AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD EN CONTRATOS INTERNACIONALES

En el derecho de la contratación internacional se reconoce que la autonomía de la voluntad tiene un doble alcance:
material y conflictual. Según la autonomía material, las partes pueden determinar el contenido del contrato, ante lo cual
habrá que reconocer la naturaleza supletiva de las normas legales respectivas, salvo los límites impuestos por las leyes
imperativas. Según la autonomía conflictual, las partes pueden escoger la ley que regirá el contrato.

En la doctrina se acepta hoy en día de forma amplia, que la posibilidad que tienen las partes de escoger la ley del
contrato genera una seguridad jurídica preventiva en el sentido en que evita conflictos posteriores entre ellas y también
permite la determinación de la ley aplicable al juez ante quien se demande la causa que eventualmente se origine.
Además, facilita la realización de los intereses materiales de los contratantes, en el sentido en que les permite escoger el
ordenamiento que resulte más adecuado para resolver sus intereses y satisfacer sus necesidades, lo que de acuerdo con
la doctrina permite ahorros en costos de transacción, de información además de escoger una ley neutral de forma que
ninguna imponga su propia ley a la otra, e igualmente permite salir adelante satisfactoriamente frente a la
indeterminación del factor de conexión prevalente propio de las reglas de conflicto. Por ello, es considerada una de las
reglas básicas aceptadas por el derecho internacional privado contemporáneo de contratos .

Autonomía de la voluntad El vocablo autonomía hace alusión al predominio de la iniciativa propia e implica la ausencia
de un mandato externo a la propia dirección hacia la cual se encamina la voluntad individual.

Autonomía la conflictual Una vez caracterizado el contrato internacional, corresponde determinar el rol que cumple
la voluntad de las partes. Esta última es la llamada "autonomía conflictual", potestad que tienen las partes de elegir el
Derecho aplicable al contrato elaborando la norma de conflicto individual que indicará el derecho sustantivo aplicable; y
sólo cuando las partes omitan convenir dicha elección son de aplicación las normas de conflicto legales

Autonomía material La autonomía material consiste en la potestad que tienen las partes de configurar, crear, el
contenido normativo del contrato en el ámbito del derecho privado o sustantivo competente (ya sea por elección de las
propias partes - autonomía conflictual- o por elección de las normas de conflicto legales). En ejercicio de esta facultad las
partes pueden pactar una norma material contractual opuesta a una norma coactiva del derecho elegido: es una
cláusula material especial que deroga la norma imperativa del derecho elegido.
LEX MERCATORIA
La lex mercatoria tuvo su origen en la edad media, como contrapartida de los derechos de los señores feudales, plenos
de privilegios. Surgió en las ferias, como ordenamiento para regir las relaciones entre los comerciantes de modo
uniforme, a través de la aplicación obligatoria de los usos y costumbres comerciales.

La lex mercatoria estaba formada por los propios usos y costumbres de los comerciantes, constituía el derecho de los
contratos aplicado independientemente de la ley del lugar y de la ley personal de los partícipes, que eran colocados en
situación de igualdad, cuya intención era más importante que los signos con que se exteriorizaba y cuyos negocios no
estaban limitados a fórmulas cerradas. En 1475 el Chancellor de Inglaterra lo expresó en estos términos: “Los
mercaderes no están obligados por nuestras leyes, sino que deben ser juzgados de acuerdo con la ley natural, a la cual
algunos llaman Lex Mercatoria, que es universal en el mundo” Su uso comenzó a declinar en el momento de las grandes
codificaciones y en la actualidad emerge una nueva lex mercatoria constituyendo un cuerpo de normas jurídicas, escritas
o no, aún incompleto, que rige las relaciones internacionales de comercio, como un ordenamiento independiente del
derecho positivo de los Estados. Esto así, porque para el comercio internacional la utilización del método “conflictual”
para la solución de litigios presenta características de inseguridad y de imprevisibilidad inaceptables para su dinámica.
De esta forma, su vocación universalista tiene en cuenta las necesidades del comercio internacional, la especialidad de
sus relaciones y no las legislaciones internas de los Estados.

Los elementos más relevantes que conforman esta Lex Mercatoria son:

Principio UNIDROIT Redactados por el Instituto Internacional para la unificación del derecho privado, con sede en
Roma. Constituyen un conjunto equilibrado de reglas destinadas a ser utilizadas por todo el mundo,
independientemente de las específicas tradiciones jurídicas y condiciones económicas y políticas de los países en que se
aplica. Características fundamentales:

 Evitan el uso de una terminología propia de un sistema jurídico determinado.

