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TOMO II
© ANTONIO VODANOVIC H.
Se terminó de reimprimir esta sexta edición 1.000 ejemplares en el mes de enero 2005
SEXTA EDICION
TOMO SEGUNDO
ABREVIATURAS
C. .................................................................................... Código
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Capítulo XII
LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA
1. DE LA PRESCRIPCION EN GENERAL
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1) Se trata conjuntamente la prescripción adquisitiva y la extintiva porque hay reglas que se aplican a
ambas prescripciones, como son las que se encuentran contempladas en el párrafo 1 del Título XLII;
2) En ambas prescripciones hay un elemento común, que es el transcurso del tiempo.
La tendencia actual, representada principalmente por los Códigos alemán, suizo e italiano de 1942, es
tratar separadamente la prescripción adquisitiva y la extintiva.
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768. RAZONES EN VIRTUD DE LAS CUALES LA PRESCRIPCIÓN ESTÁ TRATADA AL FINAL DEL CÓDIGO.
El hecho de que la prescripción se encuentre tratada al final del Código, tiene una justificación histórica y
psicológica: histórica, porque ahí se ocupa de ella el Código francés; psicológica, porque, como con mucha
razón ha dicho un autor, el legislador quiso cerrar su obra, coronarla, con una institución como la
prescripción, que viene a estabilizar y dar garantía a todos los derechos contemplados dentro del Código.
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pondremos los archivos en que se amontonan día a día los delgados escritos que sirven para probar las
menores de nuestras pretensiones?”358
En realidad, como dice el profesor belga René Dekkers, “la prescripción es la compensación o reparación
que el tiempo nos debe por las pruebas que nos arrebata”.359
Puede que algunas veces la prescripción encubra o ampare una expoliación: cuando aprovecha a un
poseedor sin título y de mala fe, a un usurpador. Pero estas situaciones son raras y, en todo caso, es culpa del
verdadero propietario que en un tiempo largo ha sido indolente para reclamar su propiedad. Hay razón para
que el legislador piense que el dueño consentía en ese estado de cosas y, por consiguiente, en la enajenación
implícita de su derecho. Una ley romana decía que es difícil presumir que no enajena quien ha consentido que
se usucapiese: “vix est enim, ut non videatur alienari qui patitur usucapi” (Digesto, lib. 50, tít. 16, ley 28).
En fin, la prescripción desempeña una función social de gran importancia; permite consolidar los
derechos y asegura la paz social.
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Así, pues, para renunciar la prescripción adquisitiva de un bien, debe tenerse el poder de enajenar este
determinado bien. Semejante conclusión a que lleva la lógica, aparece nítida y categóricamente establecida en
otros códigos, como el Civil portugués de 1967, reformado en 1977, que en una disposición aplicable tanto a
la prescripción adquisitiva como a la extintiva, declara: “Sólo están legitimados para renunciar la prescripción
aquellos que pueden disponer del beneficio que la prescripción ha creado”.
778. 3) PERSONAS QUE PUEDEN PRESCRIBIR Y CONTRA LAS CUALES SE PUEDE PRESCRIBIR.
El artículo 2497 da la última regla general aplicable a ambas prescripciones: las reglas relativas a la
prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los
establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración
de lo suyo.
Esta disposición vino a poner término a una situación de desigualdad que existía anteriormente: tanto las
iglesias como el Fisco se encontraban en situación privilegiada respecto de los plazos de prescripción.
2. LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA
I. DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS
779. DEFINICIÓN.
De acuerdo con el Código Civil, la prescripción adquisitiva o usucapión puede definirse como un modo
de adquirir el dominio de las cosas comerciables ajenas, por haberlas poseído durante cierto tiempo con los
requisitos legales (artículos 2492 y 2498).
780. CARACTERÍSTICAS.
1) La prescripción es un modo de adquirir originario, porque si bien la cosa que se adquiere tenía
anteriormente un dueño, el prescribiente no la adquiere por traspaso de su dueño; “la adquisición se produce
independientemente de cualquier relación de hecho y de derecho con el titular anterior”.
2) La prescripción sólo sirve para adquirir el dominio y los demás derechos reales, a excepción de las
servidumbres discontinuas e inaparentes; no sirve, en consecuencia, para adquirir los derechos personales.
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Como regla general, podemos decir que los derechos reales que no son el dominio se adquieren por el
modo de adquirir denominado prescripción, cuando el que constituye el derecho real no es dueño de la cosa
en la cual éste se constituye. Ejemplo: si doy en prenda una cosa que no es de mi propiedad, el acreedor puede
adquirir por prescripción el derecho real de prenda, que no adquirió por la entrega de la cosa garante, ya que le
fue hecha por una persona sin poder de disposición, sin facultad alguna de constituir derecho real de prenda.
3) La prescripción es, por regla general, un modo de adquirir a título singular, es decir, mediante ella sólo
se pueden adquirir especies determinadas. Sin embargo, como ya lo insinuábamos en una anterior
oportunidad, excepcionalmente la prescripción también puede ser a título universal, cuando se adquiere o
prescribe el derecho de herencia.
4) La prescripción es un modo de adquirir a título gratuito, porque no entraña para el prescribiente
ningún desembolso económico, ninguna prestación.
5) La prescripción es un modo de adquirir por acto entre vivos, porque para operar no tiene por supuesto
necesario la muerte de una persona, sino, por el contrario, la vida de ella. Trátase de un hecho que se genera y
desenvuelve sin relación alguna con la muerte del sujeto que participa en su producción y, al revés, implica la
vida de tal sujeto.
781. ENUMERACIÓN.
Tres son los requisitos de la prescripción adquisitiva: 1) una cosa susceptible de esta prescripción; 2)
existencia de posesión, y 3) transcurso de un plazo. Propiamente, la exigencia de que haya una cosa susceptible
de prescripción es un supuesto y no un requisito de ella.
A. Cosas susceptibles de prescripción
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No procede acoger la prescripción adquisitiva de los dineros indebi- damente pagados que funda el Fisco
en que los ha poseído con buena fe y justo título por más de tres años, sin que exista prueba alguna sobre esta
posesión, tanto más necesaria cuanto que las sumas pagadas en dinero entran y salen de las arcas fiscales sin
señales especiales que las caractericen y que permitan, en consecuencia, suponer una posesión continuada por
más de tres años.”362
6) Las cosas propias. Es un principio inconcuso en Derecho que una cosa sólo se puede adquirir por un
modo, y si ya se es dueño es porque se adquirió por otro modo: tradición, sucesión; por causa de muerte, etc.
7) Las aguas del territorio nacional. Todas las aguas del territorio nacional son bienes nacionales de uso
público. En beneficio particular las aguas sólo pueden usarse si se obtiene un derecho de aprovechamiento
concedido por la autoridad competente, ceñido a las disposiciones legales (C. de Aguas, art. 5º). Por
prescripción no se puede adquirir el dominio de las aguas ni el derecho a usarlas.
8) El derecho a servirse de las aguas lluvias. Dice el Código de Aguas: “El dueño de un predio puede
servirse, de acuerdo con las leyes y ordenanzas respectivas, de las aguas lluvias que corren por un camino
público y torcer su curso para utilizarlas. Ninguna prescripción puede privarle de este uso” (art. 11).
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a) Tesis positiva. La prescripción adquisitiva entre comuneros tiene lugar cuando uno de ellos,
desvinculándose de la comunidad o desconociéndola, empieza a poseer con ánimo de señor y dueño exclusivo
algún bien común, exteriorizando ese ánimo con hechos inequívocos y concluyentes, sin que los demás
comuneros, durante todo el tiempo necesario para prescribir, pongan atajo a la situación mediante las acciones
pertinentes, como, por ejemplo, la de partición.
¿Por qué –preguntan los partidarios de esta tesis y se dirigen a sus adversarios– admiten que un extraño a
la comunidad pueda adquirir por prescripción una cosa de ésta y no pueda hacerlo un miembro de la misma?
Se acepta que el extraño incorpore a su patrimonio todo el derecho sobre la cosa, y, en cambio, se pone el
grito en el cielo porque un comunero se haga dueño de una parte de ese derecho, ya que el resto es una
fracción suya. No parece lógico permitirle al extraño lo más y negarle al copartícipe lo menos.
Impútase a los que creen posible la prescripción adquisitiva entre comuneros no señalar el momento en
que uno de ellos se desvincula de su calidad de tal para empezar su posesión exclusiva y se les acusa también
de no precisar el medio por el cual se produce esa desvinculación; para todo esto no basta la sola voluntad de
poseer como dueño absoluto, ya que cada comunero posee a nombre propio y de los demás. La respuesta de
los sostenedores de la tesis positiva es que el momento de la desvinculación lo marca el primer hecho
inequívoco y concluyente que delate la voluntad de poseer como dueño exclusivo y el medio de
desvinculación depende de la especie. Por último –terminan– nadie piensa que baste la sola voluntad del
comunero “separatista” para desvincularse de la coposesión; es necesario también que no surja en el debido
tiempo la oposición de los demás comuneros a dicha voluntad. Veamos un ejemplo en que se cumplen todas
estas condiciones: un heredero, ignorando la existencia de otros, pide la posesión efectiva sólo para sí y realiza
todas las correspondientes inscripciones conservatorias a su solo nombre. Desde que se le concede la
posesión efectiva a su solo nombre comienza la desvinculación de la coposesión; la resolución que otorga la
posesión efectiva y las mencionadas inscripciones son medios por los cuales se produce la desvinculación, y si
oportunamente no solicitan a su favor la ampliación de la posesión efectiva los otros herederos, la
prescripción quedará consumada.
Los contrarios a la tesis positiva esgrimen un argumento basado en la historia de la ley, que, en su
opinión, es de contundencia mortal. Recuerdan que en algunos proyectos de nuestro Código Civil se había
insertado una norma similar a la francesa que daba paso a la prescripción adquisitiva entre comuneros; su
eliminación definitiva probaría irredargüiblemente el cierre del paso. Sin embargo, los corifeos de la tesis
positiva tienen al respecto una apreciación distinta. Traen a la memoria el artículo 1498 del Proyecto Inédito,
que decía: “Habrá derecho para pedir la partición aun cuando uno o más de los coasignatarios hayan gozado,
como únicos dueños, de alguna parte de los bienes comprendidos en la asignación, si no hubieran adquirido
por prescripción el dominio exclusivo de dicha parte. Pero entre los que poseen pro indiviso habrá siempre
derecho para pedir la partición”. Aunque esta disposición fue suprimida y no figura en el Código, de ella se
desprende –afirman los partidarios de la tesis positiva– que nuestro legislador tuvo en su mente, por un lado,
comuneros que gozan como únicos dueños, que pueden ganar la cosa indivisa por prescripción, y, por otro,
comuneros que poseen pro indiviso, entre los cuales siempre hay derecho para pedir la partición. El artículo
1317 del Código sólo considera a estos últimos que se reconocen recíprocamente como coasignatarios, y entre
ellos siempre cabe el derecho de pedir la partición; los comuneros que gozan de los bienes como dueños
exclusivos quedarían, pues, libres de esta norma y podrían adquirir por prescripción la cosa indivisa, sin que,
consumada la prescripción, pudiera enderezarse contra ellos la acción de partición. Al hacer la señalada
distinción el artículo 1498 del Proyecto inédito –afirma Claro Solar– “manifestaba la inutilidad de su
disposición que en el hecho venía a importar únicamente una repetición de lo establecido por el artículo 1317,
al decir éste que ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular puede ser obligado a
permanecer en la indivisión y que la partición siempre puede pedirse”.364
b) Tesis negativa. Ninguna prescripción cabe entre comuneros, ni extintiva (en lo que todos están de
acuerdo) ni adquisitiva; esta última requiere una posesión exclusiva, y la de los comuneros no lo es, ya que
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cada uno posee no sólo a nombre propio, sino también al de los demás, y porque según el artículo 1317, al
decir que, salvo cuando hay pacto de indivisión, la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse,
descarta cualquiera prescripción, adquisitiva o extintiva. Y esto se refuerza si se considera que en algunos
proyectos del Código Civil se reconocía el derecho de prescribir adquisitivamente, norma que, en definitiva,
no se incorporó al Código, y de este modo aparece evidente el rechazo de la idea contenida. No podría
alegarse que la eliminación de la citada norma fue por considerarse superflua, porque el legislador chileno mal
podía ignorar que merced a ella no se discute en Francia la procedencia de la usucapión entre comuneros. 365
c) Tesis que acepta excepcionalmente la prescripción adquisitiva entre comuneros. De acuerdo con otra
opinión, si bien en principio la prescripción no opera entre comuneros, por excepción tiene cabida cuando
hay un título que justifique la posesión exclusiva y no la sola voluntad del comunero prescribiente. Así ocurre
cuando un copropietario vende y enajena una cosa dándose por dueño exclusivo de ella; el adquirente no
incorpora a su patrimonio sino la fracción o cuota del derecho que tenía el enajenante, porque nadie puede
adquirir más derechos que los que tenía su causante; en consecuencia, el adquirente pasa a ser comunero con
los que no participaron en la transferencia, pero –entiéndase bien– comunero en el derecho, y no en la
posesión, ya que la posesión no se transfiere ni transmite; el adquirente empieza su propia y exclusiva
posesión, que, si se prolonga por el tiempo exigido y con los demás requisitos legales, lo conducirá a la
propiedad absoluta. El título justificativo de la posesión es el contrato de compraventa celebrado entre el
comunero que se hizo pasar por dueño exclusivo y el tercero comprador. Otro ejemplo en que hay un título
que justifica la posesión exclusiva es el de dos herederos que piden la posesión efectiva para sí, ignorando la
existencia de otro; luego hacen la partición y entre uno y otro se adjudican los bienes de la sucesión. Para la
usucapión o prescripción adquisitiva servirá de título justificativo de la posesión exclusiva precisamente la
adjudicación. Y si el heredero omitido llega a reclamar su parte, los restantes podrán oponer la excepción de
prescripción adquisitiva.366
Veamos otro ejemplo, el último: un extraño se presenta ante uno de los comuneros atribuyéndose, sin
tenerlo, el carácter de mandatario de los demás y le vende las cuotas de ellos en la cosa indivisa; el comunero
comprador, cumpliéndose el tiempo y los requisitos de la prescripción, adquirirá por este modo el dominio
total y exclusivo de dicha cosa, sirviéndole de título para la posesión la compraventa de las cuotas de los otros
copartícipes.
d) Jurisprudencia. Si se examina la jurisprudencia sistematizada de nuestros tribunales, 367 se verificará que,
en general, no acogen la prescripción adquisitiva entre comuneros, salvo en los casos en que alguno pueda
escudarse en un título justificador de posesión exclusiva. Concurriendo este supuesto, admiten, en oposición a
la acción de partición, la excepción de prescripción adquisitiva ordinaria o extraordinaria, según se llenen las
condiciones de una u otra.
El criterio de rechazar en unos casos la prescripción adquisitiva entre comuneros y de acogerla
excepcionalmente en otros parece estar inspirado en buena parte en el artículo 730 del Código Civil,
adaptando su pauta. Esa disposición preceptúa:
“Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por
una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa.
En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa y pone fin a la posesión anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la
enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción”.
B. Posesión
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Sólo la verdadera posesión, la que se ejerce con ánimo de señor o dueño, conduce a la adquisición de la
propiedad por prescripción. Por eso, los simples detentadores o meros tenedores, que reconocen dominio
ajeno, no pueden prescribir, como tampoco los que se aprovechan de la omisión de los actos de mera facultad
del dueño o de los actos de mera tolerancia del mismo.
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d) Signos externos del acto que sirven para calificar el ánimo de las partes. Cuando en un pleito se discute
si un acto es de posesión o de mera tolerancia, hay que determinar el ánimo de las partes atendiendo,
naturalmente, a algunos signos externos más o menos característicos, cuya ponderación razonada permitirá
descubrir el fuero interno del actor y el demandado.
Desde luego, por lo general, el uso o goce que importa el acto de mera tolerancia es insignificante para el
que lo soporta. En un pequeño campo, dejar que un par de burros o caballos del vecino se deleiten a diario
con las hierbas, puede que sea inocuo; pero no si los animales que se introducen son numerosos. En la vida
práctica, los hombres suelen dejar pasar los usos o los goces insignificantes de sus derechos; no los grandes, y
esto por las urgencias mismas de la vida. Sólo un santo podría seguir con gusto las palabras de Jesús: “Al que
quiera quitarte la túnica, alárgale también la capa”. 368 Así, pues, cada vez que un acto de uso y goce sea
considerable, el juez se sentirá inclinado a mirarlo como de posesión o de ejercicio de un derecho propio del
agente, y no como de mera tolerancia.
De ordinario es también característica de este último, la transitoriedad o la intermitencia. Por ejemplo, si
una persona, mientras construye una obra en su terreno, ocupa con los materiales unos centímetros o un par
de metros de la amplia propiedad del vecino, todo inducirá a creer que esa temporal ocupación se hizo como
un acto de mera tolerancia. Pero no sucederá lo mismo si la ocupación es más extensa y continua, agregándose
la circunstancia de que el ocupante sea constructor. Si no se prueba lo contrario, el juicio se inclinará a
suponer ahí el ejercicio de un derecho propio o un acto de posesión.
La frecuencia con que se repiten los actos puede o no ser un síntoma de acto de posesión; depende de
diversas circunstancias. El mismo Código Civil pone como ejemplo de acto de mera tolerancia el que un
propietario no impida que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, hechos que
indudablemente han de ser frecuentes, y no por eso el propietario se impone la servidumbre de este tránsito o
pasto (art. 2499, inc. 3º.). Pero si una vez al año llega un sujeto a instalarse por algunos días en la cabaña que
hay en una propiedad de campo, por espaciadas que sean estas visitas, reiteradas sólo cada doce meses, habrá
margen para pensar en un acto de posesión más que en uno de mera tolerancia, salvo, como en todas las
hipótesis, una prueba en contrario.
El uso público, excluyente y continuo de una cosa, sin oposición de su dueño, hace presumir que éste
presta su aquiescencia y constituye un acto de posesión apto para usucapir, o sea, para adquirirlo por
prescripción adquisitiva. Con mayor razón merecerá este calificativo la construcción de una obra sólida y
estable en el terreno vecino.
e) Cuestión de hecho. En cualquier caso, la verdadera naturaleza del acto puede probarse por los
interesados, y corresponde al juez del fondo resolver soberanamente si se trata de un acto de posesión o de
mera tolerancia. La cuestión es, pues, de hecho y, por ende, su solución depende de las circunstancias de cada
caso concreto.
f) Cesación de la tolerancia. Los tolerantes, como los buenos, pueden dejar de serlo. Pues bien, nada
obsta a que el tolerante en cualquier tiempo decida no soportar más los actos que dejaba hacer por pura
condescendencia. Al tercero no le sería lícito alegar una presunción de renuncia del tolerante a oponerse a lo
que hasta ese momento no rechazaba. Es un principio axiomático que nadie puede ser constreñido a dejar
usar o gozar de su propio derecho a un extraño, si no tiene al respecto el deber jurídico u obligación de
hacerlo, y esto aunque en el pasado hubiere tolerado el ejercicio del derecho mismo.
C. Transcurso de un plazo
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Este requisito da posibilidad al verdadero propietario para reclamar la cosa que está en poder de otro;
sólo si después de cierto tiempo el dueño persiste en su inactividad o negligencia para obtener la devolución
del bien que le pertenece, la ley concede preferencia al poseedor, dejando la cosa definitivamente en sus
manos.
1) ACCESIÓN DE POSESIONES
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no podría pretender añadir a su posesión de cuatro años el año de posesión de su sucesor, el expropiante, y
rechazar de esta manera al reivindicador con la prescripción ordinaria de cinco años.
Coposesión y accesión de posesiones. El artículo 1344 reconoce el carácter declarativo de los actos legales
de partición y de la adjudicación en cuanto atañe al dominio, y el artículo 718, en lo que concierne a la
posesión. Dice este último precepto:
“Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído
exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión.
Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por sí solo
de la cosa común y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirán sobre dicha parte si hubiere sido
comprendida en la enajenación o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a más, no subsistirá
la enajenación o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios”.
El adjudicatario, como se ve, puede (no está obligado) añadir el tiempo de posesión transcurrido durante
la indivisión al tiempo de su posesión exclusiva. Si el carácter retroactivo de la adjudicación se aplicara en su
sentido riguroso, tal facultad no debería existir, pues la posesión exclusiva debería entenderse que
forzosamente existió durante todo el lapso de la indivisión.
Ahora bien, cuando el adjudicatario añade a su posesión exclusiva el tiempo de la posesión transcurrido
durante la indivisión, su justo título será la sucesión por causa de muerte o el otro hecho o acto que originó la
coposesión, y su posesión exclusiva se mirará como que empezó en la fecha en que se produjo ese hecho o
acto. Pero si el adjudicatario no añade el tiempo de la indivisión, ¿cuál será su justo título? Se dice que la
adjudicación, porque, conforme al artículo 703, ésta es un nuevo título suficiente para legitimar la posesión del
adjudicatario. Por tanto, la posesión exclusiva del adjudicatario comienza en este caso desde la fecha de la
adjudicación; no se retrotrae aquélla a la fecha del hecho o acto que originó la posesión proindiviso.
Cuando el adjudicatario añade a su posesión exclusiva el tiempo de posesión transcurrido durante la
indivisión, ¿estamos frente a un caso de accesión de posesiones propiamente tal? No, porque dicha accesión
implica añadir dos posesiones distintas, la del causante y la del sucesor, y aquí no hay sino una sola posesión,
la del sucesor, que se considera existente a partir del acto o hecho que originó la coposesión y subsistente
durante el tiempo de ésta y de la posesión exclusiva. La unión o accesión de posesiones supone que el
causahabiente entra en la posesión que tenía el causante de su derecho, y aquí, relativamente a la posesión que
hubo durante el tiempo de la indivisión, no hay ningún causante, pues la comunidad o el conjunto de
comuneros no lo es; la posesión de ese lapso, cuando el adjudicatario añade éste al de su posesión exclusiva, es
su propia posesión, ya que se entiende haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere,
durante todo el tiempo que duró la indivisión.
b) Las posesiones que se suman deben ser contiguas y no interrumpidas (arts. 717 y 2500), o sea, no debe
haber solución de continuidad entre la posesión actual y la que se incorpora a ella, ni debe haber interrupción
natural ni civil de ninguna de las posesiones que se juntan o suman.
Es de notar que la herencia yacente no se opone a la continuidad de las posesiones, no produce una
solución de continuidad entre la posesión del causante y la del heredero; en consecuencia, éste puede sumar a
la suya la de aquél.372
Dice el C. Civil: “La posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se
entiende poseer a nombre del heredero” (art. 2500, inc. 2º). Esta disposición, que ha sido criticada por varios
capítulos, según vimos, debe ser interpretada dentro del contexto del Código, en armonía con las normas que
establecen el sistema de que la posesión no se transmite, sino que principia en el sucesor (arts. 688, 717 y 722).
Interpretado el artículo 2500, inciso 2º, en armonía con las otras normas del Código, sólo significa que la
herencia, después de muerto el causante, no queda sin posesión por el hecho de permanecer yacente;
terminada la posesión del causante empieza inmediatamente la del heredero. “Y en este caso no hay accesión
de posesiones porque no se juntan dos posesiones distintas; hay una sola posesión, la del heredero, que la
adquirió desde que fue deferida la herencia, aunque lo haya ignorado (art. 722), y como, por otra parte, los
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efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se retrotraen al momento en que ésta haya sido
deferida (art. 1239), resulta inconcuso que la posesión del heredero comenzó desde que la herencia le fue
deferida, sin que pueda estimarse interrumpida durante el tiempo de la yacencia. Nótese bien que hemos dicho
que no hay accesión de posesiones para el heredero en cuanto al tiempo en que la herencia estuvo yacente,
porque este lapso es parte integrante de la posesión propia del heredero que comienza desde el momento
mismo en que muere el causante. Si el sucesor agrega la posesión que tuvo el difunto en vida, entonces sí que
hay accesión”.373
c) Las posesiones que se juntan deben ser útiles para prescribir.
“Las posesiones que se juntan deben ser todas útiles para la prescripción adquisitiva; si una de ellas es
inútil, no opera la accesión de posesiones. Sería inútil, por ejemplo, la posesión iniciada con un acto violento
por el que tiene un título de mera tenencia; o la del que posee clandestinamente habiendo de por medio un
título de mera tenencia.”374
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Nuestro Código Civil acepta la accesión de posesiones de una serie de antecesores, siempre que ésta sea
ininterrumpida (art. 717, inc. 2º), o sea, no debe interponerse la posesión de otra persona entre la de los
antecesores invocados por el actual poseedor. El fundamento de la facultad para agregar la posesión de una
serie de antecesores lo explicaba Pothier diciendo que el sucesor se subroga en todos los derechos que con
relación a la cosa tenía su causante, entre los cuales está el derecho que tenía éste para sumar a su posesión la
de su propio antecesor, y éste la del suyo, y así ininterrumpidamente.
Por fin, debe observarse que la cadena de antecesores se cuenta desde el poseedor actual hacia atrás. Por
cierto, y está de más decirlo, no es necesario apropiarse de toda la serie de posesiones anteriores; el que se
acoge a la accesión, sabrá hasta qué antecesor llega. A lo que debe someterse, sí, es a una cadena
ininterrumpida hasta el antecesor último que él elija. No puede, pues, romper el orden de los antecesores para
aprovechar de la posesión de los que le convengan y saltarse la de los que le perjudiquen.” 377
3) La posesión de los antecesores accede con sus calidades y vicios a la del sucesor que agrega aquélla.
“Es facultativo para el actual poseedor unir a su posesión la del antecesor o la de una serie no interrumpida de
antecesores; pero si realiza tal unión, se apropia de la posesión o posesiones añadidas, con sus calidades y
vicios (art. 717).
Cuando la posesión del sucesor y la del antecesor son de la misma naturaleza, ninguna complicación hay.
Si ambos reúnen las mismas condiciones para prescribir ordinariamente, el nuevo poseedor tiene sin duda
derecho para sumar las dos posesiones. Igual ocurre si ninguno de ellos reúne esas condiciones; ambos sólo
podrán alcanzar la prescripción extraordinaria. En una y otra hipótesis, las dos posesiones sucesivas del
causante y el sucesor pueden sumarse, ya que son de la misma naturaleza. 378
Pero si los poseedores sucesivos no se hallan en la misma situación desde el punto de vista de la
prescripción, si uno solo de ellos tiene justo título y buena fe, surgen complicaciones. Para resolverlas se da
una regla sencilla y práctica: los años útiles para la prescripción extraordinaria no pueden servir para completar
la prescripción ordinaria; pero los años útiles de ésta pueden contarse para completar los de aquélla. 379
Nuestra jurisprudencia ha dicho reiteradamente que la posesión irregular del antecesor, si se agrega a la
del actual poseedor regular, hace irregular la posesión de este último. 380
“Puede suceder que el actual poseedor sólo invoque la posesión de sus antecesores más próximos, y no la
de los más lejanos. En tal caso, la posesión de éstos, como no accede a la del actual poseedor, ninguna
influencia ejerce sobre ella. Los tribunales han declarado que no habiéndose invocado por el que alega la
prescripción la posesión de uno de sus antecesores, no cabe considerar los vicios que a ésta puedan
afectar.”381-382
4) El sucesor no puede escoger sólo los antecesores que le convengan. “Si el actual poseedor hace uso de
la facultad que la ley le acuerda de poder agregarse a la propia posesión la del antecesor o la de una serie no
interrumpida de antecesores, no podrá, dentro de la serie de accesión, escoger a los antecesores que le
convengan; deberá aceptar la posesión de todos ellos con sus calidades y vicios”. 383
El actual poseedor, para la agregación de posesiones, no puede, pues, imitar a las abejas, que liban de una
flor sí, y de otra no, saltándose cualquiera intermedia.
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disociadas por éste, el cual puede invocar una u otra solamente, a su elección, y de acuerdo con su interés. “El
derecho de alegar sólo la propia posesión es evidente y no requiere explicaciones. La invocación de la
posesión del antecesor se funda en que, si bien éste no transmite su posesión, traspasa en cambio todos los
derechos que tenía sobre la cosa, entre los cuales está el beneficio o ventaja que resulta de su posesión para
lograr la prescripción.”384
El poseedor actual sólo alegará la posesión de su autor si, por ejemplo, este último ya había cumplido el
plazo de su prescripción, restándole a aquél en cambio, tiempo para cumplir la suya. “Por el contrario, si el
autor tenía posesión irregular, el sucesor invocará sólo su propia posesión si ésta ha sido regular,
ininterrumpida y el tiempo de la prescripción adquisitiva ordinaria ha transcurrido íntegro.” 385
795. GENERALIDADES.
La prescripción adquisitiva supone la posesión prolongada de la cosa por todo el tiempo señalado por la
ley y la inacción del propietario, su no reclamación oportuna. Si uno de estos elementos llega a faltar, la
prescripción se interrumpe: si se pierde la posesión de la cosa, la interrupción es natural; si cesa la inactividad
del dueño, si éste reclama judicialmente su derecho, la interrupción es civil.
Puede definirse, pues, la interrupción de la prescripción, siguiendo a Planiol, como “todo hecho que,
destruyendo una de las dos condiciones esenciales de la prescripción adquisitiva (permanencia de la posesión,
inacción del propietario), hace inútil todo el tiempo transcurrido”. Este queda definitivamente perdido y no se
puede computar en el cálculo del plazo de prescripción. Por tanto, una vez desaparecida la causa de la
interrupción, y si el prescribiente se mantiene en la posesión de la cosa, debe comenzar una nueva
prescripción; el plazo anterior a la interrupción queda borrado a los ojos de la ley.
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
entre bienes raíces inscritos y no inscritos, y porque el tenor literal de la disposición deja en claro que hay
interrupción natural por obra de la naturaleza cuando se hace imposible el ejercicio de actos posesorios, de
actos de posesión material, y esto ocurre por imperativo de causas físicas, siendo indiferente que el inmueble
esté inscrito o no. Si una propiedad se inunda, es imposible ejercer actos posesorios, aunque aquélla esté
inscrita en el Registro del Conservador.
Pérdida de la posesión por haber entrado en ella otra persona. Dijimos que el segundo caso de
interrupción natural se produce cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona (art.
2502, Nº 2º). Y sabemos que se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de
hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan (art. 726). Tratándose de inmuebles
inscritos, mientras subsiste la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no
adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente (art. 728, inc. 2º). Por tanto, el apoderamiento
material del inmueble inscrito no interrumpe la prescripción.
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
pretensión, petición dirigida a un órgano judicial”, y menciona como uno de los significados de demanda el de
“petición, reclamo, solicitud”.389.c No hay duda, pues, que en una de sus respectivas acepciones concuerdan
recurso judicial y demanda.
Y la conclusión de que recurso judicial no se reduce sólo al de demanda en sentido estricto o técnico se
refuerza si se repara en que el Código Civil, al definir la interrupción de la prescripción adquisitiva, expresa
que “es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor”
(art. 2503); ninguna duda cabe que, en la oración, la palabra todo está usada como equivalente a cualquier, al
igual que lo está en la norma que dice: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta” (art. 2329). Así como en este caso el empleo de la
palabra todo revela que cualquier daño debe indemnizarse, del mismo modo revela en la materia que nos
ocupa que cualquier recurso judicial sirve para interrumpir la prescripción y no uno solo, el de la demanda
entendida en sentido técnico o estricto, siempre que ese recurso o demanda entendida en el sentido amplio de
petición o reclamo, exteriorice en forma inequívoca la voluntad del pretendido dueño de conservar la cosa e
impedir, por ende, que el poseedor la adquiera por prescripción. Lo esencial y decisivo es la manifestación de
esa voluntad ante la justicia y no el vehículo a través del cual se hace llegar.
¿Qué pasa si el recurso judicial, si la demanda o petición se formula ante un tribunal incompetente?
Autores y jurisprudencia contestan que, de todas maneras, la interrupción se produce. Varios argumentos se
dan y prodigan en apoyo de la afirmación. Desde luego –dice Planiol, maestro insuperable de la exposición
clara y sencilla– las cuestiones de competencia son difíciles de resolver y, en ese campo, no sólo las partes
suelen equivocarse sino, también, hasta los mismos tribunales suelen andar a tientas; por esta razón sería
peligroso e inicuo privar de todo efecto útil a una demanda hecha valer ante un tribunal que no corresponde.
Y si después de esta consideración doctrinaria –se agrega– nos internamos en la legislación positiva,
notaremos que no distingue, para los efectos de la interrupción, entre demanda o recurso judicial entablado
ante tribunal competente y demanda entablada ante tribunal incompetente, y además veremos que la demanda
presentada a un tribunal incompetente no está comprendida entre los casos excepcionales en que la
formulación de ese recurso judicial no interrumpe la prescripción, y como se trata precisamente de
excepciones no pueden ampliarse a otros casos no señalados por la ley; por último, se aduce el conocido
argumento de que lo esencial y decisivo es que el pretendido verdadero dueño de la cosa manifieste su
voluntad de conservarla, sin que importe que esta manifestación se haga ante un tribunal competente o uno
incompetente.
Otro caso en que la jurisprudencia ha concedido gran fuerza jurídica a la manifestación de voluntad de
conservar el derecho e impedir que otro se aproveche de la prescripción, es el de la demanda deducida por un
incapaz relativo. La Corte Suprema ha declarado que la demanda hecha valer por un incapaz relativo
interrumpe la prescripción que corre en su contra, y la interrupción se produce aunque, en razón de dicha
incapacidad, se anule todo lo obrado en el juicio, porque esta anulación no tiene la virtud de aniquilar el
ejercicio de la acción en que el incapaz expresa de un modo indudable el propósito de resguardar su
derecho.390
En la especie se trataba de la interrupción de una prescripción extintiva, pero la solución y su filosofía
son, por cierto, valederas también para la interrupción de la prescripción adquisitiva o usucapión.
2) El segundo requisito para que haya interrupción de la prescripción es que la demanda entablada por el
pretendido dueño sea legalmente notificada al actual poseedor de la cosa. Porque según la ley, el que ha
interpuesto el recurso judicial no puede alegar la interrupción si la notificación de la demanda no ha sido
hecha en forma legal (C. Civil, art. 2503, inciso 2º, Nº 1º).
3) Finalmente, para que se produzca la interrupción civil de la prescripción es necesario que la demanda
se entable y notifique antes de que haya transcurrido el plazo de prescripción, porque, obviamente, sólo puede
interrumpirse lo que está en curso, en desarrollo y no lo ya completado.
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Desde cuándo se produce la interrupción de la prescripción. Hay sentencias que sostienen que la
interrupción de la prescripción se produce desde la presentación de la demanda o recurso judicial; otras
afirman que dicha interrupción sólo se produce desde la notificación de la demanda.
En el primer sentido un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago expresa:
“La interrupción civil de la prescripción se cuenta desde la presentación de la demanda o recurso judicial.
Aunque ella, sin su notificación, carece de significado procesal, una vez realizado este trámite, sus efectos se
retrotraen a la fecha de aquella presentación.
La presentación de la demanda, vale decir el acto por el cual una persona reclama o persigue su derecho
en juicio, constituye el evento público y ostensible que pone de manifiesto el propósito del titular del derecho
de instar por su resguardo, haciéndolo llegar a conocimiento de la justicia.
Los efectos de la interrupción no pueden quedar expuestos a las artes y maniobras de la parte contraria.
