1) ··.

FERNANDO JARAMILLO JARAMILLO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

DERECHO CIVIL II

I
DERECHOS REALES
TOMO I
 Esla obra se terminó de Imprimir
en el mes de lebrero de 2001
en los talleres de
EDITORIAL LEYER
Carrera 41 No. 16-51 PBX: 2821903
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Bogotá, D.C. • Colombia
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1M,\
,¡ . J.-

PLANTEAMIENTOSGENERALES
CAPÍTULO I
SECCIÓN I
BIENES Y VALORES
,·
i:
Sin desconocer, desde luego, la suma importancia de las concepciones· lógicas
que explican la estructura de las normas jurídicas y de los órdenes jurídicos inte-
. gralmente considerados, jamás, al estudiar cualquier fenómeno jurídico puede
perderse de vista que el derecho, sea lo que sea desde el punto de vista formal.
es siempre, necesariamente, desde el punto de vista malerial, un orden axiológico,
una estructura referida a valores, cuya realización objetiva liene que ser la aspira-

·i
~y~ ción y por ende la razón de ser del derecho én abstracto y de cualquier orden
jurídico en particular.
1
f!¡gJ EDl:RIAL~
Resulta vana la prelensión de comprender la esencia de lo jurídico sobre la
"BIENES"
1
ISBN 958-690·243-9 base de concepciones que se agoten en especulaciones puramente logicistas,
pues ello implica una visión recortada, parcial, incompleta y por tanto deformada y
·1 © Fernando Jaramillo Jaramillo falsa de la realidad jurídica. ·
.¡ © Luis Alonso Rico Puerta
.i © Edilorial Leyer Aun reconociendo la necesidad de aceptar muchas de las conclusiones lógicas
1 de la teoría pura Kelseniana sobre la estructura lógica de las normas y de los
r ordenamientos jurídicos, es forzoso admitir, que tanto aquéllas como estos no
1 Hecho el depósito que ordena la ley. . .. . iedad in/e/ec­
Las carac/erislicas inlernas y exlernas de es/e libro, ~u d~~ommac1~n come1~1al,. marcas y pr0~ rohibida la pueden ser simples formas hueras, carentes de contenido axiológico y en conse-
/ua/ se en:~enlran debidamenl~ redgislradas,1 si7dn0doadsfc~~~ª¡~~¡¡f~~:1J~v~ed!1;t~~,~~~:~~ ~~r~cfe~islicas que cuencia irreconocibles por comprensión valorativa.
reproduccron /ola/ o lragmenlana e su con em ,
puedan crear confusión en el mercado. Ningµn orden ético, ninguna norma élica (y el orden jurídico y las normas jurí-
EOllORIAL
Carrera 4' No. 16·51 dicas lo son}, conslituyen un !in en sí mismos. Ellos son nada más (pero tampoco
PBX: 2821903 nada menos} que instrumentos, medios, por los cuales se pretende alcanzar fines
Telelax (1) 2822373
www.edileyer.com valiosos. El derecho, en electo, pretende la justicia; quiere que la conducta social·
contaclo@edileyer.~om humana sea justa.
1 Bogotá, o.e. · Colombia
1 LiBRERiAS . A veces, por incurrir en erróneos procesos valoralivos, el legislador resulta po-
ii BOOOlÁ: Cra. 71 No. 12-15 Tels. 3429097·3364200 Tele/ax (1) 2822373 ·MEOELLúi: Av. La n~y~~~l\:-~26i~r~~ 1~1 niendo en vigencia preceptos que en lugar de conducir al logro positivo de fo justo,
propicia la injusticia, pero ésta es una falla que, por excepcional, confirma la pre-
1 50 Edilicio Los Búcaros Local 5 Tels. 5112926·f134,9~itrt;~~~~·11~8~!'i!~~:caCalle35 ~o'. 12-41 Tel.
Olún Tel 3257391 -BARRANOU/Ll.A: Calle 40 do . .,... e' · T 1 6642062 MANIZALES' tensión general de todo orden jurídico positivo cual es la prescripción de compor-
1 6428265 ··CALI: Cta. 71. No. 11-46 Tel. 8881530 ·CARlfGENA: Calle del Porvenir N¡, 35-76_ ~ '11 21 No- 11·29 Tel.
Cra 24 No. 21·24 Tel. 8831370 -POPAYAN: Calle 6· No. 9-08 Tel. .8220741 · R~EMIA. a e. · tamientos conformes con los valores jurídicos fundamentales.
· 7Ú1522 -MONTERÍA: Calle 27 No. 4-18 Tel. 782\879 ·SMITAMARlA: C~lle 17 No. 4·01i Tel. 4312446.
 SIENES
Toda prescripción jurídica implica siempre un juicio de valor; un punto de vista
del autor del precepto sobre la justicia o injusticia de la conducta que el precepto
mienta.
Pero, al cabo, qué es el valor?; ¿En qué consisten esos valores que los pre-
ceptos éticos pretenden?; ¿En qué consiste esa sutil categoría óntica que prede-
termina nuestro ser futuro?
Los valores son cualidades objetivas que residen en cierta categoría de obje-
tos y que hacen que ellos no sean indiferentes para nosotros. Ante el valor, o más
u
i¡
precisamente, ante los objetos valiosos, nuestra actitud existencial no es una
·¡·.
.¡ posición de indiferencia sino, por el contrario, de preferencia. Son los valores los
,;
1 que hacen qué prefiramos ciertas cosas, en lugar de ciertas otras, que optemos
por realizar o actuar ciertas conductas en lugar de otras conductas posibles.
Cuando· consideramos la conducta humana, pero no en cuanto conducta pu-
ramente biológica o natural, sino, en cuanto conducta libre, conducta existencial,
sustrato de libertad, al punto percibimos que ella es puro sentido que se autorrea-
liza en dirección hacia determinados fines; la conducta libre es un quehacer en el
presente fugaz, para autoconstruir el propio futuro. El ser existencial del hombre,
así, es una ocupación en el ahora, para alcanzar una predeterminada circunstan-
cia, dentro de la inconmensurable posibilidad futura.
Vivir en el sentido anotado, es decidir, pero no se decide estrictamente ha-
blando, si previamente no se valora y si la decisión no·entraña, supone o implica,
una intención teleológica.
"En suma, vemos que la vida humana consiste en un tener que decidirse a ca~
da momento sobre lo que vamos a hacer al siguiente. Aun el no hacer nada, el
farniente -la omisión o no hacer, en el lenguaje usual de los juristas- es un hacer
vital, ya. que implica el haber optado por una de las varias po.sibilidades que se
ofreclan. La vida es pues una sucesión ininterrumpida de elecciones, de actos de
preferencia, de decisiones que efectuamos con un insobornable margen de liber-
tad, puesto que como lo ha dicho bellamente Recasens Siches, en el pe~r de los
casos siempre existe la alternativa de aceptar lo que nos ofrece una vida nexora-
ble, o marcharnos de ella: "El hombre que no pudiese elegir (preferir, estrnar) no
podría pensar, no podría hacer nada, seria pura suspensión, seria absoluta abs-
tención, en suma, no viviria"1.
· La libertad en que consiste la conducta biográfica, es decir la conducta libre del
hombre, sólo tiene una peculiar manera de ser: Escogiendo, es decir, prefiriendo
lo previamente valorado.
Con lo dicho se resalta la referencia ·del profesor Carlos Cossio a los valores,
al considerarlos como categorías materiales de futuridad de la existencia. Así,
1
Aftalión, Enrique R. y otros¡ Introducción al derecho, Cooperadora de derecho y Cien-
cias Sociales, Bµenos Aires, 1972.
PLANTEAMIENTOS GENERALES 7
nuestra existencia futura no podrá ser nada distinto de lo que predetermine nues-
tra escogencia, cimentada siempre en una previa valoración.
Entendido que los valores no son "seres en si", sino cualidades de otros obje-
tos estamos al punto de poder comprender que a esos objetos valiosos .es a lo
que se denomina en ontología "BIENES".
Cuando una norma ética prescribe una conducta humana como. debida, en
realidad está expresando posibilidades axiológicas con la exigencia de ser esti-
madas y realizadas esas conductas por los destinatarios del precepto.
Son pues BIENES las cosas u objetos que por ser portadores de valor, trans-
forman en realidad objetiva lo que sólo era una posibilidad abstracta; convierten
un valor abstracto, puro, en un valor concreto.
Cuando merced a la acción legislativa jurídica, un bien se toma como objeto de
una prescripción de tal índole, el mismo deviene entonces como un bien jurídica-
mente protegido, o más simplemente hablando, como un bien jurídico.
Los bienes son objetos ·valiosos ideales o reales, presentes o futuros que en-
trañan la posibilidad de satisfacer necesidades humanas,
Pero, no todos los bienes son objeto siempre, de protección legislativa. El le-
gislador protege un bien, cuando Jo toma como objeto de una prescripción norma-
tiva; y cuando así lo hace, es porque valora, conceptúa, piensa· que tal bien es
apto para realizar un 'determinado valor juridico concrelo. Su pre~g.ripción es pues
un juicio de valor que reputa que, la actuación, la positivización del valor dado es
un medio para la satisfacción de necesidades sociales, compatible, claro está, con
los valores jurídicos fundamentales que constituyen el basamento primigenio ele
todos los principios inspiradores del orden jurídico y siempre, sólo en la medida de
esa compatibilidad.
Por el contrario, cuando un bien resulta opuesto al fundamento axiológico prin-
cipal del orden jurídico, debe ser valorado negativamente por el legislador y priva-
do en consecuencia de protección legislativa. Todo lo cual, por demás, está per-
íectamenle armonizado con la bipolaridad del valor, ·porque, como se sabe, los
valores vaien positiva o negativamente
La valorización jurídica de un bien se da, cuando el legislador reputa que ese
bien es indispensable para la positivización de conductas que aseguren el logro de
elevados fines sociales. · ·
De la misma manera, la desvalorización jurídica de un bien se produce cuando
las circunstanciás sociales determinan en el legislador la convicción de que es
menester dar prelación a otros bienes que aseguren de mejor modo la vigencia de
valores supremos o superiores.
Las conductas ilícitas emergen así, con claridad, como ataques directos de sus
autores a bienes jurídicamente protegidos; y el derecho subjetivo, como una po-
 BIENES
testad de acción, en sentido lato, dentro de la órbila de Íibertad determinada por
un bien juridicamente protegido.
