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RE0000232
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Buenos días envío adjunta le intervención ciudadana de la clínica Jurídica PAIIS de la Universidad de
Los Andes puesto que hay un problema con la pagina web de la corte, he estado intentando radicar
el documento por dicho medio pero me sale el mensaje siguiente: "Expediente sin opción de
intervención o fuera de término, consulte nuevamente", adjunta encontrarán captura de pantalla.
En el transcurso del día seguiré intentando realizar la radicación por ese medio, pero prefiero
radicarla por este medio por si no logro radicarla en la página web.
creo que es un error de la página web puesto que el Auto que ordena fijar en lista es siguiente:
Adjunta va la cédula escaneada de la directora de la clínica jurídica PAIIS Gloria Juliana Bustamante
Reyes.
respetuosamente
Honorables
Magistradas y Magistrados
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA
Ciudad.
Nosotros, JULIANA BUSTAMANTE REYES, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.220.434, LUCÍA
YEPES BONILLA, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.075.317.179, y PEDRO ENRIQUE CHAVES
RODRÍGUEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.015.474.183, directora y miembros activos
del Programa por la Acción para la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) del Consultorio Jurídico de la
Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes respectivamente, todos mayores de edad y
ciudadanos en ejercicio, de manera respetuosa presentamos la siguiente intervención ciudadana
dentro del expediente referido, con fundamento en el numeral 1° del artículo 242 de la Constitución
Política y en el auto del 24 de marzo de 2020 proferido por el Magistrado Ponente José Fernando Reyes
Cuartas.
El Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social - PAIIS - se fundó en el año 2007 como una
de las clínicas de derecho de interés público de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes,
con el fin de generar conocimiento y acciones de incidencia legal y política para el avance de los
derechos humanos, la igualdad y la inclusión social de personas pertenecientes a grupos históricamente
marginados, particularmente las personas con discapacidad. Actualmente, PAIIS desarrolla acciones en
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favor de grupos y personas discriminadas en razón de su discapacidad y otras formas de diversidad,
desde una perspectiva interseccional.
Ahora bien, esta intervención tiene como objeto advertir a la Corte Constitucional sobre las posibles
violaciones a los derechos fundamentales que se pueden derivar del Decreto 417 de 2020, además de
algunas incompatibilidades que presenta dicho Decreto con el bloque de constitucionalidad
colombiano. Para ello, este documento se dividirá en 4 secciones que son las siguientes:
Tabla de contenidos
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C. Medidas económicas más encaminadas al sector formal que la informal. Consideraciones sobre su
constitucionalidad. .......................................................................................................................... 17
III. El carácter excepcional de los estados de emergencia ................................................................... 20
IV. Conclusiones y peticiones .............................................................................................................. 24
V. Notificaciones ................................................................................................................................. 26
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I. Revisión general de constitucionalidad
En primer lugar, es necesario manifestar que el estado de emergencia económico, social y ecológico se
encuentra ampliamente caracterizado en el artículo 215 de la Constitución Política de Colombia, el cual
se transcribe a continuación (y será referenciado reiteradamente a lo largo del documento):
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El Congreso, si no fuere convocado, se reunirá por derecho propio, en las
condiciones y para los efectos previstos en este artículo.
El Presidente de la República y los ministros serán responsables cuando
declaren el Estado de Emergencia sin haberse presentado alguna de las
circunstancias previstas en el inciso primero, y lo serán también por cualquier
abuso cometido en el ejercicio de las facultades que la Constitución otorga al
Gobierno durante la emergencia.
El Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores
mediante los decretos contemplados en este artículo.
PARÁGRAFO. El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de
su expedición los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que
se refiere este artículo, para que aquella decida sobre su constitucionalidad.
Si el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional
aprehenderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento.
Ahora bien, se procederá al estudio de los requisitos formales y materiales que definen a este estado
de excepción constitucional.
A. Requisitos formales
De acuerdo con los requisitos formales constitucionales establecidos en el artículo 215 Constitucional
y la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencia C-670 de 2015, se tiene de presente que el
Decreto 417 del 17 de marzo de 2020:
1. Fue suscrito por el Presidente de la República con la firma de los 18 Ministros de su Gabinete,
en ejercicio de sus facultades constitucionales (art. 215 Superior) y legales (Ley 137 de 1994).
2. Expone los motivos económicos y de salubridad que dieron lugar a su declaratoria, así como
valoraciones del impacto que tiene la medida sobre esos mismos órdenes (en materia de
empleo, presupuesto, abastecimiento, etc.)
3. Incluye una valoración de la urgencia y la gravedad de las causas que produjeron su
declaratoria, y arguye sobre la insuficiencia de los mecanismos ordinarios de acción para
afrontar la crisis (a través del Banco de la República, la DIAN, el Ministerio de Salud y Protección
Social, organismos internacionales, etc.).
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4. Señala que el estado de emergencia económica, social y ecológica tiene cubrimiento de todo
el orden nacional, con un término de 30 días calendario de vigencia contados desde su
publicación.
5. Los hechos que perturban de manera grave e inminente el orden público son de naturaleza
ajena a los demás estados de excepción (estado de guerra exterior y estado de conmoción
interior).
6. El Gobierno Nacional remitió a la Corte Constitucional copia de este primer Decreto Legislativo
expedido en uso de las facultades extraordinarias para su control automático, de acuerdo a lo
indicado en la consideración 1° del auto que avocó conocimiento en el proceso de referencia
RE-232 (del 24 de marzo de 2020) y en cumplimiento con el parágrafo del artículo 215 de la
Constitución.
