UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO- SEMINARIO DE OBLIGACIONES 2017

LINA MARÍA OSORIO USECHE - LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO

El ordenamiento jurídico es el vivo reflejo de la sistematización de las normas jurídicas imperantes en una
sociedad en una época concreta, en la que la norma sobresaliente en los estados democráticos es la
constitución erigida como la norma suprema que irradia a todo el sistema de fuentes normativo. El
contenido de la supremacía constitucional implica un tránsito que va de la legalización del derecho, a la
constitucionalización del derecho, ello se ha evidenciado en la adaptación que se ha hecho de la
institucionalidad civil (el derecho privado) a la permeabilización de la constitución sobre todo el régimen
jurídico colombiano. Sin más, es un presupuesto aceptar los cambios a los que se ha visto sometida esta
para estar acorde con aquella.
Ese proceso de adaptación es lo que se conoce, en términos generales, como la constitucionalización del
derecho privado producidos en dos grandes ámbitos: de un lado, en los nuevos desarrollos legislativos,
conocido como la constitucionalización legislativa del derecho privado y por el otro, la interpretación que
los jueces realizan de los textos legales contenidos en los códigos, denominado la constitucionalización
judicial del derecho privado, esta última se viene desarrollando por la jurisprudencia de las diferentes
Cortes que hoy administran justicia en Colombia, tanto en los exámenes de exequibilidad de las leyes,
como también en las decisiones de la justicia ordinaria y últimamente, en las decisiones de tutela en
protección de derechos fundamentales.
Es así como en la teoría jurídica del derecho colombiano, que sigue los desarrollos europeos, viene
dominando una nueva teoría del derecho denominada el neocostitucionalismo, corriente destacada por la
ruptura de las convicciones iuspositivistas, para ofrecer visiones de un sistema más realista con propuestas
más acordes con los nuevos lineamientos de la constitución, la cual desborda a los constitucionalistas y se
refleja en todos los juristas, a quienes llena de inquietudes y perplejidades con nuevas propuestas para la
aplicación de una nueva teoría del derecho.
Si bien la introducción de esta doctrina tiene como principal objetivo armonizar la normatividad vigente
con la constitución, esto supone el surgimiento de diversos problemas e inconvenientes que pueden llegar
a debilitar la concepción prestablecida de la autonomía negocial expresamente consagrada en la
Constitución, en su artículo 16, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin más limitaciones que
las que imponen los derechos de los demás, el orden público y las buenas costumbres como barreras para
la libre expresión de los contratantes. De allí, se desprende la libertad que tienen los particulares para
buscar consecuencias jurídicas o para no hacerlo, nadie está obligado a contratar. La libertad contractual
no impone la obligación de señalar los motivos o razones, para no contratar. Sin embargo, la
implementación del neoconstitucionalismo advierte algunos peligros potenciales y reales en su aplicación:

- la “sobreinterpretación” de la constitución: el proceso de constitucionalización del orden jurídico

supone reconocer el efecto de irradiación de la constitución sobre todo el orden jurídico y, por
ende, supone pretender que en la constitución están todas las soluciones jurídicas sin dejar lugar
para la aplicación de otras normas previstas en la legislación.

- El debilitamiento del poder legislativo y de la ley: en el marco de un estado constitucional, entran

en crisis la ley y el órgano que la produce, pues genera el riesgo de desbalancear al juego de
poderes a favor del Tribunal Constitucional. Y junto a ello, el debilitamiento de la democracia pues
la conformación del poder legislativo es hecha mediante el voto popular. No sucede lo mismo con
el poder judicial, en la medida que en su elección no interviene directamente el pueblo.

- La des-normatización del derecho: La potencialización de los principios generales que contienen las
constituciones es una labor incuestionable del neoconstitucionalismo, pero la aplicación de los
 principios puede conllevar a arrinconar y dejar en desuso la ley, las normas que han sido creadas
con el criterio de especialidad con el fin de aplicarlas a los supuestos de hechos concretos.