Esta, una vez presentada la demanda interruptora, podría dilatar o dificultar la práctica de la notificación más
allá del plazo de vencimiento de la prescripción, evitando de este modo su interrupción por el recurso que,
precisamente, tendía a impedir el progreso del curso prescriptivo”. 391.a
Por la tesis de que la interrupción de la prescripción se produce desde la notificación de la demanda y no
desde la interposición de ésta, se aduce que este principio resulta de la norma según la cual no puede alegar la
interrupción de la prescripción ni aun el que ha intentado el recurso judicial “si la notificación de la demanda
no ha sido hecha en forma legal” (C. Civil, art. 2503, Nº 1º) 392.b
En consecuencia –se agrega– si la demanda se presenta a los tribunales dentro del plazo de prescripción,
pero la notificación de ella se practica después de vencido dicho plazo, debe concluirse que no hubo
interrupción. Carece de todo asidero legal sostener que la presentación oportuna de la demanda hace
retrotraer a su fecha la de la notificación de ella realizada después de cumplido el plazo de prescripción. 393
A. Efectos de la interrupción
799. EXCEPCIÓN.
La regla general tiene su excepción en el caso de la interrupción natural del Nº 1º del artículo 2502, es
decir, cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos
posesorios. La interrupción en este caso no hace perder el tiempo anterior; su efecto se reduce a no contar en
el plazo de prescripción el tiempo en que no pudieron efectuarse actos posesorios, o sea, el tiempo de
duración de la interrupción (art. 2502, inciso final). Si, por ejemplo, después de haberse poseído la cosa por
dos años, surge un acontecimiento que hace imposible el ejercicio de actos posesorios por seis meses, una vez
removido el obstáculo, la continuación de los dos años de posesión sigue desde el día en que desapareció la
interrupción; los seis meses que duró ésta es un tiempo incomputable para el prescribiente, no así el tiempo
anterior a la interrupción, el cual entra en la computación del plazo prescriptivo.
Recordemos las dos situaciones que pueden presentarse con la heredad que ha sido permanentemente
inundada. Si el terreno es restituido por las aguas dentro de los cinco años subsiguientes, vuelve a sus antiguos
dueños (C. Civil, art. 653); de lo contrario, ellos pierden no sólo la posesión sino también el dominio, que pasa
al Estado como lecho, álveo, cauce o fondo de río, estero u otra corriente que se escurra por cauce natural. Si
después de los cinco años las aguas dejan el todo o parte del terreno que cubrían, este terreno, en cuanto a su
dominio, seguirá el destino que señale la aplicación de las normas sobre accesión, oportunamente analizadas.
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Por último, téngase presente: a) que las porciones de terrenos de un predio que, por avenida, inundación o
cualquiera causa queden separadas del predio, pertenecen siempre al dueño de éste y no forman parte del
cauce del río (C. de Aguas, art. 30, inc. 3.º); b) que si bien el dominio de la propiedad inundada se pierde si el
terreno es restituido por las aguas después de los cinco años subsiguientes al hecho, el usufructo no, pues
revive “por el tiempo que falta para su terminación” (C. Civil, art. 808).
La excepción del caso de la interrupción material que no hace perder el tiempo anterior, presenta
semejanza con la suspensión de la prescripción (art. 2509); pero se diferencia fundamentalmente de ella en
estos dos puntos: 1) la interrupción de la prescripción obra tanto en la prescripción ordinaria como en la
extraordinaria; la suspensión sólo opera en la prescripción ordinaria, y 2) la interrupción puede alegarla todo el
que tenga interés en ella; la suspensión sólo puede alegarla aquel en cuyo favor el legislador la ha establecido.
800. EFECTO DE LA INTERRUPCIÓN NATURAL CUANDO SE HA PERDIDO LA POSESIÓN POR HABER ENTRADO
EN ELLA OTRA PERSONA (ART. 2502, Nº 2º).
En este caso se produce el efecto propio de la interrupción, es decir, se pierde todo el tiempo corrido de
prescripción, con una excepción: si el poseedor, por medio de acciones posesorias, recupera la posesión
perdida, no se entiende haber habido interrupción para el desposeído (art. 2502, inc. final).
Este precepto guarda armonía con el artículo 731 del Código Civil, según el cual el que recupera
legalmente la posesión perdida, se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio.
La excepción se da sólo si la posesión se recupera por medios legales, por medio de las acciones
posesorias (art. 2502, inc. final); si la posesión se recupera por vías de hecho, se produce la interrupción, y el
que nuevamente empieza a poseer, comienza una nueva posesión, principiando a correr un nuevo plazo para
el efecto de la prescripción.
803. CASOS EN QUE NI AUN LA ACCIÓN JUDICIAL PRODUCE EL EFECTO DE INTERRUMPIR LA PRESCRIPCIÓN.
Hay casos en que, a pesar de haberse entablado demanda judicial, no se produce la interrupción de la
prescripción. Son los tres casos que taxativamente enumera el artículo 2503:
“1º. Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2º. Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la instancia;
3º. Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.
En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda”.
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Esta solución del Código no se aviene con la interpretación aceptada de que la demanda interpuesta ante
tribunal incompetente basta para producir la interrupción de la prescripción. Una filosofía congruente,
armónica o consecuente debería predicar que también la notificación ilegal es apta para la interrupción, pues,
como en la hipótesis de la incompetencia, demuestra del mismo modo, el cese de la inactividad del dueño de
la cosa o del que pretende serlo. Pero, tratándose de la notificación ilegal, la ley es perentoria y clara. No hay
resquicio para eludirla ni para introducir una armonización de principios: dura lex, sed lex.
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
desaparece, la interrupción de la prescripción se produce. En este último sentido, por ejemplo, y tratándose de
la prescripción extintiva, una sentencia dice que el rechazo de la demanda ejecutiva por faltar al título alguno
de los requisitos establecidos por las leyes para que tenga fuerza ejecutiva, no importa obtener la sentencia
absolutoria de que habla el Nº 3º del artículo 2503 del Código Civil que impediría alegar la interrupción civil
de la prescripción de la obligación que emana del mismo título. 394.a
1) Generalidades
809. REQUISITOS.
Además de las condiciones generales a toda prescripción (prescriptibilidad de la cosa y posesión no
interrumpida), la ordinaria necesita dos requisitos propios:
a) posesión regular, y
b) el transcurso del plazo que la ley señala (art. 2507).
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El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de dos años para los muebles y de cinco años para los
bienes raíces (art. 2508).
2) Suspensión de la prescripción
813. CONCEPTO.
Hemos visto anteriormente que por la interrupción el tiempo corrido de prescripción, sea ésta ordinaria
o extraordinaria, queda definitivamente perdido. Ahora estudiaremos un fenómeno análogo, que puede
ocurrir sólo en la prescripción ordinaria: la suspensión, que es la detención del curso del plazo de la
prescripción durante el tiempo que dure la causa suspensiva; pero desaparecida ésta, el plazo de la
prescripción continúa: el período anterior a la suspensión se agrega al posterior a la cesación de la misma, de
manera que el único tiempo que no se computa es el transcurrido mientras existió y subsistió la causa de la
suspensión. Al revés de lo que acontece en la interrupción, en la suspensión el tiempo anterior a ella no se
pierde, sino que queda simplemente detenido o paralizado. La suspensión no borra el plazo de prescripción;
simplemente, le abre un paréntesis.
Supóngase que un poseedor regular de un inmueble lleva cuatro años de posesión ininterrumpida, al cabo
de los cuales el dueño cae en demencia, que dura dos años, y cesa después; la prescripción vuelve a correr
transcurridos estos dos años, y se consumará cumplido el año posterior a la suspensión, pues los cuatro años
anteriores a ésta se suman al año posterior a la misma, lo que da cinco años, que es el plazo necesario para
adquirir el dominio de los inmuebles por la prescripción adquisitiva ordinaria. Los dos años de suspensión no
se computan.
Pero este paréntesis puede estar no sólo en el curso de una prescripción ya iniciada, sino también al
comienzo. Si una persona entra a poseer un inmueble estando demente el dueño, el plazo del poseedor sólo
podrá comenzar a correr una vez que el propietario recobre su salud mental.
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
Algunos autores critican la suspensión de la prescripción, porque hace preponderar el interés particular
del beneficiado con dicha suspensión sobre el interés general o colectivo que importa la prescripción. Dícese
que es una reacción individualista contra una institución de carácter general. Pero se ha observado que el rigor
del principio de utilidad social en que se basa la prescripción debe morigerarse y hacerlo compatible, hasta
donde sea posible, con el interés individual.
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encubrir una donación irrevocable: bastaría simplemente con la inacción del marido o la mujer para que el
otro cónyuge adquiriera por prescripción el bien donado subrepticiamente.
Se ha discutido si la suspensión de la prescripción entre cónyuges se aplica tanto en la prescripción
ordinaria como en la prescripción extraordinaria.
a) Una primera opinión afirma que la suspensión de la prescripción entre cónyuges opera tanto en la
prescripción ordinaria como en la prescripción extraordinaria. Da los siguientes argumentos:
1) Donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición: las razones que ha tenido el legislador
para suspender la prescripción ordinaria militan también con respecto a la prescripción extraordinaria.
2) El artículo 2509 enfáticamente dice que se suspende siempre la prescripción entre cónyuges; en otros
términos, se suspende en todo caso.
3) Finalmente, si bien el artículo 2511 dispone que la prescripción extraordinaria no se suspende a favor
de las personas enumeradas en el artículo 2509, no alcanza a los cónyuges, pues ellos no están señalados en los
números del artículo 2509, sino contemplados en una disposición aparte como es el inciso final del mismo
artículo 2509.
b) Una segunda opinión, entre cuyos partidarios figura don Alfredo Barros Errázuriz, sostiene que la
prescripción sólo se suspende entre cónyuges con respecto a la prescripción ordinaria, mas no con respecto a
la prescripción extraordinaria. Da en apoyo de su tesis las razones que siguen:
1) El argumento aducido de que donde hay la misma razón debe haber la misma disposición, no cabe
aplicarse aquí: porque el artículo 2509 constituye un beneficio que la ley otorga, y es, por lo tanto, una
disposición excepcional que no admite interpretación analógica, sino una interpretación restrictiva.
2) Las palabras “siempre entre cónyuges” que usa el legislador en el artículo 2509, no se refieren a la
suspensión en la prescripción ordinaria y en la extraordinaria, sino que sencillamente se refieren al inciso
anterior, es decir, que lo que se suspende siempre entre cónyuges es la prescripción, sea que la mujer esté
separada de bienes o esté divorciada. La no suspensión de la prescripción en favor de la mujer que se
encuentra en estos casos sólo rige para los terceros.
3) En cuanto al argumento que se deduce de la palabra “enumeradas” del artículo 2511 del Código Civil,
se dice que dicha palabra está tomada como indicadas, referidas o enunciadas, y no en el sentido de señaladas
con números. Y no hay duda que los cónyuges están mencionados en el artículo 2509 al que se remite el 2511.
4) Finalmente, por la propia ubicación de la suspensión en la prescripción ordinaria, aparece claro que se
aplica sólo a ésta y no a la extraordinaria.
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
823. B) LAPSO DE DIEZ AÑOS. EL LAPSO NECESARIO PARA ADQUIRIR POR LA PRESCRIPCIÓN
EXTRAORDINARIA ES DE DIEZ AÑOS (ART. 2511).
Este plazo primitivamente era de treinta años, a partir de la Ley Nº 6.162 de quince y después de la Ley
Nº 16.952 (que comenzó a regir en este punto el 1º de octubre de 1969) de diez años, contándose según las
reglas dadas por el Código en los artículos 48, 49 y 50.
El hecho de que la cosa sea mueble o inmueble es intrascendente.
Y como lo dice el artículo 2511 en forma expresa, el plazo de diez años corre contra toda persona y no se
suspende.
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“El dominio de cosas comerciables que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo
por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
1a Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno.
2a Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un título adquisitivo de dominio.”
No se ve el motivo que ha tenido el legislador para establecer esta disposición, pues la buena fe no es
necesaria para la prescripción extraordinaria.
“3a Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la
prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias:
1a Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido
expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción;
2a Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por
el mismo espacio de tiempo.”
Es evidente que el legislador no ha sido del todo feliz en la redacción de la regla 3a del artículo 2510. De
la simple lectura parece desprenderse que el poseedor no podría prescribir por estar de mala fe, cuando la
verdad es que no podría hacerlo por la existencia del título de mera tenencia, por faltar la posesión, elemento
indispensable para prescribir. (Esta disposición no hace, pues, sino confirmar que la mera tenencia no da lugar
a la prescripción, y que una de sus características es la inmutabilidad.)
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
3) En cuanto al cómputo del plazo, en ambas se aplican las reglas de los artículos 48, 49 y 50 del Código
Civil.
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El efecto esencial de la prescripción es hacer adquirir el dominio al poseedor una vez que ella se ha
cumplido.
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a 773). Ahora nos limitaremos a tratar la posibilidad de alegar la prescripción por vía de acción y por vía de
excepción.
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La reconvención es una demanda contraria que efectúa el demandado contra el demandante en el mismo
proceso o juicio que éste entabló contra aquél. En ella el demandado ejerce una acción contraria e
independiente de la acción del demandante y cuyos efectos puede neutralizar. Todavía más, en nuestra
legislación procesal no se exige, como en la alemana, que haya algún nexo entre la acción primitiva y la
reconvencional o entre ésta y las excepciones o defensas del demandado que hace valer al mismo tiempo la
reconvención.
Ahora bien, los que aceptan la existencia de la acción de prescripción adquisitiva dicen que la forma de
oponerla es precisamente reconviniendo, deduciéndola en reconvención. Así lo ha dicho, entre otras, una
sentencia de la Corte de Temuco, según la cual “la prescripción adquisitiva alegada por el demandado no debe
ser interpuesta como simple defensa destinada a enervar la acción ejercitada en contra suya, pues respecto a
ella es menester una declaración expresa del tribunal por ser una materia ajena a la controversia misma trabada
en la demanda y su contestación”. 402 La Corte Suprema ha resuelto que “deducida en juicio ordinario la acción
de petición de herencia, debe oponerse como reconvención la prescripción adquisitiva del mismo
derecho”.403.a Finalmente, la Corte de Concepción señala que la prescripción adquisitiva debe hacerse por el
demandado a través de la vía procesal de la acción, reconviniendo; no puede prosperar si se esgrime como
excepción perentoria.404.b
Naturalmente, los que sostienen que la prescripción adquisitiva constituye una excepción y no una acción,
arguyen, consecuentemente, que la prescripción adquisitiva no puede oponerse en la reconvención, porque en
esta como en toda demanda, lo que se hace valer son las acciones y no las excepciones o los medios de
defensa destinados a enervar las acciones del primer demandante. 405
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La prescripción debe alegarse, no en términos genéricos, sino en los términos concretos aplicables al
caso de que se trata, pues el juez no puede declarar de oficio los elementos con que debe ser alegada para
poder decidir si es procedente. Y, así, debe expresarse la fecha precisa desde la cual comenzó a correr el plazo,
ya que en la prescripción es tan importante el lapso de tiempo y la posesión o la inacción en su caso, como la
invocación o alegación.408
La sentencia que declara la prescripción adquisitiva del dominio de un bien raíz o de cualquier otro
derecho real constituido en él, deberá inscribirse en el Registro Conservatorio del territorio en que esté
ubicado el inmueble, por disponerlo así el artículo 52 del Reglamento del Conservador, en la parte final del Nº
1º, y los artículos 697, 698 y 2513 del Código Civil.
Anteriormente ya hemos dicho cuál es el objeto de esta inscripción: no representa el papel de tradición, es
decir, de modo de adquirir, porque el modo de adquirir es la prescripción, y no puede adquirirse una misma
cosa por dos modos diferentes. En este caso, la inscripción responde a la segunda de las finalidades que la ley
le atribuye, esto es, la de dar publicidad a la propiedad raíz, colocándola en un cuadro a la vista de todos, y
manteniendo la continuidad de su historia. Esa inscripción tiene por objeto colocar al inmueble bajo el
régimen de la posesión inscrita. En seguida, la inscripción de la sentencia judicial que declara la prescripción
constituye una medida de publicidad dirigida a proteger a los terceros; pues sin su competente inscripción
dicha sentencia es inoponible a terceros, no los afecta o, como dice el artículo 2513, no vale contra ellos.
842. NECESIDAD DE OTRO TÍTULO; FECHA DESDE LA CUAL COMIENZA A CORRER LA PRESCRIPCIÓN.
Según el artículo 2505, “contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes
raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr
sino desde la inscripción del segundo”.
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Esta disposición es un simple corolario del artículo 728, que impide adquirir la posesión de inmuebles
inscritos por actos de apoderamiento material. Se explica que el artículo 2505 sea consecuencia lógica del
artículo 728, porque si conforme a éste no se puede poseer, tampoco se podrá prescribir, como quiera que la
prescripción tiene por fundamento a la posesión.
845. A) TEORÍA SEGÚN LA CUAL LAS INSCRIPCIONES DE LOS TÍTULOS DEBEN ESTAR LIGADAS EN ALGUNA
FORMA.
Afirmación de esta teoría. Aunque la persona que invoca la prescripción tenga título inscrito, éste no le
da la posesión legal necesaria para prescribir si no se deriva del poseedor inscrito; al establecer el artículo 2505
que contra el título inscrito sólo tiene lugar la prescripción adquisitiva en virtud de otro título inscrito, se
refiere a un título cuya inscripción esté ligada en alguna forma (real o aparente) con la inscripción del primer
título, con la inscripción del título en contra del cual se aduce la prescripción.
Razones. Conforme al artículo 728, para que cese la posesión inscrita es menester que la inscripción se
cancele, sea por decreto judicial, o por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor
inscrito transfiere su derecho. Como se ve, en cuanto a la nueva inscripción (que es el caso que corresponde),
sólo la inscripción del poseedor que transfiere su derecho tiene la virtud de cancelar la inscripción anterior.
Por tanto, la inscripción que no emana de él, la del usurpador, no pone fin a la posesión inscrita anterior; ésta
subsiste e impide la existencia de otra posesión, porque toda posesión es un estado exclusivo; no teniendo
posesión el que exhibe un título inscrito emanado de una persona que no es el poseedor inscrito, no puede
prescribir.
No contraría esta interpretación el artículo 730, al expresar que si el que tiene la cosa en lugar y a nombre
de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
adquiere por otra, sin la competente inscripción, pues ésta sería la única capaz de cancelar la inscripción
anterior, y tiene tal virtud la que emana del poseedor inscrito y no la de un extraño, como el usurpador. ¿Y
cuáles serían estas situaciones en que el adquirente del usurpador podría tener competente inscripción,
emanada del poseedor inscrito? Entre otras, las siguientes: a) cuando el dueño ratifica la venta efectuada por
otra persona sin su autorización (art. 1818); b) cuando el usurpador, después de enajenar el inmueble, lo
adquiere por acto entre vivos o por causa de muerte, valiéndose retroactivamente la venta (art. 1819); c)
cuando el usurpador, suplantando al verdadero dueño, vende el inmueble inscrito usurpado: la inscripción de
este título no justo cancelaría la inscripción vigente.
Aplicaciones prácticas del artículo 2505. “Reconoce esta doctrina que debiendo emanar la nueva
inscripción del poseedor inscrito anterior, en la práctica ocurrirá ordinariamente que el adquirente, al inscribir
su título, se hará dueño por tradición del inmueble y, por tanto, no tendrá necesidad de recurrir al modo de
adquirir llamado prescripción. Sin embargo, se sostiene, pueden presentarse diversos casos que confirmarían la
tesis según la cual la nueva inscripción debe emanar del poseedor inscrito para que proceda la prescripción.
Tal ocurriría, tratándose de títulos justos, cuando la tradición no opera la transferencia del dominio por
no llenar alguno de los requisitos exigidos por la ley para su validez. En una situación semejante, no se
transferiría el dominio en razón de no ser válida la tradición; pero cancelada la inscripción vigente por medio
de la nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho al adquirente, cesa la posesión
anterior y comienza la nueva, mediante la cual puede llegar a la prescripción adquisitiva del inmueble. Por
ejemplo, si otorgado válidamente el título de compraventa de un inmueble inscrito, el vendedor se resiste más
tarde a hacer la tradición y contra la voluntad se le lleva al Registro del Conservador obligándosele a firmar la
correspondiente inscripción, la tradición del dominio no valdría porque no se habría efectuado
voluntariamente (C. Civil, art. 672); pero si la nueva inscripción permanece vigente, porque el vendedor no
entabla las acciones del caso, podría el comprador adquirir por prescripción el dominio del inmueble a virtud
de su título emanado del poseedor anterior. Estos ejemplos podrían repetirse en todos los casos en que, según
la ley, no se ha efectuado una tradición válida.” 411
“Pero es en los casos de inscripción de un título no justo en los que, según esta teoría, tendría una
aplicación más vasta el artículo 2505, interpretado en la forma que hemos señalado.
Recordemos el ejemplo que ponía esta misma teoría al interpretar el artículo 730: el del usurpador que
suplantando al poseedor inscrito, enajena el inmueble. La inscripción que verifica el adquirente cancela la
inscripción anterior, ya que procede aunque sea aparentemente del poseedor inscrito. Ahora bien, semejante
enajenación no habría trasladado el dominio, pues el que aparece transfiriendo no es el verdadero dueño de la
cosa. Pero, de acuerdo con el artículo 683, la tradición verificada por el que no es dueño, da al adquirente, en
los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por prescripción el dominio de que el tradente
carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho. Así, el enajenador habría otorgado a favor del
adquirente un título no justo, falsificado; mas, si dicho adquirente lo inscribe y la inscripción se hace sobre la
del título anterior, para lo cual no habría inconveniente en razón de revestir el título todas las apariencias de la
legalidad, se habrá verificado una inscripción competente, en que el poseedor inscrito aparece transfiriendo un
derecho a otro y, por consiguiente, se habrá puesto término a la posesión anterior, y se habrá dado, asimismo,
origen a una nueva posesión inscrita.
Esta posesión, en razón de ser injusto el título de que procede, será irregular y, por lo tanto, servirá sólo
para prescribir extraordinariamente el inmueble inscrito a virtud de esta nueva inscripción ligada, como lo
quiere la ley, a la inscripción anterior.
Análogo a este caso es aquel en que el título es conferido por una persona en calidad de mandatario o de
representante legal de otra sin serlo, lo mismo que cualquiera otro de los casos en que no existe un título justo
para el adquirente, en conformidad al artículo 704 del Código Civil.” 412
Defensores de esta teoría. Entre los principales sostenedores de la teoría de que el nuevo título inscrito a
que se refiere el artículo 2505 debe emanar forzosamente del poseedor inscrito anterior, se cuentan don
411
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
Arturo Alessandri Rodríguez y don Alejandro Lira. El primero la expuso en su cátedra y en el alegato
publicado con el nombre Prescripción de bienes inscritos (Santiago, 1924). El segundo la desenvuelve
principalmente en dos alegatos publicados con los nombres de Contra título inscrito (Santiago, 1917) y El
régimen de la inscripción conservatoria (Santiago, 1927).
846. B) TEORÍA SEGÚN LA CUAL LAS INSCRIPCIONES DE LOS TÍTULOS PUEDEN ESTAR DESLIGADAS. A)
AFIRMACIÓN DE ESTA TEORÍA.
Para cancelar la inscripción existente y obtener posesión del inmueble que se pretende prescribir, no se
requiere relación alguna entre la inscripción anterior y la posterior. La prescripción contra título inscrito es
posible a virtud de otro título inscrito, que bien puede no emanar del poseedor inscrito anterior, sino de un
tercero que enajena como propio el bien raíz y hace entrega material del mismo al adquirente que inscribe su
título de anajenación.
b) Razones. 1) Si bien el artículo 728 establece que para que cese la posesión inscrita es necesario que la
inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito
transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial, es de observar que el inciso 2º del artículo 730 se pone en
el caso en que el mero tenedor de ese inmueble inscrito lo enajene a su nombre, y en este evento el adquirente
mediante la competente inscripción adquiere para sí la posesión poniendo fin a la posesión anterior. Esta
competente inscripción no puede ser la que emane del poseedor inscrito, pues ese caso lo considera el artículo
728 y no es dable suponer semejante redundancia. Por tanto, es forzoso concluir que la ley al hablar de
competente inscripción se está refiriendo a aquella que se efectúa de acuerdo con los requisitos exigidos por el
Reglamento del Conservador de Bienes Raíces. La nueva inscripción así practicada tiene la virtud de cancelar
la inscripción anterior que exista sobre la misma propiedad.
2) Si el título del prescribiente debiera emanar forzosamente del poseedor anterior, éste no podría
reivindicar: se opondría a ello la obligación de garantía que pesa sobre el que transfiere una cosa a título
oneroso; por otra parte, el nuevo poseedor no tendría para qué asilarse en la prescripción, sino que se limitaría
a invocar la tradición como modo de adquirir. Y es de notar, sin embargo, que nuestros tribunales
continuamente aceptan reivindicaciones del antiguo poseedor inscrito contra el actual y este último invoca
para defenderse la prescripción.
3) El artículo 2505 carecería de sentido si la ley no hubiera admitido la posibilidad de una inscripción que
no proceda del poseedor inscrito. En efecto, si para que sea competente la inscripción es menester que emane
del poseedor inscrito que transfiere en ella su derecho a otro, es evidente que no podría presentarse el caso de
prescripción contra un título inscrito, puesto que sólo puede prescribir el que posee contra el propietario que
no posee, y el antiguo poseedor inscrito no tendría la calidad de propietario, pues la habría perdido al
transferir su derecho a otro por la nueva inscripción.
4) El artículo 2505 no contiene la exigencia de que el título deba emanar del anterior poseedor, aunque
sólo sea aparentemente (como el caso del falso mandatario o del que teniendo el mismo nombre del poseedor
inscrito se hace pasar por éste).
5) Pretender que la segunda inscripción debe emanar real o aparentemente del antiguo poseedor, es darle
a la inscripción el carácter de modo de adquirir derivativo, en tanto que por su esencia es originario.
6) Si la nueva inscripción hubiera de proceder necesariamente del poseedor inscrito, para que se pudiera
estimar cancelada la inscripción anterior o iniciada una nueva posesión, ya no se trataría del caso en que se
pone el artículo 2505, de una prescripción “contra un título inscrito”, sino simplemente de una tradición, en
virtud de la cual el poseedor inscrito transferiría su derecho a otro. Este se haría dueño de la cosa por el modo
de adquirir tradición y no necesitaría recurrir a la prescripción.
La teoría contraria señala algunos casos muy rebuscados en que el adquirente del poseedor inscrito no
adquiere el dominio por tradición, sino por prescripción. Pero se objeta que ellos son tan excepcionales que
no permiten fundar una teoría interpretativa de disposiciones legales. Todavía más, no puede decirse en el
ejemplo del vendedor a quien se obliga a realizar la inscripción contra su voluntad, que tal inscripción
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
“emana” de él; en cuanto a la situación del tercero que suplanta al poseedor inscrito y enajena el inmueble,
tampoco es posible sostener que el nuevo título emana de dicho poseedor inscrito y que existe entre ambas
inscripciones (entre la de este último y la realizada a favor del adquirente del suplantador) la debida
continuidad, pues el que aparece enajenado no es el poseedor inscrito.
7) No es efectiva la afirmación de la doctrina contraria de que si la nueva inscripción emanada de un
tercero confiriera posesión, habría pluralidad de posesiones en oposición al carácter exclusivo de la posesión
sobre una misma cosa. La inscripción emanada de un tercero, conforme al artículo 730, es una inscripción
competente que pone fin a la posesión anterior; el poseedor inscrito que era dueño sólo conserva el dominio,
pero pierde la posesión, que pasa a manos del tercero que ha adquirido del usurpador y ha inscrito su título. Y
es por eso que el primer poseedor inscrito puede ejercer contra este tercero la acción reivindicatoria, que es
precisamente la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de
ella sea condenado a restituírsela (art. 889).
8) Es falso, como pretenden los adversarios, que si se admitiera la teoría según la cual la nueva inscripción
emanada de un tercero confiere posesión, se produciría un vacío en la historia de la propiedad raíz, pues
precisamente para llenarlo la ley obliga a inscribir la sentencia que reconoce la prescripción adquisitiva (C.
Civil, art. 689 y 2513; Reglamento del Registro Conservatorio, art. 52, Nº 1º).
9) En cuanto a la continuidad de los poseedores inscritos, es natural que ella cese. Y así lo comprendió el
legislador al establecer en el mismo artículo 2505 que la prescripción se comienza a contar desde la nueva
inscripción, derogando así el principio general que permite añadir la posesión del antecesor a la del sucesor,
pues el título de éste no emana de aquél, y es lógico por tanto que no tenga lugar la suma o accesión de
posesiones.
10) La única interpretación del artículo 2505 conciliable con las demás disposiciones del Código es la de
que la prescripción contra título inscrito es posible a virtud de otro título inscrito, que bien puede no emanar
del poseedor inscrito anterior, sino de un tercero que enajena como propio un inmueble y hace entrega
material del mismo al adquirente que inscribe su título de enajenación.
En efecto, “tenemos, en primer lugar, que el artículo 728 consagra la eficacia de la posesión inscrita
mientras no se cancele la inscripción por cualquiera de las tres maneras que dicha disposición señala. Mientras
subsista la inscripción, no obstante el apoderamiento que haga un tercero de la cosa sobre la cual recae el
título inscrito, no se pierde la posesión por una parte ni se adquiere por otra. Pero relacionando este precepto
con el artículo 730, se explica su alcance en el sentido de que aquella firmeza y vigor de la posesión inscrita
está limitada al caso de la aprehensión material que haga un tercero de la propiedad inscrita, sin que medie de
su parte nueva inscripción. Desde que interviene una nueva inscripción, que es el caso del artículo 730, inciso
2º, se pierde la posesión para el primer inscrito y se adquiere para el segundo; el artículo 728 se refiere, pues, al
caso del apoderamiento por un tercero del inmueble inscrito sin nueva inscripción. Y el artículo 730 al caso
del tercero que apoderándose de dicho inmueble lo enajena y el título logra inscribirse. En este caso, se pierde
la posesión por una parte y se adquiere por otra. Entendidos así estos artículos, guardan perfecta armonía con
el precepto del artículo 2505, que consagra la prescripción contra título inscrito a virtud de una nueva
inscripción que, según se ha tratado de demostrar, no es necesario que emane del poseedor inscrito, sino de
un tercero que usurpa el bien raíz y lo enajena, inscribiéndose el título de enajenación y haciéndose entrega al
adquirente de la tenencia material del inmueble”. 413
Los sostenedores de la opinión aquí expuesta insisten en que para que la nueva inscripción confiera
posesión al adquirente del tercero que enajena un inmueble inscrito ajeno, es necesario que vaya
acompañada de la tenencia material del inmueble, pues no se puede prescindir, conforme al artículo 700 del
Código, del carácter de hecho que representa la posesión, que es, por definición, la tenencia de una cosa
con ánimo de señor y dueño. Con esta inteligencia se evita dar efectos posesorios a las meras inscripciones
de papel.
413
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
3) Defensores de esta teoría. Entre otros, pueden citarse don Oscar Dávila, don Leopoldo Urrutia, don Luis
Claro Solar, don Manuel Somarriva, don Jorge Herrera Silva, don José Claro Vial, etc. 414
847. JURISPRUDENCIA.
En la jurisprudencia se encuentran sentencias que aceptan una y otra teoría; pero en este último tiempo
nuestros tribunales parecen inclinarse por la interpretación que no requiere vinculación alguna entre la
inscripción posterior y la anterior, en los términos explicados. 415
B. Aplicabilidad del artículo 2505 a la prescripción extraordinaria
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
prescripción adquisitiva en ordinaria y extraordinaria. Siguen los artículos 2507, 2508 y 2509, que reglamentan
la prescripción ordinaria; el 2510 y el 2511, que reglamentan la prescripción extraordinaria, y el 2512, que
considera la prescripción de los demás derechos reales. Pues bien, dentro de este orden lógico adoptado por el
legislador, el artículo 2505, que dice que contra título inscrito no habrá prescripción sino en virtud de otro
título inscrito, está colocado entre las reglas generales aplicables a toda clase de prescripción.
2) En el Proyecto, el actual artículo 2505 estaba colocado entre las reglas aplicables sólo a la prescripción
ordinaria, a continuación del que lleva actualmente el Nº 2506. Al hacerse la redacción definitiva del Código,
se trasladó de las reglas de la prescripción ordinaria a las reglas aplicables a toda prescripción, lo que evidencia
la intención del legislador de hacerlo extensivo a la prescripción extraordinaria.
3) La regla del artículo 2510, que regula la prescripción extraordinaria, es de carácter general, porque se
refiere a la adquisición por ese medio de toda clase de cosas, muebles e inmuebles. El artículo 2505 es especial,
porque sólo se refiere a los inmuebles, y es doblemente especial, porque entre los inmuebles sólo se refiere a
los que han entrado definitivamente bajo el régimen de la propiedad inscrita; y en conformidad al artículo 13,
deben prevalecer las disposiciones especiales sobre las generales cuando entre unas y otras haya oposición.
4) Es una regla de hermenéutica consagrada en el artículo 22, que el contexto de la ley servirá para ilustrar
el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y
armonía. Ahora bien, dentro de un estudio comparativo y de conjunto de todas las disposiciones que
reglamentan la posesión inscrita, la única conclusión lógica es que contra título inscrito no haya prescripción,
ordinaria ni extraordinaria, sino en virtud de otro título inscrito. Se trata de adquirir el dominio, que es un
derecho real en una cosa corporal, y por abreviación se habla de adquirir la cosa. Para adquirir por
prescripción es necesario haber poseído, y la única manera de adquirir la posesión del derecho de dominio es
mediante la inscripción. Además, el artículo 728 dispone que mientras la inscripción subsista, el que se
apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión
anterior, lo que significa que el simple apoderamiento de un inmueble inscrito no da posesión, y sin posesión,
mal se puede llegar a adquirir por prescripción; de manera que ésta es la única doctrina aceptable para
armonizar las disposiciones de los artículos 728 y 2505.
5) Los artículos 726 y 729, que se suelen invocar en apoyo de la doctrina contraria, no tienen aplicación
en este caso, porque en ellos se trata de inmuebles no inscritos.
6) No es efectivo, como se sostiene, que dentro de esta teoría no habría nunca lugar a la prescripción
extraordinaria contra título inscrito, porque la habrá cada vez que la posesión sea irregular, cuando el título no
sea justo, cuando haya sido adquirida de mala fe; y ya vimos que los títulos injustos tienen la virtud de cancelar
la inscripción anterior y conferir la posesión; y en este caso, siendo la posesión irregular, por el título injusto,
la prescripción a que dé origen será extraordinaria.
7) Los antecedentes que sirvieron de fuente a estas disposiciones del Código Civil, como el artículo 2505,
fueron el Código prusiano y el Proyecto de Código español de García Goyena, y en ambos se establece la
imprescriptibilidad de los inmuebles inscritos cuando no se invoca un título inscrito.
8) El argumento que se hace de que la ley protege al dueño que no trabaja, en desmedro del que trabaja
en el inmueble, no es argumento jurídico; podrá ser una crítica estimable para modificar la ley, pero no para
interpretarla.
En su inmensa mayoría los fallos de los tribunales declaran que contra título inscrito no hay lugar a
prescripción ordinaria ni extraordinaria, sino en virtud de otro título inscrito; y que el simple apoderamiento
no da posesión, y, por lo tanto, no puede conducir a la prescripción. 417
Nótese bien que lo anterior no sirve para amparar inscripciones de papel contra poseedores materiales de
inmuebles no inscritos. A menudo ocurre que se sabe que una persona es poseedor material de un inmueble
no inscrito, y entonces un tercero fragua con otro una compraventa de ese bien, y el supuesto adquirente,
previa publicación de avisos, lo inscribe a su nombre; en seguida, demanda de reivindicación al poseedor
esgrimiendo la inscripción más o menos reciente. Nuestros tribunales han declarado que semejante
417
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
inscripción, que no deriva del verdadero dueño y que no representa tampoco ninguna realidad posesoria, es
inepta para desposeer al poseedor material del bien raíz. Así, por ejemplo, un fallo declara: “Si la vendedora
del bien raíz no inscrito no era dueña ni poseedora del mismo y el comprador lo inscribió previa publicación
de avisos, mal puede prosperar la demanda reivindicatoria de ese inmueble dirigida en contra de quien lo ha
poseído materialmente sin violencia, clandestinidad ni interrupción por más de treinta años. Para el
acogimiento de la demanda habría sido necesario que el actor acreditase haber adquirido el dominio del bien
raíz por tradición. Y en la especie tal posibilidad no se daba, pues es un hecho de la causa que la vendedora no
era dueña”.418
418
46
Capítulo XIII
849. CONCEPTO.
Las restricciones genéricas y las legales de la propiedad, analizadas en el capítulo dedicado a ese derecho,
no constituyen en verdad una disminución de las facultades que el dominio otorga; son más bien supuestos o
condiciones normales de la existencia y el ejercicio de la propiedad, que se imponen por el solo hecho de que
ésta viva y se desenvuelva, como toda institución jurídica, en el seno de la agrupación social. Un dominio
totalmente absoluto, sin cortapisas de clase alguna, es inconcebible; no ha existido ni puede existir.