 Gozan de flexibilidad. Son adaptables al desarrollo económico y tecnológico en la práctica
comercial internacional.
 No necesitan aprobación de gobierno alguno. Son los propios contratantes los que libre y
voluntariamente acuerdan someter su relación jurídica a estos principios.
 Precisan de un acuerdo de sumisión expresa.
Es posible acudir a ellos cuando no sea posible determinado derecho aplicable.

¿Qué son los Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales?

Los Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales fueron publicados por primera vez en 1995,
siendo UNIDROIT una agencia especializada de las Naciones Unidas que tiene como misión la unificación del derecho
privado. De acuerdo con el preámbulo, los principios de UNIDROIT establecen reglas generales aplicables a los contratos
mercantiles internacionales y son de aplicación cuando las partes del contrato hayan decidido que el mismo se rija por
estos principios (autonomía de la voluntad). También serán de aplicación cuando las partes hayan acordado que su
contrato se rija por principios generales del derecho, la “lex mercatoria” o expresiones semejantes.

Por lo tanto los Principios de UNIDROIT es lo que se suelen definir en derecho internacional como “soft law”, es decir;
instrumentos cuasi-legales que por sí mismos no tienen ningún carácter vinculante a nivel jurídico, por carecer de rango
normativo, ya que las instituciones que los crean no tienen poder legislativo. Son recomendaciones, declaraciones,
principios, códigos de conducta etc. que se emiten por algunos organismos e instituciones internacionales y que cada
vez adquieren más relevancia en la práctica legal internacional por su creciente utilización.

En este sentido, la utilidad de los Principios de UNIDROIT radica en que son una serie de principios reconocidos por una
serie especialistas en la materia, como habituales en la práctica diaria del comercio internacional, siendo por tanto
principios, usos y maneras del comercio internacional tanbién conocidos como lex mercatoria.  Estos principios y
costumbres habitualmente no se suelen tener en cuenta el los códigos de comercio y la legislación interna de los países,
más enfocada en las transacciones nacionales que en las internacionales.
2. Usos y prácticas uniformes Están formados por clausulas o expresiones contractuales de general y universal conoci-
miento, los cuales, a fuerza de haber sido utilizados y repetidos por los operadores internacionales se han convertido en
práctica habitual. Las manifestaciones más significativas de estos usos y prácticas uniformes son:
 Incoterms. Términos de comercio internacional que regulan, en una compraventa internacional, la
modalidad de entrega, el momento en que se produce la transferencia de riesgo de la mercancía
entre el vendedor y el comprador, así como el reparto de los costes de la operación.
 Reglas y usos uniformes de la cámara de comercio internacional de París.
 Relativas a créditos documentarios.
 Relativas a garantías contractuales.
 Relativas al cobro de documentos comerciales.
La labor de la Cámara de Comercio Internacional es la de recopilar y difundir estos usos y prácticas uniformes.

       3. Condiciones generales de contratación y contratos-tipo Se consideran condiciones generales de contratación,

aquellas que, habiendo sido redactadas con la finalidad de pasar a formar parte de una pluralidad de contratos, se
incorporan al contrato por imposición de una de las partes contratantes.

Se han desarrollado en el tráfico internacional para su utilización en serie, por empresas, grupos de empresas o
asociaciones, con el fin de disciplinar los contratos que conciernen a su tráfico

Los contratos-tipo responden al fenómeno de estandarización de los contratos, por el que se predetermina y tipifica el
contenido de las relaciones contractuales. Un ejemplo de este fenómeno lo constituyen los modelos de contrato de la
FIDIC, Federación Internacional de Ingenieros Consultores.

El crecimiento de las transacciones privadas internacionales ha llevado a la creación de una normativa paralela a la de
los estados nacionales, construida sobre la base de usos y desarrollada generalmente en sectores de actividad
específicos, que por su semejanza con el derecho mercantil de la edad media, viene siendo denominada como Nueva
Lex Mercatoria Internacional. Los usos mercantiles en el comercio internacional, surgen de la necesidad de los
comerciantes de crear unas reglas comunes y justas, que se adapten a los fines de los operadores del comercio.8 El
comerciante que traspasa con sus negocios las fronteras, rechaza la idea de verse vinculado a normas nacionales ajenas
a la realidad del comercio.

