza dell’atto costitutivo (art. 2332, n. 1, cod. (22) Cass. 4 novembre 2015, n. 20560, cit., con nota di Del-
civ.), in Riv. dir. comm., 1974, II, 174 ss.; Campobasso, Diritto l’Osso, Osservazioni sulle conseguenze giuridiche della non con-
commerciale, 2, cit., 171; Pavone La Rosa, Brevi note in tema di formità tra l’attività dichiarata nell’oggetto sociale e quella
rapporti tra comunione di beni e società, in Giur. comm., 2009, I, esercitata in via di fatto nella s.p.a. di comodo, nella quale si
397 ss. Per un’analisi delle diverse posizioni sul tema, si rinvia al sottolinea come il ragionamento dei giudici di legittimità porti a
contributo di Palmieri, La nullità della società per azioni, in Trattato due corollari: “(i) l’ipotesi della discrepanza tra l’attività concreta-
delle società per azioni, 1*, in Colombo - Portale (diretto da), mente esercitata da una società e quella dichiarata nella clausola
Torino, 2004, 514 ss. dell’oggetto sociale può essere astrattamente ricondotta alla
(20) Si vedano, ad esempio: Cass. 16 settembre 1987, n. 8939, fattispecie simulatoria; (ii) la simulazione di società per azioni
in Giust. civ., 1989, I, 1200 ss., secondo la quale, per quanto iscritta non rientra tra le ipotesi di nullità per illiceità dell’oggetto
l’iscrizione nel registro delle imprese produca effetti costitutivi, sociale” (730). In tal senso, nella giurisprudenza di merito, v.
il riconoscimento della personalità giuridica ha quale prius logico anche: Trib. Trento 17 agosto 2001, in Rass. dir. farm., 2003,
l’esistenza di un complesso strutturale, organizzato su base sog- 309; Trib. Milano 7 aprile 2016, in Ilsocietario.it; Trib. Milano 30
gettiva, attraverso il quale la società esercita un’attività dicembre 2016, decr., cit.

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Diritto societario

di capitali, una volta avvenuta l’iscrizione nel regi- Più specificamente, è prevista (art. 2332, comma 1, n.
stro delle imprese, potrà essere pronunciata solo nei 1) nullità della società nel caso di “mancata stipula-
casi tassativamente elencati dall’art. 2332 c.c., pre- zione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pub-
visione di “stretta interpretazione” che esclude qual- blico”. La previsione di una siffatta patologia si
sivoglia altra configurazione di invalidità, comprese ricollega alle disposizioni regolanti la formazione
la simulazione e la (invero incerta) figura dell’inesi- dell’atto pubblico notarile, tese ad assicurare la cor-
stenza (23). retta riproduzione della volontà delle parti, nonché
ad accertare la capacità di queste; ciò, in conformità
4. Le singole ipotesi di nullità della società alle singole previsioni normative che fanno divieto al
di capitali pubblico ufficiale di ricevere quegli atti che siano
contrari alla legge, al buon costume ed all’ordine
È noto che l’attuale formulazione dell’art. 2332 c.c. pubblico (25). La norma si riferisce, con tutta evi-
risulta dalle modifiche da ultimo introdotte con il D. denza, all’eventualità in cui la società venga inscritta
Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, le quali ne hanno inno- presso il registro delle imprese senza avere a proprio
vato la disposizione essenzialmente sotto due profili: fondamento un atto pubblico notarile, ovvero un atto
da una parte (conformemente a quanto stabilito dalla redatto senza l’osservanza delle prescrizioni di legge,
legge delega del 2001 e nella prospettiva di limitare la o, ancora, stipulato dinanzi ad un pubblico ufficiale
rilevanza dei vizi nella fase costitutiva), si sono incompetente od incapace (26).
ridotte a tre le ipotesi di nullità del contratto sociale; Come emerge dalle (poche) pronunce in materia (27),
dall’altra, si è introdotto l’obbligo di iscrizione del la fattispecie in oggetto non va interpretata restritti-
dispositivo della sentenza dichiarativa di nullità nel vamente nel senso di mera mancanza materiale del-
registro delle imprese (24). l’atto costitutivo, ovvero di mancanza di un “valido”

