Lectura ‘Derecho Administrativo’ Prof. Prosper Weil: aspectos generales.

A continuación, procedo a señalar y profundizar en forma de punteo las

principales ideas que surgen a raíz de la lectura del texto referido en el título.

Nota preliminar:

- La nota preliminar del texto del profesor Weil, fue escrita por el también
profesor Lorenzo Martín-Retortillo en dos ocasiones a raíz de las consecutivas
reediciones del texto principal. La primera, en el año 1964 cuando se publicó el
texto original, y la segunda, veinte años después en su décima reedición,
incluyendo a la primera y agregándole ciertas consideraciones.
- En esta, el autor plantea que nos aguarda el gran reto de contribuir a plasmar
un estado racionalizado, luego de los estragos dejados por los regímenes
totalitarios del siglo XX.
- Señala que depende para lograr un estado racional, mucha influencia ha de
tener la administración pública y su constitución.
- Sostiene además, que dicho desafío consiste en idear nuevas soluciones en pos
de dicho fin, que se ajusten a los tiempos y situaciones corrientes, pensando en
cada realidad desde sus propias coordenadas y exigencias.
- Recalca la idea de que el estado debe propiciar, respetar y subordinarse a los
derechos humanos y le incumbe promover las condiciones para que la libertad
y la igualdad de los individuos sean reales y efectivas, la de remover obstáculos
que impidan o dificulten su plenitud, así como la de facilitar la participación de
todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.
- Se define a la administración pública en virtud de uno de sus rasgos más
característicos: su imparable vocación de acción. Además, se dice respecto de
ella, que sirve con objetividad los intereses generales, siendo uno de los
principios que deben orientarla, el de la eficacia.
- “Actuación y eficacia son dos claves inexcusables a la hora de diseñar la
administración pública que es preciso erguir, dando por sentado que se tiene
muy presente que la administración no es una organización cualquiera, sino de
una que se encarga del servicio de los intereses generales”.
- Los sistemas de administración avanzados, son aquellos que logran asegurar la
veta garantista y controladora, pero sin menguar la inaplazable actividad y la
inexcusable eficacia”.
- Se señala la idea de que es necesario que existan mecanismos de control
eficiente que supervisen la administración pública, sin llegar a una situación de
interferencia judicial exacerbada en donde el juez no solo vigile, sino que
interfiera directamente o se inmiscuya en una amplia ponderación de
circunstancias que no siempre está en condiciones de reunir el juez.
- Cuando lo anterior ocurre, se dificulta enormemente el normal desempeño de
las competencias administrativas, lo que ocurre sin lugar a dudas en desmedro
de la administración. Por el contrario, se considera positivo y beneficioso que la
administración actúe sin ser interferida, salvo por una labor de vigilancia y
control. Los poderes del juez, si no se contienen e incluso, auto-contienen,
pueden alcanzar enorme incidencia en desmedro de la administración pública.
- En este sentido, debe serle exigido a los jueces que se encarguen de fiscalizar
la administración pública una cuidadosísima formación en torno a aquella y una
sólida visión del conjunto administrativo para acceder a tan cualificado oficio.

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- “Se tiende a atribuir a la administración, el papel poco menos que de ‘malo de
la película’”.
- El sistema de administración pública francés, es un referente o modelo a seguir
y digno de imitar por los demás países, por su sensibilidad enorme para con los
derechos humanos y por su enorme preocupación por la eficacia administrativa.

Introducción:

