El corral de los asalariados.

Un debate postergado y no agotado que hace al derecho

a la jurisdicción en los infortunios laborales y la constitucionalidad de la ley 24.557,
en revista Doctrina Judicial, La Ley, Buenos Aires, 20 de febrero de 2002, año XVIII, n° 8,
pág. 362. Y también en la revista del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de
Quilmes, noviembre del 2002, año 5, n° 42, pág. 28. Y también en el suplemento La Ley de
la Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, febrero 2003, n° 22, pág.
30.

EL CORRAL DE LOS ASALARIADOS. UN DEBATE POSTERGADO Y NO

AGOTADO QUE HACE AL DERECHO A LA JURISDICCIÓN EN LOS
INFORTUNIOS LABORALES Y LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
24.557.

Por Ricardo J. Cornaglia. 1

Sumario.
1.- EL CONTEXTO EN EL QUE SE DICTÓ EL FALLO “GOROSITO”.
2.- LA CAUSA ELEGIDA.
3.- EL DICTAMEN DEL PROCURADOR, LAS ADHESIONES QUE PROVOCARA EN LOS
VOTOS DE DISIDENCIA. SU CRITICA.

1
Puede consultarse del autor, sobre los temas abordados en este trabajo:
"Control de constitucionalidad de la Ley de Riesgos del trabajo 24.557". (Editorial Joaquín
Fernández Madrid. Buenos Aires. 1997. 353 págs.). “Reforma laboral. Análisis crítico.
Aportes para una teoría general del Derecho del Trabajo en la crisis”, La Ley, Buenos Aires,
2002, 348 págs.. "La garantía de seguridad en el contrato de trabajo y su acción autónoma
laboral de reparación de daños. A propósito del caso "Jaimes". (En revista Doctrina Laboral
- Errepar. Setiembre de 1997 p. 885 y ss.). "Reflexiones sobre el caso "Quitams" que
declara la inconstitucionalidad de la ley de riesgos del trabajo". (En revista Doctrina Laboral,
febrero de 1998, No. 150, p. 260 y ss.). "El control de constitucionalidad de la ley sobre
riesgos del trabajo 24.557". (En Derecho del Trabajo, enero de 1997, pag. 237).
"Inconstitucionalidad por violaciones al derecho de igualdad y no discriminación en la Ley
24.557 sobre riesgos del trabajo". (Doctrina Laboral. Errepar. Enero de 1997. p. 133 y ss.).
"El acceso a la justicia laboral en los infortunios del trabajo". (Libro de Ponencias de las
Primeras Jornadas de Institutos de Derecho del Trabajo de los Colegios de Abogados de la
Provincia de Buenos Aires, celebradas en Necochea los días 20 y 21 de noviembre de
1998. Pág. 19 y ss.). "Tendencias jurisprudenciales de la provincia de Buenos Aires en
materia de inconstitucionalidad de la Ley sobre Riesgos del Trabajo". (Rev. Doctrina
Laboral. Errepar. Julio de 1998) . "La inconstitucionalidad del modelo en materia de
seguridad social y la ley 24.557 sobre riesgos del trabajo". (En Doctrina Laboral- Errepar.
Agosto de 1996, p. 690 y ss.). "Jurisprudencia constitucional y el principio "alterum non
laedere". (Ponencia oficial presentada en las "IVas. Jornadas Nacionales sobre la Reforma
Laboral", convocadas por la Fundación de Altos Estudios Sociales. Llevadas a cabo en el
Centro Cultural Gral. San Martín, Buenos Aires, 13, 14 y 15 de mayo de 1996). "El Decreto
de Necesidad y Urgencia 1278/2000 y las acciones por infortunios del trabajo en la
Provincia de Buenos Aires”. (La Ley, Provincia de Buenos Aires", N° 3, Abril del 2001, p. 277
y ss.). “La competencia asumida por la Justicia del Trabajo de la Provincia de Buenos Aires
en una acción no prevista en la sistemática de la Ley sobre Riesgos del Trabajo 24.557 y la
declaración de inconstitucionalidad de ese cuerpo normativo” (en La Ley, Provincia de
Buenos Aires, abril del 2001). “Las tendencias actuales de la jurisprudencia y la
inconstitucionalidad de la Ley sobre Riesgos del Trabajo 24.557. Apropósito del fallo
“Cardelli”. Dictado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires”,
publicado en revista La Ley Buenos Aires, Año 8, número 6, julio del 2001, pág. 766 y ss.
4.- EL VOTO QUE ORIENTA A LA MAYORIA Y LOS ALCANCES DE LA RESOLUCIÓN
DE CONSTITUCIONALIDAD. SU CRITICA.
5.- LA DISCRIMINACION.
6.- LA INDEMNIZACIÓN TARIFADA COMO ÚNICA VÍA DE REPARACIÓN. SU
IRRAZONABILIDAD DESIGUALITARIA.
7.- EL ROL DEL PODER LEGISLATIVO.
8.- LA FUNCIÓN ORDENADORA DE LA JURISPRUDENCIA.
9.- LA CIUDADANÍA DEL TRABAJADOR.
_____________________________________________________________
_

1.- EL CONTEXTO EN EL QUE SE DICTÓ EL FALLO “GOROSITO”.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, dictó el primer fallo en