(23) La maggioranza degli interpreti esclude l’operatività del- (attuata con il d.P.R. 29 dicembre 1969, n. 1127): “essa, come
l’inesistenza in campo societario, sulla base della tassatività delle tradizionale nell’ordinamento non solo italiano, comporta la liqui-
fattispecie di nullità e sulla mancata previsione, da parte del dazione della società con salvezza di tutti gli atti compiuti e quindi
legislatore, di una norma di chiusura simile a quella riprodotta dei diritti ed obblighi dei soci e dei terzi. In proposito si è soltanto
nel terzo comma dell’art. 1418 c.c. Da un punto di vista più precisato, con modifica dell’ultimo comma dell’art. 2332, che la
generale, sulla figura de qua si è a lungo interrogata la dottrina, eliminazione della nullità ivi prevista non è soltanto quella, come
stante il reciproco richiamarsi tra l’inesistenza e la nullità: “la letteralmente si esprimeva il testo originario del codice, che
determinazione del concetto di nullità passa necessariamente avviene mediante modificazione dell’atto costitutivo: il che
attraverso l’esame del rapporto tra nullità ed inesistenza” (così, potrà consentire di avvalersi di siffatta eliminazione della nullità
Tommasini, Nullità (diritto privato), in Enc. dir., XXVIII, Milano, anche in casi nei quali il procedimento di modificazione dell’atto
1978, 871 ss.). costitutivo non risulta tecnicamente utilizzabile (così, in partico-
Quanto all’autonomia dogmatica dell’inesistenza, v. Sacco, in lare, nell’ipotesi di nullità per la mancanza di atto pubblico e
Sacco - De Nova, Il contratto, II, Trattato Sacco, Torino, 2004, mediante una sua ripetizione da parte dei soci)” (così, la Relazione
507: sulla premessa che il legislatore assegna al contratto nullo illustrativa del decreto legislativo recante: “Riforma organica della
“una certa quantità di effetti” (oltre all’art. 2332, cfr.: artt. 1338, disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attua-
2126, 2652, n. 6, c.c.), non può non avvertirsi l’esigenza di una zione della Legge 3 ottobre 2001, n. 366”).
distinzione tra questo ed il contratto inesistente, essendo que- (25) Borgioli, La nullità delle società per azioni, cit. 372. Quanto
st’ultimo incapace di produrre effetti. Contra, Gazzoni, Manuale di poi alla dibattuta questione sulla funzione dell’atto pubblico, se
diritto privato, Napoli, 2004, 963, il quale nega l’utilizzabilità della prescritto ad substantiam ovvero ai soli fini procedimentali, la
inesistenza “in un quadro di ricostruzione normativa della realtà”, dottrina ne ha già da tempo circoscritto la rilevanza alla sola ipotesi
in quanto categoria di natura (non già giuridica, bensì) sociale. Per dell’efficacia giuridica da riconoscere o meno ai contratti prelimi-
Bianca, Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 2000, 616: l’accerta- nari di società per azioni stipulati per scrittura privata: Graziani,
mento della distinzione in oggetto presuppone un’attenta e con- Diritto delle società, Napoli. 1960, 203.
creta valutazione degli interessi che sottostanno alla disciplina del (26) Avagliano, Art. 2332, in Santosuosso (a cura di), Delle
negozio nullo, al fine di stabilire se possano trovare o meno tutela società. Dell’azienda. Della concorrenza, vol. I, in Commentario
da parte dell’ordinamento. cod. civ. Gabrielli, Torino, 2014, 694.
(24) Capo, La società per azioni. La costituzione e la nullità della Dall’angolo visuale della responsabilità disciplinare del notaio che
società. Le modifiche statutarie, in Tratt. dir. comm. Buonocore, riceve un atto pubblico nullo perché contra legem, si veda Trib.
Torino, 2010, 169 ss. Per vero, una modifica della disciplina si era Pesaro 23 maggio 2002, in Vita not., 2002, 1342 ss.: nonostante
già avuta, in sede di semplificazione della fase costitutiva e modi- l’intervenuta sanatoria dell’atto originariamente viziato, per il tra-
ficativa delle società di capitali, con la disposizione ex art. 32 della mite dello stesso notaio rogante, gli effetti (civilistici) di questa si
L. 24 novembre 2000, n. 340, la quale, eliminando la fase di riverberano sulla sola società, ma non anche sull’operato del
controllo preventivo del tribunale dalla vicenda genetica della pubblico ufficiale, il quale risponde della violazione disciplinare
società per azioni, soppresse il riferimento alla mancata omolo- ormai consumata.
gazione dell’atto costitutivo quale causa di nullità del contratto di (27) Che si tratti di ipotesi piuttosto remote, lo conferma il fatto
società. che, in giurisprudenza, il problema della nullità si è per lo più posto
Quanto alle conseguenze della dichiarazione di nullità della con riferimento alla forma del “pactum de ineunda societate”, cfr.:
società, la precedente normativa è rimasta sostanzialmente Cass. 23 gennaio 1986, n. 550, in Giur. comm., 1986, II, 401 ss.;
immutata, stante la sua conformità ai principi ispiratori della L. 3 Cass. 23 giugno 1997, n. 5578, in Mass. Giust. civ., 1997, 1034;
ottobre 2001, n. 366 e della I Direttiva comunitaria del 1968 Trib. Milano 4 giugno 2003, in Giur. it., 2003, 1874. Più di recente,

1002 Le Società 8-9/2017


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atto, bensì nel senso di non riconducibilità di integrante sottoposta all’osservanza delle mede-
quest’ultimo alla volontà dei soggetti (28). In sime regole garantistiche (30).
altra occasione, inoltre, è stato osservato che la Ad un attento esame della casistica, emerge come la
causa di nullità ex art. 2332, n. 1, debba essere giurisprudenza non abbia quasi mai ritenuto di dover
riferita alle eventualità in cui l’atto risulti “mancare dichiarare invalida una società di capitali, e, quando
da un punto di vista giuridico”: nel senso che, pur lo ha fatto, ha paradossalmente evitato di fare
concretamente stipulato, esso non corrisponde ai ricorso alla norma dettata in materia. Il rilievo,
caratteri essenziali del tipo sociale risultante dall’i- però, è solo parzialmente confermato dalla causa
scrizione nel registro delle imprese, con la conse- di nullità per contrarietà dell’oggetto sociale alla
guenza che, in presenza di cause assolutamente legge, nonché all’ordine pubblico ed la buon
incompatibili con i connotati essenziali del tipo costume, ipotesi che, più di tutte, ha conosciuto
prescelto, dovrà dichiararsene (non già la riquali- rilevanza giurisprudenziale.
ficazione, bensì) la nullità (29). L’affermazione si giustifica alla luce dei dubbi sol-
Peraltro, a séguito dell’intervenuta modifica del levati dalla precedente formulazione della disposi-
comma 3 dell’art. 2328, non ha più senso di zione (31), che faceva espresso richiamo alla sola
essere la precedente querelle sulla necessità o contrarietà al buon costume (eventualità, invero,
meno della lettura dello statuto, da parte del remota (32): ad oggi, lì dove detta contrarietà non
notaio, in sede di procedimento di formazione appaia rilevabile ictu oculi, sono da escludersi
dell’atto pubblico, condividendo esso la natura di responsabilità in capo al pubblico ufficiale che
atto pubblico propria dell’atto costitutivo, al abbia ricevuto l’atto costitutivo); tanto che l’inter-
quale viene materialmente unito (e non più vento di riforma del 2003 volle “snellire” e sempli-
meramente “allegato”), costituendone parte ficare la previsione di cui al n. 2 dell’art. 2332 c.c.,