7. No obstante, no se cuenta con la certeza de que el Gobierno Nacional (i) informase a la Corte
Constitucional sobre la declaratoria de este estado de excepción a los Secretarios Generales de
la ONU y la OEA, de conformidad con el artículo 16 de la Ley 137 de 1994 y el punto 2.1 del
resuelve de ese mismo auto (ii) convocase al Congreso dentro de los diez días siguientes al
vencimiento de su término para presentarle informe motivado sobre causas y medidas del
estado de excepción1, ya que éste no se encuentra reunido por no haber podido comenzar las
sesiones ordinarias para este segundo semestre de la Legislatura 2019-2020, y para la fecha de
radicación de este escrito el Presidente de dicha Colegiatura no ha manifestado a través de
ningún canal la intención de convocatoria por derecho propio a sesiones congresionales de
ningún tipo, como bien le es permitido.
B. Requisitos materiales
Estos requisitos se derivan de la necesidad de verificar los presupuestos consignados en el artículo 215
de la Constitución Política y la jurisprudencia constitucional, para determinar si las bases en las que se
fundamenta la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica a través del Decreto
417 de 2020, corresponden con estos mínimos. Dividiremos su estudio en tres apartados temáticos,
que corresponden a los estudiados por la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia. 2
El juicio fáctico se refiere a un juicio objetivo en el que se establecen tres factores: la existencia de los
hechos que dieron o dan lugar a declaratoria del Estado de emergencia, la verificación de que estos
hechos son distintos a los que dan lugar a la declaratoria de conmoción interior y guerra exterior y el
carácter sobreviniente y súbito.
Con respecto a la existencia u ocurrencia de los hechos (juicio de realidad), se puede verificar que el
Decreto 417 de 2020 se fundamenta “Que el vertiginoso escalamiento del brote de nuevo coronavirus
COVID-19 hasta configurar una pandemia representa actualmente una amenaza global a la salud
pública, con afectaciones al sistema económico, de magnitudes impredecibles e incalculables, de la cual
Colombia no podrá estar exenta”3, además da cuenta de las consecuencias letales (muertes) derivadas
de este virus y de su alto nivel de contagio y propagación. Sobre la existencia de este hecho se citan en
el Decreto 417 varias fuentes de autoridad científica y social como son (i) la declaratoria por parte de
la OMS del actual brote de enfermedad por coronavirus (COVID-19) como una pandemia (ii) la
declaratoria del estado de emergencia sanitaria por causa del nuevo coronavirus (COVID-19) en todo el
territorio nacional4. Cabe resaltar que los datos actualizados en materia de contagios a nivel nacional y
mundial5 demuestran la gravedad de las consecuencias de la propagación del virus, y es en virtud de lo
anterior que se considera que se presentan los presupuestos que fundamentan la declaratoria del
estado de emergencia económica, social y ecológica a través del Decreto 417 de 2020.
Además de verificar la existencia de los hechos, es necesario comprobar “que la calamidad pública no
debe ser generada por efectos de una guerra exterior o un estado de conmoción”6 (juicio de identidad).
En este caso, resulta claro que el origen de la situación constitucionalmente excepcional no surge de la
interacción política internacional o de las tensiones sociales internas que puedan llegar a causar un
estado de guerra exterior o uno de conmoción interior. El brote y la rápida propagación del COVID-19
son hechos de orden natural y biológico, que afectan a toda la población nacional en diferentes ámbitos
de su vida, como lo pueden ser el económico, social o educativo, pero que sobretodo significan un
riesgo para la salud y la vida de cada individuo en el territorio nacional y en el mundo. Conforme a lo
anterior, se puede comprobar que este hecho no corresponde a los que dan lugar a estados de
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conmoción interior ni de guerra exterior (artículos 212 y 213 de la Constitución), pero como se señaló
anteriormente, justifican de manera adecuada la declaratoria del estado de emergencia económica,
social y ecológica a través del Decreto 417 de 2020.
Por último, debe verificarse el carácter anormal y excepcional del hecho (requisito de sobreviniencia).
El primer caso de coronavirus en el mundo se identificó en Wuhan (China) el 1 de diciembre de 2019,
en grupo de personas que presentaban problemas respiratorios7. La gravedad, características y anormal
tendencia de contagio de este virus no fue de fácil identificación o manejo en ningún país del mundo.
En este mismo sentido, la declaratoria de pandemia por parte de la Organización Mundial de la Salud
(OMS) se hizo de manera posterior a la identificación del primer caso de COVID-19 en Colombia8. Es
más, aún en este momento se encuentran en desarrollo los tratamientos y vacunas que a nivel nacional
y global intentan contrarrestar el virus. La previsibilidad o preparación para atender la contingencia
causada por un virus como el anteriormente descrito resulta imposible por su reciente aparición, por
su alto nivel de contagio y por la inexistencia de tratamiento y/o de vacunas para tratarlo. Por todas
estas razones, se considera que el Decreto 417 de 2020 cumple con el requisito de sobreviniencia.
b. Presupuesto valorativo
Continuando con la revisión de los requisitos materiales que exige la Constitución, el presupuesto
valorativo se entiende como la exigencia de que los hechos que motivan la declaratoria de un estado
de emergencia representen una alteración grave y actual o inminente del orden económico, social o
ecológico, estando compuesto de (i) el juicio de de gravedad de la afectación (ii) el juicio de necesidad
de medidas extraordinarias. Cabe aclarar que como indica la Corte en esta misma sentencia, “el juicio
de gravedad es de alto contenido valorativo, ya no fáctico”, tratándose entonces de un juicio que
excede lo que se presenta actualmente en los hechos y se proyecta hacia las eventuales afectaciones
que surjan fruto del estado de emergencia, a través del estudio de elementos subjetivos de valoración.