que se expide sobre temas que hacen al control de la constitucionalidad de
la Ley sobre Riesgos del Trabajo 24.557. Lo hizo a más de seis años de la
entrada en vigencia de esa norma y en un contexto que condiciona en forma
determinante el sentido y los alcances de ese decisorio: 2
1º.) Se arriba al mismo cuando ya se habían dictado miles de
sentencias en tribunales de todo el país, declarando la inconstitucionalidad
de diversas disposiciones de la norma. El Tribunal Superior decidió
confrontar con la corriente abrumadoramente mayoritaria de la jurisprudencia
que sentaron los tribunales inferiores, creando la expectativa de revisión de
los decisorios que lleguen a su instancia y una etapa de gran inseguridad en
cuanto a las decisiones futura que alcanzarán a innumerables causas en
trámite.
La Corte decidió en forma contraria a la corriente mayoritaria, en
la que se enrolaban entre otras la Suprema Corte de la Justicia de la
Provincia de Buenos Aires, la mayoría de la Salas de la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo, y varios de los Superiores Tribunales provinciales.
En tal sentido, un reciente fallo del Superior Tribunal bonaerense, conocido
como el caso “Cardelli”, viene a confirmar lo que es una firme corriente
ejercida por los Tribunales inferiores de esa jurisdicción y en innumerables
causas sustanciadas en todas las jurisdicciones del país. 3
2
La ley 24.557 fué publicada en el B.O. el 4 de octubre de 1995.
3
En especial, se advierte, que diversas Salas de la C.N.A.T., habían tomando posición
similar al respecto, desarticulando, por inconstitucionales, disposiciones de la L.R.T. 24.557
y en especial su art. 39. Deben destacarse, los antecedentes de la Sala VIa., “Rivas, Ramón
P. c/ Alto Paraná S.A. y otro”, sent. del 16 de agosto del 2000, en revista Derecho del
Trabajo, año 2000, pág. 2056 y ss.; Sala VIIa., “Falcón, Restituto c/ Armada Argentina
Comando de Transportes Navales s/ accidente” (expte. N° 29.457/96), sentencia 37.734, del
23 de junio del 2000, en revista Derecho del Trabajo, año 2000, pág. 2076 y ss.; Sala Xa.,
“Lizarraga , Juan E. c/ Streitfeld, Jorge”, sentencia del 31 de julio del 2000, en revista
Derecho del Trabajo, año 2000, pág 2063 y ss.. También ver el dictamen en el mismo
sentido del Procurador General del Trabajo, en "Perez, Liliana del Carmen c/ Proinversora
S.A. s/ accidente. Acción civil”., expte. 17.673/98, en el que el doctor Alvarez, reprocha el
carácter discriminatorio del art. 39 de la L.R.T.. Por su parte la Sala Iia., en “Cymen, Cyrla c/
Generali Argentina Cia. de Seguros Patrimoniales S.A. s/ acción de amparo”, sentencia n°
86.488, del 10 de agosto de 1999, declaró la inconstitucionalidad de las disposiciones que
ordenan el pago mediante renta. Esta tendencia notoria, hizo titular a uno de sus trabajos a
 2º.) Existen numerosas iniciativas parlamentarias en las que se
reconoce que la Ley 24.557 es inconstitucional y se procura rectificar la
situación modificándola.
Durante el período de sesiones ordinarias de 1998, se
presentaron y trataron veintiún proyectos de reforma a la L.R.T. 24.557 en el
Congreso de la Nación. En los fundamentos de estas iniciativas los
legisladores que los promovieron dejaron constancia que operaban
revisando ese cuerpo normativo, atento a la inconstitucionalidad manifiesta
de algunas de sus disposiciones.
En la Cámara de Diputados se creó una subcomisión en el ámbito
de la Comisión de Legislación del Trabajo, integrada con diputados de
distintos bloques, que elaboró un dictamen único sobre la base de los
distintos proyectos. Ese grupo de trabajo, tras varios meses de tratamiento,
arribó inicialmente a dos dictámenes, uno por mayoría (entonces el Partido
Justicialista) y otro por minoría (la Alianza). En ambos dictámenes se
proyectaron reformas a la Ley 24.557, tratando de adecuar sus disposiciones
a la Constitución Nacional, haciéndose eco de las múltiples críticas que su
vigencia provocaba.
En el mes de marzo del año 2000, al reiniciarse las sesiones
ordinarias de la Cámara de Diputados, distintos diputados, entre ellos
Margarita Stolbizer (diputada radical por la Alianza) y Gerardo Martínez
(Partido Justicialista), presentaron sendos proyectos de ley, reiterando los
dictámenes aprobados en el año 1998. En el mes de julio fue nuevamente
aprobado el dictamen por mayoría, con el voto de los bloques mayoritarios
de la Alianza y Partido Justicialista, basados en el anterior dictamen de la
primera.
3º) El 28 de diciembre del 2000, se dictó un decreto de
necesidad y urgencia, (el decreto 1278/2000), 4 invocando el Poder
Ejecutivo, la vía extraordinaria y la necesidad y la urgencia, propia del art.
99, inc. 3° de la Constitución Nacional.
La sanción de este decreto tiene por antecedente que mientras la
reforma de la ley 24.557, estaba en estado de trámite parlamentario, se hizo
el anuncio de la posible sanción de un decreto de necesidad y urgencia,
como el que finalmente se dictó.
En esa ocasión, la Comisión de Legislación del Trabajo de la
Honorable Cámara de Diputados de la Nación, emitió un proyecto de
Horacio Schick, “Los jueces abolieron el inconstitucional artículo 39 ley sobre riesgos del
trabajo. A propósito del caso Lisarraga, consideraciones sobre la responsabilidad civil en la
ley de riesgos del trabajo”, publicado en revista Derecho del Trabajo, Tomo 2000 B, p. 1278
y ss.
4
En los considerandos del decreto 1278/2000, se sostiene que la Ley ha dado lugar a
diversos tipos de reclamos relativos a aspectos regulados por el sistema creado por la
L.R.T. y “Que buena parte de tales reclamos son legítimos y pueden ser atendidos
mejorando las prestaciones…” y además : “Que, por otra parte, ciertos reclamos
formulados han tenido acogida en tribunales de diversas jurisdicciones del país, cuyas
sentencias particulares han puesto de entredicho la concordancia de algunos preceptos de
la ley citada con garantías constitucionales”.
declaración, suscripto por todos los bloques. Expresaba, en el mismo, el
"rechazo a cualquier intento por parte del Poder Ejecutivo Nacional de
reformar por medio de un decreto de necesidad y urgencia, la ley 24.557. Su
preocupación, por lo que constituiría un intento de atropello a la Constitución
Nacional, a las instituciones republicanas y al régimen de división de
poderes... y que vería con agrado que el Poder Ejecutivo Nacional se
abstuviera de dar curso a dicha posibilidad, garantizando desde el
oficialismo la conclusión del debate parlamentario iniciado".
Votada dicha declaración por unanimidad en la Cámara de
Diputados, el gobierno abortó su intento anunciado. En ese entonces, se
señaló que un decreto de esa naturaleza contradecía la doctrina de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, que establece que las condiciones
excepcionales para el ejercicio de facultades legislativas, se circunscriben a
situaciones límites o peligros de efectos catastróficos. No considerando el
Tribunal, ajustado a la Constitución, el legislar por decretos de necesidad y
urgencia para modificar legislación ordinaria.
Tan discutible decreto en cuanto a su constitucionalidad, solo vino
a mejorar algunas de las prestaciones de la ley 24.557, pero en lo esecial
ratificó el sistema de reparaciones de la misma.
4º) La situación social ha colocado a los trabajadores argentinos
en situación de un desamparo que el decisorio agrava. No siendo un dato
menor que el régimen convalidado desde su sanción ha provocado como era
lógico suponer estudiando su estructura legal, que la accidentabilidad se
viera agravada sensiblemente.
Los informes que surgen de las Aseguradoras de Riesgos del
Trabajo muestran que, en el período que va de julio de 1998 a junio de
1999, se produjeron 1068 accidentes fatales, (lo que equivale a cuatro
muertos por día laborable) y también que la accidentabilidad va en aumento.
5

Estos datos revelan la gravedad de una situación que concierne a

la salud de la población trabajadora. Una situación incidida particularmente,
por las violaciones permanentes a la legislación de seguridad e higiene por
parte de empresarios y aseguradoras de riegos del trabajo, (éstas últimas
incumpliendo sus funciones legales de contralor); y estructurada en un
sistema de relaciones de poder que termina por promover el infortunio, en
lugar de prevenirlo. A lo que debe sumarse, la ineficacia manifestada por los
mecanismos de contralor estatal, que operan en esta área, y en especial, el
lamentable rol jugado por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.
Pese a lo que surge de dichos datos estadísticos, lo cierto es que
la realidad no queda suficientemente reflejada en ellos, ya que el trabajo no
registrado y en fraude a la ley alcanza a cerca de un cuarenta por ciento de
la población empleada. Y en segundo término, porque se producen
infortunios de trabajo que no son registrados de ninguna forma:

5
Se constató un aumento del 20%, respecto del año anterior, en el número de infortunios
registrados, lo que de por sí, indica un alarmante aumento de la accidentabilidad laboral.
 a) Al ser negadas las prestaciones por enfermedades
no listadas;
b) Por tratarse de accidentes no alcanzados por la
definición legal insuficiente de "súbitos y violentos";
c) Porque, ante la duda sobre la causalidad, se opera
contra los intereses de las víctimas desde el poder de hecho que ejerce el
prestador en su beneficio.
Pese a todo ello se puede apreciar la dramática trascendencia
social implícita en el daño sufrido a mérito del infortunio obrero, por un lado,
y por el otro, advertir el volumen e importancia de este negocio
intermediativo de prestaciones de salud. Un negocio articulado, en gran
medida, a partir de una organización oligopólica de la intermediación de las
prestaciones que son cumplidas por la medicina privada, y conforme a la
estructuración socializada de la cobertura del riesgo empresario, por las
actividades que lo benefician.
Esto sucede, cuando no puede dejar de tenerse en cuenta, lo que
los sanitaristas han señalado en materia de política de salud., la Argentina
no invierte poco, sino que lo hace mal; y las intermediaciones parasitarias
cuestan caro a la sociedad.
En materia económica, los fondos que se han transferido a las
Aseguradoras de Riegos del Trabajo, empresas privatizadas, no dejan de
ser fondos públicos constituidos con verdaderos impuestos sociales, que de
mantenerse en área de los recursos públicos, y no haber sido objeto de
enajenación, como sucedió con los afectados al Sistema Integrado de
Jubilaciones y Pensiones, constituirían recursos genuinos para un Estado,
que fuera empobrecido y desmantelado.
Se estima aproximadamente en quinientos millones de pesos por
año, (en seis años el equivalente a más de 3.000 millones de pesos), el
capital que debiendo ser aportado al sector público, pasó al sector privado.
5º.) En la doctrina, las más autorizadas voces vienen
denunciando la inconstitucionalidad de la Ley 24.557.
A poco de su sanción, Humberto Quiroga Lavié, señaló el
divorcio entre este cuerpo normativo, y la Constitución y el Pacto de San
José de Costa Rica.6