Cass. 20 luglio 2012, n. 12712, in Giu. comm., 2014, II, 259 ss.: la all’atto costitutivo le conseguenti modificazioni e procedendo
S.C. - seguendo il proprio consolidato orientamento e muovendo all’iscrizione di queste nel registro delle imprese”.
dalla considerazione secondo la quale il combinato disposto degli (30) Campobasso, La costituzione della società per azioni, in
artt. 2332, comma 1, n. 1 e 2463, comma 2, c.c. richiedono l’atto Società, 2003, 285. D’altra parte, qualche incertezza in giurispru-
pubblico quale forma prescritta ad substantiam per la costituzione denza si era registrata: poiché per tutte le indicazioni obbligatorie
della s.r.l. -, ha affermato la necessità della medesima forma anche richieste nell’atto costitutivo delle società di capitali la legge esige
ai fini della conclusione dei contratti strumentali alla costituzione la garanzia della forma pubblica, l’eventuale omessa lettura dello
della società, in primis il contratto preliminare. Secondo una statuto, da parte del notaio, era configurata, da alcuni tribunali,
consolidata opinione, in tale ipotesi deve, infatti, trovare necessa- come causa di nullità dell’atto costitutivo, lì dove il primo conte-
ria applicazione il disposto dell’art. 1351 c.c.: a pena di nullità, la nesse alcune delle suddette indicazioni obbligatorie (Trib. Udine
stipulazione del contratto preliminare richiede la medesima forma 25 agosto 1990, in Riv. not., 1991, 1040 ss.; App. Roma 9 settem-
prescritta dalla legge per il contratto definitivo. bre 1993, ibidem, 1993, 942 ss.; Trib. Vicenza 23 marzo 1993, in
(28) In tal senso, App. Genova 9 giugno 1994, in questa Rivista, Dir. fall., 1999, II, 566 ss.); in senso - parzialmente - opposto, cfr.
1995, 793 ss.: per la corte territoriale, occorre fare riferimento a App. Trieste 28 maggio 1992, in Vita not., 1992, 1237; App. Roma
quelle situazioni che attengono al contratto sociale nella sua realtà 20 luglio 1993, in Riv. not., 1993, 696 ss., per le quali, nonostante
di atto giuridico e investono perciò la mancanza di volontarietà l’intervento del notaio fosse limitato all’atto costitutivo, ciò non
dell’atto stesso ovvero la sua non riconducibilità alla volontà dei escludeva che questi dovesse procedere, anche in relazione allo
soggetti in nome dei quali risulta stipulato (ad es. falsità del statuto, all’indagine della volontà delle parti e della legittimità dei
documento, violenza fisica, stipulazione da parte di falsi procura- contenuti, nonostante l’omessa lettura, consentita ex lege. Una
tores, etc.). soluzione, quest’ultima, che veniva a rompere, sotto il profilo della
(29) Cass. 10 dicembre 1996, n. 10970, in Giur. comm., 1999, II, forma, il principio di identità di trattamento giuridico dei due
111 ss. (s.m.), con nota adesiva di Pupo, Riqualificazione e nullità documenti, così come espresso dal secondo comma dell’art.
nella società per azioni. Per i giudici di legittimità, la presenza 2328 c.c., nonché dalle direttive comunitarie nn. 68/151/CEE e
nell’atto costitutivo di S.p.a. di una clausola nulla (in quanto con- 77/91/CEE.
tenente il divieto di trasferimento delle azioni a soggetti non (31) App. Milano 15 febbraio 1994, cit.: l’illiceità dell’oggetto
facenti parte della compagine sociale), non consente di riqualifi- sociale, ai fini della declaratoria di nullità della società per azioni, va
care la società, iscritta come s.p.a., in s.r.l., “cioè a dire in un tipo valutata con esclusivo riferimento al dato formale emergente dallo
sociale compatibile con il contenuto della anzidetta clausola, (...). statuto e dall’atto costitutivo, potendo risultare oggetto dell’ac-
Non è altresì ammissibile che l’anzidetta clausola sia convertita in certamento giudiziale solo i vizi genetici dell’ente e non le anoma-
una clausola di prelazione, attesa l’inapplicabilità dell’istituto della lie che attengono a scelte successive degli amministratori e che
conversione al contratto di società”. Contra, Galgano, Contrattua- possono semmai rilevare come fonte di eventuale responsabilità
lismo e no per le società di capitali, in Contr. impr., 1998, 5 ss., per costoro. In senso conforme, Trib. Milano 21 novembre 1991,
secondo il quale la “riqualificazione del contratto di società di in Foro it., 1992, I, 3138. Nell’ulteriore prospettiva della illegittimità
capitali non è impedita neppure dal sistema di pubblicità, come dell’atto costitutivo con oggetto sociale indeterminato e generico,
opina il Supremo collegio. Va da sé che, una volta passata in cfr.: Trib. Cassino 6 aprile 1990, in Foro it., Rep. 1990, voce
giudicato la sentenza che qualifica come società a responsabilità Società, n. 782; Trib. Udine 6 aprile 1982, ibidem, Rep. 1984,
limitata una sedicente società per azioni, o come società in nome voce Società, n. 298; Trib. Rimini 11 febbraio 1983, ibidem,
collettivo una sedicente società a responsabilità limitata, o come 1983, I, 1104.
associazione non riconosciuta una sedicente società di capitali, gli (32) Per Bocchini, I vizi della costituzione, cit., 262, trattasi di
organi sociali dovranno dare esecuzione alla sentenza apportando “ipotesi di mera scuola”.