7 Ver (2020) Clinical features of patients infected with 2019 novel coronavirus in Wuhan, China.
8 El primer caso de Coronavirus en Colombia fue detectado el 6 de marzo de 2020 y la declaratoria de pandemia de la OMS
fue realizada el 11 de marzo de 2020.
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i. Juicio de gravedad de la afectación
Comenzando así con la primera incógnita (juicio de gravedad de la afectación), ha indicado la Honorable
Corte que “el juicio de gravedad que adelanta la Corte se enfoca ya no sobre los hechos detonantes de
la declaratoria de emergencia, sino sobre sus efectos, impactos y consecuencias en la sociedad
colombiana en términos económicos, sociales o ecológicos” (idem), siendo un estudio sobre las
afectaciones sostenidas que podría generar la declaratoria del estado de excepción. Indica asimismo la
Corte en su sentencia C-156 de 2011 que “los parámetros de medición de la perturbación a la calamidad
pública son los derechos, específicamente, los derechos fundamentales, económicos, sociales y
ambientales de los habitantes del país”, sabiendo entonces que entre mayor impacto se de en el goce
de los derechos constitucionales de los colombianos, más gravemente afectará la medida.
Siendo entonces claro que para el caso concreto la gravedad de la afectación estudia la intensidad de
las vulneraciones a los derechos fundamentales a la vida, la salud, a la igualdad, así como sensibles
afectaciones de relevancia constitucional para la subsistencia digna, la integridad física, el trabajo, el
ambiente sano, la libertad de movimiento y en general al amplio catálogo de derechos constitucionales,
el Gobierno indica en las consideraciones del Decreto 417 de 2020 que “la situación a la que está
expuesta actualmente la población colombiana es tan grave e inminente que afecta la salud, el empleo,
el abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar de todos los habitantes del territorio
nacional”. Por ello, se concluye que el Ejecutivo cumple con esta carga de argumentación, concibiendo
la gravedad de la afectación y con ello el requerimiento de herramientas especiales para atenderlo,
como las que consagra el estado de excepción.
Ahora bien, el segundo test del presupuesto valorativo (juicio de necesidad de las medidas
extraordinarias) consiste en “la determinación de si las atribuciones ordinarias con las que cuentan las
autoridades estatales resultan insuficientes para hacer frente a las circunstancias detonantes de la
crisis” (Sentencia C-670 de 2015), y así poder determinar la necesidad y la proporcionalidad de las
atribuciones extraordinarias del estado de excepción.
Cabe aclarar que la Corte Constitucional, en su sentencia C-670 de 2015, entiende de igual forma la
naturaleza temporal y extraordinaria de los estados de excepción constitucional, que se desprende del
principio de subsidiariedad, “según el cual el recurrir al estado de emergencia se encuentra supeditado
a la imposibilidad o insuperable insuficiencia de las instituciones de la normalidad para conjurar la crisis
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e impedir la extensión de sus efectos, descartando que un criterio de eficacia pueda anteponerse al
mismo”.
En relación con lo anterior, el Ejecutivo indica en las consideraciones del Decreto 417 de 2020 que el
Sistema de Seguridad Social (integral y en materia de salud), el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el Estatuto Orgánico del
Presupuesto, así como otra amplia variedad de herramientas jurídicas, se quedan cortas como medidas
ordinarias para abordar asertivamente un reto de dimensiones inusuales. Lo mismo sucede con las
medidas económicas-tributarias a cargo del Banco de la República, la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales y el Ministerio de Hacienda, así como sucede también frente a las medidas sanitarias
adoptadas por el Ministerio de Salud y Protección Social en conjunto con la Organización Mundial de la
Salud y los centros de atención en salud.
Teniendo entonces constatada (i) la existencia de medidas ordinarias (ii) la justificación que indica que
dichas medidas fueron utilizadas por el Estado (iii) y la determinación de su insuficiencia para superar
la crisis, se tiene por superado favorablemente el estudio de este segundo sub-requisito constitucional
que concibe la necesidad de medidas extraordinarias.
Cabe resaltar que este criterio se encuentra estrechamente atado con el presupuesto de necesidad,
toda vez que éste último se compone de que el Ejecutivo cumpla con sus cargas de (i) adoptar las
medidas ordinarias para enfrentar la crisis y (ii) justificar la necesidad de las potestades legislativas para
manejar adecuadamente la situación, lo cual ha sido argumentado con suficiente ilustración en los
párrafos anteriores.
II. Preocupaciones sobre el Decreto 417 con el deber de protección que tiene el Estado con
respecto a ciertos sujetos o grupos vulnerables y el derecho a la igualdad.
Una vez descrito brevemente el chequeo de los requisitos formales y materiales de la Declaratoria del
estado de emergencia9, se dispone este apartado del texto para exponer las preocupaciones jurídicas,
que se consideran el argumento principales de esta intervención.