6
Ver: "Aspectos constitucionales de la Ley sobre Riesgos del Trabajo", en la obra de Néstor
Corte y José Daniel Machado "Siniestralidad laboral. Ley 24.557". Rubinzal Culzoni, Santa
Fe 1996, p 400/1. Le cupo a este constitucionalista, convencional constituyente en 1994,
jefe de asesores de la Comisión de Asuntos Constitucionales de la Cámara de Diputados de
la Nación por muchos años y actual miembro del Consejo de la Magistratura, ser uno de los
pioneros en tomar posición al respecto.
 Por su parte, Germán Bidart Campos sostuvo que: "...la
arbitrariedad de la ley 24.557 incorpora, además, una discriminación
violatoria de todos los principios y normas de los artículos 14 bis, 75 inciso
19 y 75 inciso 23 -entre otros, sin omitir la igualdad del art.16- porque
precisamente sustrae al trabajador de la posibilidad de acudir a la aplicación
de las normas generales sobre responsabilidad por daño e indemnización
plena del que se ha sufrido (Ver brillante dictamen del fiscal de Cámara
Nacional de Apelaciones del Trabajo, en Revista del Colegio Público de la
Capital Federal) Nro. 36 Julio 2.000. Si a este resultado se lo pretende
sustentar en una supuesta flexibilización laboral -con grave desmedro del
principio "favor debilis" y del principio "in dubio pro operario"-, hemos de
alzar desde el derecho constitucional una voz de reproche”. 7
Isidoro H. Goldenberg enfáticamente se manifestó en los
idénticos términos: "A lo largo de la ley 24.557 campea un ostensible
proceso de desjuridización ya que desglosa un área del plexo legal -el
referido a los riesgos del trabajo- que se desentiende de los principios,
derechos y garantías de la ley fundamental y de los convenios
internacionales suscriptos con la O.I.T. y otras entidades supranacionales,
receptados con jerarquía superior a las leyes.
"Se desvirtúa de este modo el categórico garantismo
constitucional contenido en el art. 14 bis que decreta que el trabajo en sus
diversas formas gozará de la protección de las leyes, que asegurarán al
trabajador condiciones dignas y equitativa de labor". 8
6º.) Además, son de señalar, entre otros, los siguientes eventos
en los que se adoptó posiciones similares al respecto:
LAS "XVas. JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL".
En las "XVas. Jornadas Nacionales de Derecho Civil", celebradas
durante los días 26 a 28 de octubre de 1995, en la Facultad de Derecho de
la Universidad Nacional de Mar del Plata, en las que por unanimidad se
arribó a la siguiente conclusión:
"23. Es discriminatorio el art. 39 de la ley 24.557 (Ley de Riesgos
del Trabajo) en cuanto priva a las víctimas de infortunios laborales de
acceder a la tutela civil para la reparación que gozan todos los habitantes,
conforme al derecho común".
LAS "VIas. JORNADAS DE RESPONSABILIDAD SOBRE
RIESGOS DEL TRABAJO"
Poco tiempo después, las "6as. Jornadas de Responsabilidad
Sobre Riegos del Trabajo", celebradas los días 8 y 9 de diciembre de
1995,en Mar del Plata, convocadas por la Fundación de Altos Estudios
Sociales, sostuvo:

7
"Un desmadre en la Seguridad Social a causa de una Ley inconstitucional en materia de
daños", Columna de Opinión, La ley, Diario del 15.09.2000).
8
Ver: Isidoro H. Goldenberg, en el Prólogo de la obra del autor de este trabajo "El control de
constitucionalidad de la Ley de Riesgos del Trabajo". Joaquín Fernandez Madrid, editor,
Buenos Aires, 1997.
 "La inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley 24.557 en cuanto en
violación de los artículos 14 bis, 16 y 18 de la Constitución Nacional y de
Declaraciones y pactos Internacionales, excluye o limita la reparación por
riesgos del trabajo, discrimina al trabajador del resto de los ciudadanos y el
impide el acceso a la jurisdicción".
LAS "JORNADAS DE ANALISIS Y DEBATE SOBRE
ACCIDENTES Y ENFERMEDADES DEL TRABAJO" CONVOCADAS POR
LA ASOCIACION DE ABOGADOS LABORALISTAS.
En las "Jornadas de Análisis y Debate sobre Accidentes y
Enfermedades del Trabajo", organizadas por la Asociación de Abogados
Laboralistas y llevadas a Cabo en Centro Cultural Gral. San Martín, Buenos
Aires, los días 29 y 30 de marzo de 1996, con una concurrencia superior a
los 600 abogados acreditados, se ratificó la posición de denuncia por
inconstitucionalidad del régimen creado por la L.R.T.. También se sostuvo el
rechazo del mismo y la suspensión de la entrada en vigencia del sistema.
Se destacó en la oportunidad la ponencia oficial del doctor Isidoro
H. Goldenberg, de la cual transcribimos sus conclusiones:
I.- Como lo declara la Comisión No. 9, "El derecho frente a la
discriminación", de las XVa. Jornadas Nacionales de Derecho Civil (26, 27,
28 de octubre de 1995): "Es discriminatorio el art. 39 de la ley 24.557
(L.R.T.) en cuanto priva a las víctimas de infortunios laborales de acceder a
la tutela civil para la reparación que gozan todos los habitantes, conforme al
derecho común". (Conclusión Nº 23).
II.- La Ley sobre Riesgos del Trabajo contradice abiertamente el
enunciado de "promover el bienestar general" contenido en el Preámbulo de
la Constitución Nacional y vulnera sus artículos 14 bis, 17, 18, 43, 75 inc. 22
y 23 y 121.
III.- Resultan especialmente lesivas las disposiciones de los arts.
4 inc. 3; 6 inc. 2 in fine y 39, normativa que quebranta el valor solidaridad
social e importa un agravio a la dignidad del trabajador.
IV.- Se vacía en general de contenido al art. 75 L.C.T.
progresivamente mutilado desde la sanción de la ley 20.744, eliminándose
de este modo la operatividad de la acción autónoma de reparación basada
en dicho precepto.
V.- Los objetivos proclamados en la L.R.T.: prevención,
reparación y rehabilitación (art. 1o.) se tornan evanescentes a través del
articulado de la ley.
VI.- Se afectan en consecuencia los pilares básicos que
sustentan la disciplina laboral: el principio protectorio, el garantismo legal, el
principio de indemnidad y el acceso a la jurisdicción.
VII.- Los verdaderos beneficiarios de esta ley son los titulares
financieros de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), entidades
de derecho privado (art. 26) que recaudarán anualmente una suma
millonaria en su calidad de agentes del seguro privado obligatorio, teniendo
en cuenta que actualmente cotizan por el régimen de la seguridad social
más de tres millones y medio de trabajadores.
 VIII.- Las consecuencias dañosas que sufre el operario a raíz de
la infracción a la obligación de seguridad pueden ser atribuidas al empleador
a título de dolo eventual pues reúnen sus notas configurativas: a)
indiferencia del incumplidor respecto a los efectos perniciosos de su falta de
cuidado y diligencia; b) previsibilidad del resultado; c) antijuridicidad de la
omisión.
IX.- No existe ahora impedimento legal que impida el cúmulo de
las pretensiones de la L.R.T. y de las originadas en el Código Civil.
X.- Queda siempre a salvo la acción por cumplimiento de las
normas que regulan la higiene y seguridad del trabajo como así la aplicación
de lo dispuesto en los arts. 510 y 1.201 del Código Civil.-
"LAS IXas. JORNADAS BONAERENSES"
En las IX Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y
Laboral, celebradas en Junín, los días 2,3 y 4 de noviembre del 2000, se
arribó a la siguiente Conclusión: "La desprotección de las víctimas de
infortunios laborales también se expresa en el “procedimiento único” al
que obliga la L.R.T., enviando al trabajador desamparado a presentarse
por ante las A.R.T. y las Comisiones Médicas, éstas últimas
verdaderos “tribunales especiales”, investidos de facultades
jurisdiccionales que lesionan el principio de libre acceso a la justicia y
la garantía del debido proceso (art. 18 de la C.N.). Se otorgan así
potestades jurisdiccionales a órganos administrativos integrados por
profesionales médicos dependientes del P.E.N., que además
“resuelven” sobre cuestiones ajenas a sus incumbencias."-

2.- LA CAUSA ELEGIDA.