Le Società 8-9/2017 1003


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Diritto societario

alla quale oggi si dà - anche alla luce di considera- relativa alla contrarietà alla legge. A tal riguardo, si è
zioni sistematiche - il triplice significato di cui si è parlato, infatti, di forme “deboli” di invalidità e
detto (33). d’illiceità “in senso forte”: quest’ultima, tesa a limi-
L’interpretazione di cui sopra, non ha escluso, in ogni tare le ipotesi di nullità al solo caso di oggetto rap-
caso, il perdurare di certe difficoltà in sede applica- presentante di per sé un’attività sempre e comunque
tiva, soprattutto con riferimento all’attività concre- vietata.
tamente esercitata dalla società (34). Per vero, sembra doversi preferire la prima soluzione,
Si pensi, ad esempio, al problema della rilevanza dello ferma l’introduzione (ad opera dell’art. 9, comma 2,
scopo fraudolento perseguito dalle parti che, intente lett. b), D.Lgs. n. 6/2003) dell’art. 223 quater, comma
a sottrarre ai propri creditori (fisco compreso) tutti o 2, disp. att. c.c., a norma del quale è prevista la
parte dei propri beni, abusino dello schermo societa- possibilità, per l’autorità competente al rilascio
rio: fattispecie considerata, da parte della dottrina, delle autorizzazioni (artt. 2329, n. 3 e 2436, comma
quale causa di dichiarazione di nullità per contrarietà 2, c.c.), di proporre istanza per la cancellazione dal
dell’oggetto sociale a norme imperative (35); pur registro delle imprese della società che, pur non
essendo, la nullità della società per abuso della per- munita del provvedimento di autorizzazione ad hoc,
sonalità giuridica, un’ipotesi sconosciuta al nostro sia riuscita ad ottenere l’iscrizione. In tal caso, potrà
sistema. trovare applicazione la disciplina di cui all’art. 2332
Da un altro angolo visuale, qualche dubbio lo ha c.c., lì dove il tribunale, procedendo in camera di
sollevato anche la questione circa l’interpretazione consiglio e sentita la società, dovesse accogliere
(restrittiva o meno) da dare alla causa di invalidità l’istanza ad essa avversa (36).