- Es extraño que un estado acepte de forma voluntaria someterse y considerarse

obligado por la ley. Es necesario para aquello que se violente a sí mismo, para
permanecer en los cauces de un derecho que le dicta determinadas formas de
conducta y prohíbe otras.
- A lo anterior se le denomina ‘Estado de Derecho’ y se le considera una
conquista relativamente reciente y no completamente alcanzada.
- Aún quedan zonas en las que la acción gubernamental se despliega fuera del
control jurídico.
- La separación de los poderes del Estado no corresponde como se cree
erradamente a una distinción de funciones en cuanto a una división del trabajo,
sino a un reparto de atribuciones del poder inherente a la soberanía interna del
estado.
- El gobierno o el ejecutivo, es quien obtiene la mejor parte de aquella división,
ya que dispone directamente de la fuerza pública, es el llamado a tomar las
innumerables decisiones que exige la vida diaria del Estado y lleva a cabo la
planificación o regulación económica de la nación.
- Sin embargo, el gobierno está hoy en día sometido al derecho y al control
jurisdiccional no solamente en cuanto a sus relaciones con los otros poderes,
sino también en la marcha del inmenso aparato que tiene a su disposición para
hacer prevalecer su voluntad en el orden interno, que se llama administración.
- El Derecho Administrativo es el conjunto de reglas definidoras de los derechos y
obligaciones del gobierno, y de su aparato administrativo. Regula en este
sentido, uno de los tres poderes del estado que es también el más poderoso.
- Es en cierto sentido un derecho político y no jurídico, en cuanto atiende a las
necesidades y aconteceres de la vida social de la nación.
- Lo que llama la atención del Dº Administrativo, es que no solamente no existe
fuerza capaz de obligar materialmente al gobierno a someterse a la norma
jurídica y a la sentencia del juez, sino que, además, el Estado puede, al menos
en teoría, poner fin en el momento que lo desee a la autolimitación que ha
consentido.
- El Dº Administrativo, a su vez, no puede en ningún momento desligarse de la
historia, y muy especialmente de la historia política, ya que ahí encuentra su
asidero y verdadero fundamento.
- Es considerado un derecho joven, que ha experimentado en menos de cien
años una vertiginosa evolución, y que se remonta en su origen sólo al último
tercio del siglo XIX, en el periodo comprendido entre la revolución francesa de
1789 y la terminación del segundo imperio francés en el año 1870.
- El Dº Administrativo actual, recoge elementos que corresponden a otras
épocas, por lo que es esencial para su completa comprensión, conocer los
contextos históricos que le dieron fundamento a su origen y evolución.

I- Prehistoria del Derecho Administrativo:

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-Tiene su nacimiento en Francia, en el periodo comprendido entre la revolución
francesa de 1789 y la terminación del segundo imperio francés (1870). Se
comienza a generar aquí un estado controlado bajo un “régimen
administrativo”: existencia de una jurisdicción administrativa especializada y
sumisión de la administración a normas diferentes de las de derecho común.

-Es fundamental la separación en este ámbito entre el poder judicial y el ejecutivo,

al no ser los tribunales ordinarios los encargados de realizar el control a la
acción administrativa, ya que de ser así, estarían estos de forma implícita
asumiendo la función administrativa lo cual atentaría contra el principio
fundamental de la separación de poderes.
-La ley de 16-24 de Agosto de 1790 establecía en este sentido que “las funciones
judiciales son distintas y permanecerán siempre separadas de las funciones
administrativas. Los jueces no podrán, so pena de prevaricación, interferir por
ningún medio la actividad de los cuerpos administrativos, ni citar a juicio a los
administradores por razón de sus funciones”.

-La anterior ley llegó al punto de criminalizar la intervención de los jueces

ordinarios en la función administrativa del estado, para de este modo
salvaguardar la independencia de la misma y el principio de separación de los
poderes.

-Sustraída la jurisdicción ordinaria, la administración quedaba de hecho libre de

todo control jurisdiccional, lo que lógicamente significaba un riesgo en cuanto a
la concentración de poder, a este punto casi ilimitada, con la que contaba el
ejecutivo.

-Sin embargo, con Bonaparte comienzan a esbozarse los rasgos fundamentales de

un nuevo proceso evolutivo: se crean dentro de la misma administración,
órganos cuya misión principal es estudiar detalladamente los asuntos
contenciosos. Llamados en un principio “consejos de prefecturas”, ampliaron
rápidamente sus atribuciones hasta convertirse en lo que después sería “El
Consejo de Estado”, órgano jurisdiccional emanado de la misma administración
pero independiente de esta, que tenía en un principio como función, la de
asesorar a la administración en su actuar, pero que finalmente terminó
convirtiéndose en un organismo encargado de la resolución de conflictos en los
que fuese parte la administración, de modo que el gobierno finalmente resolvía,
pero su decisión estaba preparada por un órgano autónomo y especializado.