Vale la pena resaltar la importancia de algunas herramientas conceptuales del Derecho Internacional
que, aunque puedan parecer abstractas, son fundamentales para que la declaratoria del estado de
Por otro lado, también resulta de gran importancia mencionar el principio de proporcionalidad en el
uso de los estados de excepción y la restricción de derechos, es decir que las medidas adoptadas deben
ser idóneas para combatir la pandemia, que no haya otras medidas más efectivas para combatirlas y
que los costos de la implementación de la medida sean menores a los beneficios obtenidos para
conjurar la pandemia.12
Por último, quisiéramos resaltar la importancia de cumplir con lo dispuesto en la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) 13, en especial la de su preámbulo, donde se
reconoce “(c) … la necesidad de garantizar que las personas con discapacidad los ejerzan [sus derechos]
plenamente y sin discriminación” partiendo de que las barreras que estas poblaciones enfrentan para
participar en igualdad de condiciones con las demás son producto de la discriminación social,
institucional y estructural14. Es por esto, que resulta necesario que las medidas que tomen el Gobierno
Nacional para mitigar la crisis estén basadas en la diversidad multidimensional de la sociedad
colombiana y tengan un enfoque de garantía de derechos para todos.
C-293 de 2010. Disponible para su consulta en español a través del siguiente enlace:
https://www.un.org/esa/socdev/enable/documents/tccconvs.pdf
14 Lo anterior es plenamente coherente con el modelo social de la discapacidad, reconocido en reiterada legislación y
jurisprudencia colombiana como un elemento axial sobre la concepción que debe tener la sociedad sobre las poblaciones
con discapacidad.
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A. Sujetos de especial protección constitucional y su vulnerabilidad ante el COVID-19
Para analizar concretamente las debilidades del Decreto 417 con respecto a los derechos
fundamentales, se realizará una breve descripción de los grupos especialmente vulnerables frente a
esta coyuntura, que además han sido reconocidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como
sujetos de especial protección constitucional. Es importante resaltar que en esta intervención no se
hará referencia a todos los grupos afectados por las medidas adoptadas en el Decreto 417, pues lo que
se busca es resaltar las condiciones o criterios que hacen que estos grupos requieran de especial
protección del Estado.
La categoría de sujeto o grupo de especial protección constitucional ha sido reconocida por esta Corte
a “todas aquellas personas que por su situación de debilidad manifiesta los ubican en una posición de
desigualdad material con respecto al resto de la población”15. Esto significa que son personas que
requieren un trato especial por parte del Estado, sobre todo en cuanto a la garantía de su igualdad
material, lo cual puede hacerse mediante acciones afirmativas. Dentro de estos grupos de especial
protección se han reconocido principalmente cinco categorías que han sido históricamente
discriminadas y segregadas con base en condiciones compartidas16.
Algunos de los grupos que se enmarcan dentro de esta categoría son las personas que ejercen el trabajo
sexual17, los habitantes de calle18,, la y los migrantes en situación irregular que han aumentado
significativamente desde que surgió la crisis humanitaria en Venezuela19. En la coyuntura específica del
COVID-19, estas personas se encuentran en condiciones mucho más vulnerables que el resto de la
población nacional debido al tipo de trabajos que ejercen, a sus condiciones materiales de existencia y
las barreras de acceso para la efectividad de sus derechos, entre otros obstáculos que enfrentan para
satisfacer sus necesidades en diferentes aspectos como bien son salud, el empleo y la habitación digna,
por nombrar solo algunos. Es en razón de ello, que se requieren medidas específicas y especiales para
15 Véase la sentencia T-282 de 2008 de la Corte Constitucional, así como el artículo 13 Constitucional.
16 Circunstancias físicas, condiciones psicológicas, víctimas de violencia generalizada, sujetos tradicionalmente discriminados
(sexo, raza, lengua, orientación sexual, nacionalidad, orientación religiosa entre otras) y sujetos en condición de pobreza,
inferioridad, subordinación o marginalidad. (Peláez-Grisales, H. (2015). Una mirada al problema del derecho de los sujetos y
grupos desaventajados de especial protección en Colombia y la apuesta por una necesaria fundamentación teórica desde las
teorías contemporáneas de la justicia. Revista de Estudios Socio Jurídicos,17 (1), 125-168.)
17 Sentencia T-073 de 2017 de la Corte Constitucional.
18 Sentencia T-092 de 2015 de la Corte Constitucional.
19 Sentencia T-210 de 2018 de la Corte Constitucional.
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garantizar el derecho a la salud20, a la vida y a la dignidad humana21 de estos sujetos en condiciones de
igualdad material. Esta vulnerabilidad evidencia el grado de afectación que puede llegar a causar una
situación de emergencia como ésta en poblaciones como aquéllas, respecto del acceso a su mínimo
vital, a su posibilidad de ejercer efectivamente sus derechos, a los efectos que el contagio puede
producirles, además de la grave afectación que pueden significar la adopción de algunas de las medidas
que se toman para reducir la posibilidad de contagio para esta población.
En similar sentido, las personas con discapacidad son otra de las poblaciones que se encuentra no sólo
en situación de debilidad manifiesta, sino que históricamente se ha encontrado frente a barreras
discriminatorias de todo tipo (provenientes tanto del Estado, como de la sociedad civil y por parte de
otros sujetos de la comunidad nacional). Así lo ha reconocido el Constituyente 22, pues en palabras de
la Corte Constitucional:
Ahora bien, en momentos de crisis humanitarias como las que actualmente se viven en nuestras calles,
los actos que desarrollan dichos criterios de discriminación contra esta población especialmente
vulnerable solamente (personas con discapacidad) se intensifican por parte de los mencionados
actores. En desarrollo de lo anterior, debe tenerse de presente que las personas con discapacidad
también se ven especialmente vulneradas por las decisiones (o ausencia de decisiones) político-
jurídicas tomadas por el Gobierno Nacional de cara a las medidas diferenciadas que son necesarias para
20 La Sentencia C- 313 de 2014 de la Corte Constitucional, donde reconoció la fundamentalidad autónoma del derecho a la
salud en Colombia.