(33) Più articolato si presenta il discorso sulla contrarietà all’or- quale sottolinea come, in siffatte eventualità, ricorra la fattispecie
dine pubblico, inteso quale complesso dei principî e dei valori (non del contratto in frode alla legge (art. 1344): interpretando il con-
certo esauribili nell’insieme delle sole norme imperative) “che tratto secondo il criterio ermeneutico della comune intenzione
informano l’organizzazione politica ed economica della società, in delle parti (art. 1362, comma 2), si deve concludere per una
una certa fase della sua evoluzione storica, e che perciò devono dichiarazione di nullità del suo oggetto sociale, in quanto preordi-
considerarsi immanenti nell’ordinamento giuridico che vige per nato all’elusione della norma imperativa di cui all’art. 2248 c.c.;
quella società in quella fase storica” (: così, Roppo, Il contratto, ovvero procedere ad una correzione del nomen juris della S.p.a. di
Bologna, 1975, 160), specie nella sua variante “economica” comodo in semplice comunione.
(rispetto alla quale, però, v. G.B. Ferri, Ordine pubblico (dir. Invero, in giurisprudenza si afferma essere “sconosciuta al
priv.), in Enc. dir., XXX, Milano, 1980, 1038, che esprime forti sistema una ricostruzione dell’abuso di personalità giuridica che
perplessità sull’autonomia della nozione di ordine pubblico conduca alla dichiarazione di nullità della società e, per effetto di
economico). essa, alla nullità di tutti i rapporti giuridici che essa abbia contratto.
In tema di rapporti tra ordine pubblico economico ed autonomia A tale ricostruzione si oppone non solo il principio di tassatività
statutaria, si è sostenuto come esso eserciti “una spinta per delle nullità (artt. 2332, comma 1 e 2463, ultimo comma, c.c.), non
l’inderogabilità di ogni disposizione dello statuto legale della solo l’irragionevolezza intrinseca del preteso azzeramento di tutti i
società per azioni che sia suscettibile di incidere, attenuandola o rapporti facenti capo alla società, ma anche i principi, che sareb-
rimuovendola, sulla protezione di interessi che, stabilmente o bero certamente applicabili anche alla (pur qui non ritenuta) nullità
occasionalmente, si collocano in posizione di alterità rispetto da abuso, secondo cui “la dichiarazione di nullità non pregiudica
all’interesse della società (...) In questa prospettiva (...) l’ordine l’efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l’iscrizione
pubblico funge piuttosto da criterio di selezione di norme impe- nel registro delle imprese” (art. 2332, comma 2, c.c.) e secondo
rative (criterio, per la verità poco prevedibile negli usi giurispru- cui, lungi dallo “sparire”, la società nulla è posta in liquidazione (art.
denziali) che da fattore di limitazione dell’autonomia statutaria 2332, comma 4, c.c.). Con il che l’atto di cessione d’azienda,
concorrente con le norme imperative” (così, Spada, Autorità e avvenuto venti giorni dopo l’iscrizione nel registro delle imprese
libertà nel diritto della società per azioni, in Riv. dir. civ., 1996, dell’atto costitutivo, rimarrebbe valido ed efficace” (così, Trib.
I, 718). Milano 6 maggio 2013, cit.).
Per vero, la contrarietà all’ordine pubblico (economico e non solo) (36) Sciuto, La nullità delle società, in Abbadessa - Portale
sembra poter interessare, più che l’ambito operativo della nullità, il (diretto da), Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian
profilo attuativo dell’attività concretamente svolta. Sulla illiceità o Franco Campobasso, I, Torino, 2006, 426 ss., il quale considera
la contrarietà all’ordine pubblico dell’oggetto sociale, v. anche detta causa non extra ordinem, e pertanto estranea all’ipotesi in
Borgioli, La nullità, cit., 407 ss. esame, ma anzi ad essa assimilabile. Cfr. Palmieri, La nullità della
(34) Ritiene rilevante, ai fini dell’attribuzione ad una società società per azioni, cit., 490: a dispetto di impostazioni che ripren-
della qualifica di imprenditore, l’oggetto sociale, quale risulta dono più o meno esplicitamente le discusse categorie civilistiche
dall’atto costitutivo, e non l’attività in concreto esercitata, Cass. dell’atto illegale e dell’atto illecito, si è affermato che, ai fini
10 agosto 1979, n. 4644, in Foro it., Rep. 1979, voce Ricchezza dell’applicazione della disciplina delle nullità in commento, è irri-
mobile, n. 49. In dottrina, in senso conforme: Angelici, La costi- levante l’individuazione degli interessi protetti dalla norma violata,
tuzione della società per azioni, in Trattato dir. priv. Rescigno, così come è irrilevante la gravità e la tipologia delle sanzioni -
Torino, XVI, 1985, 275; contra Franceschelli, Nullità per illiceità amministrative o penali - che detta violazione comporta. Peraltro,
dell’oggetto, cit., 792, che valuta l’illiceità dell’oggetto in relazione la ricordata legittimazione attribuita all’autorità competente al
a quella eventualmente sopravvenuta in fatto dopo l’iscrizione rilascio dell’autorizzazione ad agire per la cancellazione della
della società nel registro delle imprese. s.p.a. dal registro delle imprese, senza dover attendere l’esito di
(35) Così, Galgano, Le società per azioni. Principi generali, in un giudizio ordinario di cognizione, ma con gli effetti tipici previsti
Schlesinger (fondato da), Comm. cod. civ., Milano, 1996, 388, il dall’art. 2332 c.c., sembra ispirata dalla necessità di preservare,

1004 Le Società 8-9/2017


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Diritto societario

Le cause di nullità indicate al n. 3 del comma 1, Lasciando al prossimo paragrafo la trattazione dei vizi
sanzionanti la “lacunosità” dell’atto costitutivo relativi alla mancata indicazione dei conferimenti e
(anch’esse fedele traduzione delle statuizioni det- del capitale sociale, la sanzione comminata alle fatti-
tate dal legislatore comunitario, ex art. 11, comma specie relative all’assenza dell’indicazione della
1, n. 2, lett. c), Dir. n. 68/151/CEE, sulla scia denominazione sociale è stata spiegata con l’evidente
delle influenze di matrice germanica), trovano carattere essenziale dell’elemento di identificazione
riscontro in buona parte degli ordinamenti nazio- della società quale centro di imputazione dei rapporti
nali europei e confermano vieppiù il carattere societari, interni ed esterni.
documentale dell’esistenza della società, la cui Quanto all’ipotesi di mancanza dell’oggetto sociale
fisionomia emerge, ai fini della disciplina dell’in- nell’atto costitutivo o nello statuto, parte della dot-
validità, dai soli dati iscritti nel registro delle trina ne ha preferito un’interpretazione più “ragio-
imprese. nevole”, tale per cui la declaratoria di nullità
La disposizione si distingue altresì per il dato relativo potrebbe giustificarsi solo lì dove risulti concreta-
al “contenuto minimo” delle indicazioni previste ex mente impossibile ricavarlo: in altri termini,
art. 2328 c.c., da esso implicitamente ricavabile, dovrebbe escludersi la sanzione della nullità, sia lad-
omesse le quali non può che conseguire la nullità dove l’atto costitutivo contenga un riferimento (per
della società iscritta (da questo punto di vista, è da quanto generico) all’oggetto sociale, sia quando vi si
confermare il carattere tassativo della previsione di possa comunque risalire in via interpretativa (39).
cui al n. 3 rispetto al contenuto necessario dell’atto Resta fermo, in ogni caso, il dato normativo che vede
costitutivo della società: denominazione sociale, nel rilievo documentale “reale” dell’atto costitutivo e
conferimenti ed ammontare del capitale sociale, dello statuto il parametro di riferimento oggettivo
oggetto sociale) (37). della valutazione de qua, in considerazione delle
Al contempo, vi è pure da dire che l’attuale versione stringenti regole di formative e pubblicitarie cui
della norma non si discosta molto dalla precedente sono sottoposti.
(art. 2332, n. 5), se non per l’abrogato riferimento
allo statuto (oggi ritenuto tutt’uno con l’atto costi-
5. (Segue). Valutazione del conferimento
tutivo) e l’utilizzazione dell’espressione “capitale
del bene in natura e cause di nullità
sociale” in luogo della precedente locuzione “capitale
della società
sottoscritto” (38).
Secondo l’interpretazione più diffusa, le ipotesi Nella pronuncia che si annota, il Collegio cagliari-
previste sono da considerarsi tra loro alternative, tano ha escluso la possibilità di dichiarare la nullità
nel senso della sufficienza di una sola di esse ai della società di fronte alla scorrettezza della perizia di
fini della nullità della società iscritta; mentre si stima del conferimento di un ramo d’azienda, così
ritiene che esuli dal campo applicativo della come invece prospettato dall’attore; potendo questi
norma la rinvenibilità nell’atto costitutivo (o (sussistendone i presupposti, comunque non dimo-
quantomeno nello statuto) di indicazioni che si strati), tutt’al più promuovere un’azione di risarci-
rivelino poi essere non veritiere, impossibili o mento nei confronti del professionista che la redasse.
contra legem. È noto, infatti, che la stima dei beni in natura o dei