Esta Lex Mercatoria ha sido caracterizada como:

• Un derecho anacional y desterritorializado, no enmarcado dentro de las fronteras de los estados
nacionales.
• Responde a las necesidades de los comerciantes, es creación de ellos y defiende sus intereses de clase.
• Coercibilidad, en el sentido de la aceptación que tienen los actores económicos internacionales frente a
las reglas de conducta que ellos mismos establecen para el desarrollo de su actividad.
• Garantiza la prelación del principio de la autonomía de las partes en un contrato internacional.
• Se desarrolla en un contexto en el cual el estado-nación pierde su papel principal en las relaciones
económicas, pasa a un segundo plano (es el brazo secular para asegurar la ejecución de los laudos
arbitrales), tiene poca injerencia en las relaciones comerciales a escala internacional.
• Rompe los esquemas del derecho estático flexibilizando las relaciones comerciales internacionales.
• Establece un sistema de jerarquías entre los actores del orden económico mundial.
• Replanteamiento del estado-nación, desterritorialización y reterritorialización para favorecer los
derechos de los inversionistas.
• Se convierte en la mejor forma de internacionalización del capital, ya que brinda a los inversores
internacionales mayores facilidades a la hora de permear los mercados locales.
• Busca garantizar transacciones seguras y predecibles.
• Desarrolla procedimientos ágiles y efectivos, lo cual le da una ventaja sobre la complejidad e ineficacia
que en muchas ocasiones representan los procedimientos de los derechos locales.
• Su principal herramienta de tipo jurisdiccional es el arbitraje internacional, el cual garantiza a las partes
una mayor neutralidad y conocimiento por parte de quien administra justicia. Así la nueva Lex Mercatoria
surge como respuesta a estas inquietudes, tratando de establecer unas reglas de juego que se adapten a
la dinámica del mercado que debido a su volatilidad requiere de una flexibilización del derecho, de las
prácticas comerciales y del papel de los estados nacionales en las esferas del comercio internacional.
La nueva Lex Mercatoria surge de una especie de conciencia común de los actores económicos internacionales por crear
alternativas jurídicas que no estén limitadas al Derecho Estatal, el cual se ha vuelto lento y poco práctico frente a la
rápida dinámica del comercio internacional.

TRATADOS INTERNACIONALES
De acuerdo con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, un tratado "es un acuerdo
internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento
único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular."

Los acuerdos internacionales sirven para establecer reglas concretas para la asociación en áreas específicas. Pueden, por
ejemplo, establecer criterios por los cuales los turistas de un país quedan exentos de visa para viajar a otro país. O
pueden establecer la entrada de productos libres de impuestos de un país al otro. Esos acuerdos –comúnmente
denominados “tratados”, “convenciones” o, justamente, “acuerdos”– generan un compromiso jurídico.

 ¿Qué pasa si un país incumple un acuerdo internacional? En caso de que un país no cumpla con un acuerdo
internacional, su socio iniciará consultas para conocer, en detalle, los motivos del incumplimiento.
 En caso de que ese país esté enfrontando dificultades pero desee cumplir el acuerdo, ambos pueden negociar una
estrategia que permita su cumplimiento, que puede incluir tanto una prórroga o modificación del acuerdo original, como
la celebración de un nuevo acuerdo.
Si ese país no desea más seguir formando parte del acuerdo, notificará entonces a su socio dicha decisión y el acuerdo
será cancelado (denunciado). Algunos acuerdos contienen reglas más elaboradas para resolver incumplimientos. Es el
caso de los acuerdos entre miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC): si un país interpreta que fue
perjudicado por otro, puede solicitar que la OMC juzgue el caso.

Los Acuerdos Comerciales son aprobados e incorporados en la normativa colombiana por medio de una Ley de la
República. En Colombia, las Entidades Estatales deben cumplir en sus Procesos de Contratación con las obligaciones
incluidas en los Acuerdos Comerciales. Cualquier proponente tiene el derecho a exigir el cumplimiento de los Acuerdos
Comerciales cuando estos son aplicables a los Procesos de Contratación. Este también es un derecho de los proponentes
frente a los Procesos de Contratación que adelantan los Estados con los cuales Colombia ha suscrito Acuerdos
Comerciales.

Los Acuerdos Comerciales, en el capítulo de compras públicas contienen: (i) una lista de las Entidades Estatales incluidas
en el Acuerdo Comercial; (ii) los valores a partir de los cuales el Acuerdo Comercial es aplicable al Proceso de
Contratación; y, (iii) las excepciones a la aplicación del Acuerdo Comercial según el objeto del Proceso de Contratación.