Pero fuera de estas restricciones que constituyen el régimen normal u ordinario de la propiedad, hay otras
que importan una disminución de las facultades de tal derecho, que ya no son las llamadas limitaciones o
condiciones ordinarias de él. Por eso, de éstas el legislador se ocupa al tratar del derecho de propiedad mismo;
en cambio, de las limitaciones que implican una reducción del contenido del dominio, el legislador se ocupa en
otros títulos.
47
mudar la forma de las especies comprendidas en el fideicomiso, no puede, por lo general, como el propietario
absoluto, menoscabar su integridad y valor; por el contrario, está obligado a conservarlos.
2) El usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de
conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible (consumible); o con cargo
de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible (consumible)
(art. 764).
3) El derecho de uso es un derecho real que consiste generalmente en la facultad de gozar de una parte
limitada de las utilidades y productos de una cosa.
4) Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación (art. 811).
5) Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en
utilidad de otro predio de distinto dueño (art. 820). El gravamen se traduce en la prestación de servicios
determinados por un predio a otro de distinto dueño. El contenido de las servidumbres no es, por cierto, el
mismo; es muy diverso, según de la que se trate. Así, por ejemplo, la servidumbre de acueducto es aquella que
autoriza para conducir aguas por un predio ajeno a expensas del interesado; comprende el derecho de cons-
truir obras de arte y desagües para que las aguas se descarguen en cauces naturales (C. de Aguas, art. 76). La
servidumbre altius non tollendi impone al dueño del predio sirviente (el que sufre el gravamen) la prohibición
de elevar sus paredes o el edificio más allá de cierta altura (art. 823).
Una enumeración de las múltiples formas de servidumbres prediales sería imposible. Pero, en general,
puede afirmarse que las servidumbres conceden goce muy limitado sobre la propiedad inmueble ajena.
854. EL CENSO.
Los derechos reales de garantía que hemos visto anteriormente, la prenda y la hipoteca, sirven para
caucionar cualquier derecho personal o crédito; hay también otro derecho real que desempeña la función de
garantía, pero sólo para un derecho personal determinado, con el cual forma una unidad institucional: es el
censo. Veamos esquemáticamente su configuración jurídica.
Dice el Código Civil que se constituye un censo cuando una persona (censuario) contrae la obligación de
pagar a otra (censualista) un rédito anual reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya
con la responsabilidad del rédito y del capital (art. 2022). Ejemplo: Primus vende a Secundus una finca en
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
determinada suma de dinero, conviniéndose que esta suma siga en poder del comprador, el cual constituye un
censo, es decir, contrae la obligación de pagar un rédito o canon anual al vendedor, gravando la finca.
No hay obligación de devolver el capital; el censuario que está al día en el pago de los cánones puede
hacerlo si voluntariamente lo quiere, y en tal caso la carga del censo se redime (arts. 2029, 2030 y 2039).
Correlativo a la obligación de pagar los réditos, es el derecho personal de exigirlos por parte del
censualista. Dicha obligación es propiamente una carga real, que es el gravamen que afecta a una cosa y cuya
prestación debe hacerse por el titular activo del derecho real (el dueño de la finca en el censo) o de la posesión
que existe sobre ella. Trátase de una carga real para el dueño de la finca, deudor de los cánones o réditos,
porque la obligación de pagar el rédito, canon o censo, como también se llama, sigue siempre al dominio de la
finca acensuada, aun respecto de los cánones devengados antes de la adquisición de la finca; salvo siempre el
derecho del censualista para dirigirse contra el censuario constituido en mora, aun cuando deje de poseer la
finca, y salva además la acción de saneamiento del nuevo poseedor de la finca contra quien haya lugar (art.
2033).
Pero el censualista tiene no sólo un derecho personal, sino también un derecho real para perseguir la finca
acensuada cuando el censuario no paga los cánones vencidos (art. 2034).
Ambas situaciones están resumidas por la ley al decir que “el derecho de censo es personal en cuanto
puede dirigirse contra el censuario, aunque no esté en posesión de la finca acensuada, y real en cuanto se
persiga ésta” (art. 579). Como derecho real, el censo, dentro de nuestra legislación, podría definirse que es el
derecho que grava a un inmueble para garantizar el pago del capital impuesto sobre él y los cánones o réditos
que debe efectuar el dueño del inmueble en razón de haber reconocido a otra persona ese capital a
perpetuidad, o por tiempo indefinido y correspondiente a los réditos.
Naturaleza jurídica. El censo presenta semejanza con el mutuo hipotecario o préstamo a interés garantido
con hipoteca. Pero se diferencia en que el mutuo siempre impone la obligación de devolver el capital prestado;
el censo, por el contrario, no obliga a devolver el capital reconocido (art. 2030). Por otra parte, los réditos no
son intereses, es decir, cantidades que se deben además del capital; son sólo la única contraprestación del
censuario a la del capital que reconoce al censualista. Finalmente, la hipoteca garantiza una obligación
puramente personal; el censo garantiza una carga real. Agréguese todavía que la hipoteca puede o no
constituirse para garantizar el mutuo; en cambio, el censo, mirado como garantía, es inherente e inseparable
del contrato de censo.
Debe concluirse que el censo, considerado en su unidad institucional, no es una simple forma de otras
figuras jurídicas, sino una institución con caracteres propios y peculiares.
Por otra parte, no puede dejar de recalcarse que es un resabio histórico ligado con la economía y
organización social de los tiempos feudales. Hoy a nada responde.
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
atribuirían una acción ejecutiva de carácter particular, que se distinguiría de la acción ejecutiva común por ser
especial y reforzada.
En contra, la opinión mayoritaria hace ver que la sujeción de la cosa al poder de expropiar del acreedor
(es decir, al poder de pedir a la justicia que se desposea al deudor de la cosa garante para ser vendida y con el
precio pagarse del crédito) existe desde el momento de la constitución de la prenda o hipoteca y por tanto
antes del proceso. En cuanto al tercero adquirente, desde que adquiere la cosa queda expuesto a la
eventualidad de la acción de ejecución forzada y tiene la obligación de no disminuir la garantía del deudor,
como en la hipoteca, (C. Civil chileno, art. 2427). De estas razones fluye también que la prenda y la hipoteca
pertenecen al derecho sustantivo y que su naturaleza es real.
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
tradición de ella (art. 698), o sea, el Código parte de la base de que la facultad que otorga el derecho de
servidumbre ya existía dentro del dominio y que se traspasa al dueño del fundo dominante. En el Mensaje del
Código Civil se dice que “la constitución de todo derecho real... exige una tradición”, 419 lo que supone
considerar existente dentro de la propiedad el derecho que se constituye a favor de un tercero o, al menos, la
facultad que ese derecho otorga.
Sin embargo, el Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Raíces entiende claramente que la
constitución de un derecho representa el dar origen a un derecho nuevo que, por lo mismo, por no existir
antes, no se atribuye a un sujeto mediante la tradición. En efecto, en una disposición dice que deben
inscribirse los títulos traslaticios del derecho de usufructo, censo, hipoteca, etc., constituidos en inmuebles, es
decir, alude a derechos ya consti- tuidos a favor de un tercero y que éste traspasa después, y en otra
disposición aparte habla de la constitución de esos mismos derechos (art. 52, Nº 2º), o sea, se refiere a
derechos nuevos, no existentes antes dentro del dominio ni fuera de él.
858. TERMINOLOGÍA.
Los derechos limitados o restringidos se conocen también con otros nombres: fracciones o
desmembraciones de la propiedad, limitaciones del derecho de dominio y derechos reales sobre cosa ajena.
a) Los que consideran que los derechos limitados nacen ex novo, lógicamente deben rechazar la
denominación de desmembraciones del dominio. Sin embargo, suele usarse por todos con el fin de diferenciar
los derechos limitativos del dominio de las restricciones normales de la propiedad.
b) El nombre de limitaciones del dominio no abarca a todos los derechos limitados porque, como ya
hemos dicho, si bien por lo general producen ese efecto, hay casos en que esto no sucede, como ocurre con la
propiedad fiduciaria. Por otra parte, es posible que exista un derecho limitado que produce el efecto de limitar
el dominio, pero que, en un caso dado, no haya lugar para que el efecto opere: si se tiene un derecho limitado
sobre un mueble, por ejemplo un usufructo, y el propietario abandona la cosa gravada, el usufructo, hasta que
no se adquiera por ocupación la cosa abandonada, persistirá como usufructo sobre una res nullius y, por ende,
no limitará ningún dominio. No puede pensarse que el usufructo desaparezca, ya que es un derecho real
autónomo que concede un poder inmediato sobre la cosa, y mal podría privar el propietario, por su sola
voluntad, al usufructuario de su derecho.
419
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
c) La denominación de derechos sobre cosa ajena, es, en general, correcta, porque normalmente los
derechos limitados recaen sobre cosa de dominio ajeno, perteneciente a un tercero. Sólo hace excepción el
caso del derecho real limitado sobre res nullius.
En resumen, el nombre más seguro y propio, porque abarca todos los fenómenos, es el de derechos
reales limitados o restringidos, porque en todos ellos se da el rasgo común de su contenido limitado en
comparación con el dominio. El nombre de limitaciones del dominio o de derechos limitativos del dominio es
justo sólo cuando el derecho limitado produce tal efecto.
859. UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS DENTRO DEL CÓDIGO CIVIL.
El Título VIII del Libro II del Código Civil, intitulado “De las limitaciones del dominio y primeramente
de la propiedad fiduciaria” (art. 732 y siguientes), se refiere a ésta, al usufructo, el uso, la habitación y las
servidumbres.
52
Capítulo XIV
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
1. GENERALIDADES
860. DEFINICIONES.
En oposición a la propiedad absoluta está la propiedad fiduciaria, que es “la que está sujeta al gravamen
de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición” (art. 733, inc. 1º).
La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da también a la cosa
constituida en propiedad fiduciaria (art. 733, inc. 2º y 3º).
1) El constituyente. Es la persona que dispone de una cosa suya en favor de otra a quien grava con la
obligación de restituirla a una tercera si se verifica una condición. Llámase restitución “la traslación de la
propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso” (art. 733, inc. final).
2) El fiduciario. Es la persona que recibe la cosa con la carga de restitución.
3) El fideicomisario. Es la persona a quien, si se cumple la condición, debe hacerse la restitución, el
traslado de la propiedad que recibió primeramente el fiduciario.
Ejemplo: Primus (constituyente) deja una casa a Secundus (fiduciario) para que la adquiera Tertius
(fideicomisario) cuando éste se reciba de abogado.
53
derechos reales que constituyen limitaciones suponen necesariamente la coexistencia de dos derechos de
distinto carácter jurídico. En el usufructo, por ejemplo, dos derechos se ejercen concurrentemente, el del nudo
propietario como señor y dueño de la cosa y el del usufructuario en el mero goce de ella; en las servidumbres,
el dueño del predio sirviente ejerce el dominio y el dueño del predio dominante, el derecho de servidumbre.
Otro tanto sucede en los derechos reales de garantía: el dueño de la cosa dada en prenda o hipoteca ejerce el
derecho de dominio y el acreedor prendario o hipotecario, el derecho de prenda o hipoteca, que lo habilita
para sacar a remate la cosa dada en garantía, cuando el deudor no paga.
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
perpetuarlas en el tiempo, dándoles por asiento un patrimonio inalienable; c) favorecer a los libertos,
haciéndoles donación de alguna finca en la cual habían de cultivar a perpetuidad la memoria del fundador.
Estos fideicomisos dieron lugar a tantos abusos, que Justiniano se vio obligado a disponer, para que los bienes
no quedasen siempre fuera del comercio, que el fideicomiso familiar se extinguía en el cuarto grado (Novela
159)”.421
421
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Mientras rigió la antigua legislación española, los fideicomisos y las vinculaciones tuvieron plena eficacia
en Chile. Lograda la Independencia, los patriotas consideraron que eran instituciones perturbadoras del
desarrollo económico del país e inconciliables con los principios republicanos. En julio de 1818, O’Higgins
suprimió los mayorazgos; pero hubo de dejar sin efecto el decreto. Durante la legislatura del año 1826, el
Congreso dedicó quince sesiones ardorosas para discutir una nueva tentativa abolicionista, la cual quedó
frustrada; aun cuando los intereses creados eran escasos, sus titulares constituían un clan poderoso y los
prejuicios estaban muy arraigados.423
La Constitución de 1828 declaró abolidos para siempre los mayorazgos y todas las vinculaciones que
impidieran la libre enajenación de los fundos (art. 126). Estableció que sus actuales poseedores dispondrían de
ellos libremente, excepto la tercera parte de su valor, que se reservaba a los inmediatos sucesores, quienes
dispondrían de ella con la misma libertad. Finalmente, agregaba que los poseedores que no tuvieran herederos
forzosos dispondrían precisamente de los dos tercios que le habían sido reservados, en favor de los parientes
más inmediatos (art. 127).
Tales preceptos no tuvieron casi ninguna aplicación. La Constitución de 1833 fue más sabia; quiso
asegurar la libre circulación de los bienes y, al mismo tiempo, respetar el derecho de los sustitutos señalados
por el fundador. Por eso prescribió que “las vinculaciones de cualquiera clase que sean, tanto las establecidas
hasta aquí como las que en adelante se establecieren, no impiden la libre enajenación de las propiedades sobre
que descansan, asegurándose a los sucesores llamados, por la respectiva institución el valor de las que se
enajenaren. Una ley particular arreglará el modo de hacer efectiva esta disposición” (art. 162). Y esa ley es de
14 de julio de 1852. Dispuso la exvinculación de los bienes raíces vinculados; pasaron éstos a ser enajenables y
comerciables.
A este efecto, la propiedad vinculada se tasaba; el valor de la tasación, deducidos los costos de ésta y de
las demás diligencias necesarias a la exvinculación, debía imponerse a censo, 424 al cuatro por ciento, en la
misma finca o en otra que diera igual o mayor garantía. Exvinculada una finca, entraba al régimen normal de
los bienes, como si jamás hubiera estado sometida a la vinculación; podía disponerse de ella libremente, entre
vivos o por causa de muerte.
Después, el Código Civil, en su artículo 747, preceptúa que “los inmuebles actualmente sujetos al
gravamen de fideicomisos perpetuos, mayorazgos o vinculaciones, se convertirán en capitales acensuados,
según la ley o leyes especiales que se hayan dictado o se dicten al efecto”.
Mantuvo el Código, pues, la ley de 1852, sobre exvinculación de bienes sujetos a mayorazgos,
vinculaciones y fideicomisos perpetuos.
Algunos años más tarde, otra ley especial, de 21 de julio de 1857, dispuso también la transformación en
capitales acensuados de los patronatos, capellanías y demás fideicomisos sucesivos, como asimismo de los
inmuebles sujetos a prohibición perpetua de enajenar o cuya inalienabilidad hubiere de durar más de una vida
o por más de treinta años.
El procedimiento de la exvinculación establecido es semejante al de la ley de 1852.
En razón de la guerra con España, el Estado de Chile se encontró en difícil situación financiera y para
procurarse una fuente de recursos dictó las leyes de 24 de septiembre y de 21 de octubre de 1865, sobre
traslación de censos de las propiedades particulares al Estado. Dichas leyes establecieron la forma de redimir
los censos que se habían constituido como consecuencia de la transformación de las antiguas vinculaciones.
En conformidad a ellas, los propietarios que querían libertar sus fundos del gravamen debían depositar en
arcas fiscales la mitad (en algunos casos un poco más) del valor del gravamen que deseaban redimir; el Estado
lo reconocía íntegramente y verificaba el pago de sus intereses en conformidad a las fundaciones respectivas.
Mediante este sistema el Fisco obtuvo fondos y los particulares ganaron porque redimían el censo entregando
poco más de la mitad del capital, pagando el Estado los réditos como si hubiera recibido todo el capital.
La ley de 5 de octubre de 1866 restableció en todo su vigor la ley de 21 de octubre de 1865, extendiendo a
seis meses cada uno de los plazos en ella designados. Otra ley, de 11 de agosto de 1869, dispuso que no se
423
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868. JURISPRUDENCIA.
Sobre vinculaciones pueden verse una sentencia de 26 de junio de 1952, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XLIX, sec. 1a, pág. 205, y las sentencias que en esta página y las siguientes señala dicha
revista. Véase también Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil, tomo II, 2a edición,
Santiago, 1969, art. 747, págs. 154-156.
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otra persona, la cual lo adquiere irresoluble y absoluto. Por otra parte, los fideicomisos también pueden
instituirse por acto entre vivos. Lo esencial, para los efectos de la ubicación, es la naturaleza del derecho y no
la manera de constituirlo. Está bien colocado, pues, el fideicomiso en el Libro del dominio.
426
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El rol de la inscripción conservatoria es discutido. Nadie duda de que la inscripción del fideicomiso
constituido por testamento no envuelve tradición, porque en tal caso opera el modo de adquirir llamado
sucesión por causa de muerte, y sabido es que una cosa no puede adquirirse por dos modos diferentes. Según
Alessandri, la inscripción del fideicomiso constituido por acto testamentario representa una solemnidad; 427 a
juicio de Claro Solar, la ley exige dicha inscripción como medio de evitar la solución de continuidad de las
inscripciones y de dar amplia publicidad a las mutaciones de dominio. 428
En el fideicomiso constituido por acto entre vivos sobre un inmueble, la inscripción representa la
tradición de la propiedad fiduciaria del constituyente o fideicomitente al fiduciario. Este es, en el sentir de
algunos, su único rol;429 pero en el pensamiento de otros, la inscripción, además de simbolizar la tradición del
fideicomiso constituido entre vivos, sería solemnidad del acto constitutivo, de tal manera que si no se realiza
no habría adquisición del dominio ni fideicomiso, pues el acto constitutivo adolecería de nulidad absoluta por
falta de un requisito exigido en atención a la naturaleza del acto (art. 1682). 430
La Corte Suprema ha resuelto que aunque es efectivo que debe inscribirse la constitución de un
fideicomiso que afecta a un inmueble, esta inscripción no es un requisito esencial para el valor del acto, y de
consiguiente su omisión no trae consigo la nulidad del fideicomiso. 431
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Puesto que la propiedad fiduciaria es la que está sujeta al gravamen de pasar a otras manos por el hecho
de verificarse una condición, es lógico que para que opere deba haber dos personas: una que tenga la
propiedad mientras pende la condición y otra que la reciba cuando la condición se haya cumplido.
La persona que adquiere la propiedad al constituirse el fideicomiso, con el gravamen de restituirla a otra
cuando se cumpla la condición, se llama fiduciario, y la persona que adquiere la propiedad cuando se cumple
la condición se llama fideicomisario.
Además, en el fideicomiso hay que distinguir el constituyente o fideicomitente, que es la persona que
constituye el fideicomiso.
De aquí resulta que el fiduciario es el primero que goza de la cosa, pues disfruta de ella desde el momento
de la constitución del fideicomiso hasta el momento en que se cumple la condición.
El derecho del fiduciario es el mismo derecho de propiedad, pero a este derecho le falta, según la opinión
tradicional, una de sus características, la perpetuidad: está expuesto a extinguirse por realizarse una condición
que es resolutoria para el fiduciario, porque pone fin al derecho en sus manos. El fideicomisario entra a gozar
de la cosa cuando la condición se ha cumplido. La condición para él es suspensiva, porque mientras pende
mantiene en suspenso el derecho.
878. ELFIDUCIARIO DEBE SER UNA PERSONA CIERTA Y DETERMINADA QUE EXISTA EN EL MOMENTO DE
CONSTITUIRSE EL FIDEICOMISO.
Es un principio fundamental de ciencia jurídica que para adquirir derechos se precisa existir. Así vemos
aplicado este principio en el artículo 77, según el cual los derechos que se defieren a una criatura que está en el
vientre materno, no los adquiere en el momento de la delación, sino en el momento del nacimiento, y
mientras tanto, esos derechos permanecen en suspenso sujetos a la condición de que el nacimiento se efectúe.
Aplicando estos principios al fideicomiso, tenemos que llegar a la conclusión de que el fiduciario debe ser
persona, y debe existir en el momento de constituirse el fideicomiso.
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en el artículo 748 del Código, en el cual establece que cuando nada se dice con respecto al fiduciario, tendrá la
propiedad fiduciaria, estando pendiente la condición, el propio constituyente, si viviere, o sus herederos.
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En este caso, existen dos fideicomisarios. Hay algo más. El artículo 746 del Código permite en forma
implícita, que dos, tres o más fideicomisarios puedan ser personas que no existan, sino que se espera que
existan. Ahora bien, en este caso dispone el artículo 746 que los fideicomisarios irán entrando en el goce de la
cosa a medida que existan, a medida que se vaya cumpliendo la condición. Así, por ejemplo, dice el testador:
“Dejo esta casa a Pedro para que pase a Diego, Juan y Antonio, cuando se reciban de abogados”. Se recibe
Diego de abogado, entonces entra al goce del fideicomiso; cuatro años después Juan se recibe, también entra
al fideicomiso; y por último, al recibirse, entraría Antonio. Cumplida la condición respecto de uno de los
fideicomisarios, entra éste en el goce total de la cosa, extinguiendo el derecho del fiduciario. Y los otros
fideicomisarios entran en el goce de la cosa a medida que se vaya cumpliendo la condición de la cual pende su
derecho.
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mismo modo, si no se designa al fideicomisario, toma esta calidad el propio constituyente, si viviere, o sus
herederos.
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inciso 1º: “Se prohíbe constituir dos o más fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a
una persona, lo adquiera ésta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra”.
La sanción de este artículo debería ser la nulidad absoluta, pues se trata de una ley prohibitiva; sin
embargo, el legislador señala otros efectos para el caso de la infracción, y, en conformidad al artículo 10,
deberá aplicarse esta sanción especial. La sanción que establece el artículo 745 es la de que si de hecho se
constituyen dos o más fideicomisos sucesivos, adquirida la cosa constituida en fideicomiso por el primer
fideicomisario, se extingue para siempre la expectativa de los demás. La ley considera que todos los
fideicomisarios que el constituyente ha señalado como sucesivos, tienen en este caso el carácter de substitutos,
de manera que cuando uno de ellos, en el orden de precedencia señalado por el constituyente, adquiere el
fideicomiso, pone fin a la expectativa de los restantes.
Supongamos que se constituya un fideicomiso en el que A se recibe de una cosa en el carácter de
fiduciario con el gravamen de entregarla a B cuando se cumpla la condición, la cual B deberá, a su vez,
restituirla a C, cuando se realice la segunda condición, y C a D, cuando una tercera condición se cumpla. En
este caso, cumplida esa primera condición, adquiere la cosa B, y por este solo hecho cesa para siempre la
expectativa de C y D; pero si en el momento de cumplirse la primera condición B no existe, de manera que no
puede adquirir la cosa, la adquiere C, que para este efecto es considerado como substituto, y al adquirirla C se
extingue la expectativa de D, y si al cumplimiento de la primera condición faltan B y C, la cosa la adquiere D.
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futuro e incierto del cual depende la adquisición o la extinción de un derecho. Lo que caracteriza a una
condición es la incertidumbre de su realización. Todo fideicomiso lleva en sí una incertidumbre, y es ésta la
más fundamental diferencia entre el usufructo y el fideicomiso, porque el usufructo siempre termina, mientras
que la terminación del fideicomiso es eventual: puede que se verifique la restitución y puede que no.
Por eso las asignaciones a día, que no equivalgan a condición, no constituyen fideicomiso, según lo
dispone expresamente el artículo 741.
El artículo 1083 dice: “El día incierto e indeterminado es siempre una verdadera condición, y se sujeta a
las reglas de las condiciones”.
De manera que cuando se hace una asignación a día incierto, se constituye un fideicomiso; igualmente, las
asignaciones a este día incierto, sea determinado o no, son siempre condicionales; y, finalmente, la asignación
desde día cierto pero indeterminado es condicional, y envuelve la condición de existir el asignatario en ese día,
como lo dice el inciso 1º del artículo 1085, que en su inciso 2º agrega: “Si se sabe que ha de existir el
asignatario en ese día, como cuando la asignación es a favor de un establecimiento permanente, tendrá lugar lo
prevenido en el inciso 1º del artículo precedente”, que dice: “La asignación desde día cierto y determinado da
al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de
enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el día”. A estas disposiciones se remite el
artículo 741.
Determinar si una asignación es usufructo o fideicomiso, resulta, a veces, difícil; cada caso queda
entregado a lo que resuelven los jueces, quienes para hacerlo deberán tomar en cuenta la intención del
testador.
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basta que su existencia misma sea también una expectativa. Pero la incertidumbre debe despejarse a la época
de la restitución, porque es la época en que al fiduciario toca asumir la titularidad del dominio, y toda
adquisición de derechos supone necesariamente la existencia del sujeto adquirente al tiempo de la adquisición.
Lo dicen la lógica y el Código, no una vez sino muchas. Así, por ejemplo, declara el Código que para ser capaz
de adquirir una herencia o un legado que se deja bajo condición suspensiva es preciso existir al tiempo de
abrirse la sucesión y también en el momento de cumplirse la condición, y agrega que a pesar de esto serán
válidas las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan,
con tal que ellas existieren antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión (art. 962).
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una nota, “el establecimiento legal permanente es una persona eterna”. La persona jurídica adquirirá, pues, la
propiedad de la cosa asignada desde la muerte del testador; pero no tendrá el derecho de reclamarla antes que
llegue el día cierto pero indeterminado; hasta que llegue y el día se determine por la ocurrencia del hecho
considerado, tendrá el usufructo de la cosa la persona que haya señalado el testador. Ejemplo puesto por el
mismo Bello en una nota: “Goce Juan mi hacienda tal hasta su muerte; y después de los días de Juan, pase
dicha hacienda a la casa de expósitos”.
Al redactor le parece natural la necesidad de que exista el fideicomisario a la fecha de la restitución; pero
no comprende por qué el Código exigió que el cumplimiento de ese requisito fuera siempre incierto. Piensa
que lo esencial es la incertidumbre sobre la suerte de la propiedad, si pasa a manos del fideicomisario o se
consolida en las del fiduciario, Por eso, si el fideicomiso es una persona jurídica, bien podría operar otra
condición que la de existencia. No se comprende la razón por la cual no podría dejarse la propiedad de una
cosa a una persona para que pase al patrimonio de una persona jurídica si se cumple una condición cualquiera.
Pero, en fin, no vale la pena insistir en esta observación, sobre todo en los tiempos actuales, en que la
propiedad fiduciaria tiende a suprimirse de los Códigos, recogiéndose algunos de sus aspectos dentro de los
moldes del usufructo.
El artículo 738 dice que a la condición de que exista el fideicomisario a la época de la restitución, pueden
agregarse otras copulativa o disyuntivamente.
Son copulativas las condiciones destinadas a cumplirse conjuntamente, de tal manera que si una de ellas
falla, no tiene lugar la restitución; cuando se han agregado varias condiciones copulativamente, es necesario
que todas ellas se cumplan para que el fideicomisario pueda reclamar la cosa.
Son disyuntivas las condiciones destinadas a cumplirse la una o la otra; pero entendiéndose que siempre
deberá cumplirse la condición tácita que indica el artículo 738.
Cuando se lega un automóvil a Pedro para que lo entregue a Juan si se recibe de abogado y si se casa, hay
tres condiciones que deben cumplirse copulativamente, es decir, hay tres hechos que deben realizarse para que
Juan tenga el derecho de reclamar el automóvil:
1) que se reciba de abogado; 2) que se case y 3) que exista a la época de la restitución. Si se realizan estos
tres hechos, adquiere el automóvil, pero si cualquiera de estos tres hechos deja de realizarse, si falla alguna de
las condiciones, ningún derecho adquirirá.
Recuérdese que estos hechos deben realizarse dentro de los cinco años siguientes a la delación de la
propiedad fiduciaria, de manera que si se casa o si se recibe de abogado con posterioridad a ese lapso,
tampoco tiene derecho.
En cambio, si se lega un automóvil a Pedro para que lo entregue a Juan si se casa o si se recibe de
abogado, hay dos condiciones disyuntivas; no es necesario que se cumplan conjuntamente las dos, no es
necesario que los dos hechos se cumplan para que Juan adquiera el legado. Basta con la realización de un solo
hecho, y así, si se casa, adquirirá el automóvil, aun cuando no se haya recibido de abogado, y viceversa; pero
en todo caso es menester que exista al tiempo de la restitución, porque la condición tácita que supone la ley
concurre copulativamente con todas o con una o más de las señaladas por el constituyente.
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tendrá por fallida... Estos cinco años se contarán desde la delación de la propiedad fiduciaria” (art. 739), es
decir, desde el día en que el fiduciario es llamado al goce de la propiedad fiduciaria; en otras palabras, desde el
día en que se le llama a recibir la cosa sobre la cual está constituida tal propiedad.
Hay una excepción a ese plazo de caducidad. Cuando es la muerte del fiduciario el evento de que pende la
restitución, o sea, la traslación de la propiedad al fideicomisario, no se entiende fallar la condición aunque el
fiduciario sobreviva por más de cinco años (art. 739). En este caso él goza de la cosa como propietario hasta el
fin de sus días. Establecer lo contrario, o sea, que, conforme a la regla, el día de la muerte debería ocurrir
dentro de los cinco años– habría sido no sólo absurdo y un poco macabro, sino también una tentación para
algún fideicomisario desaprensivo: ante el temor de que se le escapara la propiedad por no ser llevado
oportunamente el fiduciario al seno de Abraham o limbo de los justos, podría verse impelido a mandarlo por
su cuenta, y todo asesinato repugna a los hombres normales, y más cuando lo mueven intereses pecuniarios.
897. DETERMINACIÓN DE LA CONDICIÓN CUANDO ES LA MUERTE DEL FIDUCIARIO LA QUE FIJA LA FECHA
DE LA RESTITUCIÓN.
La simple lectura del artículo 739 podría hacer creer que la muerte de una persona es condición, puesto
que da reglas para el caso de que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitución del
fideicomiso; pero la muerte de una persona no puede ser, ni es una condición, porque lo que caracteriza a ésta
es su incertidumbre, y la muerte es un hecho cierto. Así lo ha entendido el artículo 1081. De manera que por
expresas disposiciones del Código, la muerte de una persona no es condición, pues carece del requisito de la
incertidumbre. Cabe entonces preguntar dónde está la condición en este caso, cuando es la muerte del
fiduciario el hecho que determina la fecha de la restitución. La condición está en la existencia del
fideicomisario en el día de la muerte del fiduciario: que aquél exista o no en el infausto día es, evidentemente,
un hecho incierto. La disposición, ubicada en el Título relativo al fideicomiso y no en el del usufructo, mira el
asunto del lado del fideicomisario. Para él, la propiedad es desde día cierto pero indeterminado, o sea, el
comienzo de su derecho lo marca una condición. Por eso, el Código, al hablar de las asignaciones
testamentarias a día, señala que “la asignación desde día cierto pero indeterminado, es condicional y envuelve
la condición de existir el asignatario en ese día” (art. 1085, inc. 1º). Por tanto, si en la constitución del
fideicomiso se dice que la cosa que se deja a uno deberá restituirse a otro el día de la muerte del primero, por
ese solo hecho se entiende la condición de existir el mismo día el segundo, y hay fideicomiso. Don Andrés
Bello remacha la conclusión con el siguiente ejemplo: “Dejo mi hacienda a Pedro, con el cargo de dejarla
después de sus días a Juan”. Juan es fideicomisario según el artículo 1085, y si muere antes que Pedro, caduca
el gravamen impuesto a éste, y Pedro re- tiene la hacienda sin cargo de restitución. La asignación es un
verdadero fideicomiso”.439
Cuando no es la muerte del fiduciario el evento de que pende la restitución, el fideicomisario, si no existe
al momento de constituirse el gravamen, deberá existir antes que pasen cinco años, pues de lo contrario esa
condición de existencia se tiene por fallida (arts. 738 y 739). Sin embargo, el Código admite que las personas
que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan, adquieran la asignación si llegan a
existir antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión (art. 962, inc. 3º). Resulta, pues,
que en el fideicomiso la referida condición de existencia tiene un plazo de cinco años para cumplirse, y diez
tratándose de asignaciones testamentarias. Ahora bien, como el fideicomiso no sólo puede constituirse por
acto entre vivos, sino también por acto testamentario (art. 735), quiere decir que cuando se constituye por esta
vía, o sea, a través de una asignación testamentaria, cabe dudar si a dicha condición de existencia se aplica el
plazo de diez años contemplado para las asignaciones o el de cinco previsto para el fideicomiso. ¿Cuál es la
disposición que debe prevalecer? ¿Cuál ha de considerarse particular o especial? A juicio del redactor, prima la
norma del artículo 739, porque ella figura después de la que establece que los fideicomisos pueden constituirse
por acto entre vivos o por acto testamentario y, en consecuencia, el plazo de caducidad de la condición, el de
cinco años que marca el artículo 739, se aplica cualquiera que sea la vía de la constitución del fideicomiso. El
artículo 739 es la norma especial o particular de éste, y su especialidad comprende tanto al fideicomiso
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
constituido por acto entre vivos como al constituido por acto testamentario. Además, no habría razón
justificante para hacer la distinción y aplicar a la condición de existencia el plazo de caducidad del artículo 739
cuando el fideicomiso se constituyera por acto entre vivos otorgado en instrumento público, y el de las
asignaciones cuando se constituyera por acto testamentario.
La diferenciación de plazo, por lo que toca a la condición de existencia, entre las asignaciones
testamentarias en general y las que importen un fideicomiso, no existía originariamente; el plazo era el mismo:
treinta años en el Código aprobado en 1855, y quince después de las modificaciones que le introdujo la Ley Nº
6.162, de 13 de marzo de 1938. La diferenciación anotada se produjo con la Ley Nº 16.952, de 1º de octubre
de 1968 y que entró en vigor un año después. Esa ley modificó diversas disposiciones de nuestro
ordenamiento jurídico y acortó principalmente diversos plazos de prescripción y de otro carácter. Pues bien, el
proyecto de esta ley enviado por el Ejecutivo consagraba en los artículos 739 y 962 un mismo plazo de
caducidad, el de cinco años. La Cámara de Diputados aprobó en idénticos términos el proyecto; pero la
Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado alteró el plazo en el artículo 962, y lo
extendió a diez años. Consideró, según expone en su informe, que en las hipótesis de esta norma fijar un lapso
de sólo cinco años equivaldría a hacer desaparecer la institución, pues, dadas las circunstancias concretas en
que ella suele operar, el plazo resulta muy exiguo. La modificación fue aceptada por el Senado y la Cámara no
puso reparos en un nuevo trámite constitucional. Y así quedó definitivamente en la ley.