con efficacia immediata, la legalità dell’agire societario, che così indicazione della durata della società, la mancata previsione
entra tra le esigenze di tutela che esigono la liquidazione ope dell’organo amministrativo o di quello sindacale, etc. In generale,
judicis della s.p.a. Una prospettiva, quest’ultima, dalla quale si è è chiaro che lì dove una clausola statutaria risulti viziata, potrà
ritenuta plausibile l’evenienza di una illiceità sopravvenuta dell’og- provocarsi una sentenza di accertamento (della sua invalidità) e
getto sociale nei casi in cui venga revocata l’autorizzazione ammi- dichiarativa della nullità, senza conseguenze riflesse sulla tenuta
nistrativa all’esercizio dell’attività indicata nell’oggetto sociale, o dell’organizzazione sociale, essendo negata operatività all’art.
quando vengano meno i presupposti fissati dalle norme impera- 1419 c.c.
tive per lo svolgimento della stessa; peraltro con arricchimento (38) Cavanna, Art. 2332, in Cottino - Bonfante - Cagnasso -
della portata applicativa della disposizione codicistica: Maltoni, Montalenti, (diretto da), Il nuovo diritto societario, Bologna, 2004,
Art. 2332, in Maffei Alberti (a cura di), Il nuovo diritto delle società, 116, il quale sottolinea come l’attuale formulazione si sia ritenuta
Padova, 2005, 84. maggiormente in linea con il superato principio della necessaria
(37) Diverso discorso deve farsi per quelle manchevolezze proporzionalità fra il numero delle azioni assegnate ai singoli soci
dell’atto costitutivo che non configurano quei vizi che colpiscono ed il valore del capitale da essi sottoscritto.
società nel suo complesso (rectius, il procedimento della sua (39) Così, Barba, Art. 2332, in Sandulli - Santoro (a cura di), La
costituzione). Ne tracciano una breve casistica Ferrara jr. - Corsi, riforma delle società. Società per azioni. Società in accomandita
Gli imprenditori e le società, Milano, 2011, 341-342: la costitu- per azioni, tomo I, Torino, 2003, 72; contra, Bertuzzi, Art. 2332, in
zione della società con capitale sociale al di sotto del minimo Lo Cascio (a cura di), Società per azioni. Costituzione, patti para-
legale, la mancata indicazione della sede sociale, il difetto di sociali, conferimenti, Milano, 2006, 102 ss.

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Giurisprudenza
Diritto societario

crediti conferiti in S.r.l. ex art. 2465 c.c. configuri un piano dell’organizzazione interna - che in base a
istituto di garanzia dell’effettiva copertura del capi- quel riferimento misura l’esercizio di fondamentali
tale sociale, dettato dal legislatore con la finalità di diritti sociali - sia sul piano dei rapporti con i creditori
tutelare l’interesse dei soci e quello dei creditori da ed i terzi (42).
possibili accordi interni di sopravvalutazione dei Per quanto esuli dalla nostra prospettiva, non può
conferimenti medesimi rispetto all’ammontare del sottacersi lo scetticismo con cui buona parte della
capitale sociale ed all’eventuale sovraprezzo (40). recente dottrina ormai guarda alle funzioni astratta-
Ciò premesso, pur essendo l’indicazione dei conferi- mente affidate al capitale sociale ed alla loro concreta
menti una componente essenziale dell’atto costitu- operatività, soprattutto a séguito dell’adozione di
tivo della società, a differenza dell’indeterminatezza talune misure normative (43). A tal proposito
di quelli fatti in denaro, i conferimenti di cose spe- (e con la sola eccezione rappresentata dalla c.d.
cifiche o di crediti si atteggiano diversamente rispetto “funzione organizzativa”), si è parlato di vera e pro-
all’ipotesi di nullità, nel senso che l’indicazione della pria “crisi” dell’istituto de quo, ormai ridotto esclusi-
cosa o del credito oggetto di conferimento sussisterà vamente a metro di misurazione dei diritti e poteri
comunque, non importando, la loro mancata od “corporativi” dei soci (44).
inesatta traduzione in termini monetari, un’indeter- Orbene, tornando alla necessità dell’indicazione sta-
minatezza assoluta di fronte alla quale il sistema si tutaria del capitale sociale quale elemento formale e
veda costretto a reagire mediante l’eliminazione della documentale necessario ai fini della validità della
società dal mercato (41). società iscritta, in dottrina si sono registrate opinioni
Nell’ottica della sanzione comminata dall’art. 2332, contrastanti in merito all’assimilazione della fattispe-
comma 1, n. 3, c.c., può affermarsi l’intollerabilità, da cie della mancata indicazione dei conferimenti a
parte del legislatore, rispetto all’operatività di società quella dell’omissione della relazione giurata di
di cui non siano individuati (quantomeno formal- stima sugli apporti in natura, ex art. 2343 c.c.; per
mente) gli apporti dovuti dai soci. Una siffatta even- quanto il più volte ricordato principio di tassatività
tualità, infatti, verrebbe “fatalmente a svuotare di dei vizi di nullità deponga in senso contrario rispetto
significato” (e non solo sotto il profilo meramente ad una siffatta ricostruzione (45).
formale), il valore eventualmente indicato quale Quanto alla fattispecie esaminata dal Collegio
capitale sociale, con effetti intollerabili sia sul cagliaritano, la parte attrice contestava, fra l’altro,