-Posteriormente, se acentúa la jurisdiccionalización del procedimiento y se instaura

rápidamente la costumbre de confirmación pura y simple por parte del Jefe de
Estado a las resoluciones por parte del Consejo, lo que significó en la práctica y
con el paso del tiempo, un incremento en la autonomía jurisdiccional de dicho
órgano en cuanto a las acciones de la administración.

-La jurisdicción administrativa ha nacido, pues, y se ha desarrollado en el seno de

la propia administración y lejos del poder judicial. Esto no quiere decir que el

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 consejo de estado no goce de la debida independencia, sino que simplemente,
indica la existencia de una afinidad y comprensión entre el gobierno y el
consejo, que han contribuido mucho al desarrollo del derecho administrativo.
“El consejo de estado no es exterior a la administración; es sino, la propia
administración juzgándose, tal fuere su conciencia interior”.

-En cuanto a las normas de derecho en virtud de las cuales dicho órgano actuaba,
no siendo un verdadero órgano judicial y limitándose a preparar las decisiones
del jefe de estado, el Consejo permanecía al margen de las disposiciones del
código civil (derecho común). Se fraguó a consecuencia de aquello, la
existencia de un derecho administrativo autónomo y de carácter
jurisprudencial, que nace en virtud de los casos concretos que les eran
presentados al consejo, el cual podría tener algunos puntos de semejanza con
el derecho civil pero que no derivaba su autoridad del mismo.

-Posteriormente, a través de la ley del 24 de mayo de 1872 se le concede al

Consejo de Estado la justicia delegada del poder ejecutivo; así, la
administración queda sometida al control de una auténtica jurisdicción
administrativa, que “resuelve directamente en nombre del pueblo francés”. La
misma ley crea a su vez un Tribunal de Conflictos, encargado de resolver los
asuntos de competencia judicial entre las judicaturas de derecho civil y de
derecho administrativo.

-Se genera a partir de este punto, un periodo clásico o belle époque del Derecho
administrativo, con una serie de reformas de solidificación de su régimen.

- Se fijan las relaciones entre el legislativo y el ejecutivo;

- El Tribunal de Conflictos afirma el principio de responsabilidad del Estado,
la cual postulan existe, sin embargo, no es general ni absoluta y se rige por
sus reglas específicas, para cuya aplicación sólo es competente la
jurisdicción administrativa;
- Se amplían los actos de anulación de la acción estatal y se afianza la
responsabilidad del estado en cuanto se distingue de la responsabilidad
personal de sus funcionarios1;
- Adquiere fisionomía propia el “contrato administrativo” y toma cuerpo la
“decisión ejecutoria”.
- La doctrina establece los pilares fundamentales del derecho administrativo,
así como la jurisprudencia hace lo suyo construyendo principios de derecho
administrativo al mismo tiempo que los aplica a casos concretos que se le
presentan.

-La posterior evolución del derecho administrativo, se ha hecho sin renegar y, al

contrario, utilizando como pilar fundamental, los principios y dogmas
elaborados por la jurisprudencia y doctrina administrativa durante la época
clásica recién descrita.

II- Dogmas del Derecho Administrativo

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Lo que posteriormente es modificado, como ahondaremos más adelante.

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-Así, son dos principales pilares o dogmas que fundan la acción del derecho
administrativo: el primero de orden político y el segundo de servicio público.

-El dogma de orden político se subordina a la idea de la primacía del individuo

frente al Estado y a la afirmación de los “derechos naturales e imprescriptibles
del hombre”, principios extraídos de la revolución de 1789 y más exactamente
de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

-Se instaura así una concepción de sociedad libre, en donde se desecha la antigua
idea del estado autoritario-opresor, y se intercambia por una concepción de que
la libertad del individuo debe primar y sólo puede ser restringida en los casos
que la ley califique, siendo para el individuo todo permitido en tanto no lo
prohíba la ley.

-Se genera una desconfianza hacia aquel de los tres poderes del estado cuya
acción se reputaba más temible para las libertades individuales de los
ciudadanos: el ejecutivo. Como primera consecuencia de esto, se reafirma la
sumisión del gobierno al poder legislativo, en cuanto a la subordinación jurídica
del reglamento a la ley, esta última indiscutible y soberana al representar la
voluntad del pueblo. En tanto, el reglamento no podía ser interpretado más que
exclusivamente en aplicación de la ley.