La razón expuesta en el informe dicho es vaga y abstracta. Quizá podría aclararse pensando en las
asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, asignaciones que valen si el servicio
se presta antes de expirar los diez años subsiguientes a la muerte del testador, aunque la persona que preste el
servicio no haya existido en ese momento (art. 962, inc. final). Si el servicio que se busca premiar requiere, por
cualquier circunstancia, un lapso prudencialmente largo, se comprende que el de cinco años pueda ser
insuficiente. Así ocurriría, por ejemplo, en los incentivos para descubrimientos científicos que suponen
ensayos e investigaciones de largo tiempo. Pero en la otra hipótesis del artículo 962, la de las asignaciones a
personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen pero se espera que existan, no habría razón para
fijarles un plazo distinto a la condición de existencia del fideicomisario. La ley pensó de otra manera y hay que
respetarla.
898. PLAZO DE CADUCIDAD DE LAS CONDICIONES QUE NO LO TIENEN FIJADO POR LEY.
Según algunos, cuando la ley no ha fijado un plazo máximo para que la condición se cumpla, las partes
pueden fijar uno cualquiera, aunque sobrepase los diez, veinte o más años, y si no fijan ningún plazo, la
condición puede cumplirse en cualquier tiempo, y no se tiene por fallida sino cuando es cierto que el
acontecimiento no sucederá. Por el contrario, otros afirman que toda condición caduca en el plazo máximo
señalado para la prescripción extraordinaria (actualmente diez años). El Mensaje del Código Civil y diversas
disposiciones revelarían que ése es el espíritu del legislador. Entre tales preceptos se citaba el artículo 739,
relativo al fideicomiso, porque, en concordancia con otros, establecía un plazo de caducidad para la condición
igual al requerido para la prescripción extraordinaria. Pero desde la vigencia de la Ley Nº 16.952, la mentada
concordancia desapareció; en virtud de la modificación introducida por dicha ley, el artículo 739 prevé ahora
otro plazo. Este, que es de cinco años, “se refiere exclusivamente a la condición de que pende la restitución de
un fideicomiso, ya que no otra puede ser la interpretación del precepto, y no a las condiciones en general”. Así
lo subraya la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado en su informe sobre el
proyecto de aquella ley.
El problema de la caducidad de las condiciones en general y las dos tesis enunciadas serán objeto de
profundización en el estudio de las obligaciones.
I. DERECHOS
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
La transmisión de la propiedad fiduciaria tiene también un pequeño tope dentro del Código: no es
transmisible por testamento o abintestato el derecho del propietario fiduciario, cuando el día prefijado para la
restitución es el de la muerte del propietario fiduciario (art. 751, inc. 2º).
La razón de esta disposición no puede ser más lógica y simple: si la condición resolutoria del derecho del
fiduciario es su muerte, quiere decir que fallecido el fiduciario, pasa la propiedad al fideicomisario, y, por lo
tanto, cesa el derecho del fiduciario y mal puede transmitirlo a sus herederos.
903. 2º EL
FIDUCIARIO PUEDE GRAVAR SU PROPIEDAD. “QUIEN PUEDE LO MÁS, PUEDE LO MENOS”, DICE
EL ADAGIO.
Y de aquí, entonces, que si el fiduciario, como acabamos de ver, puede transferir y transmitir su derecho,
con mayor razón puede gravarlo con un derecho real hipotecario, una servidumbre o un censo. Tiene para ello
perfecto derecho y así lo establece en forma expresa el artículo 757 del Código Civil.
Pero, nuevamente en este caso, el legislador sale en amparo del fideicomisario; y al constituir el gravamen
no puede hacerlo el fiduciario con entera y absoluta libertad, sino que debe cumplir con ciertas condiciones,
que son las siguientes:
1) Deberá hacerlo con autorización judicial dada con conocimiento de causa, y
2) La constitución de este gravamen ha de hacerse con audiencia de las personas que establece el artículo
761: el propio fideicomisario, o si éste es una persona que aún no existe, sus ascendientes legítimos; los
representantes de las personas jurídicas, cuando ellas sean los fideicomisarios; y, por último, el defensor de
obras pías, cuando el fideicomisario fuere un establecimiento de beneficencia.
¿Que sanción acarrea la constitución de un gravamen por parte del fiduciario sin cumplir con esas dos
exigencias? La inoponibilidad de este gravamen al fideicomisario. Dice el artículo 757: “En cuanto a la
imposición de hipotecas, censos, servidumbres y cualquiera otro gravamen, los bienes que fiduciariamente se
posean se asimilarán a los bienes de la persona que vive bajo tutela o curaduría, y las facultades del fiduciario a
las del tutor o curador. Impuestos dichos gravámenes sin previa autorización judicial con conocimiento de
causa, y con audiencia de los que según el artículo 761 tengan derecho para impetrar providencias
conservatorias, no será obligado el fideicomisario a reconocerlos”.
De tal manera que si se constituye una hipoteca sin proceder de acuerdo con lo establecido en el
mencionado artículo 757, el fideicomisario, si llega a ser dueño de la cosa dada en fideicomiso, sencillamente
no está obligado a reconocer este acto del fiduciario. Y si es demandado por el acreedor hipotecario, le opone
la excepción de inoponibilidad diciendo que el gravamen no lo afecta, porque así lo establece el artículo 757.
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
906. 4º GOCEDE FRUTOS. POR ÚLTIMO, EL FIDUCIARIO TIENE DERECHO A GOZAR DE LOS FRUTOS DE LA
COSA DADA EN FIDEICOMISO.
910. A) EXPENSAS
NECESARIAS. RECIBEN ESTE NOMBRE PORQUE SU OMISIÓN PRODUCIRÍA EL DETERIORO,
MENOSCABO O PÉRDIDA DE LA COSA.
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
exigibles durante el goce de él, sea que se hayan establecido con anterioridad a la delación del fideicomiso, sea
con posterioridad (art. 754 y 796).
2) Expensas extraordinarias de conservación, llamadas también obras o refacciones mayores necesarias,
son las que ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y
permanente utilidad de la cosa (art. 798). Son de necesidad como las obras ordinarias, pero, a diferencia de
éstas, no son más o menos periódicas, sino que se hacen una vez o a largos intervalos de tiempo:
reconstrucción de una muralla que amenaza ruina, construcción de un dique para evitar inundaciones del
predio, etc.
Si bien gravan al fiduciario, como sus beneficios se extienden al fideicomisario, por ser obras de carácter
permanente, la ley considera equitativo ponderar los intereses de uno y otro para disponer al efecto ciertos
reembolsos del segundo al primero. Dice el Código (art. 756) que el propietario fiduciario es obligado a todas
las expensas extraordinarias para la conservación de la cosa, incluso el pago de las deudas y de las hipotecas a
que estuviere afecta; pero llegado el caso de la restitución, tiene derecho a que previamente se le reembolsen
por el fideicomisario dichas expensas, reducidas a lo que con mediana inteligencia y cuidado debieron costar, y
con las rebajas que van a expresarse:
1a Si se han invertido en obras materiales, como diques, puentes, paredes, no se le reembolsa en razón de
estas obras, sino lo que valen al tiempo de la restitución;
2a Si se han invertido en objetos inmateriales, como el pago de una hipoteca, o las costas de un pleito que
no hubiera podido dejar de sostenerse sin comprometer los derechos del fideicomisario, se rebaja de lo que
hayan costado estos objetos una vigésima parte por cada año de los que desde entonces hubieren transcurrido
hasta el día de la restitución; y si hubieren transcurrido más de veinte, nada se debe por esta causa.
Puede suceder que el fiduciario no deba indemnización alguna por no haber producido menoscabos o
deterioros en las especies, ¿tiene derecho en tal caso a llevarse los materiales que pueda separar sin detrimento
de la cosa, si el propietario no se allana a abonarle lo que después de la separación valdrían? En materia de
usufructo, el Código reconoce expresamente este derecho al usufructuario (art. 801), pero nada dice
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
tratándose del fideicomiso. Sin embargo, la doctrina de los autores piensa que el fiduciario también tiene el
derecho a que nos referimos. Razones: a) el principio de que nadie puede enriquecerse sin causa a costa ajena;
b) el derecho en comento la ley lo concede aun al poseedor de mala fe, y c) si puede llevarse los materiales que
es posible separar sin detrimento de la cosa, el usufructuario que ha hecho las mejoras sabiendo que
necesariamente tendrá que restituir el bien fructuario a día cierto, con mayor razón debe reconocerse el mismo
derecho al fiduciario que sólo está obligado a restituir condicionalmente el bien constituido en fideicomiso y
que ha podido decidirse a hacer las mejoras útiles persuadido de que en definitiva le corresponderá la
propiedad absoluta por ser la condición de difícil cumplimiento, dándola ya por fallida.443
914. INDEMNIZACIONES.
En la propiedad fiduciaria, cumplida la condición, el fideicomisario recibe la cosa de manos del fiduciario
y debe éste indemnizar los menoscabos y deterioros sufridos por la cosa que provengan de su hecho o culpa
(art. 758).
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
La circunstancia expuesta en el considerando anterior se halla precisamente corroborada por los artículos
751 y 760 del Código Civil, al referirse a la enajenación de la cosa por el fiduciario, puesto que con ello se
demuestra que el legislador contempló –salvo prohibición expresa del constituyente– la enajenación de la
especie, pero no su sustitución por otra, para que se pudiera hacer efectiva en ella la restitución.
Sobre esto es oportuno agregar que la única facultad que otorga el artículo 760 del Código Civil al
fideicomisario, es la de reclamar lo que exista al tiempo de la restitución, pero no contempla el caso previsto
en la transacción de 1834, de venderse el fundo Apoquindo y adquirirse otro predio en su lugar: faltaría la
traslación de la propiedad fiduciaria. A este respecto cabe añadir que precisamente el Código Civil restringió lo
que sobre el particular disponía el artículo 907 del Proyecto de 1855, que en su número 2º decía que si el
fiduciario con facultad de gozar la cosa a su arbitrio, la enajenaba a título oneroso, debería al fideicomisario las
especies que hubiere recibido en cambio y tendría sobre éstas los mismos derechos que sobre las especies
primitivas”.434
I. DERECHOS
923. SI
EL FIDEICOMISARIO FALLECE ANTES DE CUMPLIRSE LA CONDICIÓN, NADA TRANSMITE A SUS
HEREDEROS.
Diversas consecuencias se desprenden del hecho de que el fideicomisario no tenga ningún derecho actual
antes de cumplida la condición. La principal de todas es la consignada en el artículo 762 del Código, que
dispone que si fallece el fideicomisario antes de cumplida la condición, no transmite nada a sus herederos; la
propiedad pasa a los substitutos, si los hay, o si no, se consolida en manos del propietario fiduciario.
434
435
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
La razón de esta disposición ya la hemos apuntado en más de una ocasión. En el fideicomiso hay una
condición subentendida que, tácita o expresa, jamás puede faltar: la existencia del fideicomisario al momento
de cumplirse la condición. Ahora bien, si fallece el fideicomisario antes de cumplida la condición, ya falla la
primera condición, falla la condición sine qua non, es decir, la indispensable. De aquí que se consolide el
dominio en manos del propietario fiduciario o pase a los substitutos, si los hay.
927. ELFIDEICOMISARIO PUEDE RECLAMAR LA COSA UNA VEZ CUMPLIDA LA CONDICIÓN, PORQUE,
ENTONCES, CESA EL DERECHO DEL FIDUCIARIO; YA QUE ÉSTE ES UN PROPIETARIO CONDICIONAL.
De lo dicho se deriva que el fideicomisario puede reclamar judicialmente la cosa en caso que se negara el
fiduciario a restituírsela.
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
Si falla la condición o demora más de cinco años en cumplirse, caso en que también se entiende fallida,
¿qué ocurre? Pues que el derecho del fiduciario, de condicional que era, por estar sometido a condición
resolutoria, se convierte en un derecho puro y simple, en una propiedad absoluta; y, por lo tanto, al fallar la
condición se extingue en forma definitiva la expectativa que tenía el fideicomisario de llegar a ser dueño de la
cosa dada en fideicomiso.
Por el contrario, si se cumple la condición, el fideicomisario pasa a ser dueño; el derecho del fiduciario se
extingue definitivamente. La propiedad del fideicomisario queda como plena, pura y simple, a menos que el
constituyente al mismo tiempo que un fideicomiso hubiere constituido sobre la cosa un usufructo, caso en
que el fideicomisario estaría obligado, naturalmente, a respetar dicho usufructo. Pero tal situación es
excepcional.
II. OBLIGACIONES
5. EXTINCION
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
La expectativa del fideicomisario de llegar a ser dueño es un posible derecho que se encuentra
establecido en su interés individual.
De modo que, aplicando el artículo 12 del Código Civil, habríamos llegado a igual conclusión aun sin
disposición particular y expresa.
Pero la renuncia del fideicomisario es “sin perjuicio de los derechos de los substitutos”, es decir, la
renuncia del primero no afecta a los últimos, pues toda renuncia es un acto personal que no alcanza a los
extraños. Si renuncia el fideicomisario, se activa la expectativa de los substitutos, y éstos entran a ocupar el
lugar de aquél.
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Capítulo XV
DEL USUFRUCTO
1. INTRODUCCION
81
entre otras, las siguientes: 1) las servidumbres reales o prediales constituyen relaciones jurídicas perpetuas o
permanentes, en tanto que los derechos de usufructo, uso y habitación tienen carácter temporal; 2) el
usufructo puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles, mientras que las servidumbres siempre tienen por
objeto estos últimos; 3) el usufructo da sobre la cosa la totalidad del derecho al disfrute, no así las
servidumbres, que sólo limitan la propiedad en un sentido determinado y parcial. Se agrega también, que el
usufructo, uso y habitación tienen finalidades económicas distintas de las que tienen las servidumbres
prediales. Mientras éstas buscan promover la explotación de los fundos que no pueden utilizarse
adecuadamente en su aislamiento, el usufructo, el uso y las habitación procuran a una persona un
sustentamiento.
942. DEFINICIÓN.
“El derecho de usufructo –dice el Código– es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una
cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con
cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible” (art.
764).
82
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
La persona que crea, establece o da origen al usufructo se llama constituyente. Este puede quedar
totalmente al margen del derecho o pasar a ser uno de sus elementos personales. Ninguna injerencia tiene si el
usufructo de la cosa se lo da a un tercero y la nuda propiedad a otro; pero puede desprenderse sólo de la nuda
propiedad y reservarse el usufructo (en tal caso el constituyente sería usufructuario) o, por el contrario, puede
desprenderse del uso y el goce y conservar la nuda propiedad (caso en que el constituyente sería nudo
propietario).
945. CARACTERÍSTICAS.
El derecho de usufructo presenta las características que a continuación señalamos:
1) Es un derecho de goce. Comprende el uso y el goce de la cosa (usus y fructus), el aprovechamiento de
sus frutos. El usufructuario tiene, como se ha dicho, las ventajas prácticas de la cosa, al paso que el nudo
propietario tiene un derecho teórico.
2) Es un derecho real, porque se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Del carácter real del derecho de usufructo (reconocido por el mismo Código en diversas disposiciones,
arts. 577, 764) se desprenden diversas consecuencias, como la de que es posible defenderlo mediante la acción
reivindicatoria y, si recae sobre inmuebles, pueden usarse las acciones posesorias ante las perturbaciones en la
posesión del derecho.
3) Es un derecho de goce completo, porque permite gozar de todos los frutos naturales y civiles de la
cosa. Por el contrario, los derechos de goce llamados de uso y de habitación son mucho más restringidos.
4) Es una limitación del dominio, pues impide al titular de éste el ejercicio del uso y el goce; restringe la
amplitud de las facultades del propietario de la cosa gravada con usufructo.
5) Es un derecho temporal, a diferencia del dominio, que es perpetuo. El usufructo, como dice la ley,
tiene una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se consolida con la propiedad (art.
765, inc. 2º).
Resalta en este punto su diferencia con el fideicomiso, el cual no supone necesariamente que la propiedad
pase de manos del fiduciario a las del fideicomisario, pues si no se cumple la condición no opera la restitución.
En cambio, el usufructo fatalmente debe terminar, ya que está sujeto a un plazo, y es tal el hecho futuro y
cierto, que siempre llega.
6) Es un derecho intransmisible por testamento o abintestato. Pero nótese que la intransmisibilidad afecta
al usufructo, y no a la nuda propiedad, que puede transferirse por acto entre vivos y transmitirse por causa de
muerte (art. 773).
7) Es un derecho sujeto a plazo, en lo que también se distingue del fideicomiso, que siempre supone una
condición. Y aquí aparece uno de los casos en que resulta importante distinguir entre el plazo y la condición:
una asignación testamentaria sujeta a plazo, nunca será fideicomiso, pero sí usufructo; y a la inversa, una
asignación testamentaria sujeta a condición, jamás será usufructo, pero sí fideicomiso.
8) Es un derecho sobre cosa ajena, como ya insinuamos al destacar su carácter de limitación del dominio.
Un principio fundamental dice que nadie puede limitar su derecho en beneficio propio, y de ahí que el
usufructo no pueda ser ejercido sobre una cosa propia y que sea esencial que las calidades de nudo propietario
y de usufructuario se encuentren separadas.
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
El fideicomiso supone un solo derecho, el de dominio, que se encuentra primero en manos del fiduciario
y después, si se cumple la condición, en las del fideicomisario. El usufructo, en cambio, envuelve dos derechos
actuales coexistentes, el del usufructuario y el del nudo propietario (art. 765, inc. 1º). El dueño y poseedor de
la cosa es este último, quien conserva la facultad de disposición: el usufructuario es sólo un mero detentador
de la cosa (art. 714, inc. 1º), pero es dueño y poseedor de su derecho de usufructo.
84
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
la Corte Suprema ha declarado que “llegado el momento de perseguir y enajenar la cosa fructuaria,
corresponde alzar el usufructo y cancelar la respectiva inscripción conservatoria” 437.a
El Código Civil italiano expresamente reconoce la posibilidad de constituir usufructo sobre una
propiedad antes hipotecada, sin perjuicio de que sea inoponible al acreedor hipotecario. Dice ese Código en su
artículo 2812: “Las servidumbres cuya constitución ha sido transcrita después de la inscripción de la hipoteca,
no son oponibles al acreedor hipotecario, el cual puede subastar la cosa como libre. La misma disposición se
aplica para los derechos de usufructo, de uso y de habitación. Tales derechos se extinguen con la expropiación
(subasta) y sus titulares son admitidos a hacer valer sus derechos sobre lo obtenido, con preferencia respecto a
la hipoteca inscrita con ulterioridad a la inscripción de los mencionados derechos”.
Surge entre nosotros un problema: ¿qué acción debe entablarse contra el usufructuario?
Algunos han creído que la acción de desposeimiento. Veamos si la opinión es correcta o no. La acción de
desposeimiento es la que tiene el acreedor hipotecario contra el tercero poseedor de la finca hipotecada para
obtener la realización de la misma y pagarse de su crédito. Por tercero poseedor se entiende a todo sujeto que,
sin obligarse personalmente al pago de la deuda, adquiere, a cualquier título, el dominio de la finca hipotecada.
El tercero poseedor posee como dueño. Precisamente por no ser poseedor de la finca, sino un mero tenedor,
el usufructuario no puede ser demandado de desposeimiento; no procede en su contra la acción que tiende a
privarlo de la posesión, a desposeerlo.
Que el usufructuario es un mero tenedor lo hace presente con énfasis don Andrés Bello en el mensaje
que acompañó al Proyecto de Código Civil al Congreso, y, además, en el artículo 714 del mismo cuerpo legal
se dice expresamente, con todas sus letras, que el usufructuario es mero tenedor de la cosa cuyo usufructo le
pertenece. Sin embargo, una sentencia que declara la procedencia de la acción de desposeimiento contra el
usufructuario de la cosa hipotecada, afirma que el Código califica de poseedor al usufructuario en el artículo
2418, pues este –también con todas sus letras– advierte que la hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes
raíces que se posean en propiedad o usufructo”.448.b En contra cabe decir que en esta disposición no se usó
la palabra “posean” en el sentido jurídico conocido, sino como sinónimo de “tengan”.
Desechada por la inmensa mayoría de los autores y de las sentencias judiciales la procedencia de la acción
de desposeimiento contra el usufructuario de la finca hipotecada, se han propuesto diversos caminos para
accionar contra éste y declarar la inoponibilidad del usufructo al acreedor hipotecario que constituyó su
hipoteca con anterioridad al usufructo.449.c
Uno de esos caminos sería, cuando hay juicios separados contra el nudo propietario y el usufructuario,
pedir la acumulación de autos a fin de lograr un remate simultáneo de la nuda propiedad y el usufructo. 438.d
Esta simultaneidad es necesaria, porque si el acreedor se adjudica primero la nuda propiedad, se extingue la
hipoteca por confundirse y consolidarse con el dominio, y en tal caso no cabe proceder después contra el
usufructuario.
Otra vía para hacer efectiva la inoponibilidad al acreedor hipotecario del usufructo inscrito con
posterioridad en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces, es embargar en un solo juicio ejecutivo la nuda
propiedad y el usufructo, cuidando de solicitar al tribunal que ordene al Conservador inscribir el embargo de
aquélla y éste. Si bien el deudor ejecutado es el que ostenta la propiedad nuda, no hay obstáculo para que el
embargo se inscriba sobre la propiedad plena cuando un tercero la tiene en su poder para gozarla a un título
distinto que el de dueño, según se desprende del artículo 454 del Código de Procedimiento Civil. Así se ha
fallado.439.e
Usufructo fijado por el juez como pensión alimenticia. La Ley sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias prescribe que el juez puede fijar como pensión alimenticia un derecho de usufructo,
uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien, sin autorización del juez, no puede enajenarlos. Dicha
prohibición, si se trata de un inmueble, debe inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (art.
11, inc. 1º).
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
Cuando este usufructo recae sobre un inmueble hipotecado con anterioridad, la jurisprudencia de la Corte
Suprema permite al acreedor hipotecario comparecer al juicio de alimentos, en un momento oportuno, para
obtener el alzamiento del usufructo. Se dice que en estos casos el acreedor puede comparecer al juicio de
alimentos, no para interceder en la relación procesal de este juicio, sino para, como tercero independiente,
defenderse de medidas tomadas en ese pleito que perjudican sus intereses. El acreedor hipotecario solicita que
se deje sin efecto la resolución judicial que constituyó el usufructo e impuso la obligación de no enajenar y
que, consecuentemente, se cancele la respectiva inscripción conservatoria. Se aduce que el entrometimiento
del acreedor hipotecario como tercero independiente es permisible y aceptable aun tratándose de un juicio
especial.452.f
Otra sentencia declara que “la intervención del acreedor hipotecario en el juicio de alimentos y su
petición de que se alce el usufructo constituido a favor del alimentario después de inscrita la hipoteca, supone
en realidad la formulación de una controversia distinta, entre partes distintas de las que originalmente
participaron en ella y cuyo contenido resulta también diferente, desde que las pretensiones del mencionado
acreedor difieren de aquellas que fueron objeto del juicio de alimentos. En virtud de esto la sentencia de
término en dicho juicio o la resolución que aprueba el avenimiento a que en él se llegó (y en que se constituyó
el usufructo referido), produce cosa juzgada formal, vale decir, la situación resuelta queda inimpugnable,
obstando a la interposición de nuevos recursos por lo que toca a la misma, mas la situación no es inmutable,
consecuencia, esta última, propia de la llamada cosa juzgada material o substancial. Justifícase tal conclusión
en el plano procesal el que en los juicios de alimentos no rija la norma contenida en el artículo 182 del Código
de Procedimiento Civil, que contempla uno de los efectos propios de las resoluciones judiciales, sentencias
definitivas o interlocutorias, cual es el desasimiento del tribunal.
En consecuencia, debe accederse al alzamiento del usufructo solicitado por el acreedor hipotecario,
notificándose la medida al Conservador de Bienes Raíces en cuyo Registro de Gravámenes se encuentra
inscrito el citado usufructo”.453.g
La afirmación de la doctrina jurisprudencial transcrita en cuanto a que en las sentencias de alimentos no
hay cosa juzgada material, llamada también substancial, hoy los autores modernos no la aceptan, y exponen
que en dichos juicios las sentencias firmes producen cosa juzgada material perpetua o cosa juzgada material
provisoria, según sea el punto sobre el cual deciden. Así, dichas sentencias firmes producen cosa juzgada
material perpetua en cuanto resuelven que un demandante de alimentos tiene o no tiene título (legal,
convencional o testamentario) para impetrar ese beneficio del demandado, o si ha sido privado por la ley para
ejercer su derecho a alimentos. Se comprende fácilmente, por ejemplo, que si una sentencia declara que la
demandante, en su calidad de suegra, no puede exigir alimentos forzosos a su yerno, no cabe después, ni en
ese juicio ni en ninguno otro, hacer la misma petición, invocando la misma calidad contra el mismo yerno.
Hay, pues, en este caso cosa juzgada material perpetua. Y la hay sólo provisoria en la fijación de la cuantía de
la pensión alimenticia que se debe por ley, porque ella ha de permanecer inalterable únicamente mientras
continúen las circunstancias que legitimaron la demanda (C. Civil, art. 332, inc. 1º; Ley Nº 14.908, art. 10, inc.
final).
Lo mismo sucede con otros factores mutables que determinan la procedencia o improcedencia de una
pensión alimenticia; por ejemplo, la cónyuge tiene derecho a una mientras conserve su calidad de tal, pero si se
declara la nulidad de su matrimonio con el alimentante, es claro que el marido podrá solicitar que se declare la
extinción de la obligación de prestar alimentos a que lo había condenado una sentencia.
Como vemos, la cosa juzgada material perpetua o la provisoria en los juicios de alimentos permiten
determinar si una nueva demanda relacionada con ese beneficio es o no procedente, pero de todas maneras
esta nueva demanda está ligada a las personas de los alimentantes y los alimentarios, pero no a terceros. Por
eso pensamos que no sirve ella como argumento para introducir en estos juicios a un tercero extraño, como es
el acreedor hipotecario que pide se deje sin efecto un usufructo posterior decretado en carácter de pensión
alimenticia. Para justificar la intervención de dicho acreedor basta la consideración de que –como anota una
sentencia anteriormente citada– su entrometimiento en calidad de “tercero independiente es permisible y
aceptable aun tratándose de un juicio especial”.454.h
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
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clásica, a partir de la tradición, el cuasiusufructuario; si las cosas, antes de ser consumidas, se destruyen por
caso fortuito, la responsabilidad recae sobre el cuasiusufructuario. En cambio, de acuerdo con la otra
concepción, la pérdida de la cosa por caso fortuito la soporta el nudo propietario, porque su derecho de
dominio subsiste hasta la consumición de las especies. En caso de quiebra del cuasiusufructuario, como las
cosas consumibles le han sido traspasadas en propiedad (según la concepción tradicional), caen ellas en la
masa de la quiebra en beneficio de los acreedores de aquél; el nudo propietario queda como un simple
acreedor ordinario; por el crédito personal, a la restitución del tantundem o del valor. La solución es diversa si
se sigue la otra tesis: como la propiedad de las especies consumibles la conserva el constituyente, lo único que
ingresa a la masa es el derecho de goce del cuasiusufructuario.
El Código Civil chileno sigue la concepción clásica, según se verá a continuación.
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
3) Las causas de extinción no son comunes a ambas figuras jurídicas. Como se ve, las notas diferenciales
no son de esencia, sino accidentales.
I. USUFRUCTO LEGAL
954. NÚMERO DE USUFRUCTOS LEGALES EN LA LEGISLACIÓN CHILENA. UN PRECEPTO DEL CÓDIGO CIVIL
(ART. 810)
Califica como usufructos legales el del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del
marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer. Algunos autores agregan
como usufructo legal el de los poseedores “provisorios” de los bienes del desaparecido sobre el patrimonio
presuntivo de éste, pues aunque el Código no señala este caso como usufructo, concurrirían los requisitos que
dan fisonomía a tal derecho.
de 1853 sólo reconocía como usufructo legal el del padre de familia sobre ciertos bienes del hijo; el llamado
Proyecto Inédito hace alusión, como el Código definitivo, al usufructo legal del marido sobre los bienes de la
mujer (art. 959, equivalente al actual 810). Esta diferencia entre un proyecto y otro parece indicar el propósito
del legislador de crear el referido usufructo del marido. Sin embargo, a la postre, en el Código mismo nada se
estructuró; sólo quedó la referencia a dicho usufructo.
956. USUFRUCTO LEGAL DEL PADRE SOBRE LOS BIENES DEL HIJO DE FAMILIA; CARACTERÍSTICAS.
El padre, y en su defecto la madre en los casos que expresa la ley, tiene un usufructo legal sobre todos los
bienes del hijo de familia, salvo ciertas excepciones. La materia se estudia con detalles en las obras de Derecho
de Familia. En este lugar sólo abordaremos lo esencial para anotar las características especiales del usufructo
legal señalado.
El artículo 243 del Código Civil dice:
“El padre goza del usufructo de todos los bienes del hijo de familia, exceptuados los siguientes:
1º Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, de toda profesión liberal, de toda
industria y de todo oficio mecánico. Los bienes comprendidos en este número forman el peculio profesional o
industrial del hijo;
2º Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o testador
ha dispuesto expresamente que tenga el usufructo de estos bienes el hijo y no el padre;
3º Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad o indignidad del padre, o por haber
sido éste desheredado, en cuyo caso el usufructo corresponderá a la madre si está separada de bienes.
Se llama usufructo legal del padre de familia el que le concede la ley.
El usufructo del padre de familia sobre las minas del hijo se limitará a la mitad de los productos, y
responderá al hijo de la otra mitad.
Cuando el donante o testador ha dispuesto que el padre no tenga el usufructo de los bienes del hijo dicho
usufructo corresponderá a la madre si está separada de bienes”.
En cuanto a las minas, los hijos de familia, como todo menor adulto, pueden hacer pedimento o
manifestaciones sin necesidad del consentimiento o autorización de sus representantes legales. Los derechos
así adquiridos quedan incorporados a su peculio industrial (C. de Minería, artículos 24 y 25). En cambio, las
minas que el hijo no descubra o denuncie sino que las adquiera por otro título que no sea el de la constitución
de la propiedad minera, como, por ejemplo, por donación, herencia, legado, compraventa, no integran su
peculio profesional sino que la mitad de los productos, como usufructo, corresponden al padre, y éste debe
responder al hijo de la otra mitad.
El usufructo legal del padre de familia presenta ciertas características que lo distinguen del usufructo
ordinario: a) el padre no goza del derecho de persecución, esto es, el derecho de perseguir el ejercicio de su
derecho cualesquiera que sean las manos en que se encuentre la cosa sobre la cual recae: salidos los bienes del
patrimonio del hijo, el padre no puede reclamar el usufructo; b) este usufructo del padre es personalísimo y
como tal no puede enajenarse, renunciarse, transmitirse ni embargarse (arts. 1464, Nº 2º; 12, 2414 y 2466);
c) el padre como usufructuario no es obligado a la fianza o caución que generalmente deben dar los
usufructuarios para la conservación y restitución de la cosa fructuaria (art. 245); d) el usufructo del padre
termina con la emancipación del hijo (art. 244).
957. ¿USUFRUCTO O SIMPLE DERECHO LEGAL DE GOCE EJERCIDO POR EL MARIDO SOBRE LOS BIENES DE LA
MUJER?
A pesar de que algunas disposiciones legales califican de usufructo el derecho de goce que tiene el
marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer (C. Civil, arts. 810 y 2466; Ley
de Quiebras, art. 64), ciertos autores le niegan ese carácter y lo consideran simplemente como un derecho legal
de goce.459 Afirman, desde luego, que no es un usufructo legal porque ninguna ley lo ha establecido, y no se
puede concebir un derecho legal sin ley que lo consagre; y si es verdad que el artículo 810 lo nombra es para
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
manifestar que está sujeto a las reglas especiales del Título “De la sociedad conyugal”, pero en dicho título
nada se dice al respecto.460 Por lo demás, se agrega, ese pretendido usufructo no participa de ninguno de los
caracteres de tal: no existe respecto de terceros ni se ejerce en la cosa fructífera misma sino sobre los frutos de
ciertos bienes, mientras éstos pertenecen a la mujer; enajenados, como ya no son propios de la mujer, el
marido no podría pretender ejercer este derecho con respecto al nuevo propietario.461
El derecho a los frutos de los bienes de la mujer es un derecho de goce que compete a la sociedad
conyugal. Si lo ejerce el marido es porque le está confiada la administración de los bienes de la mujer y de los
sociales entre los cuales se comprenden los frutos de esos bienes (art. 1725, Nº 2º). El carácter de
administrador es el que habilita al marido para percibir los frutos; su percepción es uno de los actos
administratorios que puede ejecutar en cuanto administrador de los bienes sociales y de los de su mujer.462
Y esto explica, “sin necesidad de recurrir a la noción del usufructo personalísimo, por qué el marido no
necesita rendir caución, ni hacer inventario para tomar la administración de los bienes de la mujer, por qué no
puede ceder, arrendar o hipotecar este derecho y por qué sus acreedores no pueden subrogarse en él”.463
La ley declara inembargable el llamado usufructo del marido sobre los bienes de la mujer (art. 2466, inc.
final). Los frutos de esos bienes son cosa distinta del usufructo, o sea, del derecho del marido como
administrador de los bienes de su mujer; por tanto, son ellos embargables (arts. 1725, Nº 2º, 1740 y 1750).
Pero como los frutos de los bienes de los cónyuges tienen una afectación familiar (están destinados a soportar
las cargas del matrimonio, art. 1753), los acreedores sólo pueden embargarlos en cuanto excedan de lo
necesario para subvenir a las cargas de familia.
Esta limitación aparecía reiterada por el artículo 1363 del Código de Comercio, ubicado dentro del Libro
IV de ese Código, libro totalmente derogado y sustituido por la Ley de Quiebras. En la vigente ley sobre esta
materia, publicada en el Diario Oficial de 28 de octubre de 1982, encontramos la misma limitación en el
artículo 64. No se trata de una solución excepcional de esos cuerpos legales, sino de la confirmación de un
principio que fluye de la legislación común. Antes de la dictación del Código de Comercio la doctrina había
puesto de relieve esa limitación, y esto demuestra que el precepto mercantil y de la Ley de Quiebras son
trasunto o confirmación del principio general y común y no una norma de excepción.464 Por lo demás, sería
absurdo limitar los frutos embargables en la quiebra y no en otros casos de efectos similares a los de ésta,
como en el juicio ejecutivo: donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición, y toda
interpretación que conduce al absurdo debe rechazarse. Con todo, hay sentencias del siglo pasado de las
Cortes de Apelaciones de Santiago465 y de La Serena466 que no admiten esa limitación como principio
general.
959. GENERALIDADES.
El usufructo constituido por la voluntad del hombre puede serlo por un acto jurídico entre vivos o por
testamento, y puede establecerse a título gratuito o a título oneroso. Se constituye a título gratuito por
donación, sea entre vivos (donación irrevocable), sea por causa de muerte (donación revocable), y por
testamento, en una asignación a título universal (herencia) o en una asignación a título singular (legado).
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
para nacer como derecho real, instrumento público inscrito, agrega que “podría también estimarse que la
inscripción del usufructo en el Registro de Hipotecas y Gravámenes es una solemnidad del acto constitutivo
del derecho de usufructo”.440.a
Nosotros creemos decididamente que la inscripción no es solemnidad del acto constitutivo, sino el modo
de adquirir, la forma de otorgar el derecho real.
La inscripción del usufructo sobre inmuebles debe hacerse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes
(Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, art. 32); si se hace en otro, como en el de Propiedades, la
inscripción carece de valor.
962. GENERALIDADES. CONFORME AL CÓDIGO, “SE PUEDE TAMBIÉN ADQUIRIR UN USUFRUCTO POR
PRESCRIPCIÓN” (ART. 767, Nº 4º).
En este caso el usufructo se denomina mixto porque la prescripción adquisitiva es un modo de constituir
que resulta a la vez de la ley y de un hecho del hombre.
La mención de la constitución del usufructo por prescripción no es sino una confirmación de la regla
general conforme a la cual se ganan por prescripción los derechos reales que no estén especialmente
exceptuados (art. 2498).