(40) Sul tema, senza la pretesa di essere esaustivi: Miola, I deposito della domanda di concordato preventivo - o di omologa-
conferimenti in natura, in Colombo - Portale, Tratt. delle società zione di un accordo di ristrutturazione dei debiti - delle disposizioni
per azioni, vol. 1 ***, 2004, 1 ss.; nonché, più di recente, Id., Art. in tema di riduzione del capitale per perdite, ex art. 182 sexies l.fall.
2465, in Dolmetta - Presti, S.r.l. Commentario, Milano, 2011, 192 alle regole che, in materia di start-up e PMI innovative, consentono
ss.; Olivieri, I conferimenti in natura nelle società per azioni, di differire alla chiusura dell’esercizio successivo l’applicazione
Padova, 1989; Zanarone, Della società a responsabilità limitata, degli artt. 2447 e 2482 ter c.c.
tomo I, in Schlesinger (fondato da), Comm. cod. civ., Milano, 2010, (44) In tal senso, Briolini, Capitale sociale e metamorfosi della
339 ss.; Rosapepe, I conferimenti nella s.r.l.: profili generali, in Aa. tutela dei creditori nel diritto societario più recente, in Banca,
Vv., Studi offerti ad Antonio Venditti, Napoli, 2009, 1131 ss.; borsa, tit. cred., 2016, I, 144 ss. Sul tema, anche: Salamone,
Ginevra, Conferimenti e formazione del capitale sociale nella Funzione del capitale e funzionamento del netto nella società a
costituzione della s.r.l., in Riv. soc., 2007, 102 ss.; Santoro, I responsabilità limitata, oggi, in Banca, borsa, tit. cred., 2016, I, 14
conferimenti e le quote nella società a responsabilità limitata, in ss.; Sacchi, La responsabilità gestionale nella crisi dell’impresa
La nuova disciplina della società a responsabilità limitata, Milano, societaria, in Giur. comm., 2014, I, 323 ss. (a parere del quale “il
2003, 71 ss.; Perrotta, Il conferimento d’azienda, Milano, 2005, capitale sociale è ormai divenuto una mistificazione, dato che il
77 ss. presidio previsto a protezione dei creditori sociali dalle norme sulla
(41) In tal senso, Borgioli, La nullità, cit., 426, per il quale, in copertura del capitale viene meno quando l’esigenza di protezione
quest’ultima eventualità, l’ente costituirebbe “un attentato alla dei creditori diviene massima, ossia quando l’impresa è in crisi”);
sicurezza del commercio”. Montagnani, Disciplina della riduzione del capitale: impresa o
(42) In questi termini, Palmieri, Art. 2332, in Niccolini - Stagno legislatore in crisi?, in Giur. comm., 2013, I, 758 ss.; D’Alessandro,
d’Alcontres (diretto da), Società di capitali. Commentario, I, “L’inutil precauzione?” (ovvero dell’insolvenza come esternalità e
Napoli, 2004, 89 ss. L’A., inoltre, precisa che, sotto altro profilo, della funzione profilattica del capitale), in Riv. dir. comm., 2014, I,
“il richiamo del principio di tassatività consente di escludere, con 343 ss.; Miola, La tutela dei creditori ed il capitale sociale: realtà e
riferimento alla causa di nullità per mancata indicazione del capi- prospettive, in questa Rivista, 2012, I, 237 ss. Si vedano altresì i
tale sociale, che questa attenga anche alla misura o all’adegua- contributi dottrinali recentemente riuniti in Cappeli - Patriarca (a
tezza dello stesso. Quella del trattamento giuridico delle s.p.a. cura di), Il nuovo capitale sociale, Milano, 2016.
costituite con un capitale sociale inferiore al minimo legale, o (45) In particolare, la tesi è stata sostenuta da Miola, Il controllo
manifestamente sottocapitalizzate, è dunque questione che notarile sulla relazione di stima dei conferimenti in natura, in
non attiene alla validità della società, una volta che questa sia questa Rivista, 2001, I, 1149 ss.: secondo l’A. “l’omissione
iscritta nel registro delle imprese” (98). della stima, dal momento in cui interviene, ha una rilevanza in
(43) Dalla diminuzione a cinquantamila euro del capitale sociale sé nella costituzione della società per azioni ed in questo quadro
minimo prescritto per le S.p.a. e le s.a.p.a. all’introduzione della nel procedimento di stima dei conferimenti in natura, senza che il
forma della s.r.l. semplificata, dal “congelamento” per effetto del successivo svolgimento della fase di controllo e revisione di