-No se sospecha del mismo modo como ocurre con el ejecutivo, de los demás
poderes del Estado, ya que el legislativo proviene de la voluntad soberana y por
tanto, ¿Cómo podría el mismo pueblo faltar a sus derechos? En cuanto al poder
judicial, sólo posee la función de aplicar las leyes elaboradas por el poder
soberano que reside en el congreso, por lo que tampoco se le reputa peligroso
para la salvaguarda de los derechos fundamentales del individuo.

-Se comenzó a realizar un control jurisdiccional de todas las decisiones

gubernamentales por parte del Consejo de Estado. Esto sometía al temido y
sospechoso poder del estado al derecho del juez administrativo. En cambio, la
ley escapa de todo control jurisdiccional por representar la expresión de la
voluntad general.

-La confianza que se le otorga al legislador se opone así a la desconfianza con que
se mira al gobierno: la ley es el acto primario, incondicionado e incontestable; el
reglamento, el acto derivado, condicionado y contestable. Respecto al gobierno,
como postula Hauriou, “que actúe, pero que observe la ley; que actúe, pero que
indemnice los daños causados por su acción”.

-El único tipo de control que soporta la ley, es el control constitucional de la misma,
es decir, la constatación de que ajuste su texto al espíritu de la norma de
carácter supremo y, por tanto, superior a la ley, es decir, la constitución. En
virtud de esto, incluso una ley votada por el parlamento, puede ser desechada
por inconstitucionalidad si no se ajusta a lo dispuesto por el constituyente. Sin

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 embargo, la recién descrita corresponde a una situación extremadamente
excepcional en Francia2.

-El derecho público francés considera este un procedimiento excepcional y sólo

válido de ser aplicado con anterioridad a la promulgación de la ley, ya que
luego de entrada en vigencia, la ley se reputa como “todopoderosa”
nuevamente, y puede incluso contradecir a la constitución impunemente. En
cambio, como es señalado en el pie de página número 2, distinto es el caso en
el derecho chileno.

- El segundo dogma, es el del servicio público. Se forja este segundo pilar del
derecho administrativo en el periodo comprendido entre los años 1870 y 1914.
En virtud de los acontecimientos históricos suscitados en dicha época, el estado
se replantea la forma de llevar a cabo la administración. Pasa de ser el “Estado-
gendarme” que asegura la defensa, la policía y la justicia, al “Estado-
providente” que asegura la entrega de prestaciones y servicios en forma
íntegra a sus ciudadanos.

-Se produce entonces una “transformación formidable”: lo que se coloca en primer

plano por parte de la administración, no es el poder de mandar, sino la
obligación de actuar eficientemente.

-El servicio público, pues, se define como “la actividad de carácter público, creada
en un interés también público”. Pasa a partir de este periodo a ser el alfa y el
omega del Derecho Administrativo; la administración actúa, y no puede hacerlo
más que a la luz del servicio público que está llamado a realizar, en virtud de su
finalidad de perseguir el bien común de los individuos que habitan el Estado.

-Si bien, el temor a que el gobierno viole la ley y el derecho, y que atente contra las
libertades individuales ha conducido al Derecho Administrativo a controlar y
limitar la acción del gobierno, la noción del servicio público ha aumentado, por
el contrario, su campo de acción. La administración debe disponer, en este
sentido, de los medios de acción necesarios para poder satisfacer las
necesidades del servicio a los ciudadanos.

-Es por lo recién mencionado, que la administración debe, en interés del servicio
público, poder imponer, unilateralmente y sin necesidad de previo
pronunciamiento judicial, obligaciones a los particulares; la administración
actúa, el administrado después podrá discutir. Al principio anteriormente
enunciado se le llama privilegio de la decisión previa y concluye el elemento
más significativo de la teoría de la decisión ejecutoria.

-Se presentan así dos situaciones a que a simple vista se contraponen: por un lado
está la desconfianza que existe hacia el gobierno, y por otro, la necesidad – y
consiguiente libertad – del gobierno para disponer de los medios necesarios
para la satisfacción de los servicios públicos que está llamado a prestar. Entre

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En nuestro país, contamos con un activo tribunal constitucional que frecuentemente se pronuncia
acerca de la constitucionalidad de los preceptos legales emanados del congreso, tanto a priori como
posterior a su entrada en vigencia.

