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2.Las teorías relativas de la pena
La pena debe cumplir una función social, el consenso doctrinal llega, sin embargo, sólo hasta este punto,
comenzando a romperse cuando se tiene que determinar cuál esa función social.
Bauer diferenciaba dentro de las teorías relativas las de la prevención y la de la reparación.
A. Las teorías de la prevención
La función que cumple el derecho penal tiene lugar a través de una incidencia directa sobre el proceso interno
de la motivación del individuo. El efecto motivatorio puede estar dirigido a los ciudadanos en general o al
sujeto delincuente.
a. La prevención general
La teoría de la prevención general establece que la función motivadora del derecho penal se dirige a todos los
ciudadanos.
a. 1) La prevención general negativa
Se caracteriza por ver a la pena como un mecanismo de intimidación para motivar a os ciudadanos a no
lesionar bienes jurídicos penalmente protegidos.
-En la norma penal: la debe ser un factor de inhibición psicológica para que los ciudadanos no se decidan a
cometer un hecho delictivo. Por ello, la versión moderna de esta teoría entiende que la vinculación entre la
norma y los ciudadanos no tiene un carácter empírico ,sino normativo
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B. El concepto de persona
Como ha señalado Hervada, “Ser persona no es de origen positivo sino natural, porque los hombres, por
naturaleza, son sujetos de derecho”. La personalidad del ser humano se deriva del hecho de poseer una
dignidad. Esta dignidad humana puede manifestarse de dos maneras distintas. Por un lado, se encuentra la
dignidad absoluta de carácter ontológico. Frente a la dignidad absoluta está la dignidad relativa de carácter
moral, la cual se sustenta en que el ser humano debe actuar orientado a su realización personal en sociedad.
En esta faceta práctica del ser humano se manifiestan los elementos de su personalidad: su individual y su
socialidad. La socialidad de la persona significa, que sus actuaciones están sujetas a una responsabilidad. En
suma, puede decirse que la persona tiene una dignidad absoluta que no puede negarse ni desconocerse y sus
actos como libres y responsables rente a los demás.
Asumir un concepto empírico de persona implicaría verla como unidad psico. física, lo cual no se ajusta a lo
que hemos señalado hasta ahora ,quien se equipara a lo ontológico con lo empírico comete un grave error,
pues no hay nada más normativo que lo ontológico.
C. La persona como portadora de roles penalmente relevantes
La faceta práctica de la persona implica poder actuar socialmente de forma libre y responsable. La ordenación
de la faceta práctica debe necesariamente tener competencias derivadas de los roles atribuidos, en otras
palabras, el delito no es más que la infracción de un rol atribuido jurídicamente a la persona del autor.
Los roles que el autor puede infringir de la forma penalmente relevante son de dos clases: el rol general de
ciudadano y los roles especiales. El rol general de ciudadano impone el deber jurídico negativo, mientras que
los roles especiales obligan positivamente el titular de una posición institucional mantener una situación
socialmente deseable. La desestabilización social debe restablecerse mediante u n mecanismo capaz de
comunicar socialmente que el delito n tiene fuerza vinculante y negar, por tanto, la comunicación dado por el
delito. A este mecanismo se le llama pena.
La pena deber ejercer realmente un efecto preventivo, pues el mantenimiento del sistema social a través del
derecho penal solamente puede hacerse en la medida que favorezca el desarrollo individual de la persona.
D. Los límites a la función de la pena
La dignidad humana absoluta, esta reconocida en las diversas constituciones políticas y declaraciones
internacionales sobre derechos humanos, limita la posibilidad de asumir penas o cuantías de pena que
desconozcan al delincuente como persona.
El derecho penal se ha desarrollado el llamado principio de humanidad del penal según el cual la pena aplicada
al delincuente no puede rebajarlo en su dignidad, penas como las penas corporales e incluso la pena de
muerte.
La dignidad relativa de la persona obliga a que la pena no pueda imponerse al delincuente desligado de los
fundamentos de su actuación práctica. En ese sentido el delito no puede construirse sin culpabilidad del autor
y tampoco con cualquier forma de culpabilidad.
Derecho penal solamente puede haber si la comunicación de la pena se hace sobre personas libres y
responsables