En la práctica, la prescripción del usufructo se presenta rara vez, “pues generalmente la prescripción se
referirá a la totalidad de la propiedad; pero tendrá perfecta cabida cuando el usufructo emana de una persona
que no tenía el dominio de la cosa fructuaria y constituye, por lo mismo, sin derecho el usufructo”: el
usufructuario que goza de la cosa por el tiempo y en las condiciones que determina la ley, lo adquiere por
prescripción.
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
964. CASO CONTEMPLADO COMO PENSIÓN ALIMENTICIA. LA LEY Nº 14. 908, DE 5 DE OCTUBRE DE 1962,
FIJA EL TEXTO DEFINITIVO DE LA LEY Nº 5.750, SOBRE ABANDONO DE FAMILIA Y PAGO DE PENSIONES
ALIMENTICIAS.
Y dispone que estas pensiones no sólo puede fijarlas el juez en dinero que el alimentante debe pagar al
alimentario, sino que también puede fijarlas en forma de usufructo, uso o habitación sobre bienes del
alimentante. Este no podrá entonces enajenar esos bienes sin autorización del juez. Si se trata de un inmueble,
dicha “prohibición” debe inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces (art. 11, inc. 1º). La inscripción de tal
prohibición de enajenar es lo único que se necesita para el goce del usufructo en referencia. Y esto importa
prescindir del otorgamiento de una escritura pública, cosa ajustada a derecho, pues no se trata de un contrato
de usufructo, sino de una forma legal de pensión alimenticia.471 Se ha fallado que estando embargada una
propiedad del alimentante, el juez de Letras de Menores puede fijar como pensión alimenticia un derecho de
usufructo, uso o habitación sobre ese inmueble; pero debe obtener la autorización del tribunal que decretó el
embargo o el consentimiento del acreedor (C. Civil, art. 1464, Nº 3º).472.a
En los casos en que se fija como pensión alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitación sobre
bienes del alimentante, el usufructuario está exento de caución de conservación y restitución de la cosa
fructuaria y de la obligación de practicar inventario solemne, y el habitador y el usuario, de la obligación de
hacer inventario, que es la que en los casos ordinarios le impone la ley, pues nunca tienen la de caución. En
todos los casos bastará un inventario simple (art. 11, inc. 2º).
Si el alimentante contraría las normas anteriormente expuestas, aun antes de haberse efectuado la
inscripción de la prohibición de enajenar el inmueble sometido a usufructo, uso o habitación como pensión
alimenticia, incurre en los apremios que señala la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias (art. 11, inc. 3º).
965. RECAPITULACIÓN. DIJIMOS QUE EL USUFRUCTO ES SIMPLE SI SE CONCEDE A UNA SOLA PERSONA, Y
MÚLTIPLE SI A VARIAS.
Este último se subdivide en simultáneo y sucesivo: el primero confiere un goce actual a todos los
usufructuarios y constituye una especie de comunidad de usufructo; el segundo da el goce a los titulares del
derecho a uno en pos de otro.
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
968. SUBSTITUTOS.
Nada se opone a que el constituyente designe substitutos del nudo propietario o del usufructuario; pero
se entiende que la substitución es vulgar, o sea, que el designado en segundo o ulterior lugar es sólo para el
caso de que falte el primeramente llamado antes de deferirse el usufructo. Otra substitución, por cuyo efecto
el usufructo pasara al ulterior llamado sin que falte el que lo ha sido primeramente, sería inaceptable, pues
prácticamente conduciría al establecimiento de los usufructos sucesivos que prohíbe la ley.
969. PROHIBICIÓN DE CONSTITUIR USUFRUCTO BAJO UNA CONDICIÓN O A UN PLAZO QUE SUSPENDA SU
EJERCICIO.
Se prohíbe constituir usufructo alguno bajo una condición o a un plazo cualquiera que suspenda su
ejercicio. Si de hecho se constituyere, no tiene valor alguno (art. 768, inc. 1º).
El plazo y la condición se admiten sólo para poner término a la duración del usufructo; pero no para
suspender la iniciación del ejercicio de este derecho real. La prohibición tiende a impedir la existencia virtual o
disimulada de los usufructos sucesivos, pues mientras pendiera la condición gozaría de la cosa una persona y,
cumplida la condición entraría al goce otra, el usufructuario.
Excepcionalmente, la ley reconoce valor al usufructo bajo una condición o a un plazo que suspende su
ejercicio, cuando se constituye por testamento, y la condición se ha cumplido, o el plazo ha expirado antes del
fallecimiento del testador (art. 768, inc. 2º), porque en esta hipótesis, desde el momento en que el usufructo
puede ejercerse, al fallecimiento del testador, aparece como puro y simple. Y tal no ocurre en el usufructo
constituido por acto entre vivos, por escritura pública, ya que en este caso el usufructo debería ejercerse desde
la fecha misma de la escritura constitutiva y a esta fecha la iniciación del ejercicio esta suspendida.
La excepción a favor del usufructo constituido por testamento es una mera aplicación de las reglas
generales que el Código establece en los artículos 1082 y 1072 sobre las asignaciones testamentarias a día y las
asignaciones testamentarias condicionales.
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
Los frutos civiles, de acuerdo con el artículo 790, se perciben día a día. Ejemplo: Pedro deja en usufructo
a Juan una casa, pero la casa estaba arrendada, digamos por cinco años; si al momento de la delación del
usufructo iban corridos dos años y medio y se habían pagado al propietario los cinco años de renta de
arrendamiento, toca al nudo propietario entregar al usufructuario los dos años y medio de renta que caen en el
plazo en que Juan será usufructuario.
Lo contrario sucede en la extinción. Ejemplo: el usufructuario había arrendado el bien dado en usufructo
por cinco años, percibiendo por adelantado la renta de los cinco años; pasa un año y se extingue el usufructo:
debe devolver al nudo propietario los cuatro años que había percibido por adelantado, porque los frutos
civiles pertenecen al usufructuario día a día.
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
a) Goce de bosques y arbolados. Dice el artículo 783: “El goce del usufructuario de una heredad se
extiende a los bosques y arbolados, pero con el cargo de conservarlos en un ser, reponiendo los árboles que
derribe, y respondiendo de su menoscabo, en cuanto no dependa de causas naturales o accidentes fortuitos”.
Pongamos por caso que en la finca fructuaria haya una viña; tiene derecho el usufructuario a las uvas;
pero no podría arrancar la viña y dedicar el sitio a nocedal o nogueral.
b) Goce de minas y canteras en actual laboreo. Según se ha dicho, el usufructo supone el goce de la cosa
fructuaria dejando a salvo su sustancia; por tanto, si ésta con el uso y goce se agota o mella profundamente, en
rigor no debe ni puede ser objeto de usufructo. El aprovechamiento de las minas por la extracción de las
sustancias que las constituyen, no significa aprovecharse de los frutos de ellas, si se parte del concepto clásico
o tradicional que supone que el fruto periódicamente vuelve a producirse o renacer. Y ocurre –como decía
Juan Gutiérrez, un comentarista del siglo XVII– que ateniéndose a la realidad no es susceptible de usufructo
una cantera, “porque en España la piedra no renace, y tampoco en la mayoría de las regiones”.477 En puridad
de verdad, la explotación de la mina significa que la cosa misma es consumida y no queda a salvo su sustancia.
Sin embargo, el Código Civil, considerando que el agotamiento de las minas es lento, equipara los minerales o
productos de ellas a los frutos y dispone: “Si la cosa fructuaria comprende minas y canteras en actual laboreo,
podrá el usufructuario aprovecharse de ellas y no será responsable de la disminución de productos que a
consecuencia sobrevenga, con tal que haya observado las disposiciones de la ordenanza respectiva”, es decir,
del Código de Minería (art. 784).
Como el usufructuario debe respetar la forma de la cosa fructuaria (art. 764), la ley no lo autoriza para
explotar nuevas minas o canteras, sino sólo las en actual laboreo, o sea, las que lo están al deferirse el
usufructo.
Sabemos que, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, la ley determina qué sustancias mineras
puede el Estado dar a los particulares en concesión de exploración o explotación, y faculta al concesionario
para disponer por acto entre vivos o por causa de muerte de sus derechos (art. 19, Nº 24, inc. 5). Luego,
puede dar en usufructo la concesión sobre la mina, salvo disposición legal expresa en contrario.
c) Goce de ganados o rebaños. Hay que distinguir la situación en que se da el usufructo de uno o varios
animales considerados individualmente, y aquella en que se da en usufructo un ganado, considerado como una
universalidad.
a) Al primer caso se aplica la regla general del artículo 787, según la cual “el usufructuario de cosa mueble
tiene el derecho de servirse de ella según su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a
restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas pérdidas o deterioros que
provengan de su dolo o culpa”. El usufructuario, pues, debe restituir los mismos animales en el estado en que
se encuentren, sin responder por la natural disminución de fuerzas por el trabajo y la vejez, haciendo suyos el
estiércol, las astas, la lana, la leche y las crías, es decir, todos los frutos de los animales. También puede
obtener frutos civiles de los mismos, arrendándolos, ganando premios con un caballo de carrera, etc. Puede,
por excepción, aplicarse la regla del artículo 789, cuando los animales son destinados a la venta o abasto,
como si se constituye un usufructo sobre novillos de engorda.
Recuérdese que el artículo 789 dice que “si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles, el
usufructuario se hace dueño de ellas, y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras
especies de igual cantidad y calidad, o del valor que éstas tengan al tiempo de terminarse el usufructo”.
b) En el segundo caso nos encontramos en presencia de un usufructo de ganado propiamente dicho; a él
se aplica el artículo 788, que dice: “El usufructuario de ganados o rebaños es obligado a reponer los animales
que mueren o se pierden, pero sólo con el incremento natural de los mismos ganados o rebaños; salvo que la
muerte o pérdida fueren imputables a su hecho o culpa, pues en este caso deberá indemnizar al propietario. Si
el ganado o rebaño perece del todo o en gran parte por efecto de una epidemia u otro caso fortuito, el
usufructuario no estará obligado a reponer los animales perdidos, y cumplirá con entregar los despojos que
hayan podido salvarse”.
Vemos que se aplican ciertas reglas propias, consecuencia de que el ganado constituye una universalidad
distinta de los animales que lo componen. Los derechos del usufructuario son mucho más amplios que los que
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
tiene el usufructuario de animales individualmente considerados, ya que no sólo hace suyos los frutos de los
animales, sino que puede disponer de todos los que considere inhábiles para la reproducción, de los animales
de engorda y de las crías; su obligación es sólo restituir un rebaño y no restituir los mismos animales; esta
obligación está limitada en cuanto al número, de modo que debe restituir igual cantidad. Si hay exceso, puede
disponer de los animales sobrantes; pero si faltan, sólo está obligado a reponer con las mismas crías.
Esta disposición concuerda con la del artículo 1984, referente al caso en que se arrienda un fundo con
ganado.
977. LAS REGLAS DEL DERECHO DE GOCE DEL USUFRUCTO PUEDEN DEROGARSE, PORQUE SON
SUPLETORIAS DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES.
Expresa el artículo 791 que “lo dicho en los artículos precedentes se entenderá sin perjuicio de las
convenciones que sobre la materia intervengan entre el nudo propietario y el usufructuario, o de las ventajas
que en la constitución del usufructo se hayan concedido expresamente al nudo propietario o al usufructuario”.
Según normas especiales, el Banco que es administrador de bienes gravados con usufructo, no puede ser
privado de la administración de los bienes comprendidos en éste, ni por el usufructuario ni por el nudo
propietario, ni por ambos de consuno. Tal prohibición rige también respecto del propietario fiduciario y del
fideicomisario, cuando el Banco es designado administrador de bienes constituidos en fideicomiso (Ley
General de Bancos, art. 48, Nos. 8 y 9).
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
A pesar de que los términos de la disposición legal aluden al usufructo, se discute si el objeto de la cesión
es propiamente este derecho o su ejercicio, el emolumento del derecho de usufructo.
La cuestión tiene importancia práctica. Si el cesionario adquiere el derecho de usufructo (inmueble),
puede hipotecarlo (art. 2418); por el contrario, si el cesionario no adquiere sino el emolumento del derecho de
usufructo, quiere decir que éste queda en poder del cedente y sólo él, en calidad de titular del derecho de
usufructo, podrá hipotecarlo. Recordemos que “emolumento” viene del latín emolumentum y, literalmente,
significa “suma pagada al molinero por moler el grano”, y de ahí que en general la palabra denota ganancia, sin
perjuicio de que exprese el concepto, dentro de algunas materias, en forma más específica o circunstanciada.
En el usufructo el emolumento vienen a ser los frutos a que tiene derecho el usufructuario.
Diversos preceptos legales inducen a pensar que el objeto de la cesión del usufructo no es el usufructo
mismo, sino su ejercicio, el emolumento del derecho. Entre otros textos, pueden citarse los siguientes:
a) El que declara que, cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre directamente
responsable al propietario (art. 793, inc. 2º). Esto importa decir –expresa la Corte Suprema– que el derecho de
usufructo continúa radicado en el usufructuario y que lo que se cede no es el derecho mismo, sino los frutos a
que tiene derecho el usufructuario.478
b) Las disposiciones según las cuales pierde el derecho de usufructo el usufructuario que, no obstante la
prohibición impuesta por el constituyente cede el usufructo (art. 793, incs. 3º y 4º). Si al usufructuario cedente
que contraviene la prohibición de enajenar se le priva del derecho de usufructo, es porque la cesión no lo ha
despojado de ese derecho; de lo contrario no se explicaría cómo, aun después de la cesión, pueda el
usufructuario perder su derecho.
Sanción de la prohibición de arrendar y ceder el usufructo. No puede el usufructuario arrendar ni ceder el
usufructo si se lo ha prohibido el constituyente, a menos que el propietario lo releve de la prohibición. El
usufructuario que contraviene a esta disposición es sancionado con la pérdida del derecho de usufructo (art.
793, incs. 3º y 4º). En consecuencia, éste se consolida con la propiedad.
¿Qué suerte corre el acto celebrado entre el cesionario y el usufructuario cedente, infractor de la
prohibición de arrendar o ceder el usufructo? La respuesta da margen a controversia. Algunos estiman –en
forma muy discutible– que el acto adolece de nulidad absoluta, pues cuando la ley permite expresamente a los
particulares establecer la cláusula de no enajenar o de no celebrar un contrato sobre determinada cosa, hace
suya la prohibición de la cláusula, comunicándole el efecto de las prohibiciones legales. Tendrían aplicación los
artículos 1464, Nº 2º, ó 1466 del Código Civil. El primero dice que hay objeto ilícito en la enajenación de los
derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; y el segundo agrega que hay asimismo objeto
ilícito en todo contrato prohibido por las leyes. Y el objeto ilícito produce nulidad absoluta (art. 1682).479
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
restitución a quien corresponda. Pueden por consiguiente oponerse a toda cesión o renuncia del usufructo
hecha en fraude de sus derechos (art. 803).
Pero los usufructos legales, dado el fin social que mueve su constitución, no son embargables; no lo es el
usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o madre de familia sobre los bienes del hijo
(art. 2466, inc. final). Tampoco lo es el usufructo constituido por sentencia judicial como pensión alimenticia,
pues las pensiones alimenticias forzosas son inembargables (C. de Procedimiento Civil, art. 445, Nº 3º).
Nótese que cuando procede el embargo, lo que se embarga no es el derecho mismo de usufructo, sino su
ejercicio, la facultad de percibir los frutos para pagarse con ellos: los acreedores se subrogan al usufructuario
en el ejercicio del derecho (art. 2466, inc. 1º).
984. DISTINCIÓN.
Para estudiar en forma metódica las obligaciones del usufructuario, hay que distinguir:
a) Obligaciones que tiene antes de entrar en el goce de la cosa;
b) Obligaciones que tiene durante el usufructo, y
c) Obligaciones que tiene una vez extinguido el usufructo.
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cuota de esa totalidad, porque ese usufructo debe sujetarse a las reglas de la donación que el Código llama a
título universal, y esta especie de donación exige como solemnidad el inventario de los bienes (art. 1407). Del
mismo modo, se precisa de inventario cuando la donación entre vivos requiere insinuación, porque deben
particularizarse también en este caso los bienes donados.
Si el inventario no es un requisito del título del usufructo –afirma esta opinión–, no hay motivo legal para
no dar valor a la dispensa de la obligación aludida, ya que cuando la ley ha estimado que no puede eximirse del
deber jurídico de hacer inventario, lo ha dicho expresamente, como en el caso de los tutores y curadores (art.
379). Corresponde aplicar el principio de que en Derecho Privado puede hacerse todo lo que la ley no
prohíbe. Por tanto, en el usufructo constituido a título oneroso las partes podrían convenir en no practicar un
inventario del estado de los bienes.
Por fin, el argumento de la tesis contraria de que la ley sólo faculta al constituyente para exonerar de la
caución al usufructuario, y no de la facción de inventario, tiene una explicación histórica y no el alcance que se
le atribuye: la ley se refirió expresamente a la dispensa de la caución en razón de que conforme a la antigua
legislación, el testador no podía liberar de la caución al usufructuario; para patentizar el cambio de criterio se
hizo esa referencia expresa en el Código. De la posibilidad de eximir de la obligación de hacer inventario nada
se dijo porque, en la antigua legislación, esa obligación no se imponía,y el hecho de que ahora se exija no es
motivo para darle carácter de ineludible. Más todavía: el haber autorizado la ley la dispensa de la caución,
modificando en esto el antiguo Derecho Civil, sería una razón para admitir que también puede exonerarse al
usufructuario de la obligación de hacer inventario.481
Con todo, en la práctica las más de las veces será obligatoria la facción de éste, porque las leyes tributarias
lo exigen, junto con la tasación de los bienes, para determinar el monto del impuesto.
Derecho de usufructo fijado como pensión alimenticia; inventario simple. Referencia. Véase nuestro Nº
964.
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
constituyente y, en su defecto, los que el artículo 777 del Código Civil confiere al nudo propietario cuando el
usufructuario no rinde caución. El Banco no necesita rendir caución ni prestar juramento en los casos en que
las leyes lo exijan (arts. 48, Nº 9, y 50).
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
Tribunal Supremo de España, aplicando con todo rigorismo esta interpretación, declaró que el usufructuario
de unos solares improductivos no puede cambiar el objeto de éstos, aunque el usufructo, por no realizarse el
cambio, permanezca desprovisto de todo goce o disfrute efectivo. Más de un comentarista observó que dicha
sentencia (de 29 de mayo de 1935), correcta desde el punto de vista de los conceptos, es criticable desde el
punto de vista sociológico, máxime cuando la consideración primera y básica debe ser, no el concepto de
substancia, sino la idea de que el usufructo nació en el mundo del derecho para dar medios de vida a quien
carece de ellos.
El Código Civil italiano de 1942 no habla de la obligación del usufructuario de conservar la substancia de
la cosa, sino que afirma directamente que el usufructuario debe respetar la destinación económica de la cosa
(art. 981). En general, la doctrina y la jurisprudencia entienden por destinación económica la utilidad que
proporciona la cosa en razón de su misma naturaleza o de la función que a la cosa imprimió el constituyente o
que éste mantuvo al momento de constituirse el usufructo.
El Código Civil francés, al igual que el chileno, se refiere a la obligación de conservar la substancia (art.
578). Consideran los intérpretes que esto supone no sólo el deber de abstenerse de destruir o menoscabar
materialmente la cosa, sino también de no modificar la destinación de ella, conformándose para el uso y goce
a los hábitos del antiguo propietario.
b) Otra teoría refunde la substancia con el valor de las cosas, pues éstas no son sino un valor socialmente
apreciable. Por tanto, conservar la substancia es conservar el valor de la cosa, lo que implica no sólo conservar
su rendimiento normal, sino su potencial permanente; y así como una merma de la productividad normal es
un ataque a su substancia, también lo es un aumento de esa productividad a costa del potencial futuro.483
c) Algunos autores creen que esta materia ha sido enturbiada por sutilezas filosóficas o sociológicas, y
propugnan un criterio práctico. Estiman que en el fondo lo que la ley pretende es armonizar los intereses del
usufructuario y del propietario; por ende, en la interpretación de la regla salva rerum subtantia debe adoptarse
un criterio práctico que, en términos generales, se traduce en afirmar que la conservación de la substancia
supone mantener la cosa en el estado más semejante, que su disfrute racional permite, al que tenía ella en el
momento de constituirse el usufructo.484
En la práctica, la jurisprudencia pondera en una u otra forma todos los criterios. Contempla incluso el
deterioro económico futuro de una cosa por causas morales. Al respecto es ilustrativo un ejemplo de la
jurisprudencia italiana. Sucedió que el usufructuario de una casa habitación no encontró mejor manera de
sacar provecho de ella que estableciendo una comunicación entre la misma y una casa contigua en la que
funcionaba un burdel o, como dice la sentencia italiana, “in cuiviene gestito un postribulo”. Estimó el
Tribunal de Casación que aquel acto del usufructuario repercutía profundamente sobre el valor económico del
bien concedido en usufructo, sobre su valor capital y, por ende, afectaba su aptitud para producir réditos.485
Nadie ignora que una casa destinada a un lupanar o sus anexos, si más tarde quiere ser vendida o arrendada
como simple y limpia habitación, se cotiza desventajosamente por su mala fama y las molestias que por cierto
tiempo pueda ocasionar a los nuevos y pacíficos moradores, de esos que no adoran todas las noches falsas
reinas rubias con “los cristales llenos de aromados vinos”, como por ahí decía el músico renovador de la
lingüística y los versos, llamado Rubén Darío.
996. 2) GOCE DE LA COSA COMO BUEN PADRE DE FAMILIA; RESPONSABILIDAD DE LA CULPA LEVE.
El usufructuario debe gozar de la cosa fructuaria como un buen padre de familia; responde de la culpa
leve. El Código no lo dice expresamente en el Título “Del derecho de usufructo”; pero como en diversas
disposiciones, al referirse a la responsabilidad del usufructuario, habla de culpa, hay que concluir que se trata
de la leve, pues cuando la ley dice culpa o descuido, sin otra calificación, alude a la culpa o descuido leve (art.
44, inc. 3º).
Algunas disposiciones que aluden a la culpa del usufructuario:
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a) “Artículo 787. El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella según su naturaleza
y destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo
solamente de aquellas pérdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa.”
b) “Artículo 788. El usufructuario de ganados o rebaños es obligado a reponer los animales que mueren o
se pierden, pero sólo con el incremento natural de los mismos ganados o rebaños; salvo que la muerte o
pérdida fueren imputables a su hecho o culpa, pues en este caso deberá indemnizar al propietario” (inc. 1º).
c) “Artículo 802. El usufructuario es responsable no sólo de sus propios hechos u omisiones, sino de los
hechos ajenos a que su negligencia haya dado lugar. Por consiguiente, es responsable de las servidumbres que
por su tolerancia haya dejado adquirir sobre el predio usufructuario, y del perjuicio que las usurpaciones
cometidas en la cosa fructuaria hayan inferido al dueño, si no las ha denunciado al propietario oportunamente
pudiendo”.
El goce de la cosa fructuaria empleando la llamada diligencia del buen padre de familia es la del buen
padre de familia colocado en la posición de usufructuario y no en la de propietario. La reflexión es importante
por la diversidad de intereses de uno y otro. La diligencia del usufructuario no consiste en comportarse en el
goce como lo haría un buen propietario en el goce de las cosas propias: “el propietario tiene intereses que no
tiene el usufructuario, por la diversa naturaleza de los dos derechos; el propietario puede estar interesado en
sacrificar hoy un goce para encontrar mañana acrecentado el capital; esta limitación no puede imponérsele al
usufructuario bajo la obligación de la diligencia del buen padre de familia. La figura del buen padre de familia
no se la identifica con la de un buen propietario sino con la de persona diligente, como es, en abstracto, un
buen padre de familia, según la posición en que se encuentra”.486.a De aquí se desprende, a juicio de algunos,
que la diligencia del buen padre de familia no implica para el usufructuario la obligación de asegurar la cosa,
como lo hace por lo común el buen propietario. No faltan quienes sostienen que la mediana diligencia obliga a
asegurar la cosa al menos cuando ella es fácilmente perecedera. Pero otros, incluso en este caso, niegan la
obligación porque –arguyen– el seguro refleja un interés de valoración o apreciación discrecional y no una
obligación de diligencia.487
997. 3) CARGAS
FRUCTUARIAS. SON LAS INDISPENSABLES PARA QUE LA COSA PRODUZCA FRUTOS Y QUE EL
USUFRUCTUARIO DEBE SATISFACER.
998. 4) INTERESES
DE LOS CAPITALES INVERTIDOS POR EL PROPIETARIO EN LAS OBRAS O REFACCIONES
MAYORES DE LA COSA.
Se entienden por obras o refacciones mayores las que ocurren por una vez o a largos intervalos de
tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria (art. 798). Ahora bien,
las obras o refacciones mayores necesarias para la conservación de la cosa fructuaria, son de cargo del
propietario; pero el usufructuario, mientras dure el usufructo, debe pagar a aquél el interés legal de los dineros
invertidos en ellas (art. 797, inc. 1º). El pago de este interés se justifica: representa la compensación de los
frutos que obtiene el usufructuario gracias a la ejecución de dichas obras. La ley Nº 18.010, que establece
106
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
normas para las operaciones de crédito y otras obligaciones de dinero, de 27 de junio de 1981, ordena que
debe aplicarse el interés corriente en todas los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al interés
legal (art. 19).
I. DERECHOS
107
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
El propietario puede hipotecar su nuda propiedad, de acuerdo con el artículo 2416; el acreedor
hipotecario debe respetar el usufructo existente sobre la cosa. En otros términos, la hipoteca no afecta al
usufructo, sino únicamente a la nuda propiedad.
108
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
Frente al usufructuario y a cualquiera persona, el nudo propietario puede, para defender su derecho,
ejercer las acciones reivindicatoria y posesorias, estas últimas cuando la nuda propiedad tiene por objeto
bienes inmuebles.
II. OBLIGACIONES
109
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
b) También probaría que el usufructuario no puede exigir al nudo propietario que haga las obras o
refacciones mayores necesarias, invirtiendo inmediatamente de su peculio los gastos que demanden las
expensas, la diferencia de redacción de los artículos 795 y 797. “El primero dice que corresponden al
usufructuario las expensas ordinarias dando así por establecido que deben ser en todo caso ejecutadas; el
segundo dice que serán de cargo del propietario las obras o refacciones mayores necesarias, no sus expensas
inmediatas. Y esta diferencia de redacción tiene mayor significación si se tiene presente que en el artículo 949
del Proyecto de 1853 se decía: ‘El propietario es obligado a las reparaciones mayores, a menos que hayan sido
ocasionadas por la negligencia del usufructuario, que las hará, en tal caso, a su costa’. Al cambiar la frase es
obligado por serán de cargo, se quiso, seguramente, evitar toda duda al respecto. La Ley se coloca
precisamente en el caso de rehusar o retardar indefinidamente el nudo propietario las obras o refacciones
mayores necesarias de que tiene conocimiento o que le ha denunciado el usufructuario, y en lugar de facultar
al usufructuario para demandar al nudo propietario la ejecución de dichas obras o refacciones, autoriza al
usufructuario que quiere libertar de ruina la cosa fructuaria, y poder usufructuarla convenientemente, para que
la haga él a su costa con derecho de reembolso”.489
En el Derecho francés también la mayoría de los autores estima que el nudo propietario no está obligado
a hacer las obras o refacciones mayores, sino sólo a reembolsarlas al usufructuario al final del usufructo. Sin
embargo, una minoría opina que esta interpretación está condenada por la letra de la ley, de acuerdo con la
cual “las reparaciones mayores son de cargo del propietario” (C. Civil francés, art. 605, inc. 2º), fórmula que
tiende a imponer a la persona a que se refiere una obligación estricta y no solamente una simple facultad.
Además, está el antecedente de Pothier: éste enseñaba que el nudo propietario está obligado a las reparaciones
mayores (Traité de l’usufruit, Nº 246). Por fin, dice Josserand, “este sistema es el único coherente y que tiene
valor económico: al usufructuario, las reparaciones de conservación; al nudo propietario, las reparaciones
mayores; este es el buen sentido mismo, pues, por otra parte, sería enojoso e injusto que el nudo propietario
pudiera poner obstáculos al goce del usufructuario –indirecta y pasivamente, sin duda, pero muy
efectivamente– dejando que se hunda un edificio: ni la justicia ni el interés general quedan de esa manera
servidos”.490
1.016. 1) LLEGADA DEL DÍA O DEL EVENTO DE LA CONDICIÓN PREFIJADO PARA LA TERMINACIÓN DEL
USUFRUCTO.
Esta causal general de extinción se entiende siempre que la condición o el plazo llegue antes de la muerte
del usufructuario.
Si el usufructo se constituyere hasta que una persona distinta del usufructuario llegue hasta determinada
edad, y esa persona fallece antes de cumplir dicha edad, el usufructo durará hasta el día en que esa persona
hubiere cumplido la edad prefijada. Tal es lo que se desprende del artículo 804. Por ejemplo, se constituye en
110
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
favor de Juan un usufructo hasta que Sofía cumpla veinticinco años, lo que debería ocurrir el 30 de diciembre
de 1996; pero Sofía muere a los dieciséis años. A pesar de esto, el usufructo continúa y perdurará hasta el 30
de diciembre de 1996 porque ha sido ese día el que el constituyente quiso fijar como término.
“En la duración legal del usufructo se cuenta aun el tiempo en que el usufructuario no ha gozado de él,
por ignorancia o despojo o cualquiera otra causa” (art. 805).
1.019. 4) POR LA CONSOLIDACIÓN DEL USUFRUCTO CON LA PROPIEDAD, SEGÚN LO DISPONE EL ARTÍCULO
806, CASO 3º.
Se entiende por consolidación el hecho de reunirse en una sola persona las calidades de nudo propietario
y usufructuario, como si el usufructuario hereda del nudo propietario. Un caso de consolidación es el del
artículo 793, inciso final, según el cual pierde el usufructo el usufructuario que arrienda o cede su derecho de
usufructo, habiéndolo prohibido el constituyente y sin que el nudo propietario releve de la prohibición.
1.020. 5) SE EXTINGUE POR LA RENUNCIA DEL USUFRUCTUARIO (ART. 806 CASO 5º).
Se trata en este caso de un derecho que sólo mira al interés particular de su titular, y su renuncia no está
prohibida. Superfluamente, el artículo citado la permite, ya que puede renunciarse, de conformidad con el
principio general contenido en el artículo 12.
De acuerdo con lo dispuesto en el Nº 3º del artículo 52 del Reglamento del Conservador, la renuncia del
usufructo debe inscribirse en el Registro respectivo.
111
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
1.022. 7) EL
USUFRUCTO SE EXTINGUE POR LA DESTRUCCIÓN COMPLETA DE LA COSA FRUCTUARIA, COMO
LO DISPONE EL ARTÍCULO 807.
De manera que para que el usufructo se extinga por destrucción de la cosa, es menester que la
destrucción sea total, porque si queda una parte, el usufructo subsiste sobre ella.
Usufructo de heredad que se inunda. Si una heredad dada en usufructo se inunda, ¿qué suerte corre el
usufructo? ¿Se extingue o subsiste? El legislador da la respuesta en el artículo 808 del Código, diciendo que
una vez cesada la inundación revive el usufructo por el tiempo que falta para su terminación.
Según el artículo 653, ubicado en la accesión, si una heredad permanece inundada por más de cinco años,
pierde el propietario su derecho de dominio; y aun cuando el Código no lo diga, esta heredad pertenece a los
propietarios riberanos, de acuerdo con las reglas del aluvión. No hay, pues, ningún inconveniente en
armonizar estas dos disposiciones: el usufructuario conserva su derecho no obstante que la inundación dure
más de cinco años, porque el artículo 808 es una disposición de carácter especial, aplicable al usufructo, que el
legislador hace primar sobre el artículo 653, disposición de carácter general.
Pero lo que parece evidente es que cesará el derecho del nudo propietario. Y la razón es muy sencilla: si el
artículo 653 establece que pierde el dominio el propietario, poniéndose en el caso del propietario pleno de la
cosa, no se ve por qué no aplicar igual disposición al caso del nudo propietario.
En síntesis, a virtud del artículo 808 conserva su derecho el usufructuario; y, por el contrario, a virtud del
artículo 653, se extingue el derecho del nudo propietario, pasando a ocupar el lugar del nudo propietario las
personas a quienes el terreno corresponde de acuerdo con las reglas del aluvión; dichas personas están
obligadas a respetar el derecho del usufructuario hasta su extinción.
1.024. 9) EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO POR EXPROPIACIÓN DEL PREDIO RÚSTICO SOBRE EL QUE RECAÍA.
La legislación agraria disponía que los derechos de fideicomiso, usufructo, uso y habitación que afecten a
un predio expropiado por la Corporación de la Reforma Agraria o a una parte del mismo, se extinguen desde
la fecha de la inscripción de dominio en favor de esa corporación. Sin embargo, los mencionados derechos
subsisten en la parte del predio expropiado que, en definitiva, quede en dominio del propietario. La sola
extinción de los derechos de fideicomiso, usufructo, uso y habitación no faculta a los titulares para demandar
indemnización, y la que proceda por otro motivo o título que no sea la extinción, deben hacerla valer sobre el
monto de la indemnización. Normas especiales regulan la liquidación de indemnizaciones por expropiaciones
de predios rústicos efectuadas por la Corporación de la Reforma Agraria de conformidad a la Ley Nº 16.640
(Ley Nº 16.640, de 28 de julio de 1967, art. 57; Decreto con Fuerza de Ley Nº 3, de 26 de diciembre de 1967,
sobre normas de la citada liquidación de indemnizaciones, publicada en el Diario Oficial de 9 de febrero de
1968, arts. 1º y siguientes).492
112
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
1) En el usufructo coexisten dos derechos reales: el del nudo propietario y el del usufructuario; en el
fideicomiso hay un solo derecho, el del dominio, que estamos primero en manos del fiduciario, puede después
pasar al fideicomisario.
2) El fideicomiso es una institución fundamentalmente condicional: jamás puede faltar la condición, aun
cuando ella sólo sea la existencia del fideicomisario al momento de la restitución; el usufructo es una
institución sometida siempre a plazo que, si nada se dice, es por toda la vida del usufructuario.
3) Consecuencia de lo anterior es que en el fideicomiso la restitución del fiduciario al fideicomisario
puede tener lugar o no, es algo incierto que depende del cumplimiento de la condición; en el usufructo es fatal
la restitución del usufructuario al nudo propietario: porque el plazo siempre llega; es algo futuro, pero cierto,
inevitable. Al respecto un profesor recordaba el adagio “no hay deuda que no se pague ni plazo que no se
cumpla”. Lo primero –comentaba– puede no ser cierto; pero lo segundo siempre lo es.
113
Capítulo XVI
1. DERECHO DE USO
1.029. CONCEPTO.
A continuación del usufructo el Código Civil reglamentó los derechos que son diminutivos del usufructo:
los derechos de uso y de habitación.
“El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte
limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se
llama derecho de habitación” (art. 811).
1.031. CONSTITUCIÓN DEL DERECHO DE USO; APLICACIÓN DE LAS REGLAS DEL USUFRUCTO.
Hay en el uso, como en el usufructo, dos derechos coexistentes: el del nudo propietario y el del usuario.
De ahí que el artículo 812 disponga que la constitución y pérdida del derecho de uso se rigen por las mismas
reglas que el usufructo. Tenemos sí que anotar una diferencia: no hay uso legal.
115
En primer lugar, para determinar la extensión en que se concede el derecho de uso, es decir, para ver qué
facultades otorga al usuario, es preciso atenerse al título que constituye o establece el derecho de uso. Si el
título no contiene al respecto determinación alguna, debe recurrirse a las disposiciones supletorias de la ley
(artículo 814). Conforme a ésta, el uso se limita a las necesidades personales del usuario; en las necesidades
personales de éste se comprenden las de su familia (art. 815, incs. 1º y 2º).