La causa elegida para sentar la doctrina judicial del más Alto
Tribunal Nacional, se trata de un juicio tramitado en la Provincia de
Neuquén, en la que se resolvió en primer instancia y por el Tribunal Superior
Provincial, declarar la inconstitucionalidad del art. 39 de la L.R.T 24.557,
como una cuestión de previo y especial pronunciamiento.
La Corte Nacional determinó, para no predicar en abstracto, y
ante la falta de prueba en el caso, de un agravio concreto, la
constitucionalidad del art. 39, adoptando por criterio que sin prueba del
daño que justifique la acción, resulta imposible desactivar la disposición
mencionada de la L.R.T. 24.557. Ordenó por lo tanto, revocar la sentencia
del inferior, en cuanto a la declaración de inconstitucionalidad de dicho
artículo y dictar nueva sentencia en consecuencia. El contenido que puede
llegar a tener la nueva resolución que se dicte en la causa, atento a la
complejidad de la cuestión, es poco predecible y la incertidumbre seguirá
acompañando a la cuestión, desafiando a la capacidad intelectual de los
juristas.
Esto sucedió con referencia a una causa, en la que no se expide
la Corte sobre la constitucionalidad del art. 46 de la L.R.T., por lo que queda
pendiente y para futuros casos, considerar la situación cuando deba ser
tratada esa norma y la validez de la vía creada, con agravio de las facultades
locales para juzgar en las causas de derecho común que se interpongan en
esa sede.
El caso juzgado es por lo tanto atípico y no resulta representativo
de las acciones que en sede local, se practican vinculando sistémicamente a
los arts. 39 y 46 de la L.R.T. 24.557.
El fallo que comentamos, como antecedente, carece de las notas
de generalidad suficiente, para constituirse en relevante, por cuanto, en el
futuro las decisiones que se adopten deberán referir a ambos artículos de la
Ley 24.557, a partir de la relación natural que guardan los derechos con las
acciones que los instrumentan y los procedimientos aplicables. 9
Sin perjuicio de lo dicho, es importante comentarlo, atento la
necesidad de anticipar criterios que siembren seguridad para una situación
que día a día se torna más dramática, A este respecto, el decisorio de la
Corte, contribuye a crear mayor inseguridad jurídica en el presente.

3.- EL DICTAMEN DEL PROCURADOR, LAS ADHESIONES QUE

PROVOCARA EN LOS VOTOS DE DISIDENCIA. SU CRITICA.

La causa “Gorosito” llegó a la Corte Nacional con un dictamen

previo del Procurador General, en el que se propone el rechazo del recurso
por el que se había reclamado la revocación del fallo provincial.
El doctor Nicolás Eduardo Becerra, plantea que la cuestión es
propia de un decisorio que al no tratarse de definitivo, escapaba a la
competencia natural de la Corte, atento a que es doctrina de ese Tribunal,
que "las cuestiones federales resueltas por autos no definitivos, durante la
tramitación del litigio, son susceptibles de conocimiento por el Alto Cuerpo
en ocasión del recurso extraordinario que quepa deducir contra el fallo final
de la causa (v. Fallos: 303: 1040, etc.)".
Niega también el Procurador que la recurrente probara la
trascendencia institucional del tema (de lo que se infiere que a su criterio el
recurso no sería suficiente) y sin adelantar opinión final, sobre el control de
constitucionalidad requerido, propone el rechazo del recurso y difiere la
cuestión de expedirse a la hora del decisorio final.
A esta posición adhirieron en sus votos en disidencia los jueces
Carlos S. Fayt, Enrique Santiago Petracchi y Gustavo A. Bossert, sin aportar
ningún otro argumento que la enriquezca.
En lo esencial, la postura de la minoría, no dejó de ser débil,
postergando el debate, con agravio de los derechos a la jurisdicción,
cuestionados en todas estas causas.
La materia propia de estos juicios hace a la defensa de los que
padecen infortunios y a razones de urgencia, alcanzando a elementales
derechos humanos, (derechos alimentarios o de protección a la salud y
9
Resulta poco afortunada, la selección del caso "Gorosito", para sentar jurisprudencia
orientadora posterior. De los muchos casos que ya llegaron a la Corte, se eligió para sentar
doctrina, uno, que estudiado en sus especiales características, más bien sirve para
desconcertar, sembrando incertidumbres.
vida). No podemos compartir la idea de que esta cuestión referida a la suerte
de los trabajadores, (en principio una causa común), no tenga trascendencia
institucional. Si bien, sobre esta cuestión, el voto que orienta a la mayoría,
no se expide expresamente, lo da por superado en el sentido de reconocer
su importancia, al hacer lugar al recurso.
El dictamen del Procurador es positivo en cuanto reconoce que
el juzgamiento de la razonabilidad constitucional del sistema reparatorio
consagrado en la Ley 24.557, sólo puede llevarse a cabo en la sentencia
definitiva y conforme al procesamiento de pruebas producido. Pero por otra
parte, vuelve a manifestarse negativo, en cuanto deja de expedirse
oportunamente, sobre el derecho a la jurisdicción, para llegar a ese
cometido.
En este último sentido, comparte errores con el voto seguido por
la mayoría, que llega al resultado de revocar las sentencia del Tribunal
Superior neuquino, al contrario de lo propuesto por la minoría, siempre con
agravio del derecho de defensa del trabajador, que reclama un trato
igualitario, similar al de cualquier ciudadano que acude al derecho de daños
y procura la habilitación de la vía por medio de la inconstitucionalidad
planteada.
Aunque mayoría y minoría no reconocen fuentes doctrinarias,
bueno es señalar que ambas posiciones abrevan en los criterios seguidos
por Antonio Vazquez Vialard y Mario Ackerman 10 y que fueran receptados en
el fallo ”Cardelli”, por la minoría de la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires. Sentencia ésa en la que se desactivó el
impedimento para accionar en la materia, optando la mayoría por declarar
inconstitucional al art. 39 de la Ley 24.557 y la minoría, por declarar
innecesario hacerlo por declarar la inconstitucionalidad del art. 46 y
considerar que ello tornaba abstracto e innecesario expedirse en esa
instancia sobre el citado art. 39.11

4.- EL VOTO QUE ORIENTA A LA MAYORIA Y LOS ALCANCES DE LA

RESOLUCIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD. SU CRITICA.

Si los críticos de la Ley 24.557, esperaban llegar al debate de sus

razones, expuestas en innumerables artículos, libros y congresos, lo cierto
es que Alto Tribunal pasó por alto todo el material antecedente.
La mayoría en el fallo "Gorosito" se inspira en el voto del doctor
Guillermo A. F. López, al que adhirieron sin aportes de ningún tipo los
10
Debiendo hacerse la salvedad de que para Ackerman el art. 39 de la Ley 24.557 es inconstitucional
por violar el principio de indemnidad y para Vazquez Vialard no lo es. En lo que coinciden ambos es
en que su constitucionalidad sólo deberá ser resuelta en la sentencia definitiva.
11