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 ambos polos, la síntesis es imposible y a lo más que puede llegarse, es a tener
en cada momento un punto de equilibrio entre el control y las prerrogativas que
le otorga el derecho al Estado, siempre amenazado según los movimientos
pendulares de la historia.

III- Métodos del Derecho Administrativo.

-El Consejo de Estado se ha visto llevado a ejercer un arbitraje permanente entre

las necesidades que posee la acción administrativa en virtud del cumplimiento
de su función, y las de su limitación de poder. Todo aquello, sin un código o
texto a qué atenerse, ha sido extremadamente difícil.

-La norma administrativa fue en un comienzo de generación autónoma, creada en

la práctica a medida que era aplicada a casos concretos de la administración.
Se utilizaba un principio discrecional denominado “nociones limítrofes con
frontera variable” el cual consistía en trazar una línea fronteriza de los criterios
y principios jurídicos aplicados a los fallos, con una línea fronteriza definida de
manera tal, que el juez puede moverla discrecionalmente en cada caso al no
poseer una estructura de derecho positivo que delimite más drásticamente su
criterio.

-Lo anterior, según algunos autores como Waline, no hace más que denotar una
cierta arbitrariedad y da la impresión de burlarse de categorías y esencias que
debe poseer el derecho objetivo. Ribero se contrapone a esta idea, definiendo
la generación autónoma del derecho administrativo como una “construcción
intelectual original que alía curiosamente empirismo y sentido de realidad".

-La razón fundamental de la existencia de estos métodos desconcertantes reside

en la ambigüedad básica de una disciplina que pretende ser a la vez
instrumento de liberalismo y garante de la acción administrativa.

IV- Crisis de crecimiento

-El periodo clásico del cual recién nos referimos se vio truncado con una gran crisis
de crecimiento para el derecho administrativo, gatillado por los bruscos
cambios económicos y sociales que tuvieron lugar a partir de la década del 20,
tras la primera guerra mundial.

-El Estado comienza a partir de ese entonces a desarrollar cada vez de forma más
activa sus actividades de orden económico. Las hostilidades de la guerra y la
gestión de los bienes dejados a Francia por el vencido, derivó en la
nacionalización de variadas industrias que antes eran manejadas por privados,
como lo fue la industria aeronáutica, del gas, de la electricidad, etc. Todo esto
sin hablar de las innumerables intervenciones del Estado en otros ámbitos de la
economía.

-Esto generó una situación sin precedentes que desafió la estructura hasta hoy
elaborada por la jurisdicción administrativa; se hizo necesaria la introducción de

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 leyes y usos del comercio (derecho común) para poder asegurar la flexibilidad
necesaria de la gestión y facilitar su inserción en el medio económico que
estaban llamados a vivir.

-El cambio de mentalidad de esta época, consistió en admitir que servicios enteros,
y no solamente actos aislados, podían y debían vivir bajo el imperio del derecho
privado, escapando así al control del juez administrativo. Se le resta, en
definitiva, importancia al hasta entonces predominante rol de la legislación
administrativa en los actos de la administración y se dio paso a que el derecho
común interviniera en algunos aspectos de esta.

-Se genera a partir de aquello una distinción respecto del derecho administrativo
mismo. Así, el derecho administrativo in lato sensu, se refiere a todo el derecho
aplicable a la administración, sea de origen público o privado; y el derecho
administrativo in stricto sensu para referirnos a la parte de este derecho que es
autónoma, particular, especial y distinta del derecho común.

-Con esto, la administración se encontraba ahora parcialmente sometida al derecho

privado en cuanto a que la misma utilizó, cada vez con mayor frecuencia, la
colaboración de personas y organismos privados. Todo esto gatillado por la
concepción moderna de que la satisfacción del interés general no era una tarea
exclusiva de la administración pública sino que las personas privadas podían
intervenir, incluso en ocasiones, con mayor efectividad que los organismos del
Estado.

-Esto llega al punto en que incluso el estado, posteriormente, crea personas

jurídicas de carácter privado, a fin de asegurar de mejor forma la misión de
servicio público. Se combinan de este modo como organizaciones proveedores
de servicios públicos, los establecimientos públicos pertenecientes a la
administración, organismos realmente privados y organismos fácticamente
privados creados por la administración para asegurar el cumplimiento de
misiones de interés general.