1.037. CARACTERÍSTICAS.
El derecho de uso es esencialmente personalísimo, a diferencia del usufructo, que puede transferirse;
presenta todas las características del derecho personalísimo, porque no sólo es intransmisible, sino que
también es intransferible a cualquier título que sea, lo cual no obsta a que el usuario negocie en la forma que
mejor le parezca los frutos de la cosa a que tiene derecho y que percibe, pues esos frutos le pertenecen en
propiedad absoluta (art. 819).
116
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
El derecho de uso, a diferencia del usufructo, es inembargable (art. 2466, inc. 3º, y art. 445, Nº 15, del
Código de Procedimiento Civil).
2. DERECHO DE HABITACION
1.038. DEFINICIÓN.
La habitación no es sino un derecho de uso constituido sobre una casa habitación y referente a la utilidad
de morar en ella (art. 811).
117
Capítulo XVII
DE LAS SERVIDUMBRES
1. GENERALIDADES
119
Para que haya servidumbre es preciso que se imponga un gravamen a un predio y no a una persona, y
que ese gravamen sea en utilidad de otro predio y no a favor de una persona. En dos palabras: el gravamen
debe pesar sobre un predio y beneficiar a otro predio.
La definición legal de las servidumbres presenta a éstas como relaciones directas de dos cosas: predio
dominante y predio sirviente. Tal fórmula no significa que las servidumbres no supongan, como todas las
relaciones jurídicas, la intervención de personas. Su mira es poner de relieve que la servidumbre establece una
relación para el beneficio de un predio gravando a otro predio, que la ventaja resultante del sacrificio de un
fundo debe objetivarse a favor de otro fundo y no ser un provecho puramente personal para el dueño. En
esto consiste la “predialidad” de las servidumbres. Hay, por ejemplo, una ventaja para el fundo dominante
cuando el dueño del predio sirviente se compromete a no elevar sus paredes sino hasta cierta altura o cuando
se obliga a dejar pasar por su fundo a todos los dueños presentes y futuros del fundo dominante. En estos
casos la ventaja vincula al fundo dominante mismo, porque cualesquiera sean los dueños de éste, el beneficio
subsistirá: las personas que gocen de la ventaja la gozarán, no por ser ellas, sino por ser dueñas de ese fundo.
Y, al contrario, no hay servidumbre si el dueño de un fundo conviene dejar pasar por éste determinadamente a
la persona del vecino o le permite cazar en sus tierras.
En general, ¿cuándo puede decirse que la ventaja es para un predio y no para una persona? Cuando el
predio obtiene un incremento, que se traduce en un mayor valor o, al menos, en una mayor comodidad.
Sintetizando: una servidumbre es predial cuando un fundo o predio, a base de ciertas ventajas que recibe
de otro, obtiene un incremento.493
Inteligencia de la palabra “predios”. Por predios o fundos se entienden las casas y heredades (art. 568), es
decir, los inmuebles por naturaleza. En consecuencia, los inmuebles por destino no pueden estar gravados ni
beneficiados con las servidumbres. Sin embargo, nuestra Corte Suprema ha decidido dos veces lo
contrario;494 en cambio, la Corte de Santiago ha dicho que la palabra predio empleada en los artículos de la
servidumbre se encuentra definida en el artículo 568, que llama así a las casas y heredades.495
La jurisprudencia francesa ha resuelto que aun los árboles –inmuebles por naturaleza o incorporación– no
pueden ser gravados con una servidumbre, pues su vida no es bastante larga para prestarse al establecimiento
de una relación jurídica definitiva.496 No creemos que ésta sea –al menos en forma absoluta– la verdadera
razón. Piénsese en el llamado matusalén de los árboles cultivados, el olivo, que, a veces, alcanza proporciones
gigantescas, hasta seis metros de circunferencia, y llega a edades como las de 700, 800 ó 1.000 años.
Finalmente, el hecho de que un inmueble esté dentro de los límites de otro no obsta a la constitución de
la servidumbre. La Corte de Apelaciones de Santiago declaró que constituyen predios tanto el inmueble como
el molino construido en él por su dueño primitivo, sin que pueda pretenderse que por estar dentro de aquél
no son predios diferentes.497
120
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
colaboración de terceras personas; el propietario del fundo sirviente sólo puede estar obligado implícitamente
a hacer lo indispensable por su parte para que sea posible el ejercicio de la servidumbre.498
2) Porque las servidumbres son generalmente perpetuas y serían insoportables si eternamente impusieran,
sin posibilidad de desligarse, la obligación de ejecutar o dar algo; lo más que puede aceptarse es que obliguen a
no hacer o tolerar. “Las obligaciones que se eternizan, que pesan de una generación a otra –dice un autor
belga–, llegan a ser a la larga insoportables, y causan revoluciones. Si, pues, una servidumbre se impone por
largo tiempo, que al menos no exija nada positivo. ¿No hacer nada, tolerar? Bien. Pero jamás nunca ejecutar ni
dar”.499
Nótese, sin embargo, que nuestro Código dice expresamente que ciertas servidumbres, las que imponen
al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer (servidumbres positivas), exigen a veces a ese dueño
la obligación de hacer algo, como ocurre con la servidumbre de demarcación. Con todo, se ha observado que
la demarcación no es jurídicamente una servidumbre, sino una obligación derivada de las relaciones de
vecindad.
1.048. ENUNCIACIÓN.
121
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
La servidumbre, para el predio que la soporta, es un gravamen; constituye una limitación de la facultad
de goce del propietario del fundo sirviente; en cambio, para el predio en cuyo beneficio se establece, es una
utilidad, constituye un derecho del dueño del fundo dominante.
El derecho de servidumbre presenta los siguientes caracteres:
a) Es un derecho real;
b) Es un derecho inmueble;
c) Es un derecho accesorio;
d) Es un derecho perpetuo, y
e) Es un derecho indivisible.
580).
122
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
En principio, las servidumbres son perpetuas, pues se establecen para una utilidad o necesidad indefinida
o perpetua como la existencia del predio dominante mismo. Pero este carácter, si bien es de la naturaleza de
las servidumbres, no es de su esencia; nada impide establecer una servidumbre por tiempo determinado o
sujeta a una condición. La misma ley lo deja de manifiesto al disponer que las servidumbres se extinguen por
la llegada del día o de la condición, si se han establecido de uno de estos modos (art. 885, Nº 2º); por otra
parte, las servidumbres también se extinguen por haberse dejado de gozar durante tres años (art. 885, Nº 5º).
3. CLASIFICACION
DIVERSOS CRITERIOS
1.054. A) POR EL CARÁCTER DE LA SUJECIÓN A QUE SE ENCUENTRA SOMETIDO EL DUEÑO DEL PREDIO
SIRVIENTE.
123
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
de hacer alguna cosa en el propio fundo (servitus prohibendi, o in non faciendo): no edificar, no construir más
arriba de determinada altura, no plantar árboles.
Un escritor francés decía: “¡El ocio! He ahí la más grande y bella conquista del hombre”. Pues bien, según
fluye de las explicaciones anteriores, no hay temor de que esta conquista la pierda el dueño del predio sirviente
porque, de acuerdo con un adagio universal, la servidumbre no puede consistir en la obligación de hacer;
Servitus in faciendo consistere non potest. El que sufre la servidumbre debe dejar hacer o abstenerse de hacer,
pero él nada está obligado a hacer en razón del gravamen real mismo. La actividad debe desplegarla el dueño
del predio dominante, el titular del derecho de servidumbre, y la carga se objetiviza materialmente en el predio
que la soporta, sea a través de un acueducto, o de una senda, o de un muro que soporta una construcción
ajena o que no puede elevarse más en beneficio de ésta, etc.
Aunque este punto lo tocamos anteriormente, conviene profundizarlo ahora.
El Código Civil (art. 823) parece admitir excepciones a la regla que no exige acción al dueño del predio
sirviente. Porque después de señalar que “servidumbre positiva es, en general, la que sólo impone al dueño del
predio sirviente la obligación de dejar hacer”, agrega: “Las servidumbres positivas imponen a veces al dueño
del predio sirviente la obligación de hacer algo”, como la servidumbre de demarcación.
Sin embargo, los tipos que se miran como obligaciones de hacer constitutivas de servidumbre, en
realidad, según se verá en el análisis especial de la demarcación y el cerramiento, no son servidumbres, sino
obligaciones legales basadas en las relaciones de vecindad. En otros casos las obligaciones de hacer que
corresponden al dueño del predio sirviente son obligaciones que se agregan a la relación real de servidumbre,
son accesorias de ésta y tienden a permitir o facilitar el ejercicio de la misma. Así, puede establecerse
voluntariamente que el dueño del predio sirviente estará obligado a remover él, cada vez que se presenten, los
obstáculos (tierra, piedras, basuras) que impidan el libre curso de las aguas por el acueducto. En esta hipótesis,
la servidumbre consiste en dejar conducir por la heredad propia las aguas a que tiene derecho el dueño del
fundo dominante; la obligación de remover los obstáculos es accesoria al gravamen real.
Estas obligaciones accesorias son propter rem, es decir, obligaciones en que el deudor lo es por ser dueño
de la cosa por cuya causa se le impone la obligación: en este caso, dueño del predio sirviente; cambia de dueño
la cosa, automáticamente cambia el deudor de la obligación, pasa a serlo el nuevo dueño de aquélla.
“Servidumbre aparente es la que está continuamente a la vista, como la de tránsito, cuando se hace por
una senda o por una puerta especialmente destinada a él; e inaparente, la que no se conoce por una señal
exterior, como la misma de tránsito, cuando carece de estas dos circunstancias y de otras análogas” (art. 824).
Debe observarse:
1) Que, lógicamente, la apariencia de que se trata no se refiere al derecho mismo, sino al estado material
del predio en que se ejerce la servidumbre, que debe revelar por obras o signos visibles y permanentes la
existencia de ésta, y
2) Que la noción de apariencia no es un verdadero criterio de clasificación de las servidumbres, pues no
depende de la propia naturaleza de éstas sino de un hecho accidental, la existencia o inexistencia de obras
visibles y permanentes destinadas al ejercicio del derecho. Y, así, hay servidumbres que pueden ser aparentes e
inaparentes, como la del tránsito en los casos que por vía de ejemplo señala el artículo 824. La servidumbre de
acueducto puede ser aparente cuando el canal está a la vista, y será inaparente cuando el agua se lleva por
cañerías o por tubos subterráneos. Pero hay algunas que siempre son inaparentes: no edificar, no plantar
árboles, no elevar las paredes más allá de cierta altura.
1.056. C) POR RAZÓN DEL EJERCICIO, LAS SERVIDUMBRES PUEDEN SER CONTINUAS Y DISCONTINUAS.
124
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin necesidad de un hecho
actual del hombre; y servidumbre discontinua la que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo y
supone un hecho actual del hombre (art. 822).
El carácter de continuidad o discontinuidad de una servidumbre depende de sus elementos constitutivos.
Por eso una servidumbre no puede ser indiferentemente continua o discontinua; una misma servidumbre no
puede tener sino uno de estos dos caracteres.
Para determinar si una servidumbre es continua o discontinua, se atiende a la manera como se ejerce. Si
para ejercerla se necesita un hecho actual del hombre, si requiere de la actividad humana, es discontinua. Si se
ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre, es decir, si se ejerce por sí sola por factores extraños a la
actividad humana, es continua. El único elemento que hay que tomar en cuenta para saber si una servidumbre
es discontinua o continua es la necesidad o no de un hecho actual del hombre. Así, la servidumbre de
acueducto es continua, porque, una vez construido el canal, el agua corre o puede correr sin intervención del
hecho actual del hombre. En cambio, la servidumbre de tránsito es discontinua, porque su ejercicio se
manifiesta únicamente por la actividad del hombre. Las servidumbres discontinuas, para surtir efectos, obligan
al hombre a desplegar su actividad.
No es, pues, el hecho de que una servidumbre se ejerza continuamente y sin intermitencia lo que sirve de
base para esta clasificación. Perfectamente puede darse el caso de una servidumbre continua que se ejerza con
intermitencia, como la del acueducto por el cual sólo pasa el agua de tiempo en tiempo. En cambio, las
servidumbres discontinuas no pierden su carácter de tales aunque se ejerzan sin intermitencia alguna. Así, una
servidumbre de tránsito será discontinua aunque se transite continuamente por el predio sirviente, porque
siempre hay necesidad de una nueva intervención o hecho actual del hombre. Otro tanto ocurre con el
derrame de las aguas de una cantera o de una mina, en que, durante todo el año, las bombas funcionan día y
noche: la servidumbre es discontinua porque su ejercicio necesita hechos actuales del hombre.500.a
En verdad, la fórmula del Código Civil chileno, inspirada en la del francés, aunque no errónea, puede
inducir a error; habría ganado en claridad si se hubiera limitado a expresar que la servidumbre es discontinua o
continua, según que para ejercerse haya necesidad o no de la intervención de un hecho actual del hombre.
Este criterio, que es el único de la distinción, basta. La referencia a la continuidad o discontinuidad del
ejercicio puede contribuir a perturbar las ideas, como, por ejemplo, el de hacer creer que las discontinuas son
servidumbres que se ejercen a intervalos de tiempo, más o menos largos, y ya hemos visto, en el ejemplo del
derrame de las aguas de una cantera o de una mina, que el ejercicio puede ser continuo no obstante que la
servidumbre es discontinua.
125
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
4º Las servidumbres discontinuas inaparentes. Son aquellas que necesitan para su ejercicio un hecho
actual del hombre, y que no se conocen por una señal exterior, como la misma del tránsito cuando no hay
ninguna señal externa que la manifieste.
126
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
circunstancias. Por eso –concluyen los críticos– las únicas servidumbres que merecen llamarse así son las
establecidas por un hecho del hombre.
Con todo, no faltan autores que si bien reconocen que el Código Civil francés y el chileno han tratado
con motivo de las naturales y legales cuestiones extrañas a la noción propia de las servidumbres, justifican la
agrupación de todas por el deseo del legislador de presentar un cuadro de conjunto de la organización de las
relaciones de vecindad, cualquiera que sea la naturaleza de ellas. Por otro lado, se afirma, la idea específica de
servidumbre –la idea de un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad o servicio de otro predio de
distinto dueño– jamás está ausente en las situaciones contempladas al respecto, agregándose que también da
una cierta unidad a las tres categorías de servidumbres que formula el Código el carácter jurídico de
accesoriedad. Toda servidumbre se presenta, activa y pasivamente, como una manera de ser, una cualidad,
tanto del fundo dominante como del sirviente y, por tanto, con relación a ellos, como un accesorio
inseparable.501.b
127
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
La regla civiliter tiene gran importancia para determinar la extensión y el modo de ejercicio de la
servidumbre cuando dichos extremos no aparecen regulados en la fuente originaria del gravamen (ley,
contrato, testamento) o se prestan a dudas o confusión.
5. SERVIDUMBRES NATURALES
1.063. NOCIÓN. SERVIDUMBRES NATURALES SON LAS IMPUESTAS POR LA NATURALEZA; EXISTIRÍAN AUN SIN
LEY QUE LAS RECONOCIERA.
Por eso, a diferencia de lo que ocurre con las servidumbres legales y voluntarias, el dueño del predio
sirviente no tiene derecho a indemnización alguna; debe soportar el gravamen como una fatalidad. Nada
puede reclamar, porque, como escribía Napoleón desde Santa Elena, “cuando el destino manda, hay que
obedecer”.
1.065. PROHIBICIÓN DE HACER CUALQUIERA OBRA PARA QUE LAS AGUAS DESCIENDAN.
No se puede hacer ninguna obra con el objeto de que las aguas desciendan. No se puede dirigir un
albañal o acequia sobre el predio vecino, si no se ha constituido esta servidumbre especial (art. 833, inc. 2º).
No habría inconveniente, pues, para que entre ambos dueños se constituyera una servidumbre a fin de recibir
las aguas que caen de un molino, por ejemplo; pero esta servidumbre sería ya voluntaria.
6. SERVIDUMBRES LEGALES
1.068. DEFINICIÓN.
Las servidumbres legales son las que han sido impuestas por la ley, es decir, aquellas que la ley autoriza o
impone, aun contra la voluntad del dueño del predio sirviente.
128
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
1.069. CLASIFICACIÓN.
A virtud de lo dispuesto en el artículo 839, esas servidumbres son de dos clases: unas relativas al uso
público o establecidas en razón de utilidad pública, y otras relativas a la utilidad de los particulares.
1.070. CLASES.
De acuerdo con el mismo artículo 839, las servidumbres legales de interés público son de dos clases: las
que se refieren al uso de las riberas para la navegación o flote, y las que se establecen por reglamentos u
ordenanzas especiales.
1.071. A) USO DE LAS RIBERAS PARA LOS MENESTERES DE LA PESCA Y DE LA NAVEGACIÓN O FLOTE.
No se trata en esta limitación de una verdadera servidumbre, porque no hay predio sirviente, sino de
restricciones legales del dominio en beneficio general.
Esta limitación se encontraba establecida en el artículo 840 del Código Civil, que fue suprimido por la ley
aprobatoria del Código de Aguas. Y éste, en su artículo 103, reprodujo dicha disposición, que dice: “Los
dueños de las riberas serán obligados a dejar el espacio necesario para la navegación o flote a la sirga”.
El Director General de Aguas clasifica los ríos navegables y flotables, determinando al mismo tiempo la
margen y el ancho de ellos por donde debe llevarse el camino de sirga. Sólo en estos ríos puede imponerse la
servidumbre de que se trata. Si el camino abarcase más de la zona señalada, debe abonarse a los dueños de los
predios sirvientes el valor del terreno que se ocupe (C. de Aguas, art. 104).
Cuando un río navegable o flotable deja de serlo permanentemente, cesa también la servidumbre del
camino de sirga, sin que los dueños de los predios tengan que devolver las indemnizaciones recibidas (C. de
Aguas, art. 105).
El dueño del predio riberano tiene la obligación de consentir que se depositen en las riberas las
mercaderías descargadas y salvadas en caso de avería (daño sufrido por la nave), naufragio u otras urgencias.
Huelga decir que la servidumbre de camino de sirga es exclusiva para las necesidades de la navegación o
flotación. No puede emplearse en otros usos (C. de Aguas, art. 106).
1.073. GENERALIDADES.
Dice el Código Civil (art. 841) que las servidumbres legales relativas a la utilidad de los particulares son
“determinadas por las ordenanzas de policía rural. Aquí se trata especialmente de las de demarcación,
cerramiento, tránsito, medianería, acueducto, luz y vista”.
La referencia a las leyes de policía rural podría hacer creer que estas servidumbres sólo se aplican a los
predios rurales, nunca a los urbanos, pero tal conclusión sería errónea: nada impide que puedan presentarse
con respecto a esta segunda clase de predios. Más aún: si bien hay servidumbres que serán casi siempre
rurales, como las de demarcación, cerramiento, tránsito y acueducto, las otras, las de medianería y de luz y
vista, son casi siempre urbanas.
129
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
Fuera de las servidumbres enumeradas en este artículo y de que trata el Código diversas leyes especiales
han impuesto otras servidumbres legales de interés privado que sólo mencionaremos porque son materia de
otras ramas jurídicas: servidumbre de fuerza motriz; servidumbres establecidas en beneficio de los servicios
eléctricos; servidumbres señaladas en la legislación, sobre navegación aérea, las establecidas en beneficio de los
ferrocarriles por la ley respectiva; servidumbres en interés de la minería, etc.
A. La demarcación
1.074. NOCIÓN.
La demarcación es un conjunto de operaciones que tiene por objeto fijar la línea de separación de dos
predios colindantes de distintos dueños, y señalarla por medio de signos materiales.
Comprende dos fases: una jurídica, la delimitación, tendiente a fijar o reconocer la línea separativa, y una
material, el amojonamiento, dirigida a señalar esta línea sobre el suelo por medio de signos apropiados,
llamados hitos o mojones.
Puede efectuarse en forma amigable por los vecinos interesados o ser judicialmente impuesta a éstos.
130
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
a) Dos propietarios distintos. La demarcación no procede si los dos fundos son de un mismo dueño, pues
éste, en el ejercicio de su derecho de dominio, es soberano para establecer las fronteras o límites que quiera
entre sus predios.
Se comprende que cuando un fundo pertenece en copropiedad a dos o más personas, ninguna de éstas
puede solicitar la demarcación de acuerdo con su porción indivisa; mientras existe la indivisión los comuneros
no tienen una parte determinada y distinta del predio, aunque materialmente estén usando de una parte
determinada cada uno: la demarcación sólo podrá solicitarse después de la partición, cuando por virtud de ésta
surjan propietarios singulares distintos.
b) Dos fundos contiguos. La contigüidad de los predios es una condición de la demarcación, porque los
hitos o signos materiales separativos deben colocarse precisamente en la línea divisoria en que los predios se
tocan.
Por consiguiente, la acción de demarcación no cabe entre dos dueños de fundos separados por la
interposición de otro fundo de un tercer dueño o por un inmueble bien nacional de uso público.
132
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
Si las partes no se ponen de acuerdo en cuanto a la demarcación, la ley le reconoce a cada una de ellas
una acción judicial, la acción de demarcación. Esta, como vimos, es real e inmobiliaria. La capacidad y el
poder para ejercerla quedan determinados por estas características y por la circunstancia de que se agreguen o
no cuestiones de dominio, conforme a la pauta que se expuso al tratar de la demarcación amigable.
133
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
al juicio de demarcación del reivindicatorio, pues en este último, por lo general, la carga de la prueba
corresponde al demandante.
1.089. IMPRESCRIPTIBILIDAD.
La acción de demarcación tiene una última característica esencial, peculiar a ella: su imprescriptibilidad.
Mientras exista la indeterminación de los linderos, cualquiera de los propietarios puede pedir la demarcación,
sin que sea posible objetar que se trata de una servidumbre que se extingue por el no uso (art. 885, Nº 5º), ni
que se trata de una acción que se extinga en los plazos de los artículos 2515 ó 2520. Sabemos que no es una
servidumbre, sino una consecuencia del dominio, y, como tal, no puede perderse por el no uso, así como el
dominio mismo tampoco se pierde por el no uso. Además, se trata de la omisión de un acto de mera facultad,
de los que no sirven de base a una prescripción, según el artículo 2499. Es una situación enteramente análoga
a la de la acción para pedir la división de una comunidad, que es también imprescriptible.
Esta imprescriptibilidad no obsta, naturalmente, a que el propietario demandado pueda haber estado
poseyendo las porciones en que la duda recae, y en tal caso, si se reúnen los requisitos legales, especialmente el
de que la posesión haya sido pública y se refiere a porciones perfectamente determinadas de terreno, podrá el
demandado haber llegado a adquirirlas por prescripción. Esto no significa que la acción de demarcación haya
prescrito; lo único que ocurre es que los límites que se van a fijar serán distintos de los que se hubieran fijado
si la prescripción adquisitiva no se hubiera cumplido.
134
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
1.091. GENERALIDADES.
El cerramiento consiste en la facultad de todo propietario de cerrar y cercar su predio, y de hacer que
contribuyan a esta operación los dueños de los predios colindantes.
Es una facultad inherente a todo propietario.
La demarcación y el cerramiento ofrecen ciertos puntos de contacto o, mejor dicho, van a un mismo fin;
pero se diferencian en que la demarcación es un acto previo al cerramiento. Una vez que el dueño del predio
sabe hasta dónde abarca éste, procederá al cercamiento, operación netamente material.
Las municipalidades tienen facultad para exigir el cerramiento de los sitios abiertos al costado de los
lugares de uso público (Ley de Municipalidades).
El cerramiento, como dice el inciso final del artículo 844 del Código Civil, “podrá consistir en paredes,
fosos, cercas vivas o muertas”.
1.091-A DOMINIO DE LAS CERCAS. PUEDEN PRESENTARSE CON RESPECTO AL CERRAMIENTO DOS
SITUACIONES, CONTEMPLADAS EN LOS ARTÍCULOS 845 Y 846:
1) El dueño de una heredad procede por su propia cuenta y riesgo a efectuar el cerramiento en terreno
propio. Es natural que pueda hacerlo en la forma que mejor le plazca, respetando, claro, las ordenanzas
municipales sobre la materia. En este caso, el propietario del otro predio no tiene ningún derecho en esta
muralla o en este cerco. Por lo tanto, no puede servirse del cerramiento para ningún uso, salvo el caso que
haya adquirido este derecho por prescripción de cinco años o por título después de efectuado el cerramiento
(art. 845).
2) De la definición de cerramiento se deduce que también tiene derecho el dueño de un predio a hacer
que el dueño del predio vecino concurra a efectuar el cerramiento, es decir, tome también parte en la cuota de
los gastos que va a originar la ejecución de los cierros comunes. Si no hay acuerdo sobre la forma de efectuar
el cerramiento o de contribuir a los gastos, le toca al juez determinar; el procedimiento que corresponde es el
sumario (C. de Procedimiento Civil, art. 680, Nº 2º).
La cerca divisoria construida a expensas comunes tiene el carácter de medianera (art. 846).
1.091-C IMPRESCRIPTIBILIDAD.
135
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
El derecho de cerrar el propio fundo es una facultad del dominio y, como éste, imprescriptible si no se
hace uso de ella; constituye un acto de mera facultad que no da lugar a prescripción alguna. No podría, pues,
alegarse en contra de un propietario que por no haber cerrado su predio por tres o más años perdió por
prescripción el derecho a hacerlo.
Por otra parte, el derecho de requerir al vecino a que concurra a la construcción y reparación de los
cierros comunes, como facultad que deriva de la ley y de la cual cada uno puede usar libremente o no,
tampoco es susceptible de prescripción; por tanto, no podría pretenderse su extinción por el hecho de no
haber sido ejercida durante un tiempo más o menos largo.442.h
C. La medianería
1.092. NOMENCLATURA. EL CERRAMIENTO (PARED, CERCA, MURO) QUE SEPARA DOS PREDIOS CONTIGUOS
SE LLAMA DIVISORIO.
136
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
1.097. LAPRESCRIPCIÓN. ASÍ COMO PUEDE ADQUIRIRSE LA PROPIEDAD POR PRESCRIPCIÓN, PUEDE
TAMBIÉN ADQUIRIRSE LA COPROPIEDAD.
Si la primera se adquiere por actos de posesión exclusiva, la copropiedad se adquiere por actos de
posesión en común. Habrá posesión de la medianería en todos los casos en que uno de los vecinos se sirve
públicamente de un cerco divisorio como si fuera copropietario, cuidadoso de respetar la destinación del cerco
y el igual derecho del otro vecino.518.a Serían actos de copropietario, por ejemplo, utilizar el muro divisorio
ajeno para el edificio propio, o servirse de aquél como muro de fondo, o hacerlo soportar parte de un techado
propio, etc.
La dificultad que puede presentarse en la práctica es la de distinguir los actos de verdadera posesión de
aquellos que no lo son por representar actos de mera tolerancia o de buena vecindad de parte del propietario
del muro divisorio. Corresponde al juez hacer la calificación en cada caso concreto.
El plazo de la prescripción adquisitiva es de cinco años (art. 882, inc. 2º).
exclusivamente a uno de los predios contiguos, el dueño del otro predio tiene el derecho de hacerla medianera
en todo o parte, aun sin el consentimiento del vecino, pagándole la mitad del valor del terreno en que está
hecho el cerramiento, y la mitad del valor actual de la porción de cerramiento cuya medianería pretende (art.
854).
Debe observarse que el derecho de hacer medianera la cerca o pared divisoria es imprescriptible; lo
mismo que el derecho de dominio, del cual es una facultad, no se pierde por el no uso.
Como la adquisición se justifica por el uso común de un mismo cerramiento, ella se subordina a las
necesidades del adquirente: éste puede limitarse a comprar la parte de la altura, de la profundidad, de la
longitud que le fuera necesaria. De ahí que la ley hable del derecho de hacer medianera la cerca o pared en
todo o parte.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la operación, algunos estiman que es una expropiación, fundada en el
interés general de evitar una pérdida de terreno, de obra de mano y de materiales, pérdida que existiría si el
vecino del dueño de la pared divisoria privativa se viera obligado a hacer otra en sus terrenos. Pero se ha
replicado que en este caso el interés general no es de la misma especie que el que consulta la Constitución
Política para la procedencia de la expropiación por causa de utilidad pública. Otros piensan que la operación
que se produce cuando el vecino hace uso de su derecho de hacer medianera la cerca o parte divisoria es
simplemente una venta: voluntaria, si el propietario del muro consiente en la cesión; forzada, en caso
contrario.
Y tal venta, por referirse a un inmueble, como es la muralla o cerca, debe otorgarse por escritura pública e
inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces, efectuándose en esta forma la tradición.
138
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
Como muchas veces los signos aparentes mencionados no existen, la ley establece otras presunciones de
medianería.
b) Toda pared de separación entre dos edificios se presume medianera, pero sólo en la parte en que fuere
común a los edificios mismos (art. 853, inc. 1º), o sea, la parte de la pared de separación que sirve de apoyo o
como base de construcción a uno y otro edificio.
g) Se presume medianero todo cerramiento entre corrales, jardines y campos, cuando cada una de las
superficies contiguas esté cerrada por todos lados: si una sola está cerrada de este modo, se presume que el
cerramiento le pertenece exclusivamente (art. 853, inc. 2º).
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
ordenanzas generales y locales que, según sabemos, dictan, respectivamente, el Presidente de la República y las
municipalidades, y que suelen fijar la altura máxima de los edificios.
Está restringido también por la obligación de sujetarse a todas las reglas que el mismo artículo 857 señala
y que veremos en seguida.
1a. La regla primera dice que la nueva obra debe costearla enteramente el condueño que eleva la pared
medianera. Regla muy natural, ya que no puede el copropietario que eleva la pared medianera en su propia
utilidad exigir que el otro propietario contribuya, pues no se trata de una obra necesaria; según indicaremos,
esta elevación de la muralla es de propiedad exclusiva de quien la hace, pero el otro propietario puede adquirir
la medianería de ella pagando la mitad de su valor al momento de solicitar la medianería.
2a. El condueño que eleva la pared medianera deberá pagar al vecino, a título de indemnización por el
aumento de peso que va a cargar sobre la pared medianera, la sexta parte de lo que valga la obra nueva. Esta
indemnización es muy justa, pues el mayor peso va a provocar reparaciones con más frecuencia y puede aun
acelerar la destrucción de la pared común; para evitar la gran dificultad práctica de determinar en cada caso
concreto el monto de la indemnización, ha preferido la ley fijar una suma determinada, aunque arbitraria: la
sexta parte de lo que se gaste en la construcción de la obra nueva.
3a. El condueño que eleva la pared medianera pagará también la misma indemnización todas las veces
que se trate de reconstruir la pared medianera. Es consecuencia de la misma regla anterior, ya que la ley debe
necesariamente presumir que esta reconstrucción se hace más frecuente por el hecho mismo de la existencia
de la obra suya.
4a. Será obligado a elevar a su costa las chimeneas del vecino situadas en la pared medianera. Esta
obligación es consecuencia de la de cada medianero de respetar el derecho del otro condueño, que se hará
ilusorio si con el alza de las murallas se dejaran las chimeneas ciegas e inservibles. Es curioso señalar que tanto
esta regla como la anterior no se encuentran en el Código francés, sino que fueron tomadas por don Andrés
Bello de los primeros comentaristas de este cuerpo de leyes, quienes las estimaban corolarios de las reglas
generales.
5a. Si la pared medianera no es bastante sólida para soportar el aumento de peso, la reconstruirá a su
costa, indemnizando al vecino por la remoción y reposición de todo lo que por el lado de éste cargaba sobre la
pared o estaba pegado a ella. A diferencia de las reglas anteriores, que se aplican en todo caso, este número
supone la situación en que la pared medianera no sea lo bastante sólida como para soportar el aumento de
peso; será una cuestión de hecho determinar si las reparaciones o reconstrucción son necesarias por el mal
estado de la muralla, caso en que deben ser pagadas por mitad, o si únicamente el alza proyectada obliga a
hacerlas, caso en que deberán ser soportadas únicamente por el propietario que eleva la muralla.
6a. Si reconstruyendo la pared medianera, fuere necesario aumentar su espesor, se tomará este aumento
sobre el terreno del que construya la obra nueva. Regla que se refiere al mismo caso anterior, cuando es
además necesario aumentar el espesor de la muralla, y que resulta del hecho de que sea este propietario quien
se beneficie con la elevación de la muralla que desea hacer.
7a. El vecino podrá en todo tiempo adquirir la medianería de la parte nuevamente levantada, pagando la
mitad del costo total de ésta, y el valor de la mitad del terreno sobre que se haya extendido la pared medianera,
según el inciso anterior. Regla a la que ya hicimos alusión y que no es más que una aplicación especial de la
regla general del artículo 854. Todo lo dicho a propósito de éste, puede repetirse aquí; la única diferencia está
en que el monto de la indemnización no se rige en el caso especial por el valor actual de la porción de pared,
sino por el valor de construcción. Los comentaristas franceses atribuyen esta diferencia al deseo del legislador
de evitar que el otro propietario especule, dejando alzar la muralla y pagando luego la mitad del valor actual,
que será generalmente menor que el costo de construcción; la disposición legal se aplica, sin embargo, aun si
por haber pasado muchos años, ya no exista tal intención, y en este caso puede ser injusta, pues el valor de la
pared debe haber disminuido por el transcurso del tiempo. Todo lo dicho es con abstracción del problema de
la inflación monetaria.
140
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
4) Arboles medianeros
1.106. DERECHO A EXIGIR EL CORTE DE RAMAS DE ÁRBOLES Y FACULTAD DE CORTAR LAS RAÍCES.
Consecuencia del artículo 941, es la disposición del artículo 942. Al tenor de éste, si un árbol extiende las
ramas sobre un predio ajeno, o penetra en él con sus raíces, podrá el dueño del suelo exigir que se corte la
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
parte excedente de las ramas, y cortar él mismo las raíces que pasan a su terreno, aun cuando el árbol esté
plantado a la distancia debida.
Nótese aquí la lógica clara: para cortar las ramas el propietario debe pedir permiso al juez, no así para
cortar las raíces; si en este último extremo también se exigiera autorización, nadie podría hacer sin ella obra
alguna en el suelo, puesto que no sabría si al hacerla va o no a cortar raíces del árbol vecino.
1.107. OBLIGACIÓN DE OBSERVAR LAS ORDENANZAS EN LAS OBRAS DE QUE PUEDA RESULTAR DAÑO A LOS
EDIFICIOS O HEREDADES VECINAS.
Dice el artículo 856: “Si se trata de pozos, letrinas, caballerizas, chimeneas, hogares, fraguas, hornos u
otras obras de que pueda resultar daño a los edificios o heredades vecinas, deberán observarse las reglas
prescritas por las ordenanzas generales o locales, ora sea medianera o no la pared divisoria. Lo mismo se aplica
a los depósitos de pólvora, de materias húmedas o infectas y de todo lo que pueda dañar a la solidez,
seguridad y salubridad de los edificios”.
La Ley sobre Organización y Atribuciones de las Municipalidades, el Código Sanitario y leyes especiales
contienen disposiciones relacionadas con esta materia. Su estudio corresponde al Derecho Administrativo.
D. Servidumbre de tránsito
1.108. DEFINICIÓN.
Es el derecho concedido por la ley al dueño de un fundo que se halla destituido de toda comunicación
con el camino público por la interposición de otros predios, para exigir paso por alguno de éstos, en cuanto
fuere indispensable para el uso y beneficio de su fundo, previa la correspondiente indemnización. Tal
definición resulta tomando por base la disposición legal (art. 847) que consagra esta servidumbre.
1.110. ADQUISICIÓN.
Dado el carácter de discontinua que tiene, sólo puede adquirirse por un título; jamás por la prescripción
ni por la destinación del padre de familia.