Debe señalarse que en el caso “Cardelli”, la mayoría y minoría no disienten en cuanto a la protección
del acceso a la jurisdicción y por distintas razones, mandan seguir adelante el proceso, sin perjuicio de
las decisiones que correspondan en la sentencia definitiva. Ver nuestro trabajo: “Las tendencias
actuales de la jurisprudencia y la inconstitucionalidad de la Ley sobre Riesgos del Trabajo 24.557.
Apropósito del fallo “Cardelli”. Dictado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires”, publicado en revista La Ley Buenos Aires, Año 8, número 6, julio del 2001, pág. 766 y ss.
doctores Julio S. Nazareno, Eduardo Moliné O´Connor, Augusto Cesar
Belluscio, Antonio Boggiano y Adolfo Roberto Vazquez.
El fallo se afirma en el razonamiento de que no puede predicarse
en abstracto la comparación de dos situaciones que corresponden, una a las
prestaciones de la Ley 24.557 y la otra al sistema de reparaciones que
consagra el Código Civil.
Es correcto que en una cuestión incidental previa, no puede
resolverse si queda un daño insuficientemente reparado o sin reparar, a
partir de una comparación que es imposible de practicar en función de
hipótesis a demostrar.
Como venimos sosteniendo en la doctrina desde hace tiempo,
incidentalmente a merito de excepciones de incompetencia y falta de
acción, no se puede resolver en abstracto si la LRT en su art. 39 veda el
principio “alterum non laedere”, pero en cambio debe resolverse sobre la
legitimidad del ejercicio de la acción judicial respectiva, lo que no implica
juicio sobre la declaración del derecho, sino sobre su procesamiento.
El control de razonabilidad de la ley, (en cuanto sistema
reparatorio de daños), se alcanza solo en la sentencia definitiva, cuando la
comparación es posible, a partir de la prueba producida.
El control del art. 39 de la L.R.T. 24.557, en la etapa incidental
previa, alcanza al derecho a ejercer la acción denegada en la norma y se
relaciona este artículo con otras disposiciones de ese cuerpo normativo, en
forma sistemática. En especial con el art. 46, que sospechosamente no es
traído al debate en el caso, pese a que el juicio “Gorosito”, se lleva a cabo en
sede ordinaria laboral provincial. Y la mayor parte de los Superiores
Tribunales provinciales, viene desactivando las normas que en la Ley
24.557, crearon una vía especial de procesamiento, con agravio de las
jurisdicciones locales, incursionando en las facultades no delegables de la
Provincias.
Es en función de la relación sistemática de los arts. 39 y 46 de la
L.R.T., que juega el juzgamiento de la legitimidad de la reparación de daño
pretendido.
La garantía del debido proceso judicial y el derecho de defensa
de los dañados, es lo que está en juego a mérito de la acción reparativa. Lo
que pone en consideración al art. 39, como pretensión de derecho esgrimido
y con indiferencia de la posible declaración del derecho patrimonial que se
deberá hacer en la instancia final.
En definitiva, lo que se debe decidir (en esta etapa procesal), es
si una pretensión como la planteada habilita la instancia al derecho a la
jurisdicción. En oportunidad de comentar el fallo “Cardelli” de la Suprema
Corte de la Justicia de Buenos Aires, que confrontando directamente con el
decisorio que comentamos ahora, sostuvimos: “La privación del derecho a la
jurisdicción natural, es una doble privación, porque además del agravio que
implica el impedimento de ser juzgado por la administración judicial
competente, por las leyes procesales que la regulan, implica un valladar
efectivo y real para la defensa de derechos subjetivos, imposibles de ejercer
prácticamente en extrañas jurisdicciones.” 12
Lo que debía ser decidido por la Corte, es si la asunción de la
instancia está vedada razonablemente en el art. 39 de la L.R.T., en relación
a la restantes disposiciones de ese cuerpo normativo y si la justicia ordinaria
provincial actuó conforme a la Constitución, en el juzgamiento de esta acción
común por daños referidos a un infortunio. Y atento a la prescripciones que
vedan el ejercicio de estas acciones, que ese mismo art. 39 contempla en su
texto.
Y esto es materia de previo y especial pronunciamiento, que en
caso de ser resuelto desactivando las prescripciones de la Ley 24.557,
posibilitan el ejercicio de la acción. En consecuencia, de ello depende la
posibilidad de comparación a practicar posteriormente en una sentencia
definitiva, cuando las pruebas de la cuestión estén cumplidas.
La Corte debió resolver, si los arts. 39, 46 y afines y concordantes
de la L.R.T. 24.557, crean un sistema hermético de reparación de daños,
que puede dejar a algunos trabajadores sin la protección mínima con que
cuenta la ciudadanía, en función del principio “alterum non laedere”, que el
art. 19 de la C.N. consagra. Y en caso de que así fuere, como pensamos
que lo es, si ello agravia al art. 18 de la C.N., privando el derecho a la
defensa en el debido proceso judicial y el art. 16 de la C.N., por cuanto la
privación afecta al derecho de igualdad, ante la discriminación producida por
la condición de asalariado.
Y esto debió hacerlo a mérito de las excepciones de
incompetencia y falta de acción que las demandadas plantean, siendo éstas
en el caso, materias de obligado previo pronunciamiento. Ya que el derecho
esgrimido, está impedido en la Ley 24.557 de ejercitarse y sin que se
legitime el ejercicio de la pretensión es imposible declarar la existencia del
derecho sustantivo.
Como la cuestión queda necesariamente encuadrada en una
excepción de incompetencia, relacionada con otra de falta de acción, (así
plantean correctamente los empleadores y las Aseguradoras de Riesgo del
Trabajo sus defensas), el principio de congruencia, relacionado
armónicamente con el principio “iura curia novit”, imponen que la
inconstitucionalidad alcance a todos los artículos de la L.R.T. 24.557, que en
forma relacionada impiden la pretensión esgrimida y ello hace necesario que
en ese sentido la resolución de las excepciones implique a los arts. 39 y 46
de ese cuerpo normativo.
La mayoría y la minoría, siguiendo vías paralelas de
razonamiento arriba a dos resultados opuestos. Ambas partes reconocen
12
Dice Quiroga Lavié: "Derecho a la jurisdicción (como lo denomina Bidart Campos): es la
acción judicial - en la terminología kelseniana de derecho subjetivo- que permite poner en
movimiento el aparato jurisdiccional estatal cuando un derecho subjetivo civil, social o
público subjetivo, hubiera sido desconocido. El derecho a la jurisdicción opera como
garantía de eficiencia de todos los otros derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico".
Véase: Humberto Quiroga Lavié, Derecho Constitucional, Cooperadora de Derecho y
Ciencias Sociales, pág. 183).
que una cuestión previa de esa naturaleza, no debería ser resuelta en la
oportunidad, pero mientras una rechaza el recurso, la otra le hace lugar, por
vía de excepción.
La minoría invoca jurisprudencia de la Corte que la autoriza a
seguir postergando la cuestión, hasta el momento de la sentencia definitiva y
por lo tanto mantiene liberada la cuestión que hace a la legitimidad del
derecho patrimonial en debate, pero indirectamente legitima el procedimiento
y debate judicial cumplido en sede laboral ordinaria.
La mayoría, sostiene como lo hace la minoría, que es regla
jurisprudencial que la intervención de la Corte en esta materia sólo se puede
producir al momento de las sentencias definitivas. Pero excepciona el caso a
mérito de reconocer que se "ha arbitrado la instancia judicial para el ejercicio
de una pretensión ajena al plexo cuestionado, habilitación que ha sido
expresamente vedada por el legislador".
Este acierto inicial del voto mayoritario, pasa por comprender que
en la instancia, la resolución competente es materia procesal y refiere al
ejercicio posible de las acciones. Debe por lo tanto el control constitucional
de la ley 24.557 estar relacionado a este tema y quedar acotado a la
desactivación de las censuras legales a las pretensiones posibles. Este
correcto encuadramiento básico inicial es posteriormente desvirtuado en
otras consideraciones del decisorio y en especial en la resolución del mismo,
incorporando un juicio de valor sobre el agravio al principio de no dañar en el
texto del artículo controlado. Es decir, se resuelve una cuestión procesal,
que hace al derecho de forma y su instrumentalidad sistémica específica, a
mérito de una consideración crítica sobre la legitimidad de un derecho
sustantivo. Esto no responde a la lógica del funcionamiento del proceso. Es
una contradicción en sí misma, que deviene en arbitrariedad.
Si no se concreta el decisorio al debido tratamiento de las
pretensiones, como antes expusimos se llega a un absurdo, por cuanto se
decide en forma incidental, sobre institutos que están fuera de la materia
propia del incidente y sin el procesamiento legal necesario. Por lo que en
esa instancia, el control de constitucionalidad del art. 39 de la L.R.T., refiere
únicamente al posible ejercicio competente en la acción entablada con
invocación del mismo.
No puede en abstracto la Corte practicar controles
constitucionales de los derechos de propiedad (créditos reparatorios), sin
procesar acabadamente los derechos subjetivos a reparar, siendo ésta la
única forma de medir la razonabilidad de la operativa propia de la norma
cuestionada, que protegiendo el principio de indemnidad crea derechos
reparativos.
Esto sin embargo no sucedió en el caso. Se llega en el voto que
orienta al decisorio a traer a colación que el actor había sido objeto de
exámenes médicos que lo declararon sin incapacidad y que no apeló esa
resolución administrativa, siguiendo la vía federal judicial que la ley
prescribe.
Pero no pueden ignorar los magistrados que suscriben ese
decisorio, que los Tribunales Superiores de muchas de las Provincias ya han
declarado la inconstitucionalidad del art. 46 de la Ley 24.557, por haberse
previsto en el mismo, una vía que invade las competencias locales no
delegables en materia de juzgamiento de las acciones comunes por daños
propios de accidentes de trabajo.
Por lo dicho, si a contrario sensu se interpretara la doctrina
sentada en el caso “Gorosito” integrándola con el juzgamiento de la cuestión
que hace a la vía asumida por la justicia ordinaria neuquina y sin caer en
escándalo jurídico de resolver situaciones similares en forma contradictoria,
es evidente que debería sostenerse que probado en un proceso judicial, una
incapacidad negada en instancia administrativa, deberá primar ésta sobre
aquella, y para ello no queda más remedio que desactivar por
inconstitucional, tanto el art. 46 de la L.R.T., como el art. 39, en función de
la pretensión esgrimida y demostrada, ya que dentro de la estructura legal
creada, no podría ser satisfecha.