21 Artículos 11° y 1° Constitucionales.
22 Cabe aclarar que no es una protección reforzada que se brinde en los artículos constitucionales y en abundante legislación
y jurisprudencia en la materia, sino que también son contenidos sustantivos que integran el bloque de constitucionalidad a
través de, cuando menos: (i) la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
las Personas con Discapacidad (ii) Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
23 Sentencia SU-040 de 2018 de la Corte Constitucional. Véase asimismo las sentencias T-826 de 2004, T-1015 de 2005 y más
recientemente las sentencias T-217 de 2014, C-042 de 2017 y C-149 de 2018 de la Corte Constitucional.
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la atención de estos ciudadanos, de manera muy similar a los grupos poblacionales que fueron
individualizados con anterioridad.
En estrecha relación con lo anterior, la Corte debe de tener presente en su análisis la Convención
Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que fue ratificada en Colombia a
través de la Ley 1346 de 2009 y declarada exequible por la Honorable Corte Constitucional en sentencia
C-293 de 2010 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla):
La normativa (nacional e internacional) citada anteriormente concuerda además con los documentos
complementarios que ha expedido el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y de
la Organización de las Naciones Unidas, lo cual ha sido reforzado por la resolución A/HRC/RES/28/4 del
Consejo de Derechos Humanos (expedida el 8 de abril de 2015)24. Lo dicho anteriormente es expresado
por dichos organismos en los siguientes términos:
En último lugar, cabe aclarar que la normativa mencionada anteriormente hace parte del bloque de
constitucionalidad, de acuerdo con los artículos 93 y 94 de la Constitución Política. Asimismo, que es
debido al enfoque de estudios que se aborda en nuestra Clínica Jurídica (PAIIS) que insistimos con
vehemencia en lo esencial que se comporta el trato diferenciado a las poblaciones vulnerables, y nos
extendemos en la materia.
26Traducción no oficial realizada por los miembros de la Clínica Jurídica PAIIS que están suscribiendo la presente
intervención. El documento oficial y original de la ONU puede consultarse en el siguiente enlace virtual (en su versión de
inglés): https://www.ohchr.org/EN/Issues/Disability/Pages/Article11.aspx
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B. Violación por omisión del derecho a la igualdad de sujetos de especial protección en
condición de vulnerabilidad.
Se desea resaltar la principal preocupación que surge a la Clínica Jurídica PAIIS a raíz del Decreto 417
de 2020: la omisión de dictaminar medidas concretas en favor de los sujetos de especial protección,
que se encuentran en mayor grado de vulnerabilidad con respecto a la pandemia del COVID-19. Esta
omisión constituye una violación del derecho a la igualdad entendido desde sus distintos significados:
como igualdad material (identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales) 27, como deber
de especial protección del Estado a los sujetos o grupos en situación de vulnerabilidad y como la
obligación de adoptar medidas positivas (acciones afirmativas) para la protección de estos sujetos o
grupos28 no puede dársele a estas poblaciones el mismo trato que a toda la ciudadanía, dado que su
riesgo es mayor, sus restricciones para cumplir y ser cubiertos por las medidas gubernamentales son
mayores y sus perjuicios económicos tienen gran potencial de ser también muy superiores.
En el Decreto 417 no se hace siquiera mención o alusión a ninguno de estos sujetos de especial
protección, ni a las condiciones que los ponen en una situación de mayor vulnerabilidad frente a la
pandemia, lo que haría necesario que se aplicara un enfoque diferencial al momento de aplicar las
medidas objeto del Decreto. La discriminación que se deriva de este Decreto no surge a raíz de un
artículo o apartado específico, sino ante la invisibilización de las necesidades y las vulneraciones a las
que se enfrentan estos sujetos. Era necesario pronunciarse específicamente con respecto a estas
poblaciones y a la intención de que a raíz de esta declaratoria surgieran medidas positivas o acciones
afirmativas dirigidas a la garantía de sus derechos para evitar una violación de su derecho a la igualdad.
Además las medidas que se adopten para mitigar los efectos de la pandemia, requieren tener un
enfoque diferencial transversal a los sujetos vulnerables para que realmente beneficien a la totalidad
de ciudadanos.
Con respecto a las medidas económicas que se consignan en el Decreto 417 de 2020, se describen
diversos mecanismos como: la creación del Fondo de Mitigación de Emergencias FOME, la garantía del
acceso al crédito, la creación de un patrimonio autónomo para financiar proyectos relacionados con la
pandemia, eventuales exenciones de medidas tributarias, beneficios tributarios para la industria entre
otros. Estos mecanismos están destinados a mitigar las consecuencias económicas de la pandemia para
el sector formal y para las personas (naturales y jurídicas) que tienen acceso ordinario a servicios
formales financieros, de salud y de justicia.
Sin embargo, la realidad del país es que el 45-48,5% de los colombianos se ven forzados a trabajar y
acceder a los servicios en la informalidad, ante la falta de oportunidades para acceder a empleos
formales y por las barreras de acceso a los servicios 29. Es por esto que estas medidas resultan
excluyentes y discriminatorias, pues aunque no se desconoce la importancia de proteger la industria y
la economía nacional durante un estado de emergencia como el declarado con el Decreto 417, resulta
desajustado con un test de proporcionalidad que las medidas económicas estén en su mayoría
enfocadas en el sector más fuerte y menos vulnerable a la crisis, y no, como se ha insistido, hacia los
bloques poblacionales más vulnerables en un sentido económico y multidimensional.