La valorización o desvalorización jurídica de un bien, se justifica sólo por el he-
cho de que ese bien permita o impida la posltivizacíón de un valor jurídico.
Cuando se señala una conducta como antij~rídica es porque se le juzga porta-
dora de un valor negativo. Las conductas permitidas lo son, en cambio, porque se
les reputa portadoras de un valor susceptible de materializarse en un bien jurídico.
Así la función de todo orden de derecho no es más ni menos que, asegurar la
protec~ión de los bienes jurídicos en cuanto estos son aptos para la materializa-
ción de valores.
l. LAS RELACIONES PATRIMONIALES. LAS RELACIONES JURÍDICAS
Y LAS RELACIONES JURÍDICO-PATRIMONIALES
Tradicionalmente se ha denominado Bienes a la parte de la dogmática jurídica
civil que tiene por objeto et estudio de las materias relativas a las conductas regu-
ladas en el Libro Segundo del Código de la materia, o sea a los derechos reales y
a los modos de adquirirse estos. La denominación, sin embargo, por amplia resul-
ta altamente imprecisa y por consiguiente equívoca, pues por una parte, si bien es
cierto que el Libro Segundo del Código Civil regula algunos bienes jurídicos, no los
abarca a todos ellos, ni siquiera a los que podrían denominarse bienes en sentido
jurídico patrimonial, puesto que no se tratan allí los derechos personales, ni tam-
poco en su totalidad los reales, como ocurre por ejemplo con los de prenda, hipo-
teca y herencia
· La denominación Bienes, para aludir a la materia que nos ocupa, se ha gene-
ralizado, muy probablemente, a causa de que nuestro Código Civil, igual que el
Código Civil Chil.eno, nomina el Libro Segundo "DE LOS BIENES Y DE SU DO-
MINIO, POSESION, USO Y GOCE".
II. HETERONOMÍA, BILATERALIDAD O ALTERIDAD DEL DERECHO
El carácter heterónomo del derecho y la nota de bilateralidad o alteridad que lo
caracteriza, hace referencia a la conducta del hombre en relación no sólo con la
conducta de los demás seres humanos, por lo cual se cataloga de intersubjetiva,
sino que en su finalidad, forzosamente tiene que hacer referencia a objetos o
cosas de la realidad material, e incluso a objetos ideales que pueden llegar a
constituir, en términos aristotélicos, el objeto material del quehacer existencial.
El hombre y su conducta, que desde el punto de vista filosófico, o más concre- "
lamente ontológico exigen una visión peculiarlsima cuya explicación trasciende el
objeto del presente trabajo, desde el punto de vista jurídico es menester ll!irarlos
como centro de imputación de consecuencias jurídicas, es decir, como suíeto de
derecho, como ente complejo al cual se vinculan, en última instancia .t~das las
consecuencias jurídicas derivadas de la realización de un supuesto condicionante,
PLANTEAMIENTOS GENERALES
elevado a la categoría de tal por el orden normativo en el ámbito de lo jurídico.
Sólo de esta manera se posibilita al ser humano la satisfacción social de sus ne-
cesidades, en orden a garantizarle el goce de la vida, no como mera actividad
lúdica sino cornovla para el desarrollo de su personalidad.
Las cosas, todo lo que es o existe alrededor del hombre, son elementos útiles
a él, en cuanto su vida es un constante quehacer con esas cosas, para construir
así su propio proyecto existencial. Pero, ese quehacer de hecho, siendo el hombre
ser eminentemente social, reclama claro está, la protección de la sociedad jurídi-
camente.organizada; es decir, la protección de un orden jurídico.
Así las cosas, la utilidad de todos esos entes que sirven al hombre para la
construcción de su plan existencial no es sólo utilidad de hecho, sino también
utilidad de derecho, utilidad jurídica.
La utilidad material la reporta la significación económica, la utilidad .de inter-
cambio, el valor patrimonial que juegan las cosas dentro de las leyes de oferta y .
demanda; y, la utilidad jurídica, se manifiesta por la protección que el orden de
· derecho da a la aprehensión material, a la utilización de hecho que el hombre
hace de las cosas. Estos dos aspectos permiten desentrañar o comprender el
sentido jurídico patrimonial de los "bienes terrenales del hombre"
Es claro que la mera apropiación de hecho no puede garantizar a plenitud la
satisfacción de las necesidades humanas, pues esa primera relación de hecho del
sujeto con las cosas, tiene que recibir además el respaldo del orden jurídico, que
le reporte seguridad, a consecuencia de la protección social de su relación de
hecho con las cosas. -
El hombre como sujeto existencial entra en contacto con las cosas que le ro-
dean, porque las estima útiles para la satisfacción de sus necesidades y para el
goce de la vida; pero al mismo tiempo, conio ese sujeto se interrel~c(ona, como
ser social que es, con sus semejanle_s,. se hace menester el establ~c1m1ent?.de un
vínculo que le asegure no sólo su umon de hecho con las cosas, sino también sus
pacíficas relaciones con los demás semejantes en lo que al goce de las cosas
mismas se refiere.
Pero el aprovechamiento fáctico que el hombre hace de los bienes, ~e las ?º·
sas que le rodean y la protección jurídica que merece ese. apro.vecham1ent?, im-
pone también deberes del titular protegido frente a los demas su¡etos con quienes
convive. Etlo implica distinguir muy claramente: De una parte, el poder de hecho
del hombre sobre las cosas; pero, de otra, lo que más nos interesa, el pode: jurídi-
co que puede llegar a ejercer sobre ellas o con respecto a ellas y los vinculas
también jurídicos que llegan a establecerse entre todos los hombres, a conse-
cuencia de ese aprovechamiento y de su protección.
III. BIEN EN SENTIDO JURÍDICO
Todo cuanto reporte una ventaja o un ben e licio para e! hombre puede ~~r c~n-
siderado, y de hecho se considera, como un bien, pero solo merece el calficaíivo
 10 BIENES
de bien en sentido jurídico, aquello que le reporta una ventaja o un beneficio, en
cuanto los mismos gocen de la protección del orden jurídico; de allí la existencia
de previsiones como la del art. 1519 del e.e. que preceptúa que: "Hay un objeto
ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación ... "
IV. BIEN EN SENTIDO PRÁCTICO
Hay cosas que aun teniendo-un alto valor práctico y cuyo tráfico económico re-
presenta una utilidad de notable índole, carecen de la connotación jurídica que les
reporta la tutela del orden jurídico, por lo cual, tener poder de hecho sobre ellas no
implica la ampliación de la órbita jurídica de libertad de quien las aprovecha, como
ocurre eón las cosas cuya adquisición está prohibida por la ley. Se estaría aquí en
presencia de un bien en sentido práctico, en. sentido económico; pero, no en pre-
sencia de un bien en sentido jurídico, pues la aprehensión de hecho carece de
tutela. Igual cosa puede ocurrir por ejemplo con conductas como la competencia
desleal en materia mercantil, que, aunque puede representar un lucro económico
(bien en sentido lato) no lo seria en sentido jurídico por cuanto la realización de
conductas de tal índole, por contrariar claros preceptos legales, no sólo carecen
de la protección que reporta la tutela jurídica sino que implica la imputación de
consecuencias desfavorables a quien las realiza, restringiendo así su esfera jurídi-
ca de libertad, al considerarlo centro de imputación de sanciones. Igual ocurre, por
ejemplo, con las prescripciones penales relativas al tráfico de precursores quími-
cos de estupefacientes.
V. BIENES JURÍDICOS EN SENTIDO GENERAL
Los bienes jurídicos en sentido general, surgen como consecuencia de la reali-
zación de un supuesto normativo y no son más, en esencia, que derechos subjeti-
vos, o lo que es lo mismo poderes jurídicamente tutelados, como ya se ha dicho;
pero al paso que, en- los derechos subjetivos de carácter extrapatrimonial carece
de sentido toda evaluación pecuniaria que de ellos se haga, no ocurre lo mismo
con los de carácter patrimonial, porque el valor económico, el .valor pecuniario es
de la esencia de estos derechos patrimoniales, de estos bienes en sentido jurídico
patrimonial.
El derecho de opinión por ejemplo es un derecho subjetivo extrapatrimonial, un
bien en sentido jurídico extrapatrimonial y si bien es cierto que la libertad de opi-
nión puede tener innegables repercusiones en el ámbito jurídico patrimonial de un
sujeto, lo cierto es que evaluar pecuniaria o económicamente el derecho de opi-
nión o la libertad de opinión, carece de todo sentido jurídico porque la valoración
económca resulta intrascendente cuando se refiere a bienes o derechos que son
neutro~ a ese tipo de valor.
Cabe entonces concluir que los bienes que constituyen el patrimonio en senti-
do jurldico, son derechos subjetivos, o poderes tutelados jurídicamente que son
.: lrascendentalmente evaluables pecuniariamente, puesto que tales bienes no son
neutros al valor económico. ··
PLANTEAMIENTOS GENERALES 11
V.1. BIENES JURÍDICO PATRIMONIALES EN SENTIDO
SUBJETIVO: LOS DERECHOS
V.2. BIENES JURÍDICO PATRIMONIALES EN SENTIDO
OBJETIVO: LAS COSAS
Como ya ha podido quedar claro, los bienes jurídico patrimoniales pueden en-
tenderse en dos sentidos: En sentido subjetivo y en sentido objetivo. En sentido
subjetivo son bienes jurídico patrimoniales los derechos, los poderes jurídicamente
protegidos; y en. sentido objetivo son bienes jurídico patrimoniales los objetos
sobre los cuales o con respecto a los cuales se ejerce el poder jurídicamente pro-
tegido que es el derecho subjetivo. A estos últimos nuestro Código Civil los deno-
mina simplemente cosas, aunque tengamos que aclarar, como lo haremos en su
. oportunidad, que en estricto sentido ontológico la denominación no es enteramen-
te técnica.
Si el Derecho Objetivo es la descripción normativa abstracta e impersonal de
una relación jurídica, por Derecho Subjetivo debemos entender esa misma rela-
ción jurídica, pero ya referida a una situación particular, concreta y personal. Por
tanto, el Derecho Subjetivo hay que entenderlo en el doble sentido de facultad y
deber, o lo que es lo mismo, de poder jurídicamente protegido, o de restricción
jurídicamente sancionada.