5.- LA DISCRIMINACION.

El fallo “Gorosito” plantea que el tratamiento dado a la categoría

de los asalariados, por su generalidad, no implica discriminación, ni violación
del derecho de igualdad.
En ello la Corte Nacional sigue la brecha abierta por la Suprema
Corte de Justicia de Mendoza, que sostuvo que el art. 39 de la Ley 24.557,
en tanto exime al empleador de toda responsabilidad civil frente a los
trabajadores accidentados y sus derecho habientes, con la sola excepción
del dolo, no afecta el principio de igualdad ante la ley –art. 16 de la
Constitución Nacional-, pues la generalidad de los afectados al sistema de
reparación hace desaparecer el trato discriminatorio a su respecto. 13

13
Ver: Suprema Corte de Justicia de Mendoza en autos”Acordino, Graciela c. Petrotech
Internacional S.A.M.P.I.C”, sentencia del 4 de marzo del 2001. (Rev. D.T. 2001-B- pág.
1548 y ss). En este caso, la sentencia encontró razonable el monto de la renta que
percibirían los derecho habientes, como reparación suficiente. Pero debe hacerse la
salvedad que contra lo ahora resuelto por la Corte Nacional, ese Tribunal Superior de
Mendoza, sentó doctrina de que para decidir esta cuestión debía hacérselo al momento de
la sentencia definitiva. La razonabilidad reconocida en este caso, la ponemos en
consideración del lector: se admite que por sentencia de reparación integral, se hubiera
reconocido un daño material de pesos 224.836, sin estimación de daño moral. Por vía del
cobro de la renta adquiere los derecho habientes el derecho a compartir una renta estimada
de pesos 600 mensuales. Ese cálculo se hace suponiendo que la viuda puede alcanzar una
esperanza de vida de 41 años y su hijo un período que culmina en los 18 años. Provocamos
al lector a un ejercicio intelectual para evaluar el acierto en cuanto a lo decidido.
Supongamos que con las mismas condiciones económicas, los fallecidos fueran dos
hermanos gemelos, arrollados por un empleador conduciendo un vehículo en su
establecimiento. Uno de los hermanos trabajador dependiente del embistente y el otro un
ajeno a la empresa visitándola. Reclamando por la vía civil los derecho habientes del no
dependiente, podrán tener una la expectativa de una sentencia de 224.876 pesos, con más
lo que se estime por daño moral. Mientras que los derecho habientes del trabajador,
(encerrados en el sistema de la ley 24.557), podrán percibir una cuota mensual de pesos
600.
 Esto es un absurdo. Tan absurdo como hubiese sido en la
Alemania de Hitler, sostener que el trato que se les daba a los judíos, no era
discriminatorio porque alcanzaba a todos los judíos. O que cuando se los
exterminaba, no se violaba con ellos el “naeminen laedere”, por cuanto se
los trababa a todos por igual y eran israelitas.
Al trabajador le caben los derechos de la ciudadanía
independientemente de su condición y la teoría general de la
responsabilidad es también general para ellos o deja de ser tal, con agravio
del alterum non laedere”.
En realidad el derecho de los infortunios del trabajo, no deja de
ser una rama del derecho de daños y ello sin menoscabo de la relación que
guarde con los institutos de la seguridad social.
Esto bien ha sido calibrado en el derecho español, donde los
juicios por accidente de trabajo son más del cincuenta por ciento de las
causas que llevan los tribunales sociales (del trabajo para nosotros) y se
entablan algunos con el sistema de seguridad social, otros contra los
empleadores y en algunos casos contra ambos.
Para quienes cultivamos el derecho de daños, el retroceso que
implica este fallo comentado, en la afirmación de una teoría general de la
responsabilidad es grave y alarma. Desde el juslaboralismo se siente que el
silencio de los civilistas en todo lo que hace a las inconstitucionalidades de la
Ley 24.557, se torna en una claudicación que afecta a la teoría general de la
responsabilidad. Imperdonable claudicación desde la óptica de una
democracia igualitaria.
El fallo “Gorosito” sostiene que el sistema establecido en la Ley
24.557, no discrimina a los trabajadores, por que la limitación estatuida para
acceder a la vía civil de reparación de los daños, ha sido compensado por la
creación de un sistema de reparación de infortunios y ello ingresa en la
afirmación de una estéril y falsa antinomia.
Esa antinomia consiste en oponer el derecho de daños con la
seguridad social, error al que arriba el legislador y que la Corte, por ahora,
decidió convalidar, contradiciendo su reiterada doctrina que enseña que los
derechos y garantías de la Constitución no se anulan entre sí.
El art. 14 bis ordena asegurar a los trabajadores sus derechos del
trabajo. Y el art. 19 de la C.N. consagra el principio "alterum no leadere" y la
Corte reconoció que éste principio es de raigambre constitucional y de
aplicación en todos las disciplinas jurídicas.
Desde ahora sostiene en todas, menos el derecho del trabajo.
Si ello no es discriminar a los asalariados, nunca podremos saber
que es discriminar.
Con el propósito de apoyar el criterio antinómico, en la sentencia
se sostiene que la vía especial creada por el legislador, compensa aquello
que ha perdido el trabajador accidentado, con las nuevas prestaciones que
se le reconocen. Entre ellas las garantías de cumplimiento de las mismas en
caso de insolvencia.
Lo cierto es que el sistema de la L.R.T. 24.557, deja a muchos
trabajadores sin ningún tipo de reclamación a intentar. Y a otros le otorga
prestaciones de tal miserabilidad, que el derecho a reclamar los daños
producidos, queda afectado por la insuficiencia de la reparación otorgada,
por clara afectación al acceso a la reparación integral del daño. En estos dos
aspectos de las deficiencias de ese cuerpo normativo, se alimentan los
innumerables conflictos que determinan el planteamiento de las
inconstitucionalidades hoy en trámite. Tarde o temprano, estas cuestiones
concretas deberán ser juzgadas en forma definitiva por la Corte y es de
esperar que entonces la misma se reencuentren con los antecedentes
positivos que reconoce en la materia y formaban parte de su tradicional
doctrina, abandonando los criterios expuestos en el caso “Gorosito”.
Recordamos que La C.S.J.N. desde la década que se inicia en
1980, viene reconociendo que el principio "alterum non laedere" tiene
raigambre constitucional y se expresa en el art. 19 de la Constitución
Nacional.14
Y en el caso “Gunther”, que "los arts. 1109 y 1113 del C.C. sólo
consagran el principio general establecido en el art. 19 de la C.N., que
prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero. El principio
"alterum non laedere", entrañablemente vinculado a la idea de la reparación,
tiene raiz constitucional y la reglamentación que efectúa el C.C., en cuanto a
las personas y las responsabilidades consecuentes, no las arraiga con
carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un
principio general que regula cualquier disciplina jurídica". 15
El caso “Gunther” guarda interesantes analogías, y sirve para
considerar como la Corte, una década antes de la L.R.T. 24.557,
consideraba los derechos de la seguridad social que alcanzan a los militares
y su relación con los daños padecidos en actos de servicio.
El actor, un conscripto reincorporado por el conflicto de Malvinas,
sufrió un infortunio que devino en una incapacidad del cien por ciento de la
total obrera. A mérito de la Ley 19.101, se le otorgó a la víctima un haber
vitalicio equiparable a los retiros militares (grado de cabo). El actor reclamó
judicialmente la reparación integral del daño sufrido. La Corte en la ocasión,
distinguió conceptualmente la seguridad social del derecho de daños y su
correlato de la reparación. Puso de relieve que un instituto de naturaleza
previsional, no puede ser vinculado con la violación del derecho subjetivo a
no ser dañado y en caso de serlo, con la obligación de reparar el daño
sufrido en el patrimonio de la víctima.
La sentencia de segunda instancia de la Cámara Civil y Comercial
Federal de Capital Federal, Sala IIa., había adjudicado a las remuneraciones
mensuales que debía percibir el actor a mérito de la Ley 19.101, un carácter
resarcitorio del daño y por tal razón, había rechazado parcialmente la acción
14
Conf.: C.S.J.N. : "La sentencia apelada lesiona el principio del "alterum non laedere" que
tiene raíz constitucional (art. 19 de Ley Fundamental)..." ("Santa Coloma, Luis I. y otros c/
Ferrocarriles Argentinos", C.S.J.N, del 5-VIII-86).
15
C.S.J.N., 5 agosto 1986, "Gunther, Fernando R. c/ Nación Argentina", Fallos T.308 pág.
1118). En idéntico sentido se pronunció en "Valenzuela, Rubén c/ La Nación-Estado Mayor
del Ejército" (25 agosto de 1992).
por reparación de resarcimiento material por el perjuicio. (La Cámara
circunscribía el progreso de la acción solo a la reparación del daño moral y el
daño material subsiguiente a una deficiente atención médica otorgada). Por
su parte la Corte revocó el rechazo parcial de la acción reparatoria y
reconoció al actor íntegramente su derecho al resarcimiento del daño
material, con independencia de sus derechos propios de la seguridad social.
Ya con la nueva integración después de la ampliación de la Corte,
estos criterios fueron reiterados y se resolvió: "...el principio de "alterum non
laedere", entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz
constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las
personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter
exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio
general que regula cualquier disciplina jurídica...Corresponde dejar sin efecto
la sentencia que redujo el monto de la indemnización por daño moral
derivado de la perdida de un hijo, si revela una decisiva falta de
fundamentación que afecta en forma directa e inmediata el principio del
alterum no laedere que tiene raíz constitucional (art. 19 de la Ley
Fundamental)". 16
Es a partir de estos antecedentes, que se puede concluir, que el
principio constitucional de indemnidad no puede entenderse como
reglamentado por la ley 24.557, sino, directamente conculcado por la misma,
en abierta contradicción con lo dispuesto por el artículo 28 de la Constitución
Nacional: "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores
artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su
ejercicio".
El fallo “Gorosito”, resolviendo una cuestión incidental y
reconociendo que no se puede procesar en abstracto la cuestión del
derecho sustantivo, que hace al principio de indemnidad, viene a violentar
todo lo antes sentado, sin dar una razón valedera para ello y sin procesar
debidamente la cuestión.
El tratamiento dado a los trabajadores y sus derecho habientes, en
el decisorio, se constituye de por sí en un acto discriminatorio y como tal
viola al art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
adoptado por la Resolución 2200 (XXI) de la Asamblea General de las
Naciones Unidas, (aprobado por la República Argentina según Ley 23.313
(B.O. 13 de mayo del 1986), uno de los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos y Sociales que la reforma de 1994, incorporó en el art.
75, inc. 22 a la Constitución Nacional, con rango supra legal. Dicho Pacto en
su art. 26 dispone: “Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen
derecho sin discriminación a igual protección de la Ley. A este respecto, la
Ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas
protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivo de
raza, color, idioma, religión, opiniones públicas o de cualquier índole, origen