Sobre éste último concepto, cabe aclarar que la Corte Constitucional se ha referido reiteradamente
sobre la definición e impacto de la vulnerabilidad social, en los siguientes términos:
29 Véase Boletín técnico del DANE 2019 48,5% de las muejeres y 45% de los hombres colombianos tienen trabajos
informales:
https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/boletines/ech/ech_informalidad/bol_ech_informalidad_nov19_ene20.pdf
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como desamparo institucional desde el Estado que no contribuye a fortalecer
ni cuida sistemáticamente de sus ciudadanos”30
Y es precisamente este fenómeno el que le impide al individuo “(i) procurarse su propia subsistencia; y
(ii) lograr niveles más altos de bienestar, debido al riesgo al que está expuesto por situaciones que lo
ponen en desventaja en sus activos”31.
Siendo así, son más de 20 millones de colombianos32 los que se ven afectadas diariamente por la
vulnerabilidad multidimensional, tratándose además de ciudadanos que estimulan diariamente la
economía y asimismo componen las familias más fuertemente afectadas por el COVID-19. Aislando la
vulnerabilidad nuevamente a un factor meramente patrimonial, se entiende con nitidez que algunas de
las principales razones por las cuales este amplísimo bloque poblacional se ve afectado en términos
económicos, es por los recortes al giro ordinario de la economía (tanto como productores, como
consumidores) y a una serie de afecciones conexas que se derivan de la misma tales como recortes
laborales, inflación, alteración de los ingresos y tributos adicionales, entre otros.
Por otro lado, el Decreto 417 de 2020 menciona “la entrega de transferencias monetarias adicionales
y extraordinarias entre otras en favor de los beneficiarios de los programas Familias en Acción,
Protección Social al Adulto Mayor (Colombia Mayor), Jóvenes en Acción y de la compensación del
impuesto sobre las ventas (IVA)” 33. Si bien estas medidas son imprescindibles para subsistencia de la
población a la que van destinadas, siguen sin siquiera mencionar a la poblaciones en mayor situación
de vulnerabilidad como son las y los trabajadores sexuales, habitantes de calle, la población con
discapacidad, los migrantes irregulares y todas las demás poblaciones vulnerables que requieren
especialmente ahora el auxilio del Estado para poder garantizar sus derechos más básicos y así
sobrevivir.
Es así que para el caso concreto se dilucida un criterio sospechoso de discriminación por omisión sobre
esos grupos poblacionales que siguen siendo vulnerados. Estos han sido definidos en palabra de la Corte
Constitucional como categorías que:
30 Sentencia T-244 de 2012 de la Corte Constitucional. Consultar también la sentencia T-563 de 2005 de la Corte
Constitucional.
31 Ibidem.
32 De acuerdo al dato oficial del Boletín del DANE, anteriormente mencionado en el numeral 20, sobre que el 45-48,5% de la
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(i) Se fundamentan en rasgos permanentes y connaturales de las personas, de los
cuales no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad
o libre desarrollo.
(ii) Históricamente han sido sometidos, a patrones de valoración cultural que
tienden a menospreciarlos y/o segregarlos.
(iii) No constituyen, per se, razonamientos con base en los cuales sea posible
efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o
cargas sociales.
(iv) Cuando se acude a ellas para establecer diferencias en el trato, salvo la
existencia de una justificación objetiva y razonable se presume que se ha
incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad 34.
Es entonces claro que a los mencionados grupos poblacionales se les desconoce como parte de una
medida perfeccionista de atención a la crisis del COVID-19 y, así, se les discrimina arbitrariamente
mediante opresiones injustificadas en su trato.
La intensidad de esta discriminación no sólo aumenta, sino que ahora lo hace tocando asuntos tan
sensibles como sus derechos fundamentales a la igualdad y a la salud, su vida digna, trabajo y otras
garantías constitucionales. Bajo ninguna interpretación puede la Honorable Corte respaldar esta
interpretación selectiva, donde se privilegia la vida y la salud de ciertos grupos poblacionales por encima
de otros, de una forma que perpetúa la discriminación en perjuicio de quienes más necesitan dichas
acciones afirmativas. Por último, surge la preocupación sobre la grave afectación a las formas de trabajo
y subsistencia de los sujetos en situación de vulnerabilidad anteriormente descritos. Si bien es cierto
que el COVID-19 conlleva graves riesgos a la salud y a la vida (cuya vulneración se describió en apartados
anteriores), la violación de estos derechos para la población vulnerable también puede surgir ante la
inexistencia de posibilidades de trabajo y de medios de subsistencia que les permitan conseguir un
mínimo de condiciones materiales que garanticen su vida digna (es decir, su mínimo vital).