- La hipermoralización del derecho: se entiende por esta como la absorción del derecho por toda la
ética social en la que se corre el riesgo de que la moral rebase el derecho mismo pues es tener
como bueno o justo todo lo que señala la norma constitucional; es decir, la tener la presunción de
que todo lo dispuesto por el constituyente, es coherente, justo, útil, completo.

- La pérdida de la seguridad jurídica: principio basado en la confianza legítima generada en los

particulares en la creencia objetiva de que su voluntad contractual estará revestida por la certeza
del derecho, se diluye en el neoconstitucionalismo, pues pasa a ser desplazado por el principio de la
equidad. Se confía en el operador judicial como capaz de armonizar los principios y valores en
tensión y de lograr la armonización que conducen a la correcta solución judicial de los casos; se
confía en la razón justa del juzgador por encima de la seguridad jurídica, se propugnan por la
intervención activa del juez para que ejerza su poder moderador, él es el llamado a verificar que
estos ideales de justicia, dignidad, solidaridad y buena fe se cristalicen en los contratos.

- El ejercicio de la prevalencia de los valores, principios y derechos fundamentales cristalizados en la

constitución impondría acudir a la jurisdicción especial de la tutela para dirimir las cuestiones
contractuales entre particulares en donde se haya una posible violación de la carta política
apropiándose e invadiendo las funciones propias de la jurisdicción ordinaria, lo que conllevaría
indefectiblemente, a incrementar la litigiosidad recargando en un solo órgano (al cual se acude de
manera excepcional y cuando no se tiene previsto mecanismos ni procedimientos ordinarios) la
resolución de conflictos y generando por ende, la congestión judicial.

Por todo ello, se prevé los serios problemas que puede plantear el proceso de constitucionalización o
neoconstitucionalismo. Por otro lado, se debe tener presente el principio de autonomía que tiene el juez
para interpretar el contrato y la ley, facultad que no puede dar lugar a que, por su ejercicio, se incurra en
imponer una postura que viole los derechos fundamentales de las personas, entre ellos, la garantía
constitucional que tienen las partes a un debido proceso, así como el derecho de acceder a la
administración justicia de modo que en las providencias de los jueces ordinarios pueden ser limitados o
suprimidos sus efectos por el juez de tutela para disponer que el funcionario judicial ajuste sus
determinaciones a los mandatos de la Carta Política y de la ley. En este sentido, la Jurisprudencia de la
Corte Suprema marca una tendencia hacia la constitucionalización de las normas sobre la interpretación de
los contratos. Sin embargo, no se puede dejar de poner de presente, la pugna que se presenta con la
invasión en la autonomía del juez natural al ser invalidada por el juez constitucional pues la intromisión del
juez de tutela equivaldría a torpedear el principio de la autonomía de los jueces.
En todo caso, los jueces desarrollan un complejo proceso de creación e integración del derecho que
trasciende la clásica tarea de la subsunción y elaboración de silogismos jurídicos. Precisamente, la actividad
judicial supone la realización de un determinado grado de abstracción o de concreción de las disposiciones
previstas en el ordenamiento jurídico, para darle integridad al conjunto del sistema normativo atribuyendo
a los casos puesto a su estudio, una interpretación armónica, coherente, concreta y útil con la constitución.
Pero incluso se ha entendido que la excesiva intromisión del juez constitucional en los asuntos de los
particulares se traduce en una política de control social, que funciona como una limitación a las libertades
individuales y a la anulación de la iniciativa privada, pues el juez de tutela puede exigir el cumplimiento de
un deber de solidaridad a un particular, cuando su incumplimiento afecte derechos fundamentales de una
persona que, por ausencia de regulación carece de protección.
 BIBLIOGRAFÍA

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Recuperado de: https://Dialnet-LaConstitucionalizacionDelDerechoPrivado-5549014.pdf
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