16
Ver: C.S.J.N., G. 433. XXIII, 1/4/92 en autos "Gómez, Máximo y otros c/ Clerici, Aníbal
Angel y otros", "García, Ricardo Mario y otra c/ Buenos Aires Pcia. de s/ Indemnización de
daños y perjuicios", C.S.J.N. 01/09/92,G. 93. XXII.
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social”.
La situación habilita a las acciones a ejercer ante Corte
Interamericana de Derechos Humanos.

6.- LA INDEMNIZACIÓN TARIFADA COMO ÚNICA VÍA DE REPARACIÓN.

SU IRRAZONABILIDAD DESIGUALITARIA.

La debilidad del fallo se hace patente por consagrar ahora, esa

falsa antinomia (derecho de daños versus seguridad social), con irrazonable
pretensión de "doxa" y llegándose a sostener: "sin conocer la cuantía del
daño y los eventuales reconocimientos no es posible efectuar comparación
alguna".
Si el presupuesto de reemplazo del derecho de daños, por la
reparación del sistema tarifado era suficiente como única vía de reparación,
no caben comparaciones entre institutos que responden a fines y objetivos
diferenciados.
En el derecho argentino el legislador en principio está autorizado
para crear sistemas tarifarios destinados a compensar indemnizaciones. La
Ley 9688 fue el mejor ejemplo al respecto. Pero desde la sanción de esta
norma en 1915, el legislador se cuidó de dejar librado un acceso a la justicia
igualitaria para toda la población, y como vía alternativa. Si la Ley 9688 vino
a mejorar la protección de los trabajadores, el art. 17 de la misma, dejó la
puerta abierta de la acciones comunes. Esto fue previamente advertido por
Juan Bialet Massé formulando acertadas críticas al sistema hermético de
acciones tarifadas adoptado por los franceses y posteriormente abandonado
por ellos. Esas críticas fueron recogidas por Arturo Bas y Alfredo Palacios,
autores de los proyectos antecedentes de la norma, en los que el acceso a
la reparación integral del daño causado fue resguardado. Era de suponer
entonces que la nueva norma protectoria no derogaba las protecciones
existentes.
Desde entonces y hasta la Ley 24.557, la indemnización tarifada
del accidente de trabajo, operó como un piso de orden público, vedado de
violar peyorativamente a mérito de negociaciones o renuncias, pero posible
de mejorar con acciones comunes, con especiales requisitos para el
accionar, respondiendo a presupuestos atributivos de responsabilidad
diferenciados.
El fallo en materia de la opción entre las acciones laborales
tarifadas y las comunes, incursiona reaccionariamente en la versión que en
su momento impusiera Salvat, creando una oposición asistémica entre
ambas vías.
El doctor López, en su voto adoptó un criterio que deja las
víctimas sin protección. Adoptó la versión de que una vía elegida no daba
regreso a otra y lo hizo caracterizando como verdad indiscutible algo que
repugna al sentido común, y al desarrollo histórico del derecho del trabajo.
Una posición a la que combatió Alfredo Colmo en la segunda y tercer
década del siglo XX. Y afirmándose en tan discutible criterio, como si el
pasado jurídico argentino no hubiese podido dar otras respuestas, pasó a
convalidar la sistemática de la Ley 24.557 que niega todo tipo de opciones a
las víctimas encerrándolas por su condición de asalariados.
Sostuvo dogmáticamente el doctor López, que “la ley especial y la
común constituían dos universos jurídicos cerrados y excluyentes”. Y en el
punto 10 del decisorio se llegó a reincidir en la posición, citando
equivocadamente a la opción como propia del art. 17 de la Ley 24.028,
cuando esa disposición no es la que refiere al tema, sino al art. 16.
Y lo hizo a cuenta de afirmar que, derogada la Ley 24.028, no es
posible a la Corte restablecer su vigencia por vía de declaración de
inconstitucionalidad de la ley posterior en el tiempo.
Pero por otra vía, que no es la de la reimplantación de la ley
24.028 por los jueces, pasa la lógica de la aplicación en subsidio del
Código Civil, en toda su estructura de la teoría general de la responsabilidad
y el derecho de daños con la que se regulan los derechos de la ciudadanía.
Y también con la aplicación del art. 76, 62 y 63 de la L.C.T., que reconocen
el deber de indemnidad de los empleadores ante el daño en ocasión y con
motivo del infortunio y que no fuera derogado por la Ley 24.557.
La Corte debió ser coherente con invariables decisorios que
respondan en interpretación del orden jurídico como un conjunto de normas
completo, sistemático y armónico, no incursionar en la creación pretoriana
de órdenes universales antagónicos y auto suficientes. Una
conceptualización ésta, que es contraria al sentido de lo universal en el
orden natural y también en el saber jurídico.