El Decreto 417 de 2020, en su artículo 3o, dispone que se tomarán todas las medidas adicionales
necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos por medio de Decretos
Legislativos. No obstante parece quedarse corto en la protección que pretende garantizar, cuando se
analizan la composición de la población nacional. Prueba de esto es que los sujetos más vulnerables al
contagio de COVID-1935, que además son los que menos tienen acceso a recursos y seguridad social,
La historia constitucional nos demuestra que el Constituyente de 1991 se propuso limitar los
mecanismos excepcionales en cabeza del Ejecutivo que existían con anterioridad a la actual
Constitución, especialmente en cuanto a su duración, las facultades excepcionales a conceder y los
controles sustantivos a desempeñar por las demás Ramas del poder público sobre el ejercicio de esas
facultades. Es entonces claro que, como bien indica el artículo 215 Constitucional que fue citado
integralmente en páginas anteriores, las declaraciones de cualquiera de las especies de un estado de
excepción se erige necesariamente como una medida transitoria y excepcional, por lo que para el caso
que hoy nos convoca (tratándose de un estado de emergencia económica, social y ecológica) se
considera que:
1. Frente a las facultades autorizadas para el Ejecutivo, los Decretos Legislativos expedidos en
virtud de éste deben estar “destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la
extensión de sus efectos”37, asimismo “deberán referirse a materias que tengan relación
directa y específica con el estado de emergencia” 38. Es necesario recordar que ni siquiera
durante los estados de excepción podrá el Ejecutivo “desmejorar los derechos sociales de los
trabajadores”39, ni limitar los derechos humanos reconocidos convencionalmente por
Colombia ya que prevalecen en el orden interno40, al igual que toda otra libertad fundamental.
36Incluidos entre los sujetos vulnerables los nombrados anteriormente: trabajadoras sexuales, migrantes, habitantes de
calle y personas con discapacidad.
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decreto que declare el Estado de Emergencia, señalará el término dentro del cual va a hacer
uso de las facultades extraordinarias a que se refiere este artículo” 42.
3. En cuanto al control político realizado por las cámaras del Congreso de la República, éstas
deberán reunirse perentoriamente para “examinar el informe motivado que le presente el
Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia y las medidas adoptadas,
y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas” 43, bien sea
convocado por el Presidente o bien sea convocado por derecho propio44, ejerciendo además
toda otra función correspondiente a sus funciones dentro del contexto de esta materia 45.
4. Este control congresional que es realizado sobre las facultades extraordinarias declaradas por
el Presidente, reforzando el carácter de excepcionalidad y no arbitrariedad de ésas últimas, va
en notoria armonía frente a las potestades que la Constitución le otorga expresamente a las
cámaras congresionales en desarrollo de sus funciones de control político, entre estas que “son
facultades de cada Cámara (…) solicitar al Gobierno los informes que necesite” 46. Como bien se
indicó, lo que examina el Congreso de cara al estado de excepción que sea declarado es “el
informe motivado que le presente el Gobierno”47 de la forma en que fue indicada con
anterioridad, por lo que esta función le es plenamente correspondiente al momento
constitucional actual.
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los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones
(…) 7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte
el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución” 49.
6. Cabe recordar que, además, la Constitución consagra una responsabilidad política del mismo
Ejecutivo cuando indica que “el Presidente de la República y los ministros serán responsables
cuando declaren el Estado de Emergencia sin haberse presentado alguna de las circunstancias
previstas en el inciso primero, y lo serán también por cualquier abuso cometido en el ejercicio
de las facultades que la Constitución otorga al Gobierno durante la emergencia”50.
Cabe recordar que OMS ha emitido un pronóstico de duración de una pandemia de mínimo 2 años a
partir del inicio de la epidemia inicial en cada país, esto se debe a que la ocurrencia de un segundo pico
de contagios es muy probable después de que se logra reducir el pico inicial 51. En el caso específico del
COVID-19, los mandatarios en cabeza de la mitigación de la crisis han declarado en sendas alocuciones
Asimismo, recordamos que basados en la extensa historia presidencial colombiana y en la teoría del
capitalismo del desastre53, que las épocas de crisis han sido aprovechadas para implementar medidas
abusivas y antidemocráticas que violan gravemente el Estado de Derecho en virtud de una crisis
imprevisible e insuperable. Este puede llegar a ser el caso de la actual pandemia del COVID-19 en
Colombia, si se argumenta la necesidad de extender la duración del estado de excepción, sacrificando
derechos sociales y fundamentales de trabajadores y ciudadanos al beneficiar a quienes ya ostentan el
poder económico y social en el país. Solicitamos respetuosamente a la Corte que evite caer en un falso
dilema de necesidad e imprevisibilidad de una crisis que surge, no sólo por la llegada de un virus al
territorio colombiano sino, a raíz de la construcción de un sistema incapaz de atender las necesidades
mínimas de sus ciudadanos y garantizar sus derechos fundamentales.
Por último, queremos advertir que surge una preocupación ante la omisión de emitir las medidas
relacionadas con la pandemia del COVID-19 en la forma de Decretos Legislativos. Estos son los
instrumentos que deben dictarse dentro del marco del estado de emergencia declarado. Pero muchos
de los Decretos expedidos por las dependencias del Ejecutivo para conjurar la crisis e impedir la
extensión de sus efectos no cumplen los requisitos de forma de un Decreto Legislativo, sino que se
52 Ver alocución presidencial del 12 de abril de 2020 (en redes sociales) y entrevista a la Alcaldesa de Bogotá Claudia López:
https://www.youtube.com/watch?v=q7TLJDK5mRg
53 Naomi Klein (2007) La doctrina del shock: El auge del capitalismo del desastre.
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expiden por medio de circulares, resoluciones o decretos ordinarios. Esto es problemático puesto que
se deriva de una omisión de reconocer su origen en la declaratoria del estado de emergencia del
Decreto 417 de 2020, lo que puede conducir a la evasión del adecuado control constitucional en
Colombia (elusión constitucional).
A modo de conclusión, queremos recapitular brevemente las preocupaciones que surgen a raíz de la
declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica por la pandemia del COVID-19 en
el territorio colombiano. Cabe aclarar que se considera que el Decreto 417 de 2020 cumple con
suficiencia los requisitos generales de constitucionalidad en aspectos de forma y fondo.