-Así, la naturaleza jurídica de cada organismo que intervenía con la administración

del estado pasaba a carecer de una real importancia en cuanto a que se daba
una mezcla en cuanto a los regímenes de derecho aplicables a cada una: las
personas privadas eran reguladas parcialmente por el derecho público en
cuanto formaban parte de la administración, y las personas de carácter privado
creadas por la administración – parte de la misma – finalmente eran operadas
bajo parámetros de derecho privado. En virtud de aquello, algunas actividades
de la administración estaban regidas esencialmente por el derecho privado, a
pesar de su evidente fin de servicio público

-Este doble movimiento recién descrito, ha hecho perder al Derecho Administrativo

toda unidad y claridad, hasta el punto de que nadie sabía con certeza cuáles
eran los criterios que determinaban la aplicación del Derecho Administrativo
especial o del derecho privado a la acción administrativa, ni cuál era realmente
la competencia de la jurisdicción administrativa.

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-Se presentaban entonces una serie de interrogantes, como: ¿a través de qué se
puede reconocer, precisamente, el hecho de que una actividad deba estar
sometida a un régimen de derecho público, o que interese al derecho público, o
que plantee problemas de derecho público? Quedaba descartado el criterio
clásico de que “compete al derecho administrativo todo acto relativo a la acción
estatal, por las ya mencionadas causas, de que dicha acción ahora era también
llevada a cabo mediante personalidades jurídicas privadas, sometidas a un
régimen de derecho común.

-En este sentido el concepto de “crisis del Derecho Administrativo” no era dicho en
vano sino que respondía a una realidad patente: confusión de ideas,
complejidad de soluciones. Así como la irrupción del derecho privado en la
administración estatal colaboró muy positivamente con su principal función,
también generó desorden y confusión en los aspectos formales del derecho
administrativo.

-La responsabilidad de dicha confusión y estancamiento del crecimiento

experimentado durante el periodo clásico para el derecho administrativo, no era
responsabilidad ni del Consejo de Estado ni de la doctrina administrativa, sino
de la extraordinaria complejidad de las realidades administrativas de un Estado
que pretendía ser, al mismo tiempo, más liberal y por otro lado más dirigista.

V- La puesta en orden

-Progresivamente, la evolución del control jurisdiccional de la administración ha

cambiado un poco de dirección. Las cuestiones de acceso del juez, es decir, las
relativas a la competencia y la admisibilidad, han ido perdiendo su
preeminencia, y hoy se atiende preferentemente al contenido concreto y a los
efectos prácticos de su intervención.

-Se comienza a prestar más atención a las relaciones entre la administración y los
administrados, con independencia de toda ocupación de tipo jurisdiccional,
permitiendo, por ejemplo, a los administrados una libertad de acceso a los
documentos administrativos.

-El Derecho Administrativo centró su preocupación ya no sólo en el control

gubernamental, sino que en asegurar a la administración los medios necesarios
para que pueda cumplir sus fines. Se genera una situación de sumisión de la
administración al derecho, pero una sumisión que le permita cumplir
plenamente su misión de interés general, a partir de los medios que el mismo
Derecho Administrativo les asegura. La autoridad del Estado ya no puede
aparecer como una amenaza para la libertad del ciudadano; en la actualidad
constituye, de modo contrario, su mayor y más sólida garantía.

-Si bien hasta ahora el Derecho Administrativo se había regido por la máxima del
derecho inglés ‘remedies precede rights’, es decir, que era un derecho de
origen jurisprudencial que resolvía caso a caso los conflictos que se les
presentaba sin basarse en ninguna clase de derecho positivo preexistente, en la

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época del reordenamiento se comenzaron a observar y extraer de la misma
jurisprudencia del Consejo de Estado, principios generales aplicables a todo el
Derecho Administrativo. Llegó el tiempo de colocar, en sentido figurado, ‘la
anatomía antes de la patología’, es decir, los principios de derecho antes de la
resolución de problemas concretos, y estudiar las modalidades y el régimen de
la acción antes de examinar la limitación y el control.

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