En ese orden de ideas, el Derecho Subjetivo, entendido como facultad implica
o entraña un poder respaldado por la coercibilidad estatal, una potencialidad de
acción que faculta a alguien para realizar una conducta positiva o negativa suya o
para exigir de otro u otros, una realización o una abstención. Como la conducta
jurídica es, en esencia, conducta en interferencia intersubjetiva, no podemos si-
quiera imaginar el poder del facultado, desligado del deber del sujeto pasivo en la
relación; por eso, por Derecho Subjetivo no debe entenderse sólo la facultad sino
también el deber correlativo impuesto a otro o a otros por la facultad que el dere-
cho objetivo concede al sujeto activo.
Si el Derecho Subjetivo en su sentido de facuitad significa una ventaja, un be-
neficio, una ampliación de la propia esfera jurídica de libertad, o en conclusión, un
bien en sentido jurídico positivo para el facultado, el deber jurídico significa una
desventaja, una restricción de la propia esfera jurídica de libertad o en conclusión
un bien en sentido jurídico negativo para el obligado.
En una necesaria y clarificadora reducción pedagógica puede perfectamente
concluirse que la referencia a los bienes jurídico-patrimoniales puede hacerse en
dos muy amplios sentidos: En el primer sentido son bienes, los derechos y en el
segundo; lo son también, los objetos sobre los cuales o con respecto a los cuales
se ejercen esos mismos derechos.
De lo que acabamos de expresar surge otra necesaria aclaración, pues hemos
afirmado que los derechos patrimoniales pueden ejercerse sobre objetos o cosas,
12 BIENES
o con respeclo a ellos. Esto significa ni más ni menos que, los derechos patrimo-
niales pueden clasificarse en dos grandes categorías: Aquellos derechos que se
ejercen sobre las cosas; y aquellos otros que se ejercen, no sobre ellas sino con
respecto a ellas. A los primeros se les denomina derechos reales y a los segun-
dos, derechos personales. Los derechos patrimoniales pues, no son más que:
Derechos Reales y Derechos Personales.
Los reales son derechos absolutos porque establecen un deber jurídico gene·
ral de respeto. El sujelo pasivo lo conslituye la universalidad de los demás sujetos
distinlos del titular, a quienes se impone una obligación negativa, una abstención.
Frente al titular de un derecho real todos los demás sujetos jurídicos tienen el
deber de abstenerse de realizar cualquier conduela que de alguna manera le im-
pida al suielo aclivo extraer de la cosa sobre la cual recae su derecho, un mayor o
un menor provecho autorizado. Un ejemplo claro lo éonstituye el derecho real de
propiedad. El propietario es el sujeto activo, el tilular del derecho, quien está facul-
tado para extraer de la cosa sobre la cual recae su poder jurídico el mayor prove-
cho posible; puede usar, gozar y disponer de la cosa, dentro de los límites del
ejercicio racional de su facultad, y del derecho ajeno. El sujeto pasivo son todas
las demás personas dislihtas del propietario y su deber consisle en abstenerse de
realizar cualquier conduela que de alguna manera, como se dijo, impida al litular el
uso, el goce y la libre disposición de la cosa sobre la cual recae su derecho.
Los derechos reales se denominan lambién DERECHOS IN RE, es decir dere-
chas en o sobre tas cosas.
La facultad del titular en la relación jurídica real es un derecho subjetivo a la
conducta propia: Realizar las propias conductas que le permitan extraer el mayor
o menor provecho de la cosa; y un derecho subjetivo a la conduela ajena: Poder
jurídico para impedir o para hacer cesar las .conductas de terceros que te imposibi·
liten el ejercicio de sus facultades.
El objeto en este tipo de derechos lo constituye la cosa sobre la cual ejerce su
poder jurídico el titular, frente al sujeto pasivo universal.
Los derechos personales son derechos relativos, porque establecen un deber
jurídico que no puede exigirse sino de persona cierta y determinada, del deudor,
sujeto pasivo, a quien se impone el deber de cumplir con una prestación posiliva:
dar o hacer; o negaliva: abstenerse de algo. Frente al titular de un derecho perso-
nal, acreedor, el sujeto pasivo, deudor, tiene el deber de realizar la prestación o
conduela que constituye el objetode la obligación: dar, hacer o no hacer algo.
En la relación jurídico-personal el sujeto activo es el acreedor y su facultad (de·
recho subjetivo) la constituye el poder jurídico que le habilita para exigir del sujeto
pasivo (deudor) la realización de una conducta suya positiva o negativa: dar, hacer
o no hacer algo.
PLANTEAMIENTOS GENE~ALES 13
La facultad del titular en la relación jurídico-personal, es un derecho subjetivo a
la conducta ajena: poder para exigir del deudor la realización de una conduela
suya posiliva o negativa. ·
La relación juridico-personal, o derecho personal, se denomina también rela-
ción obligacional o relación jurídica AD REM.
El poder jurídico del acreedor no es poder que recaiga directamente sobre· la
cosa u objeto de la prestación, sino poder .para exigir del deudor que éste realice
la conduela objelo de la relación obligacional, que se llama prestación; la presta·
ción a su vez tiene por objeto la cosa que debe darse, hacerse o no hacerse. Por
eso hemos dicho en apartes anteriores que el derecho del acreedor no es derecho
en la cosa sino a la cosa; no es IN. RE sino AD REM.
Lo expuesto precisa por qué los derechos reales son deréchos IN RE y los
personales derechos AD REfvl.
. La posición que se acaba de indicar no es aceptada unánimemente en la doc-
. trina por los autores. Hay quienes niegan esta clasificación dualista de los dere·
chas patrimoniales. Algunos autores sostienen que lodos los derechos palrimonia-
les son personales, en cuanto son relaciones jurídicas inlersubjetivas; otros sos·
tienen que todos los derechos patrimoniales son reales en cuanto que todos íie-
nen por objeto de las respectivas relaciones jurídicas, bienes en sentido objelivo,
por lo cual se impone hacer algunas aclaraciones.
VI. TEORÍA MONISTA REALISTA
Una primera teoría, monista realista, equipara el derecho personal al real al
sostener que el llamado derecho personal no es una facultad o poder jurídico que
se ejerza sobre la persona del deudor, sino una facullad jurídica para perseguir
todos los bienes del patrimonio del sujeto pasivo de la relación obligacional; por
eso la única diferencia que establecen entre los derechos patrimoniales es la que
sostiene que en el caso del derecho real, la facultad o poder jurídico.del titular se
ejerce exclusivamente sobre una cosa presente y determinada, mientras que en el
caso del derecho personal, el poder jurídico del acreedor recae sobre la universa·
lidad de bienes constituida por el patrimonio del deudor. .
La .explicación reduccionista de esta teoría nos parece equívoca y antitécnica
pues el derecho real es siempre poder jurídico directo e inmediato sobre una cosa
presente, es decir existente y determinada; y si bien es cierto que lodo deudor
responde de sus obligaciones con lodo su patrimonio, no lo es menos, que el
acreedor no tiene un poder jurídico directo e inmediato sobre todas y cada una de
las cosas que en un momento dado constituyen el activo de un patrimonio.
Como además, el concepto jurídico de patrimonio está leja~ de ser un _acop,io
de bienes presentes puesto que más que eso es una potencialidad de radeación
en cabeza del titular de derechos subjetivos transferibles, íransmisibles Y trascen-
dentalmente evaluables en dinero, cuando se dice que el patrimonio es prenda
 14 BIENES
general de los acreedores, no se hace referencia sólo a los bienes presentes sino
también a los futuros, es decir a los que aún no existen en el patrimonio del deu-
dor.
Una cosa es que el patrimonio del deudor sea garantia general de los acreedo-
res y otra que los acreedores tengan poder real sobre todos los bienes presentes
y futuros del deudor.
No se puede confundir la obligación con las garantias de la misma. Aceptar la
posición de esta teoría obligaría a aceptar también que una persona sin activos
patrimoniales no puede obligarse y que no es la persona la que se obliga sino su
patrimonio, lo cual equivale a afirmar. que las relaciones jurídico-patrimoniales son
interpatrimoniales y no interpersonales, olvidándose de paso que el único 'centro
de imputación de consecuencias jurídicas, es decir de facultades y deberes, es la
persona.
VII. TEORÍA MONISTA PERSONALISTA
Una segunda teoría, Monista Personalista, equipara el derecho real al derecho
personal, pues considera que aquél no es más que una obligación con sujeto
pasivo universal sobre el que recae una prestación también universal de no hacer.
Toda relación obligacional se reduce a una tacultad que tiene el sujeto activo de
exigir del sujeto pasivo una determinada conducta y, como contrapartida, el deber
que tiene el sujeto pasivo de dar. algo, hacer algo o abstenerse de hacer algo, en
favor del facultado. A esto es a lo que se llama obligación. Por ello, toda relación
patrimonial es una relación de carácter obligacional, solo que estas obligaciones
suelen manifestarse bajo el esquema de dos fórmulas genéricas típicas, asi: a) En
unos casos, el sujeto obligado es una persona cierta y determinada, denominada
deudor; quien tiene el deber de cumplir en favor del sujeto activo, titular de la fa-
cultad, una prestación, también determinada, de dar, hac_ero no hacer algo, aun-
que también son sujetos pasivos todas las demás personas distintas del obligado
individualmente, quienes están además obligadas, a no realizar ninguna conducta
que signifique oposición u obstáculo al ejercicio del derecho por parte del sujeto
activo; b) En otros casos, el sujeto pasivo lo constituye un sujeto universal, todas
las personas distintas del titular de la facultad; quienes están obligadas a permitir
que aquél extraiga o pueda obtener, sin ningún obstáculo, un mayor o un menor
provecho o utilidad de su derecho, El deber del sujeto pasivo en este caso lo cons-
tituye una restricción general de abstención, que por lo demás existe en todo de-
recho; pues en toda relación juridica, sea patrimonial o extrapatrimonial hay por
una parte un sujeto activo a quien se atribuye un poder para actuar dentro de un
determinado ámbito y por la otra, la universalidad de los demás sujetos cuyo de-
ber consiste en dejar obrar al primero a quien el orden jurídico le amplia su órbita
de libertad.: · mas que la cosa que se da, se hace o a la que se refiere la abstención.