En primer lugar, existe un gravoso peligro de violación al derecho a la igualdad de los sujetos de especial
protección constitucional54, que son los ciudadanos más vulnerables a los efectos de la pandemia del
COVID-19. Ello se debe a (i) los deberes constitucionales a los que se ha obligado el Estado colombiano
desde la Constitución de 1991, no sólo en materia de derechos fundamentales sino también frente a
los demás derechos constitucionales, como los DESC, los prestacionales y los conexos (ii) las
obligaciones que en materia internacional rigen los amparos reforzados a las poblaciones con
discapacidad, integrantes del bloque de constitucionalidad colombia (iii) las fuentes domésticas e
internacionales que complementan la interpretación del tratado en situaciones de riesgo y emergencias
humanitaria (iv) que la pandemia COVID-19 afecta a toda la especie humana sin distinción alguna -si
bien es palmario y se ha insistido en que las poblaciones vulnerables se encuentran especialmente
vulneradas y discriminadas por las circunstancias generalizadas de su exclusión, pero también por la
carencia de medias constitucionalmente idóneas para atenderlos como es obligatorio.
Esta violación se nutre además de otros dos factores neurales (i) la omisión de dictar medidas concretas
en favor de estas poblaciones (ii) la destinación de recursos y creación de mecanismos específicos para
proteger a los grupos menos vulnerables a los efectos de la pandemia como lo son: el sector formal de
la industria y el comercio y el sector financiero y bancario. Es necesario un control de constitucionalidad
riguroso sobre el enfoque diferencial de las medidas de mitigación de la crisis consignadas en los
Decretos expedidos en virtud del estado de emergencia, comenzando por su declaratoria en el Decreto
417 de 2020.
54Como se ha indicado anteriormente, esta población está compuesta al menos -y hacemos énfasis en- (i) la población con
discapacidad (ii) las y los trabajadores sexuales (iii) las y los habitantes de calle (iv) las y los migrantes irregulares.
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Por otro lado, surgen preocupaciones con respecto a la excepcionalidad que caracteriza a un estado de
emergencia económica, social y ecológica, pues (i) las facultades, límites, vigencia, controles y demás
características que sujetan a estas medidas están precisamente diseñadas para evitar extralimitaciones
del Ejecutivo, (ii) es la Corte Constitucional quien está llamada por la Carta Magna a guardar
rigurosamente la supremacía constitucional a través de una estricta aplicación del sistema de pesos y
contrapesos (iii) sólo con una postura sólida ante el Ejecutivo de parte de las demás ramas del poder
público, podrán prevenirse abusos como los vividos durante décadas de nuestra historia constitucional
(iv) que la duración de la crisis (o efectos) de la pandemia del COVID-19 es mucho mayor que el tiempo
máximo permitido para cualquier tipo de estado de excepción en el derecho constitucional colombiano.
Todo lo anterior significa que hay un riesgo de solicitar la ampliación de las medidas excepcionales ante
una falsa imprevisibilidad de la contingencia (o de simplemente hacerlo, eludiendo los límites
constitucionales), y es por todo lo anterior que se debe solicitar al Ejecutivo a que halle medidas de
tránsito a la normalidad para la verdadera mitigación de los efectos de la pandemia, después de que
termine el estado de emergencia declarado.
Por último, cabe resaltar que las medias tomadas en relación con la pandemia del COVID-19 y en
especial aquellas medias que pueden violar derechos fundamentales (como la alteración de los
calendarios académicos y de los contenidos y materiales requeridos por los centros educativos para el
desarrollo de las clases) no se están tomando en la forma de Decretos Legislativos y en consecuencia
se advierte un grave riesgo de elusión constitucional.
En consecuencia, partiendo de la constitucionalidad formal del Decreto 417 de 2020 según lo acá
explicado, solicitamos a la Honorable Corte Constitucional:
1. Teniendo en cuenta que el citado Decreto parece privilegiar algunos sectores de la economía
e invisibilizar las necesidades diferenciales de los más vulnerables, verificar que, de
conformidad con los argumentos acá presentados, se realice un control riguroso de la
constitucionalidad de los Decretos que desarrollan la declaratoria de Emergencia Económica,
Social y Ecológica frente a las medidas que se están implementando para mitigar los efectos de
la pandemia del COVID-19, con el fin de que garanticen que tienen un enfoque diferencial que
no discrimine y respete el derecho a la igualdad de todas las personas, con particular énfasis
en la visibilización de las necesidades de esas poblaciones más vulnerables que la Corte ha
reconocido como sujetos de especial protección constitucional.
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2. Verificar que todas las medidas de excepción se adopten de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 215 exclusivamente, lo que implica que las mismas deben tomarse fundadas en el
Decreto 417 de 2020, que surge de la necesidad de conjurar los efectos de la pandemia del
COVID-19. Esto garantiza que las medidas se tomen bajo un criterio excepcional que tiene un
control debido establecido por la Constitución. Otro mecanismo puede desviar los propósitos
de la situación de emergencia y resultar comprometiendo la naturaleza de la declaratoria.
V. Notificaciones
Recibimos notificaciones en la sede del Programa de Acción por la Inclusión y la Igualdad Social PAIIS
de la Universidad de los Andes, Carrera 7 # 22-86 (Bogotá, Colombia) y por correo electrónico en la
dirección paiis@uniandes.edu.co . El contenido del presente documento no compromete la opinión de
la Universidad de los Andes ni la de los miembros de PAIIS no firmantes.
Atentamente,
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