142
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
La jurisprudencia ha interpretado con criterio realista o flexible este requisito, y ha resuelto que “tiene
derecho a servidumbre de tránsito, por hallarse en el hecho destituido de toda comunicación con el camino
público, el predio que sólo tiene una salida verdaderamente impracticable, dada la topografía del terreno o
que, para habilitarla, exija gastos excesivos y desproporcionados en relación con el valor del predio y del
terreno necesario para la servidumbre y resarcimiento de todo otro perjuicio”.519
2) La comunicación con el camino público debe ser indispensable para el uso y beneficio del predio.
3) Debe indemnizarse previamente al dueño del predio servil.
1.115. DERECHO DEL DUEÑO DE PREDIO SIRVIENTE PARA PEDIR QUE SE LE EXONERE DE LA
SERVIDUMBRE.
El artículo 849 se pone en el caso de que concedida una servidumbre de tránsito, no llegue después a ser
indispensable para la explotación del fundo, y dice: “Si concedida la servidumbre de tránsito en conformidad a
los artículos precedentes, llega a no ser indispensable para el predio dominante, por la adquisición de terrenos
que le dan un acceso cómodo al camino, o por otro medio, el dueño del predio sirviente tendrá derecho para
pedir que se le exonere de la servidumbre, restituyendo lo que, al establecerse ésta, se le hubiere pagado por el
valor del terreno”.
1.116. PARTE DE UN PREDIO QUE SE DIVIDE Y QUE QUEDA DESPROVISTO DE COMUNICACIÓN AL CAMINO
PÚBLICO; SERVIDUMBRE A SU FAVOR.
Por último, el artículo 850 considera la hipótesis de que un predio que era uno se divida en lotes y
quede transformado en diversas hijuelas, de las cuales una o más resultan desprovistas de comunicación con el
camino público. Por ejemplo, un fundo se divide en la partición de la herencia en tres hijuelas, tocándole a
cada uno de los herederos una hijuela. La hijuela Nº 1, digamos, queda desprovista de comunicación con el
camino público. En este caso, se entenderá por ley constituida a favor de ella servidumbre de tránsito, sin
necesidad de indemnización alguna.
Esta disposición, más que todo, tiene por objeto defender los derechos de los otros propietarios vecinos,
a quienes por la ley el dueño del predio sin comunicación podría obligar a soportar la servidumbre de tránsito.
E. Acueducto
1.117. GENERALIDADES. TODAS LAS AGUAS DEL TERRITORIO NACIONAL SON BIENES NACIONALES DE USO
PÚBLICO (C. CIVIL, ART. 595; C.
de Aguas, art. 5º). El uso de ellas en beneficio particular puede hacerse en virtud de un derecho de
aprovechamiento otorgado por la autoridad competente (C. de Aguas, art. 5º).
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce
de ellas, con los requisitos que señala el Código de Aguas y en conformidad a las reglas que prescribe el
mismo. El derecho de aprovechamiento es de dominio de su titular, quien puede usar, gozar y disponer de él
en conformidad a la ley (C. de Aguas, art. 6º). La Constitución Política dice expresamente que “los derechos
de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus
titulares la propiedad sobre ellos” (art. 19, Nº 24, inc. final). Nótese bien que la propiedad a que se refiere la
Constitución es respecto a los derechos concedidos sobre las aguas, y no sobre las aguas mismas, que son
siempre bienes nacionales de uso público.
Por lo general, el necesitado de aguas para la explotación de su predio no las encuentra a la vera de éste.
Se ve, pues, obligado a conducirlas desde la fuente a través de uno o más predios ajenos e intermedios. El
aprovechador –es claro– no puede esperar que el agua venga sola y “ande descalza por las calles mojadas”,
como apuntaba Neruda.
En la realidad práctica el agua debe venir calzada, o sea, por un conducto que, en este caso, se construye o
está construido en fundo ajeno. Acueducto, etimológicamente, significa conducto de agua. Las antiguas leyes
de Castilla hablaban de “caños e canales e aguaduchos”.
La servidumbre de acueducto la tomó nuestro Código Civil del Código de Cerdeña; el Código francés no
la trató y fue objeto de leyes posteriores.
Actualmente, la servidumbre de acueducto está reglamentada en el Código de Aguas (arts. 76 a 93
inclusive). Por tanto, nosotros sólo daremos algunas nociones sobre ella; el estudio completo es materia del
Derecho Agrario o Agrícola.
1.118. Definición. La servidumbre de acueducto es aquella que autoriza a conducir aguas por un predio
ajeno a expensas del interesado (C. de Aguas, art. 76, inc. 1º).
Es positiva, porque impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer algo.
Puede ser aparente o no inaparente. Será aparente cuando corra por un cauce que se manifiesta por
señales exteriores; de lo contrario, será inaparente. En la mayoría de los casos, la servidumbre de acueducto es
aparente.
Así lo establece la ley: “Esta servidumbre consiste en que puedan conducirse las aguas por la heredad
sirviente a expensas del interesado” (C. Civil, art. 861, inc. 2º, y C. de Aguas, art. 76, inc. 1º). La servidumbre
comprende el derecho de construir obras de arte en el cauce y desagües para que las aguas se descarguen en
cauces naturales (C. de Aguas, art. 76, inc. 2º).
144
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
1.126. B) EXISTENCIA DEL DERECHO SOBRE LAS AGUAS QUE SE PRETENDE CONDUCIR.
El que desea establecer la servidumbre de acueducto debe probar que puede disponer del agua que desea
conducir.
1.127. C) PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES QUE CORRESPONDAN AL DUEÑO DEL PREDIO SIRVIENTE.
Deben pagarse diversas indemnizaciones al dueño del predio sirviente, como el precio de todo el terreno
que fuere ocupado y las mejoras afectadas por la construcción del acueducto y otras indemnizaciones que el
Código de Aguas precisa (art. 82).
1.128. Procedimiento. Los juicios sobre constitución, ejercicio y pérdida de los derechos de
aprovechamiento de aguas y todas las demás cuestiones relacionadas con ellos, que no tengan procedimiento
especial (como el concerniente a las servidumbres), se tramitan conforme al procedimiento sumario
establecido en el Título XI del Libro III del Código de Procedi- miento Civil (arts. 680 a 692). Así lo dispone
el Código de Aguas en su artículo 177.
En estos juicios se puede decretar de oficio la inspección personal del tribunal, el nombramiento de
peritos y el informe de la Dirección General de Aguas (C. de Aguas, art. 179).
1.131. LA CONSTRUCCIÓN DEL ACUEDUCTO DEBE SER TAL, QUE NO PERJUDIQUE AL PREDIO SIRVIENTE.
Así lo establece el artículo 78 del Código de Aguas: “La conducción de las aguas se hará por un
acueducto que no permita filtraciones, derrames ni desbordes que perjudiquen a la heredad sirviente...”
1.135. LOS DERRAMES. CONSTITUYEN DERRAMES LAS AGUAS QUE QUEDAN ABANDONADAS DESPUÉS DE SU
USO, A LA SALIDA DEL PREDIO.
Se presume el abandono de estas aguas desde que el dueño del derecho de aprovechamiento hace
dejación de ellas, en los linderos de la propiedad, sin volver a aprovecharlas (C. de Aguas, art. 43).
Los derrames que escurren en forma natural a predios vecinos pueden ser usados dentro de éstos, sin
necesidad de obtener un derecho de aprovechamiento (C. de Aguas, art. 44).
146
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
Las mismas reglas establecidas para la servidumbre de acueducto se aplican a las aguas provenientes de
las lluvias o filtraciones que se recogen en los fosos de los caminos para darles salida a cauces vecinos. Para
este fin, los predios intermedios quedan sujetos a servidumbre (C. de Aguas, art. 95).
F. Servidumbres de luz y vista
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
1.141. CONDICIONESEN QUE DEBEN CONSTRUIRSE LAS VENTANAS DE LUZ EN LAS PAREDES QUE LAS
ADMITEN CON RESTRICCIONES.
1.145. CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LAS RESTRICCIONES A LA FACULTAD DE ABRIR LUCES Y VISTAS EN PARED
PROPIA.
a) Un sector de la doctrina estima que las restricciones a la facultad de abrir luces y vistas en pared propia
no pueden calificarse de servidumbre; ésta existiría si los huecos se abrieran en pared ajena. Por tanto, se trata
sólo de restricciones del dominio impuestas por la ley y basadas en las relaciones de vecindad.
b) Otra parte de la doctrina piensa que hay servidumbre; pero el asunto lo resuelven en forma
contradictoria.
a) Algunos, y entre ellos el redactor, dicen que si, ajustándose al Código, hay que calificar de servidumbre
la restricción en estudio, debe concluirse que ella se impone al dueño de la pared en beneficio del predio
148
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
vecino: el gravamen consiste en que los huecos deben practicarse de acuerdo con las condiciones fijadas por la
ley; en consecuencia, predio dominante es el vecino al de la pared privativa, y su beneficio o utilidad consiste
en la libertad y tranquilidad que, dentro de lo posible, proporciona a sus moradores; predio sirviente es el
predio de que forma parte la pared en que se abren la luces sometidas a las condiciones legales, o en que no
pueden abrirse las vistas.
Nuestro Código Civil habla de la servidumbre legal de luz. Pero sus disposiciones confunden cuál es el
predio dominante y cuál el sirviente. Diversos artículos dan a entender que el predio dominante es el que tiene
la ventana a través de la cual recibe la luz, y que predio sirviente es el vecino. Tales preceptos son:
1) El artículo 873, que dispone que la servidumbre legal de luz tiene por objeto dar luz a un espacio
cualquiera cerrado y techado; pero no se dirige a darle vista sobre el predio vecino;
2) El artículo 874, inciso final, que dice que no se opone al ejercicio de la servidumbre de luz la
contigüidad de la pared al predio vecino;
3) El artículo 877, conforme al cual si la pared divisoria llega a ser medianera, cesa la servidumbre legal de
luz, y sólo tiene cabida la voluntaria, determinada por mutuo consentimiento de ambos dueños;
4) El artículo 876, que preceptúa que el que goza de la servidumbre de luz no tiene derecho para impedir
que en el suelo vecino se levante una pared que le quite luz.
Pero precisamente esta última disposición, a pesar de la forma en que está redactada, demuestra que la
servidumbre grava al edificio a que se quiere dar luz, y no al predio vecino; si así no fuera, el dueño de éste no
podría, como puede, levantar una pared que quite la luz al edificio que tiene la ventana. El predio dominante
no es, pues, este último, sino el predio vecino.
b) Otros autores dicen que el predio dominante es el de la pared privativa y predio sirviente el vecino a
ésta, porque, conforme a las relaciones de vecindad, las personas deben vivir, en principio, libre de toda
molestia, y si se permite que la pared de un edificio pueda tener huecos, el derecho a vivir tranquilo queda
cercenado, aunque sea en una pequeña parte como ocurre con las luces, ya que éstas siempre dan margen para
que se pueda mirar, aunque no sea en forma penetrante, al fundo vecino. Por consiguiente, las disposiciones
del Código son exactas y no incurren en confusión alguna. En lo que atañe particularmente al artículo 876,
que permite levantar una pared que quite luz al edificio que en su propia pared tiene ventanas para recibirla, se
observa que él demuestra, no que el predio vecino al de la pared con ventanas no está gravado con la
servidumbre, sino que ésta es feble o precaria, que puede desaparecer por obra del dueño del propio fundo
gravado.
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
Los que, tratándose de la servidumbre de luz, dicen que ésta grava al predio vecino al de la pared que
tiene ventana, opinan que la prohibición de tener vista cuando interviene una distancia menor de tres metros
no constituye servidumbre alguna, sino un límite natural del dominio impuesto por las relaciones de vecindad.
1.148. LAS DISPOSICIONES SOBRE LAS SERVIDUMBRES DE LUCES Y VISTAS SON DEROGABLES POR LAS
PARTES.
Tales disposiciones no son de orden público, pues sólo protegen intereses privados (la discreción entre
los vecinos). En consecuencia, éstos pueden derogarlas. Y, así, podrán convenir que el dueño de la muralla la
construya sin rejas o más abajo que a la altura legal; que el dueño de un edificio tenga vista sobre el predio
vecino, etc.
G. Aguas lluvias y desagües de los techos
Los techos de todo edificio deben verter sus aguas lluvias sobre el predio a que pertenecen, o sobre la
calle o camino público vecinal, y no sobre otro predio, sino con voluntad de su dueño (C. Civil, art. 879). De
esta última parte de la disposición se deduce que la servidumbre de aguas lluvias sólo puede establecerse por
voluntad de las partes; incluso –ha declarado la jurisprudencia– puede adquirirse por prescripción, pues es una
servidumbre aparente y continua: está a la vista por medio del techo que recibe y vierte las aguas y se ejerce sin
necesidad de un hecho actual del hombre.522
Para evitar que las aguas lluvias caigan directamente por sí solas desde los techos a las calles, debe,
conforme a las ordenanzas, hacérselas descender hasta las cunetas de éstas por medio de canales; así llegan a
las calles, encauzadas y hasta donde es posible, impiden molestias. Tratándose de caminos, la legislación sobre
la materia prohíbe pasar las aguas lluvias sobre ellos. Todavía más: el dueño de un predio, de acuerdo con las
leyes y ordenanzas respectivas, puede servirse de las aguas lluvias que corren por un camino público y torcer
su curso para utilizarlas. Ninguna prescripción puede privarle de este uso (C. de Aguas, art. 11).
7. SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS
I. GENERALIDADES
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
un gravamen real que pesa sobre la propiedad. Este gravamen tiene los caracteres de una servidumbre
voluntaria, y consiste en que el inmueble queda sujeto, en utilidad de otro predio que es un bien nacional de
uso público (la calle), a la limitación del dominio de tomar la línea de edificación una vez cumplidas las
circunstancias previstas en la misma cláusula”.523.a
Piensa el redactor que si toda servidumbre implica el sacrificio de un predio en utilidad de otro, en la
especie mientras no se tomaba la línea de edificación, no había ningún sacrificio por un lado ni utilidad por
otro. Una vez tomada la línea de edificación –si se hubiera tomado–, la parte de terreno que perdía el dueño,
pasaba a formar parte de la calle; por tanto, no había un predio al servicio de otro predio. Así, ni antes ni
después podía hablarse de servidumbre, de directa comunicación de ventajas entre dos fundos de distintos
dueños.
Pero hay más. Es un principio universal que las servidumbres no pueden consistir en que el propietario
del fundo sirviente haga algo. Y precisamente en la especie la Corte de Apelaciones de Santiago dice que el
gravamen del predio particular consiste en tomar la línea de edificación una vez cumplidas determinadas
circunstancias, o sea, la servidumbre misma estribaría en que la propietaria del edificio hiciera las demoliciones
o trabajos necesarios para tomar la línea de edificación. Podría, tal vez, replicarse que nuestro Código Civil, a
continuación de señalar que “servidumbre positiva es, en general, la que sólo impone al dueño del predio
sirviente la obligación de dejar hacer”, agrega: “Las servidumbres positivas imponen a veces al dueño del
predio sirviente la obligación de hacer algo, como la del artículo 842”, es decir, la demarcación (art. 821, incs.
1º, primera parte, y 2º). Pero la verdad es que en estos casos, o no hay verdadera servidumbre, como quedó
demostrado precisamente en las explicaciones de la demarcación, o hay una obligación propter rem (o sea, una
obligación por el hecho de ser dueño o poseedor de una cosa, del predio sirviente en el caso), que se junta a la
relación real de servidumbre y que es accesoria de ésta y tiene por única misión hacer posible o expedito el
ejercicio de la servidumbre. Ejemplo del último extremo sería el que se estableciera por acuerdo de las partes
que la limpia del acueducto la hará, no el que lo tiene a su beneficio, sino el dueño del predio sirviente.
En la especie, a juicio del redactor, no había necesidad de recurrir a la figura de la servidumbre para hacer
justicia o dictar un fallo que se conformara a la equidad. Podía haberse visto en la obligación asumida de
“tomar la línea de edificación” y de imponérsela a todos los posibles sucesores o futuros adquirentes una
verdadera obligación real o propter rem, y, aun, una simple obligación personal habría bastado para lograr el
cumplimiento del pacto, pues, según el tribunal, los sucesores adquirieron la propiedad con conocimiento y
aceptación expresa o tácita del compromiso que los afectaría por el solo hecho de adquirirla, y en tal situación
nada se oponía a llevar a cabo la obligación pactada.
Podrían hacerse todavía otras observaciones al fallo pero basta con las dos formuladas e, incluso, es
suficiente y decisiva la primera.
1.151. LAS
SERVIDUMBRES QUE NO PUEDEN IMPONERSE COMO LEGALES PUEDEN ESTABLECERSE COMO
VOLUNTARIAS.
Cuando una servidumbre no puede exigirse o imponerse como legal por faltar uno o más de los
requisitos que la hacen procedente en ese carácter, nada obsta para que se establezca como voluntaria. Así, por
ejemplo, para la servidumbre de tránsito se requiere que el predio dominante esté totalmente desprovisto de
comunicación con el camino público; puede suceder en un caso concreto que determinado fundo tenga
comunicación, aunque larga y costosa: el inconveniente se podría subsanar con una servidumbre de tránsito
voluntaria, establecida de común acuerdo entre el dueño del predio que será sirviente y el del que lo será
dominante.
Sabemos que la llamada servidumbre legal de vista es negativa, impide mirar al predio vecino; pero nada
impide establecer una verdadera servidumbre de vista positiva con el carácter de voluntaria. Por ejemplo, el
dueño de un hermoso jardín podría convenir voluntariamente con el dueño del predio vecino, situado a
menos de tres metros, que este último abriera ventanas con vista a las rosas y los alhelíes. En este caso, predio
dominante sería el de las ventanas, y sirviente el del jardín.
151
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
1.152. ENUMERACIÓN.
El Código considera cuatro modos de establecimiento de las servidumbres voluntarias: el título, la
destinación del padre de familia, la prescripción y la sentencia del juez.
152
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
pues “no es lícito al propietario hacer cosa alguna que perjudique al usufructuario en el ejercicio de sus
derechos; a no ser con el consentimiento formal del usufructuario” (art. 779, inc. 1º).
El propietario fiduciario, para colocar al fideicomisario en la obligación de reconocer la servidumbre que
impone, necesita previamente a la constitución del gravamen obtener autorización judicial con conocimiento
de causa, y con audiencia del fideicomisario (art. 757). En caso contrario, éste no es obligado a reconocer la
servidumbre impuesta por el fiduciario.
b) El adquirente de la servidumbre, el titular del derecho sobre el predio que la gozará activamente, debe
tener la calidad de dueño. Y la tienen, no sólo el propietario absoluto, sino también el fiduciario, tratándose
del fideicomiso, y el nudo propietario, cuando existe usufructo.
Si el que tiene un derecho condicional o resoluble sobre el predio, adquiere la servidumbre sólo en su
propio nombre, ella subsiste mientras dura ese derecho; pero si la adquiere para el predio, el propietario actual
puede mantener o no la servidumbre activa. Generalmente la mantendrá, puesto que es un acto que produce
resultados favorables para quien sea dueño de dicho predio; ratificará lo hecho como una gestión útil.
El adquirente debe tener la capacidad de adquirir a título gratuito, si la servidumbre es constituida a este
título, y la capacidad de celebrar contratos onerosos, si la servidumbre es constituida a este título. Sin
embargo, varios autores que Bello tuvo a la vista en el curso de su labor afirman que tanto para consentir una
servidumbre como para adquirirla es preciso tener la disposición de sus bienes y no hacen distinción alguna
entre la adquisición a título gratuito y la a título oneroso.525.a
1.158. SUPLETORIO DEL TÍTULO; RECONOCIMIENTO DEL DUEÑO DEL PREDIO SIRVIENTE.
El título constitutivo de servidumbre puede suplirse por el reconocimiento expreso del dueño del predio
sirviente (art. 883, inc.1º). Tal reconocimiento, que puede emanar de un documento escrito o de la confesión
judicial, no es otra cosa que una declaración categórica del dueño del predio sirviente, que manifiesta su
voluntad de establecer la servidumbre.
El reconocimiento importa en el hecho una constitución de servidumbre y, por lo mismo, en él deben
aparecer precisados todos los elementos de la servidumbre de que se trate. De ahí que no puede considerarse
reconocimiento expreso de una servidumbre voluntaria el permiso abstracto y sin detalles que para ello haya
dado el dueño del predio que correspondería calificar de sirviente.527
La ley no exige que el reconocimiento conste de escritura pública; luego, basta un documento o escrito
privado.528
153
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
La circunstancia de que la escritura pública de la tradición, pueda ser la misma del acto o contrato en que
se constituye la servidumbre, no debe inducir a pensar que la constitución de ella necesariamente exige
escritura pública. La ley se limita a permitir el empleo de una sola escritura para el otorgamiento del título y la
realización del modo de adquirir; pero no impone la escritura pública como formalidad especial para la
constitución de la servidumbre cuando ésta se establece en un acto escrito separado de la tradición. Si la
escritura pública fuera una solemnidad de la constitución, su falta no podría suplirse por medio alguno, y esto
no sucede, pues la misma ley dice que el título constitutivo de servidumbre puede suplirse por el
reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente (art. 883, inc. 1º).
B. De la destinación del padre de familia
1.160. CONCEPTO.
Una persona cuando tiene dos o más predios puede comunicar las utilidades de alguno de ellos a otro.
Así, puede constituir un acueducto en un fundo para llevar aguas a otras tierras suyas. En este caso no hay
servidumbre, pues ésta, por definición, no cabe en cosa propia: res sua nemini servit. La destinación del predio
al servicio de otro del mismo dueño es un acto que emana del derecho de propiedad, y se llama
tradicionalmente destinación del padre de familia. Este es, pues, el acto por el cual el dueño de dos predios
establece entre ellos un servicio o relación que constituiría servidumbre si los predios fueran de distintos
dueños.
Si más tarde, por cualquiera causa (enajenación, partición), los fundos pasan a ser de distintos
propietarios, nace de pleno derecho la servidumbre, o sea, el servicio establecido por el propietario único
subsiste con el carácter de servidumbre, siempre que en el acto por el cual se produce la diferenciación del
dominio (enajenación, partición) no se estipule expresamente otra cosa (art. 881).
Sirve de título de la servidumbre la destinación anterior del padre de familia (art. 883, inc. 2º).
1.161. CONDICIONES.
Para que haya constitución de servidumbre por la destinación del padre de familia, es preciso que se
reúnan las siguientes condiciones:
a) Que los dos fundos actualmente separados hayan pertenecido al mismo propietario (art. 881).
La ley se pone en el caso de que existan dos predios diferentes, pero como la disposición no es
excepcional y como donde existe la misma razón debe existir la misma disposición, se admite que la
destinación del padre de familia también tiene lugar cuando el dueño de un solo predio establece entre dos
partes o secciones del mismo un servicio y después esas partes constituyen propiedades de distintos dueños.
b) Que el servicio sea obra del propietario de los dos predios; el titular de ningún otro derecho, personal
o real, puede hacer destinación del padre de familia. La definición misma de ésta implica un hecho de
propietario. Por consiguiente, no hay destinación del padre de familia si el estado del cual se pretende hacer
derivar la servidumbre ha sido creado por otra persona que el dueño; no tienen poder para ello el
usufructuario, el usuario y, mucho menos, el arrendatario o un tercero.529
Rigurosamente, la destinación del padre de familia exige que el servicio lo haya establecido entre los dos
predios hoy separados el que era antes propietario de ambos; pero la ley acepta ese modo de constituir
servidumbres voluntarias también cuando dos fundos entre los cuales hay una relación de servidumbre pasan
al dominio de un solo dueño y éste mantiene este estado de cosas, es decir, cuando deja subsistir la
servidumbre con el carácter de servicio fundado ahora en el derecho de propiedad único. Si posteriormente
vuelve a producirse la diferenciación del dominio, o sea, si los dos predios pasan a ser otra vez de distintos
dueños, la servidumbre revive, siempre que no se diga nada en contrario en el acto jurídico a virtud del cual se
opera la separación del dominio de los predios (art. 885, Nº 3º). En este caso se considera que también hay
constitución de la servidumbre por destinación del padre de familia: porque mantener el estado de cosas
existente al momento de pasar los dos predios a poder de un solo dueño equivale a establecerlo.
154
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
c) Que se trate de un servicio continuo y aparente (art. 881), porque sólo un servicio de este carácter
permite suponer un consentimiento, presunto o tácito, de los nuevos dueños de mantener el estado de cosas
establecido por el propietario único: la apariencia impide que las partes ignoren la existencia del servicio y la
continuidad obsta a que ellas lo consideren como una situación precaria y transitoria. Si ante hechos tan
notorios, las partes nada dicen, es porque han querido mantener el estado de cosas existente.530
d) Que se produzca la diferenciación del dominio de los dos fundos o partes de un fundo, cualquiera que
sea la causa: partición o enajenación. Y nada importa que esta última sea voluntaria o forzada, pues la ley no
distingue. Los autores estiman que la destinación del padre de familia también opera cuando el dueño de las
dos heredades pierde una de ellas como consecuencia de la prescripción adquisitiva realizada a favor de un
tercero.531
e) Que en el acto que causa la diferenciación jurídica nada digan expresamente las partes respecto del
servicio establecido por el propietario único. Si en el acto de enajenación o de partición las partes se explican
sobre la existencia del servicio como servidumbre o sobre la manera de ejercer ésta, ya no se puede hablar de
constitución por destinación del padre de familia, como quiera que la voluntad presunta o tácita en que ella se
funda no existe, sino, por el contrario, aparece una voluntad expresa, y en este caso la servidumbre queda
constituida por título.
C. De la prescripción
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
La excepción consiste en que el plazo de cinco años se aplica cualquiera sea la clase de posesión de que se
trate, regular o irregular. Dicho de otro modo: para adquirir por prescripción las servidumbres continuas y
aparentes no son necesarios título ni buena fe; basta la posesión de cinco años.
La fecha inicial del plazo de cinco años de prescripción es aquella en que se han terminado las obras que
denotan la existencia de la servidumbre, pues desde entonces las personas que pudieran sentirse perjudicadas
tienen un signo ostensible de la pretensión ajena y están en condiciones de interrumpir la prescripción.
Después de construidas las obras aparentes, la posesión prosigue sin necesidad de un hecho actual del
hombre: “la servidumbre se ejercita por sí misma”.
156
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
la materia y las disposiciones que impartan las autoridades encargadas de su fiscalización. No podrá hacerse
alteración alguna de las instalaciones de los servicios comunes sin previa autorización de la autoridad
competente.
El plano, debidamente aprobado y archivado, demarcará la servidumbre de alcantarillado y determinará el
ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones respectivas.533
Art. 7º. Esta ley regirá desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial.
III. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS TITULARES ACTIVO Y PASIVO DE LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS
a) “Se puede adquirir y perder por la prescripción un modo particular de ejercer la servidumbre, de la
misma manera que podría adquirirse o perderse la servidumbre misma” (art. 888).
El modo particular de ejercer la servidumbre es la manera en que prácticamente ha sido usado el derecho,
esto es, poseído. Así, si conforme al título el dueño del predio dominante tiene derecho sólo a pasar a pie por
el fundo sirviente y, no obstante ello y sin oposición del dueño, pasa las más de las veces a caballo o en
carruaje, adquiere por la prescripción de cinco años el derecho de ejercer su servidumbre voluntaria de
tránsito valiéndose del caballo o el carruaje.
b) Por cierto que tratándose de servidumbres continuas inaparentes y de discontinuas de todas clases, el
modo particular de ejercerlas puede ser adquirido por prescripción, pues, a este respecto, la ley no distingue
entre las diversas especies de servidumbres; pero como son cosas distintas la constitución y la manera de
ejercer éstas, el ejercicio de las servidumbres continuas inaparentes y el de las discontinuas de todas clases
suponen la constitución de ellas por título: sin la existencia de éste, tales servidumbres no pueden adquirirse, y
menos lo puede ser su ejercicio.
c) El modo particular de ejercer la servidumbre también puede perderse como la servidumbre misma.
Esta se pierde por haberse dejado de gozar durante tres años (art. 885, Nº 5º). En consecuencia, el modo
particular de ejercer la servidumbre se pierde por la prescripción extintiva de tres años. La pérdida del modo
particular de ejercer la servidumbre se traduce en el no uso parcial de ella, en un uso de la misma más
restringido que al que se tiene derecho. Así, por ejemplo, si el dueño del predio dominante, según su título,
tenía facultad de pasar por el fundo sirviente en coche o a pie, y el dueño del último durante tres años se ha
opuesto, sin protesta formal de la parte contraria, al paso en coche, la servidumbre queda restringida al
tránsito a pie.
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
Aunque las servidumbres son generalmente perpetuas o permanentes como los predios mismos a quienes
benefician, la libertad de las convenciones puede sujetar su duración a un plazo o a una condición; cumplido el
plazo o la condición, la servidumbre se extingue, con los efectos que determine el título de su constitución o
un acuerdo posterior de las partes.
Las servidumbres naturales no están sometidas a esta causal de extinción, porque ellas son creadas por las
circunstancias permanentes de la naturaleza; lo mismo sucede con las servidumbres legales, impuestas por la
ley en atención a determinadas circunstancias y mientras ellas subsisten. Así, pues, el término y la condición,
como causa extintiva de las servidumbres, sólo se dan en las voluntarias.
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
Interrupción de la prescripción. La servidumbre sirve al predio y no a la persona del dueño del fundo
dominante (praedium, non persona, servit); de ahí que cualquiera que goce de la servidumbre por razón o
causa del predio dominante la goza en interés de éste e interrumpe la prescripción que pudiera estar corriendo:
no hay necesidad de que el acto de goce o interruptivo lo realice el propietario del fundo dominante.
1.173. 6º.IMPOSIBILIDAD DE EJERCER LA SERVIDUMBRE POR EL ESTADO EN QUE SE HALLAN LAS COSAS.
Según el Código, “si cesa la servidumbre por hallarse las cosas en tal estado que no sea posible usar de
ellas, revivirá desde que deje de existir la imposibilidad con tal que esto suceda antes de haber transcurrido tres
años” (art. 887).
La redacción del precepto revela que considera dos hipótesis:
a) Las cosas se hallan en tal estado que no es posible usar de ellas definitivamente, en razón de que el
hecho que causa la imposibilidad es irreparable, siempre subsistirá, no dejará de existir. En este caso, la
servidumbre misma se extingue definitivamente. Así sucede, por ejemplo, cuando la casa que gozaba de una
servidumbre voluntaria de vista es demolida; cuando en la servidumbre de tránsito el fundo dominante es
separado del fundo sirviente por un inmueble que no da ningún paso; cuando uno de los dos predios,
dominante o sirviente, es arrebatado y destruido por una avenida. La servidumbre subsiste si puede usarse en
alguna medida, por pequeña que sea; así, en el ejemplo recién puesto de la servidumbre de tránsito, ésta se
conserva si el paso puede hacerse mediante un rodeo.535
b) Las cosas se hallan en tal estado que no es posible usar de ellas, pero sólo transitoriamente, pues el
hecho que causa la imposibilidad es reparable, puede dejar de existir; las cosas pueden restablecerse al estado
que permite el uso de la servidumbre. En este caso, la servidumbre no se extingue; simplemente cesa su
ejercicio por oponerse el estado en que se hallan las cosas, como cuando el predio sirviente se inunda. La
determinación de que las cosas se encuentran en tal estado que no es posible usar de ellas es una cuestión de
apreciación según las circunstancias de cada caso concreto; tal determinación corresponde al juez de la causa.
La ley dice que la servidumbre revivirá desde que deja de existir la imposibilidad; en realidad, cuando esto
ocurre, lo que revive es el ejercicio de la servidumbre y no ésta, que ha continuado existiendo y sólo ha sufrido
interrupción su ejercicio.
La imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en que se hallan las cosas trae la extinción de la
servidumbre si se prolonga tres años; si la imposibilidad no desaparece antes de haber transcurrido ese lapso,
la servidumbre se extingue.
161
Capítulo XVIII
163
los países, incluso el de los más liberales, necesita, por imperativo del tiempo y las circunstancias históricas,
velar sin abdicaciones peligrosas por la organización social y los factores que la determinan o plasman de
manera sensible.
1.178. D) SISTEMA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO. 1. TESIS DEL “NUMERUS APERTUS”.
Una minoría doctrinaria piensa que el ordenamiento jurídico chileno admite el sistema del número
abierto. No habría razón valedera para negar a los particulares la facultad de crear derechos reales atípicos en
los casos en que resulte socialmente útil. Desde luego, se arguye, nuestra legislación carece de un
pronunciamiento que haga monopolio de la ley la creación de derechos reales. Semejante declaración existe en
el Código Civil argentino, según el cual “los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley” (art. 2502).
Como en ninguna parte las leyes chilenas prohíben a los particulares forjar derechos reales fuera de los
esquemas preestablecidos por ellas, hay que aplicar el principio “en derecho privado puede hacerse todo lo
que la ley expresamente no prohíbe”, tanto más cuanto que la enumeración que hace el Código Civil de los
derechos reales no es taxativa (art. 577, inc. 2º, complementado por el art. 579). Por último, el camino para
que las partes creen derechos reales fuera de los modelos del legislador se ve facilitado, cuando recae sobre
inmuebles, porque el Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Raíces dispone que puede
inscribirse todo gravamen impuesto en los inmuebles que no sea de los que necesariamente deben serlo. En
esta forma los terceros susceptibles de quedar afectados por el derecho real inmueble atípico, quedan en
condiciones de tomar conocimiento del mismo y no verse sorprendidos por su existencia.538
2. Tesis del “numerus clausus”; refutación de la contraria. A juicio del redactor, la autonomía de la
voluntad es impotente para crear derechos reales; sólo puede actuar, poner en movimiento, a los tipos que la
ley consagra. En nuestra legislación, como en otras, la propiedad es el derecho patrimonial básico de los
individuos, y precisamente por esta condición se resiste a las limitaciones del puro arbitrio privado, que
ofrecen el riesgo de perturbar un elemento económico y jurídico muy ligado al correcto funcionamiento
social. Los argumentos de los partidarios del numerus apertus en la legislación chilena son respetables y
merecen ser desvirtuados con primor.
Nadie duda de que la enumeración del inciso 2º del artículo 577 del Código Civil no es taxativa. Pero tal
circunstancia, por sí sola, no autoriza para admitir los derechos reales atípicos. Sólo significa que ese Código
no descarta la existencia de otros derechos reales, sin pronunciarse sobre si ellos deben necesariamente ser
configurados por ley o si también pueden serlo por los particulares. Con todo, el método seguido por Bello
para enunciar y caracterizar los derechos reales y personales, parece revelar que, en dos disposiciones, quiso
dejar cerrado el círculo civilista de los derechos reales. No incluyó todos éstos en una sola disposición, porque
había uno, el censo, que por presentar un aspecto real y otro personal, exigía previamente dejar sentada la
noción de derecho personal. Su orden fue claro y lógico: primero definió los derechos reales y señaló cuáles
tenían este carácter, este solo carácter (art. 577); en seguida definió los derechos personales (art. 578), y por
último, después de precisar los conceptos genéricos apuntados, entró a ocuparse de un caso específico, el del
derecho de censo, que es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, y real en cuanto se persiga la
finca acensuada (art. 579). Resulta evidente que el autor del Código Civil no completó la lista de los derechos
reales en la misma disposición en que los perfiló en general, porque había uno, el censo, que tenía
164
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
estambres y pistilo, era real y personal, y, por tanto, exigía ser tratado después de los dos caracteres genéricos
que en sí reunía. Sólo así resultaba plenamente comprensible.