VIII. TEORÍA CLÁSICA DUALISTA
La tercera teoría es la dualista, ya clásica, que se ha dejado expuesta en pri-
mer término y que establece diferencias nítidas y muy precisas entre las catego-
. rías de derechos patrimoniales: los reales y los personales.
PLANTEAMIENTOSGENERALES 15
Para la Teoría Clásica Dualista el derecho subjetivo personal es una facultad,
o un poder jurídico que tiene un sujeto activo, cierto y determinado, denominado
acreedor, para exigir de otro sujeto pasivo, también cierto y determinado, denomi-
nado deudor, el cumplimiento de una prestación que puede ser de dar algo, de
hacer algo o de no hacer algo.
Para la misma T eorla, el Derecho Subjetivo Real es una facultad o poder jurí-
dico más o menos amplio, que tiene un sujeto activo, que toma su nombre especi-
fico del respectivo derecho del cual sea titular, sobre una cosa presente y determi-
nada, para extraer de ella un provecho material y jurídico más o menos amplio,
con el deber correlativo de todos lbs demás sujetos jurídicos distintos del titular, de
respetar o abstenerse de entrabar, dificultar o impedir el ejercicio de la facultad por
el sujeto activo.
De las nociones y definiciones que se han dejado expuestas, podemos deducir
las más importantes diferencias que existen, según la teoría dualista clásica, entre
el derecho o relación jurídico-personal y el derecho o relación jurídico-real.
1 º. Diferencias en cuanto al sujeto activo:
El sujeto activo en el derecho personal es siempre una persona cierta y deter-
minada que recibe el nombre especifico de acreedor.
Por el contrario el sujeto activo en la relación jurídico-real es siempre un titular
que toma el nombre del respectivo derecho, como propietario si es titular del dere-
cho de propiedad, usufructuario si es titular del derecho real de usufructo, habita-
dor si es titular del derecho real de habitación, heredero sí es titular del derecho
real de herencia, etc.
2°. Diferencias en cuanto al sujeto pasivo:
El sujeto pasivo en el derecho personal es siempre una persona cierta y de-
terminada que recibe el nombre específico de deudor; por eso se dice, que el
derecho personal es relativo, porque sólo puede ejercerse frente al deudor.
Por el contrario, el sujeto pasivo en la relación jurídico-real es siempre un suje-
to pasivo indeterminado o universal; son todas las demás personas distintas del
titular del derecho; por eso se dice que el derecho real es absoluto o erga omnes
porque se ejerce frente a todo el mundo.
3°. Diferencias en cuanto al objeto:
El objeto del derecho personal es una conducta positiva o negativa del deudor,
que se denomina gen~ricamente prestación y que se reduce siempre a dar, ha-
cer o no hacer algo. Esa prestación a su vez tiene su propio objeto que no es
El objeto de la prestación puede ser presente o futuro, determinado o determi-
nable. Pero en todo caso, el objeto del derecho personal es la prestación.
Por el contrario, el objeto del derecho real es siempre una cosa presente, es
decir, existente y precisamente determinada.
16 BIENES
49• Diferencias en cuanto al origen:
Los derechos personales denominados también obligaciones tienen su fuente
de origen en la realización de las llamadas fuentes obligacionales a que se ale-
de en el artículo 1494 del C.C.2•
A la realización de cualquiera de las fuentes obligacionales es a lo que se de·
nomina técnicamente título, por lo cual puede afirmarse, en síntesis, que los dere·
chas personales nacen de los títulos o sea, de la realización de cualquiera de las
fuentes obligacionales.
· Por el contrario, los derechos reales tienen su origen en la realización de los
llamados modos de adquirir a que se alude en el artículo 6733 del C.C.
Si bien es cierto que en algunas ocasiones algunos modos de adquirir operan
como supuestos jurídicos dependientes de la preexistencia de un lítulo, íarn-
bién lo es que, los derechos reales surgen siempre o nacen de manera directa e
inmediata de la realización de un modo.
. sentido juridico, como veremos.
59. Diferencias en cuanto al contenido de la facultad:
La facultad del titular del Derecho Real entraña un poder directo e inmediato
sobre la cosa en la cual recae el derecho, para extraer de ella un provecho que es
más o menos amplio, dependiendo de la naturaleza del derecho real de que se
sea titular; pero la facultad del titular, también es poder para exigir de lodo el mun-
do un deber general de abstención.
En el Derecho Personal en cambio, la facultad del acreedor es sólo poder para
exigir del deudor el cumplimiento de una conducta positiva o negativa pero siem·
pre personal y determinada: dar, hacer o no hacer algo.
6Y. Diferencias en cuanto a la efectividad de las acciones en una y otra re-
lación jurídica:
Los Derechos Reales están protegidos con acciones' reales, que pueden ejer-
cerse, en absíracro, erga omnes, igual que frente a todo el mundo se ejerce la
facultad sustantiva.
Los Derechos Personales están protegidos por acciones5 personales, que no
pueden ejercerse sino frente a persona cierta y determinada, el deudor. Igual que,
sólo frente al deudor se puede ejercer la f acuitad sustantiva.
2 Art. 1494.- Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o
más personas, como en los contratos ? convenciones; ya de un hecho voluntario de 1~ persa·
na que se obliga, como en la aceptacion de una herencia o legado y en todos les cuasícontra-
tos; ya a consecuencia de ~n hecho que ha inferido injuria o daño a_ otra perso~a, como en
los delitos; ya por disposicion de la ley, como entre los padres y los il1Jos de familia.
3 Art. 673.· Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición,
la sucesión por causa de muerte y la prescripción.
De la adquisición de dominio por estos dos últimos medios se tratará en el libro de la su·
cesión por causa de muerte, y al fin de este Código. Conc.: 713, 740, 1008, 2512.
• En realidad se trata de pretensiones.
PLANTEAMIENTOS GENERALES 17
IX. DEFICIENC_IAS DE LA DEFINICIÓN DE BIENES DEL CÓDIGO CIVIL
Precisadas las diferencias básicas entre bien en sentido jurídico yblen en
sentido jurídico patrimonial, resalla que la definición del articulo 553s del e.e.
es excesivamente limitada y difusa.
Limitada, porque no connota el contenido patrimonial ni IR tutela jurídica. en
términos del deber y la obligación que el sujeto tiene con respecto· a la cosa y a los
demás sujetos.
Difusa, porque en lugar de asumir los contornos ontológicos de lo que denomi-
na bien, asimila éste al concepto de cosa, cuando es natural que no toda cosa es
bien en sentido jurídico ni en sentido jurídico patrimonial, pues las distinciones
antecedenles así lo demuestran, aunque autores como Biondo Biondi' sostienen
que esa distinción carece de importancia práctica.
Por tal razón el cuerpo humano, los componentes anatómicos y el cadáver no
pueden considerarse bienes en sentido jurídico patrimonial, aunque sí bienes en
X. DISCUTIBILIDAD SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE ALGUNAS
COSAS
x.i. EL CONCEPTO DE CUERPO HUMANO
Con el reconocimiento jurídico de la dignidad del ser humano y la abolición de
sislemas económicos, políticos y sociales que como la esclavitud, permitían la
obtención de retribuciones económicas por la venta de los individuos de la especie
humana, quedó proscrita la significación patrimonial del cuerpo humano, que per-
mitió en otras épocas que el cuerpo del deudor pudiera ser objeto de responsabili-
dad personal en sistemas como el romano de la manus injeclio.
A consecuencia de lo anterior, se explica el contenido del artículo 2488ª del
C.C. que establece como prenda general de los acreedores, no ya el cuerpo de la
persona del deudor sino la totalidad del patrimonio, es decii, de todos sus bienes
palrrnoolales, presentes o futuros, muebles o raíces.
Hay en la prescripción citada un cambio de óptica que reivindica la trascen-
dencia que como sustrato material de la personalidad natural o individual tiene el 1
5
Como ya se advirtió, se trata simplemente de pretensiones o de reclamo sustantivo, no
de acciones, puesto que la autonomía de ambos conceptos está nítidamente establecida en la
doctrina procesal. ·
6
Art. 653.· Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Corporales son las
que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. 1
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres
activas.
7
Biondo Biondi, Los Bienes, Bosch, 1961, págs. 34 y ss. 1i
ª Art. 2488.· Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejeco-
ción sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presente o futuros, excep-
tuándose solamente los no embargables designados en el artículo 1577. Conc. : 654 a 656; t
C. de P.C., 542.
 18 BIENES
cuerpo humano. Se le reconoce legalmente como un bien en sentido juridico, mas
no como un bien en sentido jurídico patrimonial, susceptible de transacciones
económicas útiles en términos de beneficio pecuniario.
Resulta ilustrativo el caso descrito por Shakespeare en el "Mercader de Vene-
cia" citado por Máximo Pachecot, el cual, además de estar reseñado con magia
9
Máximo, Pacheco G., Teori: del Derecho, Editorial Temis, Editorial Jurídica de Chile,
Cuarta Edición, pág. 203. "En el Drama de William Shakespeare (1564-1616), "El Mercader
de Venecia" (estrenado en 1548), encontramos ejemplo de una convención que tiene por
objeto el cuerpo humano. '
"Antonio, rico mercader de Venecia, solicita a Shylock, prestamista de la ciudad, un crédi-
to de 3000 ducados, por un plazo de tres meses.
Shylock, accede a ello, en principio, pero exige una garantía; y al respecto expone:
"Quiero daros una prueba del deseo que tengo de. serviros. Venid conmigo a casa de un ·
notario, y me firmaréis allí la escritura. Sin embargo, quisiera que ... por una broma tan solo se
pusiera en el documento la cláusula de que si en el día y en el sitio que determináremos no
me habéis devuelto la suma o las sumas designadas, os comprometéis a perder una libra de
. vuestra carne, que podré cortar de la parte que se me antoje escoger".