7.- EL ROL DEL PODER LEGISLATIVO.

El fallo “Gorosito” ha sido dictado mientras el poder legislativo

demuestra su total inoperancia en cuanto a su capacidad de legislar
respondiendo a mínimos requisitos de seguridad y prudencia en materia
social y opera en el marco de lo que le resultan insalvables contradicciones.
Resulta evidente que la situación de crisis e inseguridad jurídica
creada por el poder legislativo, solo podrá ser encauzada seriamente, por vía
de una reforma profunda y seria del sistema creado en la Ley 24.557, que
resguarde los derechos constitucionales de las víctimas de los infortunios del
trabajo. Esta es una tarea pendiente de legislativo que impulsado por las
políticas economicistas el modelo imperante en 1995, debe corregir sus
errores, cuando la situación social se ha tornado dramática, actuando estos
instrumentos jurídicos como estructurantes de la crisis.

8.- LA FUNCIÓN ORDENADORA DE LA JURISPRUDENCIA.

Era de esperar que mientras tanto, la justicia argentina demostrara

sensibilidad y sometimiento a la Constitución, en lo que hacía a los derechos
de los trabajadores víctimas de daños laborales, colocados en situación de
pérdidas de salud y vida. Quedan esos infortunios, luego de este fallo, en
peor situación que antes. Sin que se consiga apaciguar una disputa que
nunca cesará mientras las causas de la misma sean removidas. Y mientras
tanto el infortunio obrero se encuentra promovido por el propio instrumento
legal que se supone regula sus consecuencias.
Si alguien podía tener la esperanza de que la doctrina de la
C.S.J.N., viniera a poner un "quietus" en la cuestión, racionalizando dentro
de lo posible un sistema arbitrario que corresponde a un seguro privado de
imposición obligatoria, con intervención de una intermediación parasitaria,
costosa e innecesaria, en el manejo de fondos propios de la seguridad social
y con desmedro del derecho de daños de las víctimas, puede sufrir otras de
las frustraciones a las que nos vino acostumbrando este Alto Tribunal, que
pasará a la historia como el más cuestionado de todos los que prestaron
servicios en el país.
El decisorio que se publica en esta revista y comentamos, se
conoció el mismo día en que en la causa "Smith", se resolviera la
inconstitucionalidad de las disposiciones económicas que crearon al llamado
corralito, (el lo. de febrero del 2002). El fallo que ahora estudiamos, para la
opinión pública, ha quedado sepultado por la avalancha informativa
desencadenada por esa cuestión económica, que provocó duras críticas del
presidente de la República y un cambio en los planes económicos y las
medidas legales que los sustentaban.
Si en esta sociedad, los valores predominantes no fueran los
propios del economicismo, los medios deberían haber dado una
consideración social muy distinta a ambos fallos.
Tratamos de compensar las cargas, en función de un comentario
que desde la doctrina, ayude dándole lógica a un orden de valores que no
sea el resultado simple del juego de lo mediático a impulso de la lógica del
lucro. Resistiendo a una situación en la que paradójicamente ante una
realidad alarmante, se procura el orden perdido al compás de las cacerolas.
Se hace necesario desentrañar, pese al ruido, algunos acuciantes
interrogantes. Indagando hasta donde la Corte se ve envuelta e influida por
un sonido tan discordante, que sin embargo llega como una amenaza
cuestionadora de la propia suerte de los magistrados.
Es este un contexto social que influye en ambos decisorios. En
uno de ellos se legitimó la destrucción de un corral, el de los acreedores
depositantes en el sistema bancario. En el otro se trató de afirmar las
paredes de otro corral. Se trata éste del sistema creado para encerrar a las
víctimas de infortunios laborales, en un espacio al margen y contradictor, del
derecho de daños de la ciudadanía.
Los efectos han sido distintos y los trabajadores, probablemente
hubieran corrido otra suerte, si su participación en las protestas, (justificadas
por cierto), hubiesen sido protagónicas. Su falta de protagonismo no pudo
ser reemplazada por el activismo de la Asociación de Abogados
Laboralistas, primera organización convocante de las protestas contra la
misma Corte. Dicho esto sin dejar de recordar que esa entidad viene
llevando a cabo una larga y consecuente prédica de denuncia de la
inconstitucionalidad de Ley 24.557.
9.- LA CIUDADANÍA DEL TRABAJADOR.

El fallo dictado por la Corte resulta anacrónico. Está reñido con

una tendencia mundial que reconoce sin retaceos la plena ciudadanía del
trabajador, (en y fuera de la empresa), no permitiendo que su condición de
dependencia implique un estatus peyorativo. Una tendencia que batalla
contra las prácticas de dominación por el trabajo, que resultan resabios del
esclavismo, la servidumbre y el trabajo corporativo medieval, (trabajo
estatutario), subsistentes durante el capitalismo, colocando al asalariado en
condición de ciudadano de segunda.
Una tendencia que reconoce la ciudadanía en la empresa en
función del respeto a los derechos humanos e incentiva la apuesta
democrática en la sociedad. Que coloca a los derechos fundamentales en
situación, (en el contrato de trabajo), lo que obliga a respetar el deber de no
dañar (la segunda regla de Ulpiano) y a la reparación integral del daño
causado, integrándose sistemáticamente con la teoría general que regula la
responsabilidad para toda la comunidad.
Mientras algunos plantean la ciudadanización del trabajador para
superar la sociedad salarial,17 y sus contradicciones que cada día la hacen
más inviable, este fallo regresivo, coloca al asalariado en un espacio de
carencia de los derechos comunes, sólo pensable desde la ideología de un
neoliberalismo indiferente de la suerte del hombre.
Con la resolución dictada se contribuye a consolidar un gueto
especial lamentablemente creado por el legislador, el necesario para
legitimar el negocio de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo. Y para ello
se dispensa la culpa, a partir del pago de un seguro privado impuesto y para
complementar la arbitrariedad, se legitima la dispensa aún cuando el
empleador se hubiese marginado del seguro por no contribuir al mismo.
Esta censura de la culpa promueve la accidentabilidad y genera
impunidad. También exime del riesgo empresario a costa de cargas sociales
que deben solventar la sociedad, generando un empresario irresponsable de
los daños que produce con su actividad lucrativa. Esto para nada puede ser
confundido con un eficiente sistema de seguridad social, que se deberá
construir necesariamente y no a partir de prestadores de servicios de salud,
que legitiman sus ganancias retaceando o negando el cumplimiento de sus
obligaciones.

17
Ver: André Gorz, "Miserias del presente, riqueza de lo posible", en especial el capítulo IV,
“Salir de la sociedad salarial”, editorial Piados, Buenos Aires, 2000. Y también, del mismo
autor “Metamorfosis del trabajo”, Editorial Sistema. Madrid, 1997.