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il metodo utilizzato ai fini della valutazione del pro- determinazione del capitale sociale e dell’eventuale
prio conferimento, avendo l’attestatore operato sovrapprezzo”).
mediante ricorso al c.d. “metodo patrimoniale”, e È noto che il legislatore, pur individuando le finalità
quindi esprimendo il valore dell’azienda in funzione assegnate alle determinazioni dell’esperto (cfr. artt.
del valore del suo patrimonio, piuttosto che attra- 2343 e 2465 c.c.), non altrettanto ha disposto circa i
verso il c.d. “metodo reddituale”, per mezzo del quale criteri da utilizzare per accertare il valore di quanto
il valore del ramo d’azienda sarebbe stato calcolato conferito, omettendo di fornire puntuali indicazioni
sulla base della sua capacità di generare reddito. al riguardo; ragion per cui la decisione in merito al
Invero, è evidente la differente prospettiva tra le criterio valutativo da adottare è rimessa alla discre-
contestazioni attoree e quella propria della disci- zionalità tecnica dell’esperto (nel senso che la scelta
plina della nullità societaria. Diversità altresì con- non dovrà essere arbitraria, bensì improntata a quella
fermata dal fatto che la relazione di stima ex art. discrezionalità tecnica che trova dei limiti, come
2465 c.c., pur dovendo contenere necessariamente possono essere quelli ricavabili dalla prassi aziendali-
l’attestazione che il valore attribuito ai beni od ai stica), fermo restando l’obbligo in capo all’attestatore
crediti sia almeno pari a quello ad essi attribuito ai di procedere alla descrizione dei singoli beni confe-
fini della determinazione del capitale sociale e riti (46).
dell’eventuale sovrapprezzo, non deve obbligatoria- D’altra parte, come mette in luce la stessa sentenza
mente attestare il valore effettivo di quanto con- che si annota, nulla vietava al socio conferente
ferito (a norma del citato articolo di legge, il (il quale, per vero, risultava essere pienamente
contenuto della relazione di stima deve contem- consapevole ed aver accettato il valore assegnato
plare la descrizione dei beni in natura o dei crediti al proprio conferimento), di opporsi al procedi-
conferiti, l’indicazione dei criteri adottati per la mento valutativo in sede di sottoscrizione dell’atto
loro valutazione, l’attestazione che il loro valore “è costitutivo, al quale la relazione stessa viene alle-
almeno pari a quello ad essi attribuito ai fini della gata (47).

amministratori e sindaci possa di per sé eliminare le conseguenze 2343 c.c.), non richiede più che venga designato dall’autorità
di un procedimento tassativamente fissato per legge. (...) Gli giudiziaria, ma ne autorizza l’individuazione da parte del socio
effetti dell’eventuale dichiarazione di nullità consentono infatti conferente, ferma la circostanza che si tratti di un professionista
in via di principio di meglio contemperare gli interessi di quanti, (persona fisica o società) iscritto nel registro dei revisori legali
soci e terzi creditori, risultano pregiudicati dalla violazione delle tenuto presso il Ministero dell’economia e delle finanze (artt. 6 ss.
regole sui conferimenti in natura”. del D.Lgs. 27 gennaio 2010, n. 39). Infine, in coerenza con gli
In senso diametralmente opposto, Palmieri, La nullità della società interventi di semplificazione della disciplina delle S.r.l., il mancato
per azioni, cit., 553 ss.: a smentire la succitata ricostruzione, oltre richiamo, da parte della disposizione codicistica, delle norme di cui
al carattere tassativo delle fattispecie d’invalidità, operano le al terzo e quarto comma dell’art. 2343, non esprime una lacuna da
abrogazioni, da parte del legislatore della riforma, delle previgenti colmarsi mediante applicazione analogica delle regole dettate in
cause relative al mancato versamento dei 3/10 dei conferimenti in materia di S.p.a.
danaro presso un istituto di credito ed alla incapacità di tutti i soci Circa i criteri di valutazione utilizzabili dall’esperto, in dottrina:
fondatori (precedenti nn. 6 e 7 dell’art. 2332 c.c.): se, da un lato, Pisani Massamormile, I conferimenti nelle società per azioni.
“l’eliminazione dell’anomalia relativa all’esecuzione degli apporti Acquisti “pericolosi”. Prestazioni accessorie, in Schlesinger
in danaro dimostra che le vicende relative all’attuazione dei con- (fondato da), Comm. cod. civ., Milano, 1994, 64 ss.; Miola, I
ferimenti e, a fortiori, quelle attinenti alla loro valutazione, non conferimenti in natura, cit., 352 ss.; Cacchi Pessani, Art. 2465,
possono inficiare la validità della società”; dall’altro, “la circo- in Bianchi (a cura di), Società a responsabilità limitata, Milano,
stanza che nell’elenco indicato nell’art. 2332 c.c. non figuri più il 2008, 178.
vizio di “incapacità di tutti i soci fondatori”, conferma che nel (47) Invero, si veda Trib. Rovigo 24 ottobre 2007, in Mangano,
nostro sistema la nullità della S.p.a. non può derivare da vicende Art. 2465, in Abriani - Stella Richter jr. (a cura di), Cod. comm.
inerenti a singole adesioni al contratto di società”. società, Torino, 2010, 1823 (s.m.): il nostro ordinamento “non
(46) Quanto al soggetto cui è affidata la redazione della rela- pare conoscere un’azione di impugnativa della perizia di stima
zione giurata, la norma (a differenza di quanto disposto dall’art. prevista dalla legge per il conferimento di azienda”.

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