"Posteriormente.Antonio se encuentra en' la imposibilidad de cumplir la obligación en el
plazo estipulado y Shylock recurre al tribunal de Venecia para hacer efectiva la garantía, y
expresa a los magistrados:" No he ocultado a Vuestra Gracia cuales eran mis intenciones. He
jurado por el santo del día del Sábado que exigiré lo que se me debe y la pena estipulada en
el convenio. Si me lo negáis, desgraciada sea vuestra Constitución y las libertades de Vuestra
República". · este sentido es posible la enajenación de fluidos o tejidos humanos como el se-
"A esto responde Parcia, en el Tribunal de Venecia:" ... EI poder terrenal que más se ase· '
meja al de Dios es la justicia templada por la clemencia. Así, pues, aunque la justicia sea el
argumento de que te vales, recuerda que, si sólo alcanzásemos justicia en la vida, no habría ·
salvación para ninguno de nosotros... "
"Luego agrega Parcia: "Te pertenece una libra de carne de este mercader; el Tribunal te
la concede,' la ley te la da". · ·
"Shylock.responde: "Oh juez irreprochable"
"Porcia agrega: "Y debes cortarla de su pecho; la ley te la da y el Tribunal te la concede"
Shylock maníñesta: "Oh sapientísimo juez. Eso es saber fallar. Prepárate, pues, Antonio"
"Porcia continúa: "Aguarda un momento; aún no he terminado. El convenio te concede
expresamente una libra de carrie; pero no te concede una sola gota de sangre. Toma, pues,
lo que te concede tu convenio, toma la libra de carne; pero si al cortarla viertes una sola gota
de sangre cristina, tus bienes, según la ley de Venecia, serán confiscados en beneficio del
Estado". ·
'.'Shylock expresa:" En tal caso, acepto la oferta. Que me paguen triplicado la suma y que
pongan en libertad al cristiano".
"Parcia continúa: "Prepárate, pues, a cortar la carne que te pertenece, pero no viertas
sangre, ni cortes más ni menos de una libra justa. Si cobras algo más o menos, aunque sea
la vigésima arte de un gramo, si la balanza se inclina del grosor de un cabello, morirás y
serán confiscados todos tus bienes". ·
Shylock manifiesta: "Dadme la suma sin intereses y dejadme salir".
Parcia: "Un momento, la justicia tiene otros derechos sobre ti. Está escrito en las leyes de
Venecia que si se prueba que un extranjero ha atentado directa o indirectamente contra la
vida de-un ciudadano, ha de embargarse la mitad de sus bienes para dárselos a quien pudo
. ser su víclima; lil otra mitad ha de entrar en ,las arcas del Estado, y únicamente el Dux puede
perdonar la vida al culpable que todos los demás jueces deberán condenar a muerte. Ahora
bien, tu te encuentras en este caso, porque está probado hasta la evidencia que has maqui-
PLANTEAMIENTOS GENERALES 19
literaria, señala indudables implicaciones ético-juridicas que conducen a demos-
trar la repugnancia cultural al hecho de que el cuerpo humano pueda ser conside-
rado como bien patrimonial. .
El cuerpo humano es sustrato y continuación de la personalidad, no hay duda.
Es esa la razón por la cual no debe considerársele como soporte de valores pecu-
niarios, justamente porque es el asiento material que la ley toma para revestirlo
con el beneficio de la personalidad, convirtiendo así al hombre de individuo de la
especie humana, en sujeto de derecho.
El cuerpo no es cosa, es parte de la personalidad y no constituye nada distinto
de la personalidad misma. Es su soporte, su asiento.
No es tampoco razonable afirmar que el cuerpo es algo que pertenezca en ca-
lidad de propietario a la persona que lo tiene como sustrato material de la perso-
nalidad, pues no es algo de lo que pueda predicarse apropiación. Cosa distinta es
el .aprovechamiento económico de la imagen corporal, aunque en estos casos el
objeto de la relación jurídica no es el cuerpo mismo sino la representación artística
de la imagen.
Lo anterior no obsta, tampoco, para que algunas partes separadas del cuerpo,
puedan considerarse como bienes patrimoniales, que pueden serlo en tanto que
lleguen a ser independientes del cuerpo mismo y que se separen sin detrimento
tangible de la integridad corporal y de la normalidad general de la persona. En
men, la leche materna o la sangre, dentro de los limit,es permitidós por la ley.
X.2. EL CADÁVER
Respecto del concepto de cadáver hay que anotar que en el orden juridico co-
lombiano no existian más que referencias de tipo doctrinal y jurisprudencia!, pues
su definición legal sólo vino a concretarse en el Decreto 2363 de 1986 que lo defi-
nió como: " ... el cuerpo de una persona a quien se le ha diagnosticado la muerte
cerebral"; y la muerte cerebral, según el mismo estatuto, como el fenómeno bioló-
gico que se produce cuando de manera irreversible se percibe ausencia de· 1as
funciones del tallo encefálico; lo que se demuestra por la ausencia de respiración
espontánea y de reflejos en el tallo encefálico, comprobados en tres oportunida-
des diferentes durante un lapso no inferior a 12 horas (art. 263).
La doctrina internacional, en general y la colombiana en particular, siempre
sostuvieron la posibilidad jurídica de que una persona pudiese disponer de su
futuro cadáver, en lo relativo al menos al lugar de su reposo final o para fines
nado directa o indirectamente contra la vida de este mercader y , por lo tanto, has incurrido
en la pena que acabo de indicar. Así, pues, arrodíllate e implora la piedad del Dux"
El Dux interviene: "Para que veas la diferencia que hay entre nuestros sentimientos y los
tuyos, te perdono la vida antes que lo pidas; pero una mitad de tus bienes pertenece de
derecho a Antonio y la otra mitad ha de entrar en las arcas del Estado. Puedes con una
sumisión humilde conseguir que se conmute la pena de muerte por la de confiscación".
 BIENES
20
estrictamente científicos, siempre obviamente, dentro de los límites señalados por
las normas de policía sanitaria.
En este último aspecto, los criterios relativos a la disposición del cadáver, bien
por quien tuvo el cuerpo en vida como asiento de la personalidad o por sus deu-
dos, se rigió más por normas de carácter moral, religioso, o de simple decoro, que
por normas jurídicas; y por éstas sólo en el ámbito de la sanidad pública, que
consultaran las buenas costumbres, el orden público y los sentimientos religiosos
preponderantes.
Es absurdo pretender que alguien tenga dominio o posesión sobre .su propio
cuerpo o que pueda disponer en vida con el mismo sentido con que se.?1spone de
un derecho patrimonial, de lo que será su cadáver, y absurdo también que los
deudos de una persona fallecida tengan titularidad jurídi?a patrimonial so~r~ et
cadáver del causante. Tales concepciones resultan contranas a la cultura religiosa
predominante entre nosotros y a tos elementales princi~ios de respeto", d~ ~ene-
ración y de culto a la memoria de los muertos, tan propios de nuestras íradciones
culturales.
Si bien, en otras latitudes algunos autores han sostenido que sobre el cadáver
tienen tos herederos una verdadera propiedad o domini¡¡ con todas las caracterís-
ticas propias de tal derecho, otra parte mayoritaria de la doctrina internacion~I ha
sostenido la tesis de que sobre el cadáver sólo se tiene un derecho extrapatnmo-
niat limitado a la definición del destino final.
Las disputas doctrinarias que se mantuvieron, más en el ámbito de l~s c~een·
cias y de los afectos que en el jurídico, h~n cobrado sin ~r:i~argo un 1nu~1tado
interés legal con el progreso de las tecnoloqías que han pos1b1htado, cada dla con
más auge, la utilización con fines científicos o terapéuticos de componentes a~a-
tómicos de cadáveres o de personas vivas y demandado de la ley reglamentacio-
nes precisas y rigurosas.
La disposición del cadáver por lo que hace relación al culto de la memoria ?el
difunto, es cuestión regida por normas de policía que protegen la salud co~urnt~-
ria. El artículo 535 de la Ley 9ª de 1979 impone la necesid~d de obtener hc~nc1a
sanitaria para permitir la exhumación de un cadáver y el a~1culo 539 de la ~1sma
ley, le otorga al Ministerio de Salud la facultad de expe~1r las reglamentaciones
sanitarias reguladoras del funcionamiento de los cementerios.
En to tocante con la disposición de órganos o componentes anatómicos para
!~
fines científicos, de investigación o de trasplantes, el artículo del Dec.reto ! 1.'.2
de 1989, reglamentario de la Ley 9• del mismo año, prescrbla u.na d1sp.os1c~on
reiterada por el artículo 9º del Decreto 1546 de 1998, que lo derogo, en el sentido ,
10 Código Penal. Ley 599 de 2000. Artículo 204.- Jrrespeto a cadá~eres. El que su~-
traiga el cadáver de una persona o sus restos o ejecute sobre ellos acto de 1r~espeto, mcurn-
rá en multa. Si el agente persigue finalidad de lucro, la pena se aumentara hasta en una
tercera parte, sin sobrepasar las diez (10) unidades multa.
PLANTEAMIENTOS GENERALES 21
de que cuando el di!unto no ~aya dispuesto en vida de su cadáver, y cuando. quie-
ra que sean los panentes quienes deban pronunciarse sobre la donación de com-
ponentes analómicos, se tendrá en cuenta el orden allí establecido a saber:
1. El cónyuge no divorciado o separado de cuerpos
2. Los hijos mayores de edad
3. Los padres;
4. Los hermanos mayores de edad
5. Los abuelos y níetos
6. Los parientes consanguíneos en línea colateral hasta el tercer grado;
7. Los parientes afines hasta el segundo grado.
Se dispone además que los padres adoptantes y los hijos adoptivos ocuparán
d~ntro del orden señalado en ese artículo, el lugar que corresponde a los padres e
h1Jos y que cuando a algunas de las personas señaladas dentro de cualquiera de
· los órdenes allí previstos corresponda expresar su consentimiento en ausencia de
otros con mayor derecho dentro del orden señalado y manifiesten voluntad encon-
trada, prevalecerá la de la mayoría. En caso de empate, se entenderá negado el
consentimiento.
Este orden establecido por la ley para la disposición de componentes anatómi·
cos de un cadáver con fines terapéuticos, científicos, de investigación o de trans-
plantes, debe, en nuestro concepto, presumirse cuando la disposición haya de
tener otros fines, tales como los del destino final de tos restos mortales, pues so·
bre el particular no hay norma expresa, así que el vacío debe llenarse con la nor-
ma a que acaba de aludirse.
Con el progreso de la técnica, la importancia y aplicación práctica de los tras-
plantes anatómicos se ha hecho cada vez mayor, no solo en el campo estricta·
mente médico, sino en el filosólico, en el científico en general y en el jurídico en
particular.
En este último se han tenido que imponer rápidas soluciones que se traducen
en la novísima legislación sobre el tópico, que se inicia en Colombia con la Ley 9ª
de 1979, que entre otras materias sanitarias, regula la donación o traspaso de
órganos, tejidos y líquidos orgánicos de cadáveres- o de seres vivos para írans-
plantes u otros usos terapéuticos, la cual fue luego reglamentada por el ejecutivo,
en ejercicio de la potestad consíitucional reglamentaria, en disposiciones del Có-
digo Sanitario Nacional y de los Decretos 616 de 1981, 003 de i 982 y 2363 de
i986, hoy sustituidos por el Decreto 1546 de agosto 4 de i998.
La legislación colombiana sobre trasplantes, no obstante que en un principio
fue profusa y equívoca por la mulliplicidad de definiciones no siempre coinciden-
tes, y que se concreta hoy en el decreto últimamente citado, está inspirada en
principios universales positivizados hoy por las más modernas legislaciones del
mundo sobre el particular.
Los más importantes de esos principios son:
22 BIENES
1 ". Verdadera necesidad terapéutica del trasplante, lo cual implica que éste
sólo podrá ser practicado cuando en concepto de los médicos responsables del
paciente, todos los demás medios terapéuticos tendientes a la recuperación del
enfermo sean ineficaces. En todo caso deberán evitarse las intervenciones pura-
mente experimentales;
2º Adecuada y completa lnlormaclón, sin la cual no es posible el sano con-
sentimiento, tanto del donante· como del receptor. No debe pretenderse que la
información llegue hasta el extremo de convertir a los informados en auténticos
versados en el asunto; pero si, en hacerlos sabedores de las secuelas o cense-
cuencas de toda índole, razonablemente previsibles, de la intervención; ·
3º. Gratuidad en la cesión de los órganos o componentes anatómicos,
puesto que nuestra legislación, como la mayoría de los estatutos legales moder-
nos sobre transplantes, opta por asumir la posición que niega la patrimonialidad al
cuerpo humano, al cadáver y a los componentes anatómicos separados de uno y
otro, como que la propia dignidad del ser humano hace absolutamente reprobable
que el cuerpo, como sustrato material de la personalidad, o sus partes separadas
o el cadáver o las suyas, puedan considerarse objetos de tráfico económico, y
porque además, -el sujeto de derecho no tiene propiedad, en sentido estricto, so-
bre su cuerpo ni 'sobre sus órganos en vida, ni mucho menos sobre e! cadáver
cuando ya se ha extinguido la personalidad, soporte de cualquier titularidad jurídi-
ca, ni menos aún pueden tenerla los deudos, pues para ello carecen de todo titulo.
Algunos autores foráneos, sin embargo, defienden la teoría de la patrimoniali-
dad, advirtiendo que la ilicitud de la·enajenación onerosa de componentes anató-
micos no debe hacerse recaer por la ley en el objeto, sino en la causa, o sea en el
motivo que induce al.acto o contrato dispositivo, el cual, en infinitud de casos po-
dría ser plenamente justificable.
Otros, finalmente, defienden una onerosidad relativa, admitiendo el lucro cuan-
do la disposición corporal no entraña la disminución permanente, irreparable y
definitiva de la integridad física y descartándola en absoluto, en caso contrario.
Pero, estas dos últimas posiciones las comentamos, sólo a título de ínfonna-
cíón doctrinaria, pues, legalmente no tienen soporte positivo en nuestro medio.
4º. Sanidad del donante y del órgano o los componentes donados,
5º Determinación de la muerte cerebral antes de la extracción, de confor-
midad con los criterios objetivos señalados por el legislador. Con ello se persigue,
de una parte, proteger la vida del donante; y de otra, aprovechar los componentes
en un tiempo oportuno que asegure la utilidad del trasplante;
6º. Prohibición de extracción de órganos o componentes anatómicos con
fines de exportación; excepto cuando la entidad delegada obtenga un permiso
· especial para el efecto, el cual amparará el intercambio de componentes anatómi-
cos con bancos de otros países, .con fines exclusivamente terapéuticos.
PLANTEAMIENTOSGENERALES
23
r.
Prohibición de e~tracción_o ablación de órganos de personas vivas
con fines de almacenamiento· l
·
8º Expresión libre de la voluntad, tanto del receptor, como del donante O de
los deudos, en su caso;
9º Capacidad plena del donante. La disposición de componentes anatómicos
de person~s vivas .es. ~n acto de la voluntad, por lo cual, se requiere la capacidad
plena. Un mcapaz ¡und1co no puede realizar ese tipo de acto;
1 Oº. Si la donación es de órganos de personas vivas debe referirse siempre a
un componente par: riñón, pulmón, etc. '
11 . Se exige también un especial certificado de defunción expedido no por
uno, s1~0 por dos o más médicos especialistas, que no vayan ~ intervenir enlas
-operaciones de trasplante.
12. En cuan.to a f!u_i?os y \ejidos del cuerpo humano (sangre, semen, leche rna-
ter~~ etc], la d1~p.os1c1on esta regulada por limites de prudencia, aunque la expor-
tación esta probibida, a menos que se llenen requisitos específicos.
Los fluidos Y tejidos sí son o pueden 'ser bienes en sentido jurídico patrimonial
Y.ª ,gue sobre ellos puede. ~ecaer u~a .declaración de voluntad orientada a la dispo'.
sicion, c.on contra~restac1on econormca, pero siempre dentro de los limites de la
prudencia, asequrándoss que no corra riesgo la salud, la integridad corporal y por
supuesto, la vida.
X.3. DEFINfCIONES LEGALES PARA EFECTOS DE on.
TENCION, DONACIÓN, PRESERVACIÓN, ALl\LiCE­
NAl\fIENTO, TRANSPORTE, DESTINO Y DISPOSICIÓN
FINAL DE COMPONENTES ANATÓ1l1IICOS (DECRETO
1546 DE 1998)11
P.E~SONA: Es. todo .ser humano cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe O
c?nd1~1on Y ~u existercia termma cuando se produce la muerte encefálica y ha
sido diagnosticada de conformidad con la ley. ·
II
Decreto 1546 de 1998, TÍTULO II. DON~CIÓN DE COMPONENTESANATÓMI-
COS, REQl}ISITOS Y PROCEDIMIENTOS.CAPITULO I DONACIÓN DE COMPONEN
TES ANATOMICOS • -
ARTICULO 12. La extr?c~ipn Y utili~ación de componentes~natómicos para fines de tras-
p I antes u otros usos terapéuticos, podra realizarse:
d al Siernprs que ~xi~ta. donación formal de uno de los órganos simétricos pares O de parte
ta~ un organo par asrnetrlco proveniente de una persona viva, para su implantación inmedia-
d b) Siempre que exista donación formal de todos o parte de los componentes anatómicos
e una persona, hecha durante la vida de la misma pero para que tenga efectos des ués de
stu mduefrt~dopor los deudos de una persona fallecida, con destino a su implantación i~media
a o rnrenna -
c) Siempre que exista donación formal para su implantación diferida con destino a un
programa de trasplante de componentes anatómicos, cuando la donación 'sea hecha por una
24 BIENES
persona viva para que tenga efectos después de su muerte o por los deudos de una persona
fallecida.
d) En virtud de la presunción legal de donación, de conformidad con el artículo 6º del
presente Decreto. . familiar Y profesional, así como de los beneficios que con el trasplante se esperan para eÍ
ARTÍCULO 13.· Las donaciones por parte de seres vivos o sus deudos con destino a los
programas de trasplante de componentes anatómicospodrán comprender la totalidad o una
parte del cuerpo humano, éstas no generarán para; el donante o sus causahabientes, dere~~o
a ser indemnizados por las secuelas que puedan llegar a presentarse por causa de la abladón
voluntariamente aceptada.
ARTÍCULO 14.· En caso d.e oferta de donación de componentes anatómicos con fines
terapéuticos por parte de una pluralidad de pacientes o terceros, la elección del 9ona~te o
donantes sera hecha por el equipo medico de trasplantes de acuer?o.a las espedñcadones
técnico científicas del protocolo de trasplantes de componentes anatómlcos.
ARTÍCULO 15.· Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud autorizadas para
efectuar trasplantes, llevarán un archivo especial sobre los antecedentes clínico-patológicos
del donante así como cualesquiera otros relacionados con el caso, salvo cuando no fuere
posible con¿cer tales antecedentes por razón de la falta de certeza en cuanto al origen de los·
componentes anatómicos. · con el artículo 9° de este Decreto.
CAPÍTULO II
REQUISITOS Y PROCEDIMIENTOSDE DONACIÓN
ARTÍCULO 16.· Para la donación de componentes anatómicos por parte de una persona
o sus deudos, deberán cumplirse los siguientes requisitos: · siempre y cuando exista respiración natural o asistida artificialmente o dentro de las dos (2)
a) Que la persona donante o los deudos responsables de le donación, en el momento de
expresar su voluntad sean mayores de edad y civilmente capaces;
b) Que la donación se haga en forma voluntaria, libre y consciente.
c) Que la persona donante o los deudos responsables de (~ donación, no presenten alte·
ración de sus facultades mentales que puedan afectar su decisión.
d) Que la donación no altere la funcionalidad orgánica del donante en vida
ARTÍCULO 17 .• La donación de componentes anatómicos, así como la oposición que se
haga en ejercicio del derecho consagrado en el artículo 6° del presente Decreto, para su
validez deberá ser expresada por cualquiera de los siguientes medios:
a) Instrumento notarial
b) Documento privado
c) Carné único nacional de donación de componentes anatómicos.
PARÁGRAFO PRIMERO.· La voluntad manifestada por la persona donante en la forma
señalada en el presente ARTÍCULO, prevalecerá sobre la de sus deudos. El donante podrá
revocar en cualquier tiempo, en forma total o parcial antes de la ablación, fa donación de
órganos o componentes anatómicos, utilizando el mismo procedimiento que utilizó para la
donación.
PARÁGRAFO SEGUNDO.· Si la persona no hubiese dispuesto en vida la donación, sus
deudos podrán hacerla de conformidad con el ARTÍCULO 9° de este Decreto, sin perjuicio de
la presunción legal de donación.
CAPÍTULO I
TRASPLANTES DE COMPONENTESANATÓMICOS DE.PERSONASVIVAS
ARTÍCULO 18.- El trasplante de componentes anatómicos de personas vivas, requiere:
a) Que la donación se efectúe cumpliendo los requisitos señalados en el articulo 16 de
este Decreto. ·
b) Que se advierta previamente al donante y al receptor sobre la Imposibilidad de ~ano·
cer con certeza la totalidad de los riesgos que pueden generarse dentro del proceolrnlento,
por la ocurrencia de situaciones imprevisibles.
c) Que tratándose del trasplante de uno de los órganos pares, los dos órganos del do·
nante se encuentren anatómica y fisiológicamentenormales.
PLANTEAMIENTOSGENERALES
25
• d) Que el donante haya sido previamente infor.mado sobre las consecuencias de su ded-
sion, en cuanto puedan ser previsibles desde el punto ~e vista somático, psíquico y psicológi·
co y sobre las eventuales repercusiones que la donacmn pueda tener sobre su vida personal
receptor ·
e) Que el donante en el i:1,omento de la intervencl~n no padezca enfermedad susceptible
de ser agravada por la abladón del componente anatomice donado y que siendo mujer, no
se encuentre en estado de embarazo.
f) Que tanto el receptor corno el donante hayan sido informados sobre los estudios in·
rnunológicos u otros que sean procedentes para el caso, entre donante y futuro receptor,
llevados a cabo en un servicio de laboratorio clínico cuyo funcionamiento esté aprobado por
la autoridad sanitaria competente, y que a uno y otro se le hayan practicado las pruebas
Idóneas para detectar enfermedades que impidan el trasplante.
g) Que el receptor exprese por escrito su consentimiento para la realización del trasplan-
te, si se trata de una persona mayor de edad; si fuere menor de edad o interdicto, el tensen-
timiento escrito, lo darán sus representantes legales, cuando se trate de casos de urgencia y
el consentimiento no pueda expresarse en la forma indicada, se procederá de conformidad
h) Previamente a la utilización de componentes anatómicos, deberá practicarse prueba
para detectar anticuerpos virales, entre otros contra el virus de la inmunodeficiencia Humana
(VIH). La muestra para los efectos anteriores deberá ser tornada en cualquier momento
horas siguientes al momento de la muerte.
CAPÍTULO II
TRASPLANTES DE COMPONENTESANATÓMICOS RETIRADOS DE UN CADÁVER
ARTÍCULO 19.· El certificado de defunción se expedirá por uno cualquiera de los médi·
cos tratantes o el médico legista, en caso de muerte encefálica, conforme a lo dispuesto en el
artículo 2° del presente Decreto.
- ARTÍCULO 20.· El retiro de componentes anatómicos de un cadáver para fines de tras-
plantes u otros usos terapéuticos, será efectuado de preferencia por los médicos que inte·
gren el equipo de ablación de componentes anatómicos y/o de trasplantes. De la intervención
se levantará un acta por triplicado con destino a la historia clínica del paciente, archivo del
grupo de ablación de componentes anatómicos y/o de trasplantes y a Medicina Legal y Cien-
cias Forenses, suscrita por los médicos participantes, en la cual se dejará constancia de los
componentes retirados y del resultado de los exámenes para detectar anticuerpos virales,
entre otros contra el Virus de la inmunodeficiencia Humana (VIH), practicados conforme al
procedimiento fijado por el literal h) del artículo 18 del presente Decreto.
ARTÍCULO 21.- Cuando deban practicarse necropsias médico legales, durante el curso
de las mismas los médicos legislas podrán para fines de trasplantes u otros usos terapéuti-
cos, liberar y retirar componentes anatómicos'de los cadáveres, o autorizar a un profesional
especialjzado en tametería para que lo haga bajo su custoda. siempre y cuando se cumplan
las siguientes condiciones:
a) Que exista previa donación o presunción legal de donación, en los términos de este
Decreto
b) Que no obstante existir previa donación por parte de los deudos de la persona falleci·
da, no se tenga prueba de que ésta durante su vida expresó oposición al respecto.
c) Que el procedimiento de extracción no interfiera con la práctica de la necropsia, ni con
sus objetivos de resultados.
d) Que no exista oposición de las autoridades competentes en cada caso, tanto de la
Rama Jurisdiccional del Poder Público, corno de la Policía Judicial, el Ministerio Público y los
Ministerios de Justicia y Salud.
e) Que para la remoción de los componentes anatómicos no se produzcan mutilaciones
innecesarias y que cuando se practiquen enucleaciones de los globos oculares estos sean
reemplazados por prótesis fungibles.
 26 BIENES
TRASPLA'NTE: Es el reemplazo con fines terapéuticos de componentes ana-
tómicos de una persona, por otros iguales o asimilables, provenientes del mismo
receptor o de un donante vivo o muerto.
COMPONENTES ANATÓMICOS: Son los órganos, tejidos, células y en gene-
ral todas las partes que componen un organismo.
DONANTE: Es la persona a la que durante su vida o después de su muerte,
por su expresa voluntad o por-la de sus deudos, se le extraen componente~ ~na-
tómicos con el fin de utilizarlos para trasplante en otra persona, con ob¡ehvos
terapéuticos.
La voluntad de donación expresada en vida por una persona, solo puede ser
cambiada por ella misma y no podrá ser modificada después de su muerte por sus
deudos.
DONANTE DE GAMETOS O PREEMBRIONES: Es la persona que por volun-
tad propia dona sus gametos o preembriones para que sean utilizados con fines
terapéuticos o investigativos.
- ARTÍCULO 22.- Para los efectos del parágrafo del artículo 4° de la Ley 73 de 1988 la
Dirección General del Instituto de Medicina Legal y Oencias Forenses determinará la manera
de ejercer la custodia de la extracción de componentes anatómicos de un cadáver para fines
de trasplantes u otros usos terapéuticos, cuarido el procedimiento no sea reallzado por un
· medico legista.
_ ARTÍCULO 23.- Los Componentes anatómicos que se obtengan de cadáveres sometidos
: 'a necropsias médico legales, sólo podrán ser utilizados para fines de trasplantes, docencia e
: inves.tigación u otros. usos . terap~uticos por los programe!:5 di: trasplante de componentes
- ,anatomicos cuyo fundonamlento este autorizado por el M1rnsteno de Salud y se hayan Inserí-
to ante las respectivas dependencias del Instituto de Medicina Legal y CíenclasForenses.
- CAPÍTULO VI
CLASIFICACIÓN DE LOS DONANTES
ARTÍCULO 35.- Para los efectos del presente Decreto los donantes de componentes
· anatómicos se clasifican en:
a) DONANTES ORDINARIOS TOTALES: Son tas personas que durante su vida .donan
la totalidad de su cuerpo, para ser utilizado después de su muerte de conformidad con el
presente Decreto. - · estar vinculados o ser dependientes de una institución. Prestadora.de Servicios de
b) DONANTES ORDINARIOS PARCIALES: Son las personas que dur~ryte su vida do-
nan con destino- a las Instituciones que desarrollen los programas de abladón y trasplante
de éomponentes anatómicos, parte de su cuerpo para ser utilizado después de su muerte, de
conformidad con el presente Decreto. · presupuesta! y financiero y de la dirección y orientación técnico-científica.
e) DONANTES EXTRAORDINARIO~ TOTALES: Son los d_eud_os ?e una persona falle-
cida que donan la totalid~d del cuerpo de esta, con destino a· l~s 1_nst1tuc1ones que _desarrollen
los programas de ablacion y trasplante de componentes anatonucos, de conforrrndad con el
orden establecido en el articulo 9° del presente Decreto. · jurídica.
d) DONANTES EXTRAORDINAR.IOS PARCIALES: Son los deudos de una persona fa-
llecida, qué donan parte del cuerpo de ésta con destino a las in.sti~ciones que des.arrollen los
programas de ablación y de. transplante de componentes anatórncos, de conformidad con el
orden .establecido en el ARTICULO 9° de este Decreto.
e) DONANTES POR PRESUNCIÓN LEGAL: De conformidad con el ARTÍCULO 6° de
éste Decreto:
- _ f) DONANTE VIVO RELAC!ONADO: Son las ~ersonas vivas que donan u.n órgano o
parte de éste con fines de ablacion y trasplante, destmada a un receptor con algun grado de
consanguinidad.
PLANTEAMIENTOS GENERALES 27
DONANTE HOMÓLOGO: Es la persona que aporta sus gamefos para ser im-
plantados en su pareja con fines de reprooucoón
DONANTE HETERÓLOGO: Es la persona anónima o conocida que proporcio-
na sus gametos, para que sean utilizados en personas diferentes a su pareja, con
fines de reproducción.
RECEPTOR: Es la persona en cuyo cuerpo se trasplantan componentes ana-
tómicos biológicos.
RECEPTORA DE GAMETOS O PREEMBRIONES: Es la mujer que recibe los
gametos de un donante masculino o femenino, el óvulo no fecundado, fecundado
o un preembrión, con fines reproductivos.
ÓRGANOS SIMÉTRICOS PARES: Son los situados a ambos lados del plano
medio sagital del cuerpo humano, que tienen funciones iguales.
ÓRGANOS PARES ASIMÉTRICOS: Son los situados en el plano medio sagi-
tal del cuerpo humano, compuestos por más de un lóbulo donde cada uno de ellos
se comporta como una unidad anatómica y funcional independiente.
ÓRGANOS IMPARES: Aquellos que son una sola unidad funcional situada en
cualquier parte del cuerpo.
TRASPLANTE UNIPERSONAL O AUTOINJERTO: Es el reemplazo de corn-
ponentes anatómicos de una persona, por otros provenientes de su propio orga-
nismo. ·
ALOINJERTO: Es el reemplazo de componentes anatómicos de una persona
por otros provenientes de otro individuo.
BANCO DE COMPONENTES ANATÓMICOS: Es la institución encargada de
la obtención, preservación y almacenamiento de componentes· anatómicos con el
propósito de conservarlos y distribuirlos.
Los Bancos de componentes anatómicos cualquiera sea su categoria,-deben
Salud autorizada por el Ministerio de Salud o la autoridad delegada, lo cual implica
dependencia desde el punto de vista de su creación,' patrimonial, administrativo,
No obstante lo anterior, podrán funcionar bancos independientes, los cuales
están obligados a cumplir con el régimen vigente que corresponda a· su naturaleza
UNIDADES DE BIOMEDICINA REPRODUCTIVA: Son todas aquellas que
prestan servicios de estudio, asistencia, tratamiento e investigación, en salud
reproductiva con especial énfasis en la infertilidad de la pareja, incluyendo actos
quirúrgicos de diagnóstico y tratamiento con técnicas de reproducción asistida que
contemplan la obtención de preembriones, que vayan en beneficio de la recupera-
ción de la fertilidad tanto de la mujer como del varón, la obtención de material
biológico con el mismo fin y la posibilidad del logro de un embarazo.
 BIENES
26
CARNÉ ÚNICO NACIONAL DE DONANTE DE COMPONENTES ANATÓMI·
COS: Es el documento que identifica a la persona que expresó su voluntad de
donar componentes anatómicos de acuerdo con lo dispuesto en la ley. El conteni-
do de este carné así como su presentación serán determinados por el Ministerio
de Salud.
CADÁVER: Para los efectos de utilización de componentes anatómicos con fi.
nes de trasplante u otros usos terapéuticos, denominase cadáver:
Al cuerpo de una persona en el cual se ha producido la muerte encefálica
diagnosticada de conformidad con la ley.
Al cuerpo de una persona en el cual se ha producido cese irreversible de las
funciones vitales cardio respiratorias.
MUERTE ENCEFÁLICA: Es el fenómeno biológico que se produce en una
persona cuando en forma irreversible se presenta en ella ausencia de las funcio-
nes del tallo encefálico, comprobada por examen clínico.
Para los efectos del diagnóstico de muerte encefálica previo a cualquier proce-
dimiento destinado a la utilización de componentes anatómicos para lines de. tras-
plantes u otros usos terapéuticos, deberá constatarse por lo menos, la existencia
de los siguientes siqnos:
1. Ausencia de respiración espontánea
2. Pupilas persistentemente dilatadas
3. Ausencia de reflejos pupilares a la luz
4. Ausencia dé reflejo corneano
5. Ausencia de reflejos óculo vestibulares
6. Ausencia de reflejo faríngeo
El diagnóstico de muerte encefálica no es procedente cuando en la persona
exista cualquiera de las siguientes condiciones:
1. Alteraciones tóxicas y metabólicas reversibles
2. Hipotermia inducida
PROGRAMA DE TRASPLANTE DE COMPONENTES ANATÓMICOS: Es el
conjunto de procesos y procedimientos que se realizan en el servicio de transplan-
tes con el objeto de obtener, preservar y disponer de componentes anatómicos.
DIAGNÓSTICO DE LA MUERTE ENCEFÁLICA: Debehacerse por dos o más
médicos no interdependientes, que no formen parle del equipo de trasplantes, uno
de los cuales debe tener la condición de especialista en ciencias neurológicas.
Debe constar por escrito en la historia clínica, con indicación de la fecha y hora y
la constatación de los signos que determinan la muerte encefálica.
PLANTEAMIENTOS GENERALES 29
EL CONSENTIMIENTO. Para la utilización de componsníss analómicos es
me~ester que exista el consentimiento escrito del receptor, del donante y. a falta
de este el de los deudos, excepto en los casos de abandono del cadáver o de·
presunción legal ae donación.
Se presume donación cuando una persona en vida. no se opuso expresamente
a que de su cuerpo se extraigan órganos o componentes anatómicos después de
su muerte, si dentro de las seis (6) horas siguientes a ésta, sus deudos no expre-
san su oposición.
Solamente las inslituciones de carácter científico, los establecimientos hospita-
larios y similares autorizados, pueden disponer de cadáveres no reclamados o de
sus componentes para fines de lransplanles, docencia o investigación.
GRATUIDAD Y CARÁCTER EXTRAPATRIMONIAL DE LA.DONACIÓN: Es-
tá terminantemente prohibida cualquier forma de retribución o contraprestación
respecto de la donación de los componentes anatómicos. Lo anterior sin perjuicio
.de los costos ocasionados por el diagnóstico, la ablación, el suministro, el tras-
plante y los controles subsiguienles a dichos procedimientos.
X.4. COMPONENTES ANATÓMICOS
En Colombia se mantuvo una disputa jurídico-conceptual acerca de lo que son
los componentes anatómicos, y de la posibilidad de considerar estos como bienes
en sentido jurídico patrimonial; se hacían referencias concretas a algunos tejidos
humanos, al propio cadáver y a partes de éste. Las opiniones se polarizaron hasta
cuando se expidió la reglamentación que acabamos de citar.
En general se sostenía que el cadáver no podía llegar a tener la calidad de
bien, porque él no pertenece a nadie, ya que el cuerpo, mientras el sujeto de de-
recho vive no puede mirarse como un objeto que le pertenece pues es el sustrato
material de la personalidad y la persona es sujeto y no objeto de derecho; y, muer-
ta la persona, por la misma razón expuesta, no podía transmitirlo a sus herederos,
por lo cual. tampoco podía llegar a ser propiedad de estos.
Tampoco el ordenamiento normativo colombiano se ocupó de regular la uliliza-
ción de cadáveres o partes anatómicas en lo que respecta a la posibilidad de
aprovechamiento de ellos en el orden científico, filantrópico, quirúrgico o patrimo-
nial",
u El Código Penal Ley 599 de 2000, reguló diversos tipos penales con íntima relación
sobre el tema, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 132.· Nanipulación genética. El que manipule genes humanos alterando
el genotipo con finalidad diferente al tratamiento, el diagnóstico, o la investigación científica
relacionada con ellos en el campo de la biología, la genética y la medicina, orientados a
aliviar el sufrimiento o mejorar la salud de la persona y de la humanidad, incurrirá en prisión
de uno (1) a cinco (5) años..
Se entiende por tratamiento, diagnóstico, o Investigación científica relacionada con ellos
en el campo de la biología, la genética y la medicina, cualquiera que se realice con el cansen-
 . -------------------~
30 BIENES
Algunas disposiciones de policía regulaban estas materias, mas solo en lo ati-
nente a aspectos de salubridad pública, sobre todo en lo relacionado con cemen-
terios. Más tarde, disposiciones como la Ley 9ª de 1979, el Decreto 003 de 1982,
el Decreto 2363 de 1986, el Decreto 1172 de 1989 y la Ley 73 de 1988, y hoy, el
Decreto 1546 de 1998 reglamentario de las Leyes 9ª de 1979 y 73 de 1988, zanja-
ron toda la disputa doctrinai y jurisprudencia! referida, al negar la posibilidad de
dar al cadáver y a los componentes anatómicos de personas vivas o fallecidas, el
carácter de bien en sentido jurídico patrimonial, ya que ha quedado excluida la
posibilidad legal de todo tipo de retribución económica, como contraprestación a la
donación de tales cadáveres o componentes anatómicos.
Por las razones expuestas, cuando se habla de donación de órganos se hace
referencia, no a contrato de donación sino a una convención sui generis, en todo
caso extracontractual.
Tejidos como la sangre humana y fluidos como el semen y la leche materna,
no son componentes anatómicos y respecto de ellos, si es dable hablar de .
actos en sentido jurídico patrimonial dentro de las limitaciones, claro está, estable-
cidas por la ley. · rias, por lo demás, permiten simplificar el problema de saber qué régimen jurídico
timiento, libre e informado, de la persona de la cuál proceden los genes, para el descubri-
miento, identificación, prevención y tratamiento de enfermedades o discapacidades genéticas
o de influencia genética, así como las raras y endémicas que afecten a una parte considera-
ble de la población.
ARTÍCULO 133.- Repetibilidad del ser humano. El que genere seres humanos ldén-
tico_s por donaclón o por cualquier otro procedimiento, incurrirá en prisión de dos (2) a seis
(6) años. •
ARTÍCULO 134.· Fecundación y tráfico de embriones humanos. El que fecunde
óvulos humanos con finalidad diferente a la procreación humana, sin perjuicio de la investi-
gación clentiñca, tratamiento o diagnostico que tengan una finalidad terapéutica con respecto
al ser humano objeto de la investigación, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.
· En la misma pena incurrirá el que trafique con gametos, cigotos o embriones humanos,
obtenidos de cualquier manera o a cualquier tíb1lo"
SECCIÓN U
CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES EN SENTIDO
JURÍDICO-PATRIMONIAL
El Código Civil dedica una buena parte de su articulado, al iniciar el Libro 11 a
efectuar clasificaciones, ya de las cosas, ya de los derechos, o en términos m'ás
amplios de los BIENES en sentido jurídico. Esto no puede entenderse como un
simple prurito clasificatorio o un capricho del legislador, pues sin esas clasificacio-
n:s artificiales, académicas o gnoseológicas, como toda clasificación, seria impo-
sible la comprensión o ~I conocimiento cabal del ámbito material de validez a que
se refieren las disposiciones jurídicas respectivas. Las teorizaciones clasificato-
debe aplicarse a cada categoría de cosas o de bienes, pues cada categoría, se
regula por un estatuto propio.
La vida en sociedad impone al hombre la necesidad de satisfacer múltiples ca-
rencias, no sólo de orden práctico sino también espiritual. Tales falencias se solu-
cionan con lo que, precisamente, se denomina de manera generalísima, BIENES.
Todo orden jurídico consciente de esa realidad, protege las relaciones de he-
cho y de derecho por medio de las cuales el hombre pretende colmar esos vacios
existenciales.
l. COSAS, BIENES, DERECHOS SUBJETIVOS
El articulo 653 del C.C., prescribe que los bienes consisten en cosas corpora-
les e incorporales. Corporales, dice, son los que tienen un ser real y pueden ser
P:rcibidos por los sentidos, como una casa, un libro; e incorporales, las que con-
sisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas.
Resalta la mpropíedad técnica de la norma en comento, pues si bien es cierto
que ontológicamente, cosas corporales son todos los objetos que teniendo indivi-
dua!idad de presencia tienen las categorías de temporalidad y espacialidad, es
decir, ser real, no lo es que puedan denominarse cosas incorporales a los objetos
que no tienen la tal individualidad de presencia, ni las categorías de temporalidad
y espacialidad, pues ellos no existen, simplemente consisten, como las esencias,
las relaciones y los conceptos matemáticos.
Estos últimos objetos son los que se denominan ontológicamente OBJETOS
IDEALES. Así las cosas pues, resulta claro que es más correcto señalar que los
bienes jurídicos pueden consistir en cosas o en objetos ideales.