Con las dos disposiciones, los artículos 577 y 579, se agota la enunciación de los derechos reales de la
órbita civilista nacional. Nada hace presumir que en la intención del gran compatriota venezolano estuviera la
idea de dar cabida, conforme a las disposiciones y al espíritu de su Código, a otros derechos reales, modelados
por las manos de las partes. No olvidemos además que una de las fuentes principales de Bello en el tema
estaba constituida por la legislación romana, partidaria señera del numerus clausus de los derechos limitativos
del dominio. Si el maestro de Bolívar hubiera querido apartarse de sus textos de inspiración, lo habría
significado de alguna manera inequívoca en su obra. Recuérdese que la versación de Bello en Derecho romano
era inmensa, y hasta escribió un buen compendio sobre la materia. Antes –digamos de paso– a sus
alumnos los obligaba a estudiar en el libro de Vinnio. ¿Por qué? Según la mordaz y presuntuosa lengua de don
José Victorino Lastarria (“tengo talento y lo luzco”), sólo porque el rival de Bello en la enseñanza jurídica, el
español José Joaquín de Mora, exigía a los suyos guiarse por la obra de Heinecio...
Si se comparan los textos del Código Civil chileno que se refieren a las dos categorías de derechos, se
acentúa la convicción de que el legislador patrio siguió la estrecha senda por donde habían ido los sabios
romanos. El artículo de los derechos personales dice que éstos pueden originarse por el hecho de las personas
que han contraído las obligaciones correlativas, y hasta cita ejemplos, con lo cual demuestra que en este
círculo no hay límites. Y, al contrario, el artículo de los derechos reales define éstos y lapidariamente señala
cuáles son los derechos que presentan tal carácter. No hay indicio de que el hecho o voluntad de las personas
pueda considerarse como causa eficiente de derechos reales, y menos se habla de ejemplos. ¿Quién osaría
afirmar que se está en presencia de una enumeración meramente ejemplar? En verdad, el contexto y la
redacción de los artículos 577 y 579 revelan una calificación singularizadora de todos los derechos que, en los
límites de su jurisdicción, el Código Civil concibe como reales; fuera de ellos, no concibe que otros puedan
existir con ese carácter. En esta forma se cierra el paso a la creación de derechos reales por los particulares, y
no, por cierto, a los que soberanamente pueda establecer cualquier otro Código o ley.
En favor de la tesis según la cual la legislación chilena está abierta a los derechos reales atípicos, se
argumenta que ninguna disposición los prohíbe y, en consecuencia, procedería aplicar el gran principio “en
Derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe expresamente”. ¿Qué responder? Y ¿qué no
responder? Los principios, de la misma manera que las normas legales, no se dan en el vacío ni viven aislados
en el empíreo. Actúan en forma armónica y conforme a una escala de prelación que evita los antagonismos.
Frente al principio de la autonomía de la voluntad se alza otro que lo limita o condiciona, y es el de que los
particulares no pueden comprometer con sus hechos y actos la organización social. Y como expresa el civilista
más claro de este siglo, Marcel Planiol, las leyes que determinan el derecho de propiedad, sus efectos y límites,
sobre todo cuando atañen a la propiedad inmobiliaria, afectan al correcto funcionamiento de la sociedad, a su
organización, y, por ende, la aplicación de esas leyes no puede quedar a merced del arbitrio privado. Aceptar la
creación por los particulares de derechos reales no esquematizados por el legislador, significaría vulnerar las
leyes que conforman el orden social.
El principio de la libertad en Derecho privado cuando no hay prohibición expresa cede ante el de que las
leyes que fijan la organización social, el orden público, no pueden ser alteradas por los actos de las partes.
Salus populi, suprema lex. La salud del pueblo, el orden público o social, es la ley suprema. Este es un
principio superior y más inmediato del ordenamiento legal que pospone al de la libertad e impide que entre en
juego.
Y para aclarar, recuérdese que el citado no es el único principio de aplicación preferente al de la libertad.
Vayamos por la vía del ejemplo. Todos saben que aunque no exista ley alguna que prohíba al propietario
levantar en su terreno una gran muralla con el propósito de oscurecer la casa del vecino, el juez no dará
autorización para hacerlo u ordenará, si cabe, deshacer la obra. Hasta los juristas natos de los alacalufes, entre
leves canoas y pálidos peces, balbucirán que no es lícito usar el propio derecho con el único propósito de
molestar a otro, por jorobar, como gritaba el español del cuento. El principio de la solidaridad social en las
relaciones humanas corre silenciosamente debajo de la letra de los Códigos y hace arrodillarse al abuso del
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
derecho, sobreponiéndose al principio de la libertad que tiene el dueño para usar, gozar y disponer de la cosa
sujeta a su propiedad.
Conclusión. A juicio del redactor, el sistema de la legislación chilena es el del numerus clausus. Militan en
apoyo de éste las mismas razones sustantivas que dan sus seguidores en la doctrina universal. Si argumentos
formales de redacción dieran lugar a la duda, es preferible rechazar el numerus apertus. Sin
desconocer que algún determinado derecho real atípico pueda ser inofensivo, en tesis general es mejor para el
orden público y los intereses de terceros inclinarse por reconocer como derechos reales sólo los que establece
la ley.
Dondequiera que se haya suscitado el problema están en mayoría pasmosa los autores partidarios del
numerus clausus. Tal vez sea España el país de más secuaces del numerus apertus, aunque hoy por hoy la
orientación aumenta hacia el sistema contrario.
Algunos ordenamientos jurídicos extranjeros tipifican ciertos derechos reales omitidos por el nuestro. En
este sentido, las figuras más conspicuas son las de los derechos de enfiteusis y de superficie. No faltan autores
que, haciendo un forado al numerus clausus, recomiendan introducirlos en la práctica de los países cuya
legislación los calla. Conviene tener una idea elemental de ambos.
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
goce al enfiteuta; b) que el canon sea módico o, como dicen algunos, tenue; c) que el pago de dicho canon no
pueda eludirse so pretexto que las tierras resultaron estériles o que la cosecha se perdió, ya que se parte de la
base, desde un comienzo, que la gestión está llena de espinas; d) que se tomen medidas para que el enfiteuta
no pueda sustraerse al cumplimiento de su obligación fundamental de mejorar la finca hasta donde es posible.
Por eso, cuando se permite la liberación o redención de la finca del canon anual, mediante el pago de una
suma que determina la ley, se suele fijar un plazo mínimo bastante largo antes de cuyo transcurso no puede
intentarse la redención.
En Francia, el Código Civil omitió la enfiteusis. Ella –que en ese país no puede ser perpetua– se
encuentra establecida en una ley de 25 de junio de 1902 (Código Rural), complementada por otra ley especial
de 31 de diciembre de 1953.
En Italia, donde parece tener más aplicación práctica que en Francia, aunque no mucha tampoco, la
enfiteusis está regulada en un Título del Código Civil de 1942 (arts. 957 a 977).
Las legislaciones actuales, en su mayoría, consideran anacrónica la enfiteusis, y no la regulan. En Chile, a
juicio del redactor, las partes no podrían pactarla voluntariamente con el carácter de derecho real, no sólo por
el numerus clausus, sino también porque hay una disposición legal que implícitamente excluye su existencia.
Dice ella: “Todo acto o contrato por el que una persona ceda a otra el uso y goce de un predio rústico
mediante el pago de un precio determinado, corriendo la explotación por cuenta y riesgo de esta última
persona, se regirá en todo por las disposiciones del Título ‘Del arrendamiento de predios rústicos’ del presente
decreto con fuerza de ley, sean cuales fueren las cláusulas pactadas...” (Decreto Ley Nº 993, de 1975, sobre
arrendamientos y otras formas de explotación por terceros de predios rústicos, medierías o aparcerías,
publicado en el Diario Oficial de 24 de abril de 1975, art. 19). Ahora bien, las disposiciones sobre el
arrendamiento del referido Título son incompatibles con el amplio goce que importa la enfiteusis y, además,
aplicar normas propias de un derecho personal a uno real llevaría a la desnaturalización del último, por todo lo
cual se deduce que el legislador tácitamente da por sentada la no existencia de derechos enfitéuticos generados
por las partes. Apartándonos del problema de la enfiteusis, es digna de citarse la disposición del artículo 4º del
mencionado decreto ley según la cual los contratos a que él se refiere no pueden celebrarse, en las zonas
fronterizas, con personas naturales o jurídicas extranjeras.
167
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
sobre cosa ajena se extinguen si no se ejercen en el tiempo que les marca la ley, porque en tal supuesto dejan
de tener justificación.
2. Construcciones en el subsuelo. Las legislaciones que consagran el derecho de superficie aplican las
reglas de éste a las construcciones establecidas debajo del suelo, en el subsuelo (C. Civil suizo, arts. 675 y 779;
C. Civil italiano, art. 955; C. Civil etíope, art. 1.214): bodega subterránea, depósito de materiales, refugio, gruta,
a condición de que todas estas cosas sean propiedad separada del suelo.
3. Retribución que debe pagar el superficiario. Aunque el derecho de superficie puede constituirse a título
gratuito, lo normal es que sea a título oneroso. La contraprestación del superficiario al concedente o dueño del
suelo puede ser una suma alzada o un canon periódico, sin perjuicio de que se estipule como pago la
adquisición de la obra por el concedente al extinguirse el derecho de superficie, si no se ha pactado a
perpetuidad. Claro que nada se opone a que se pacte esta última forma de retribución en combinación con el
precio alzado o el canon.
4. Noticia histórica. En Roma surgió el derecho de superficie por las necesidades de la urbanización. Casi
todo el terreno estaba en el dominio de las corporaciones y unos pocos particulares. Por otra parte, reinaba el
principio superficies solo cedit, cuya aplicación rigurosa determinaba que toda obra construida en el suelo o
toda planta que arraigara en el mismo, pasara al dueño de éste. Introdújose entonces la costumbre de dejar el
goce del edificio, a perpetuidad o por largo tiempo, a los constructores, mediante el pago de un precio único o
de un canon anual (solarium). El superficiario adquiría sólo un derecho de goce, pues el edificio, por
aplicación del principio superficies solo cedit, se incorporaba al dominio del dueño del suelo apenas terminada
su construcción.
En un principio el derecho de goce del superficiario era puramente personal; más tarde se convirtió en
real gracias a que el pretor le otorgó las acciones protectoras de los derechos de este carácter.
En fin, al término de su evolución, la superficie fue un derecho real de goce en cosa ajena, transferible y
transmisible, que podía establecerse no sólo sobre edificios por construir, sino también sobre los ya existentes.
Conviene insistir que en el Derecho romano la superficie siempre fue un derecho sobre cosa ajena. La
cosa ajena era el suelo y su superficie, que aunque entidades distintas, pertenecían a un solo sujeto, el dueño
del suelo, y se unificaban en el concepto de predio. El superficiario tenía un derecho real de goce en la
superficie o construcción, que aunque muy amplio y de perpetua o larga duración y de llegar a estar protegido
por acciones útiles a imagen de la propiedad, nunca tuvo este carácter.
Los investigadores se preguntan por qué se concibió este derecho de superficie. ¿No era mejor y más
simple vender los terrenos? Sí, se responden, pero cuando presionaron las exigencias de la urbanización, la
mayoría de ellos estaba en manos de las ciudades y corporaciones que legalmente no podían enajenarlos, y de
ahí la creación. Más tarde, los particulares dueños de predios siguieron la práctica.
En épocas posteriores la superficie se desarrolló más por diversas causas, como la necesidad de legitimar
las construcciones que se habían hecho en la Edad Media en los fundos inalienables de propiedad eclesiástica.
También influyó la valorización mayor que algunos Derechos, como el antiguo alemán, daban al trabajo del
constructor frente al derecho del propietario del terreno.
En el siglo XIX, la mayor parte de los Códigos no se ocupa del derecho de superficie; la aversión hacia
éste y la enfiteusis es manifiesta. En el siglo XX, sin embargo, algunos Códigos (suizo, italiano) y leyes
especiales (España) reviven la superficie como un derecho real autónomo, y la tendencia más progresiva no lo
considera un simple derecho de goce en cosa ajena, sino una propiedad independiente de la del suelo al que
está ligada, y cuyo objeto son las construcciones erigidas sobre y bajo éste. También puede darse el derecho de
superficie respecto a las plantaciones, pero hay Códigos (italiano, etíope) que expresamente substraen éstas del
instituto, porque estiman que la duplicidad de derechos (el del dueño del suelo y el del propietario de la
plantación) sería perniciosa para el desarrollo de la agricultura y un semillero de pleitos.
Los actuales partidarios de la superficie afirman que constituye una técnica jurídica adecuada para las
exigencias de varias construcciones (quioscos, vías férreas que atraviesan terrenos ajenos, etc.), e incluso para
facilitar la edificación de viviendas. Las personas de menos recursos podrían obtener la superficie a un costo
menor o con más facilidades que la propiedad de los terrenos. Y todavía el Estado y las municipalidades, sin
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
enajenar sus predios, podrían dar la superficie de ellos gratuitamente o por un precio módico y fácil a los
necesitados para que construyeran sus habitaciones.
1.182. h) Posibilidades de que, conforme al ordenamiento jurídico chileno, los particulares puedan crear el
derecho real de superficie. Nuestro Código Civil no menciona y menos estructura el derecho real de
superficie. ¿Podrían los particulares, en uso de su autonomía de voluntad, establecer, en los casos que les
conviniera, un derecho real de superficie? Como se comprenderá, la respuesta es negativa de parte de los
autores que piensan que la legislación chilena es cerrada en el número de los derechos reales, o sea, que sólo
acepta los típicos, aquellos cuyo esquema formula ella misma. Por el contrario, los que se aventuran a sostener
que el legislador patrio no tiene el monopolio de los derechos reales, que el número de ellos está abierto a las
partes, dan, en general, una respuesta afirmativa, y agregan, en especial, argumentos en pro de la admisibilidad
del derecho real de superficie como obra de arte de los particulares. Veamos dichos argumentos.
Dícese, en primer lugar, que no obsta a la creación del derecho de superficie por los particulares el
principio según el cual lo que se junta firmemente al suelo accede a éste y, por tanto, al propietario del mismo,
pues dicho principio no es rígido ni automático en la legislación chilena. Así lo demuestran las normas que al
que en terreno ajeno edifica, planta o siembra, le reconocen dominio sobre el edificio, la plantación o siembra,
exigiéndole al dueño del terreno, para hacer suya cualquiera de esas cosas, el pago de indemnizaciones o del
valor que la ley señala (art. 699). Mientras el dueño del suelo no hace suyas las obras, éstas son objeto de una
propiedad independiente de la del suelo. Si la misma ley reconoce esta propiedad separada, y si, además, en
Derecho privado puede hacerse todo aquello que la ley no prohíbe expresamente, nada se opone a que los
particulares establezcan un derecho real de superficie. Y esta conclusión es tanto más defendible cuanto que
nuestra legislación no es hostil a la división de la propiedad en planos horizontales, según atestiguan las
normas legales que rigen la pertenencia minera, la división de la propiedad por pisos o departamentos y las
concesiones sobre bienes nacionales a que alude el artículo 602 del Código Civil. Este último caso implicaría
un derecho real de superficie, al menos cuando el suelo es de propiedad fiscal.539
Los diversos argumentos anteriores son susceptibles de refutación. Ante todo es innegable que el
principio superficies solo cedit no es en Chile rígido ni automático; pero ello no significa dar paso a una
situación estable de diferenciación del dominio del suelo y la superficie; por el contrario, concédese un
derecho de opción al dueño del terreno para llegar a un estado definitivo de unidad del dominio.
Detengámonos en las dos hipótesis del Código. Primera: si un tercero, sin conocimiento del dueño del
terreno, edifica, planta o siembra, el dueño del terreno puede optar entre quedarse o no con los incrementos:
a) la ley le da el derecho de hacer suyo el edificio, plantación o sementera, mediante las indemnizaciones que
ella señala; y b) si el dueño del terreno no quiere para sí dichas cosas, puede, tratándose de edificios y
plantaciones, obligar al que edificó o plantó a comprarle el suelo, y a este respecto puede exigirle el justo
precio y, además, los intereses corrientes por todo el tiempo que haya tenido en su poder el terreno, y si el
tercero ocupó el suelo con una intromisión de menor entidad, como es la siembra, podrá el dueño del terreno
obligar al que sembró a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios (art. 669, inc. 1º). Como se ve,
cualquiera de las alternativas conduce a la unidad del dominio del suelo y superficie. Vayamos a la segunda
hipótesis, que resuelve el caso en que el tercero obró no sin conocimiento del dueño del terreno, sino a ciencia
y paciencia de éste; el dueño del terreno, para recobrarlo, está obligado a pagar el valor del edificio, plantación
o sementera (art. 669, inc. 2º). La ley presume que si el dueño del terreno sabe que en él un extraño está
edificando, plantando o sembrando y se queda quieto, sin protestar ni hacer nada por impedirlo, es porque
quiere comprar esas cosas que incorporan a su suelo, ya que no se presume el ánimo de donar de parte del
tercero (art. 1393). Sin duda, mientras el dueño del suelo no ejerza su derecho de recuperarlo materialmente, el
que edificó, plantó o sembró tiene un dominio separado; pero expuesto a desaparecer en cualquier momento
de sus manos, sin que nada pueda hacer por impedirlo, si el dueño del terreno ejerce su derecho potestativo
para recuperar éste, mediante el pago del valor del edificio, plantación o sementera. Resulta claro que la
situación de diferenciación del dominio del suelo y la superficie es transitoria, y el derecho de propiedad del
edificio, plantación o sementera, de una precariedad (dependiente de la voluntad del dueño del terreno) que
conspira contra su propia naturaleza. La disposición está orientada hacia el logro de la unidad del dominio, y
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
por tanto mal puede sustentarse en ella un signo favorable a la creación del derecho de superficie por los
particulares.
También es intrascendente el argumento de que nuestra legislación no es hostil a la división horizontal del
dominio, porque contiene casos que la suponen, como el de la pertenencia minera, el de la propiedad por
pisos y departamentos e incluso el de las concesiones de bienes nacionales. El argumento no tiene gran valor
porque los casos entrañan supuestos muy específicos, de índole diversa, que responden a otras necesidades y,
en fin, porque, aún más, todos ellos, uno a uno, han sido esquematizados por la propia ley, y esto, si bien
autoriza para sostener que ella no siente repugnancia por la división de la propiedad entre suelo y superficie, el
hecho es que no la siente en los casos que ella organiza, y no en otros, y mucho menos en los que pudiera
forjar la libre autonomía privada. Digamos de paso que algún autor540, desprende reiteradamente del artículo
602 del Código Civil que el concesionario de bienes nacionales tiene el derecho de propiedad de las obras por
él construidas sobre éstos, diferenciándose de la propiedad que tiene la nación toda en esos bienes nacionales.
La verdad es que el Código dice que el concesionario tiene, no la propiedad de las obras, sino “el uso y goce
de ellas”. Más todavía. El mismo artículo 602 parte de la base que esas obras son, desde que se construyen en
suelo nacional, también de dominio nacional. Por eso agrega que “abandonadas las obras, o terminado el
tiempo por el cual se concedió el permiso, se restituyen ellas y el suelo por el ministerio de la ley al uso y goce
privativo del Estado (si se trata de bienes fiscales) o al uso y goce general de los habitantes (si se trata de
bienes nacionales de uso público). Pero no se entiende lo dicho si la propiedad del suelo ha sido concedida
expresamente por el Estado”. Vemos que las obras, como el suelo, se restituyen al dominio nacional, y
restituir es volver una cosa a quien la tenía antes, la nación toda. O sea, el dominio de la superficie, el de las
obras, apenas construidas, es de la nación toda, como el suelo mismo; la unidad de dominio nunca se quiebra.
No hay restitución si la propiedad del suelo ha sido expresamente concedida por el Estado, porque entonces –
y también aquí se mantiene la unidad del dominio– la propiedad del suelo pasa al concesionario que levanta las
obras; la unidad dominical se da en manos del particular. Con todo, el redactor cree que “el uso y goce de las
obras”, si bien no constituye el derecho de propiedad, implica un derecho real. Y desde este punto de vista,
ese derecho real, de naturaleza administrativa, podría envolver un derecho de superficie al estilo del Derecho
justinianeo, es decir, un derecho de goce, no constitutivo de dominio. Pero esto, como argumento para
apoyar, dentro de la legislación chilena, la posibilidad de que los particulares establezcan por su cuenta el
derecho de superficie, es intrascendente, porque el caso en referencia, en cualquier forma que se califique, es
creación expresa del legislador, y no siempre lo que puede hacer él puede hacerlo el particular.
Por último, si el legislador se ha limitado a regular casos específicos de dominio horizontal sin establecer
ninguno genérico, como podría ser el de superficie, es de presumir que no acepta que éste aflore libremente
por el puro arbitrio de la voluntad privada.
170
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
estado de repugnancia con su propia naturaleza”.541 Por eso algunos Códigos no dicen que la superficie sea
una servidumbre, sino que, después de definirla como un derecho real autónomo, ordenan aplicarle las
normas de la servidumbre (C. Civil etíope, art. 1214), y esto es muy distinto, y factible cuando dicha aplicación
puede hacerse sin desvirtuar la naturaleza del instituto que soporta las normas extrañas.
1.184. J) OTRAS
RAZONES CONTRARIAS A LA TESIS DE LA CREACIÓN DEL DERECHO REAL DE SUPERFICIE
POR OBRA DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.
Todos reconocen que el legislador chileno no trató el derecho de superficie por la ninguna simpatía que
provocaba en el siglo XIX cualquier forma de propiedad dividida.542 En consecuencia, parece inaudito que la
resistencia a esas figuras (que, en cuanto a la superficie, obedecía al propósito de simplificar la organización de
la propiedad territorial) hubiera determinado a Bello a abstenerse de reglamentarlas para dejar, precisamente,
que los particulares hicieran las cosas a su amaño. ¡Singular manera sería esta de repudiar la superficie! No
abrirle una puerta que podría ser controlada, y dejarle otra más ancha y licenciosa.
1.185. K) JURISPRUDENCIA.
Ante nuestros tribunales no se ha debatido ningún caso en torno a la existencia o constitución de
superficie. Hay resoluciones sobre edificios y plantaciones en suelo ajeno. Se ha reconocido que en Chile es
legalmente posible el derecho de propiedad sobre los edificios desligado del dominio que tiene el dueño del
suelo en que aquéllos se levantaron.543 Pero este reconocimiento de propiedad independiente –juzgada
conforme a los artículos de la accesión– es para el efecto de liquidar la situación anómala mediante el pago del
valor de la obra y llegar así a la unidad del dominio. Quizá por eso los tribunales han negado la acción real
contra el dueño o poseedor del suelo.544 Y un tribunal extranjero ha dicho que mientras exista la opción que
al dueño del suelo concede la ley de hacer suya la obra, ni él ni el dueño de la obra gozan de la plenitud
jurídica necesaria para entablar la acción reivindicatoria.545
1.186. L) CONCLUSIONES.
a) La legislación chilena no admite que los particulares por su sola voluntad establezcan un derecho de
superficie de carácter real. El sistema del numerus clausus y las razones ya expuestas se oponen.
b) Lo anterior no impide reconocer que algunas concesiones administrativas, minuciosamente reguladas
por la ley, puedan contener relaciones superficiarias.
c) Sería útil dictar un estatuto del derecho de superficie. En esta figura podrían hallar cabal expresión
jurídica o fundamento muchas situaciones.
Sin embargo, no parece aconsejable construir edificios o viviendas permanentes recurriendo a la
superficie. Este derecho resulta una complicación en la propiedad raíz y es odioso cuando apareja obligaciones
por largo tiempo sin la ventaja del que compra el predio todo. Si la superficie se adquiere por una suma alzada,
seguramente ha de ser un poco menor que si se adquiriera el predio, pues el cálculo del dueño de éste se
basará en la pérdida del dominio útil por años y años. Ahora, si el Estado es el que desea ceder gratuitamente
la superficie, mejor es que traspase el suelo.
La orientación de la política gubernamental y legislativa debe enderezarse a procurar habitaciones al
mayor número de personas posible y, sobre todo, a los sujetos que la vida más apremia. Sería absurdo no
reconocer las dificultades de todo orden que esto entraña; pero si ha de hacerse en la medida de los recursos,
es preferible optar por la solución mejor para una situación definitiva.
171
Capítulo XIX
LA REIVINDICACION
1. GENERALIDADES
173
1.188. DEFINICIÓN Y SUPUESTOS DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA.
La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en
posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela (art. 889).
Son, pues, supuestos de esta acción: a) que el actor tenga el derecho de propiedad de la cosa que
reivindica; b) que esté privado o destituido de la posesión de ésta, y c) que se trate de una cosa singular.
1.190. FUNDAMENTO.
El fundamento de la acción reivindicatoria no es otro que el poder de persecución y la inherencia del
derecho a la cosa, propios de todo derecho real y muy en particular del derecho de propiedad.548
174
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
subarrendarse) una cosa ajena; el arrendador, aunque no sea propietario, siempre obtendrá la restitución de la
cosa si prueba su derecho personal o de crédito.
Cuando el demandante es dueño de la cosa cuya restitución pide y está ligado contractualmente con el
demandado, puede reclamar la cosa mediante la acción personal. Y el empleo de ésta es lo corriente: la prueba
de la relación obligatoria en cuya virtud se pide la restitución es mucho más fácil que la del dominio. Se ha
preguntado si cuando el demandante es dueño y está ligado con el demandado por una relación creditoria,
debe necesariamente entablar contra éste la acción personal. ¿Podría hacer uso de la acción reivindicatoria? La
Corte Suprema ha respondido que sí, porque ningún texto legal ni razón de derecho preceptúan o determinan
lo contrario; jurídicamente, nada obliga a eliminar la acción reivindicatoria. Y ha resuelto que si después del
contrato de compraventa y efectuada la inscripción a favor del comprador en el Registro del Conservador de
Bienes Raíces, el vendedor no hace la entrega material del inmueble vendido, dicho comprador puede exigir la
entrega mediante la acción reivindicatoria; la circunstancia de que la ley (C. Civil, art. 1824) confiera al
comprador acciones personales derivadas del contrato para exigir la entrega de la cosa, no significa que lo
prive de las acciones reales que puedan corresponderle.549
Las acciones personales de restitución sólo pueden entablarse cuando el demandado está ligado por una
relación personal o de crédito con el demandante. Por tanto, si se pide la restitución de la cosa de un tercero
que la posee, forzoso es intentar la acción reivindicatoria. Esta última está subordinada o no a una acción
personal contra el causante del tercero, según que el reivindicador haya estado ligado o no por una relación
personal con dicho causante. Ejemplo: si el comprador, que aún adeuda parte del precio, vende la cosa a un
tercero y aquél se constituye en mora de pagarlo, el primitivo vendedor, antes de proceder contra el tercero,
deberá entablar la acción resolutoria (que es personal) contra el primitivo comprador; declarada la resolución
si el demandante de ésta era dueño, revive su título de tal que hará procedente la acción reivindicatoria contra
el tercero. Lo mismo sucede con la acción personal de nulidad, que debe dirigirse contra el cocontratante:
declarada la nulidad, procede la acción reivindicatoria contra el tercero poseedor, pues la nulidad pronunciada
en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada, restituye a las partes al mismo estado en que se hallarían si no se
hubiese celebrado el contrato nulo; el título de dominio del demandado desaparece y subsiste el del
demandante, y en su virtud éste puede reivindicar la cosa del tercero poseedor.
Cuando el causante del actual poseedor no ha estado ligado por ninguna relación obligatoria con el
reivindicador, la acción reivindicatoria procede sin depender de ninguna acción personal previa. Así, por
ejemplo, la venta de cosa ajena es válida, pero como no afecta al dueño, puede éste dirigirse de inmediato
contra el actual poseedor con la acción reivindicatoria: ésta, en dicho caso, no está subordinada por relación
alguna de causalidad con una acción personal previa. 443
175
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
personal, se dirigirá contra el contratante que no cumplió, y la reivindicatoria, que es real, contra el actual
poseedor de la cosa materia del acto o contrato resuelto. Declarada la resolución del contrato, el dueño que
vendió una cosa se reputa que nunca ha dejado de serlo y, por lo mismo, está legitimado para recuperar la
posesión de la cosa. Naturalmente, el buen suceso de la acción reivindicatoria queda subordinado a la
declaración de la resolución del acto o contrato en juicio seguido con legítimos contradictores. Todavía es de
observar que aunque se declare resuelto un contrato, la acción reivindicatoria no procede contra terceros
poseedores de buena fe (arts. 1490 y 1491).
176
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
El juicio reivindicatorio es de lato conocimiento y se tramita con arreglo al procedimiento ordinario, que
es el que se aplica a los juicios que, como el reivindicatorio, no están sometidos a una regla especial diversa (C.
de Procedimiento Civil, art. 3º).
Si la acción entablada es inmueble, es competente para conocer del juicio el juez del lugar que las partes
hayan estipulado en la respectiva convención. A falta de estipulación es competente, a elección del
demandante: 1º el juez del lugar donde se contrajo la obligación; o 2º el del lugar donde se encontrare la
especie reclamada. Si el inmueble o inmuebles que son objeto de la acción estuvieren situados en distintos
territorios jurisdiccionales, es competente cualquiera de los jueces en cuya comuna o agrupación de comunas
estuvieren situados (C. Orgánico de Tribunales, art. 135).
Si la acción entablada es mueble, es juez competente para conocer de la demanda de reivindicación el del
domicilio del demandado (C. Orgánico de Tribunales, art. 134).
1.200. COSAS MUEBLES COMPRADAS POR EL POSEEDOR EN UNA FERIA U OTRO ESTABLECIMIENTO
INDUSTRIAL EN QUE SE VENDAN COSAS MUEBLES DE LA MISMA CLASE.
Según la letra del Código, exceptúanse de la reivindicación “las cosas muebles cuyo poseedor las haya
comprado en una feria, tienda, almacén, u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de
la misma clase. Justificada esta circunstancia, no estará el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le
reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla” (art. 890, incs. 2º y 3º).
En verdad, el contexto mismo de la norma revela que las cosas compradas en feria, tienda, almacén, etc.,
no constituyen excepción a la regla general de que todas las cosas corporales pueden reivindicarse; dichas
cosas no escapan a la reivindicación: la excepción consiste sólo en que el reivindicador no puede exigir lisa y
llanamente la entrega de aquéllas, sino que debe reembolsar al poseedor lo que haya dado por ella y lo que
haya gastado en repararla y mejorarla. Naturalmente, el reivindicador puede repetir estas cantidades contra el
que se apoderó de la cosa y la llevó a la feria o la entregó para su venta al dueño de la tienda, almacén o
establecimiento en que la compró el poseedor vencido.
Restitución de las cosas hurtadas o robadas adquiridas en feria, almacén, u otro establecimiento industrial
en que se vendan cosas muebles de la misma clase. Puede que la cosa mueble que se adquirió en la feria,
tienda, etc., haya ido a parar ahí después de haber sido hurtada o robada. Ahora bien, el Código de
Procedimiento Penal (art. 115) dispone que las cosas hurtadas, robadas o estafadas deben entregarse al dueño
en cualquier estado del juicio, una vez que resulte comprobado su dominio y sean valoradas en conformidad a
la ley. ¿Significa esta disposición que la cosa hurtada o robada debe restituirse a su dueño por el que la
mantiene en su poder, sin ningún reembolso del primero, aun cuando el último la hubiera comprado en una
feria? Hay dos respuestas contradictorias.
Una afirma que el poseedor que adquirió la cosa hurtada en una feria debe devolverla a su legítimo dueño
sin poder reclamar de éste ningún reembolso, pues la disposición del Código de Procedimiento Penal,
promulgado con posterioridad al Código Civil, concreta y determinadamente impone entregar las especies
hurtadas o robadas al dueño, en cualquier estado del juicio, una vez comprobado su dominio y avaluadas en
177
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
conformidad a la ley; la norma del Código Civil es de carácter general y rige en las cuestiones civiles, pero no
en cuanto pugna con lo establecido en el Código especial que es el de Procesamiento Penal.554
La otra respuesta dice que el poseedor que adquirió la cosa hurtada por compra en una feria no está
obligado a restituir mientras no se hagan los reembolsos a que alude la disposición civil. La norma del Código
adjetivo penal establece sólo la oportunidad en que deben restituirse las cosas referidas, después de cumplidas
las formalidades procesales de la comprobación del dominio y la avaluación legal; pero esto no se opone a la
obligación de reembolsar que prescribe el Código Civil y, por lo mismo, no puede entenderse suprimida tal
exigencia de la ley sustantiva. Entre la norma del artículo 890 del Código Civil y la del artículo 115 del de
Procedimiento Penal no hay ninguna incompatibilidad y, por tanto, pueden aplicarse armónica y
simultáneamente.555
Decididamente, esta última es la interpretación certera. La imaginación del legislador civil precisamente
está con la posibilidad de que una cosa adquirida en una feria, tienda, almacén, proceda de fuentes turbias.
Redundaría en perjuicio de la industria y el comercio el que todo comprador estuviera expuesto a perder su
dinero cada vez que hiciera una adquisición donde naturalmente debe hacerla. Si los establecimientos
funcionan con el permiso de la autoridad pública, es de presumir que todo lo que ofrecen –y así es
normalmente– tiene orígenes legítimos. Afirmar que el Código de Procedimiento Penal derogó la norma del
Código Civil cuando las cosas provienen de hurto, robo o estafa, es dejarlo sin aplicación justo en la mayor
parte de los casos en que tuvo en mira, barrenar el principio de la buena fe y el de la apariencia del tráfico
legítimo de comerciante en el giro para el cual está autorizado y que públicamente ejerce. En los casos en que
las cosas son mal habidas por el comerciante o por el que lo proveyó de ellas, el dueño de la cosa podrá repetir
el pago del reembolso contra el dueño de la feria, tienda o almacén. Todo esto, por otra parte, no impide la
sanción, cuando cabe, contra el sujeto que conoce el camino tortuoso del artículo que compra y que, al
adquirirlo, en alguna forma participa en el complejo delictual. Pero eso es harina de otro almacén. Nada
impide, pues, aplicar armónicamente las dos disposiciones en supuesta pugna, ya que una impone reembolsos
al dueño de la cosa para que se la restituya el adquirente y la otra señala la oportunidad en que éste debe hacer
la restitución. No hay ninguna antinomia.
Aplicación de las normas de los incisos 2º y 3º del artículo 890 a las cosas compradas en Bolsas de
Comercio y en remates públicos. La jurisprudencia ha declarado que la enumeración consignada en el artículo
890 del Código Civil no es taxativa, sino ejemplar o, al menos, una enumeración cuyos miembros son
genéricos. En consecuencia, ha dicho que los incisos 2º y 3º de este artículo se aplican a los bonos adquiridos
en las Bolsas de Comercio556.a y a las cosas adquiridas en subastas públicas, sea que éstas se hagan en una
casa de martillo o en algún establecimiento privado o público, pues en todos estos supuestos concurre la
aparente legitimidad de las circunstancias que movieron al legislador a proteger al adquirente de buena
fe.557.b
178
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
uso de ella sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por
éstos (art. 1268).
¿Cuándo procede una acción y cuándo la otra?
Corresponde la de petición de herencia si el demandante pretende ser heredero y a este título reclama
toda la sucesión o una parte de la misma, y el demandado, sin discutir que los bienes en litigio forman parte de
la herencia, se arroga él la calidad de heredero. El proceso gira, entonces, sobre la determinación de cuál de los
dos contendientes es el heredero llamado; triunfará el que pruebe justamente esta calidad.
Por el contrario, compete entablar la acción reivindicatoria cuando el demandado no dice ser heredero,
sino que los bienes que él posee no forman parte de la herencia, sea porque el difunto jamás ha sido dueño de
ellos, sea porque se los enajenó en vida. No se discute en este caso el título de heredero del demandante, y
éste, para vencer, no debe limitarse a probar su calidad de dueño, sino, además, que la cosa pertenecía al
difunto cuando el demandado la adquirió de otra persona o que la enajenación es nula, si la obtuvo del
difunto. La prueba resultó más difícil aquí que en la petición de herencia.
Las principales diferencias entre ambas acciones dicen relación con el objeto de la controversia y la
prueba.
a) El objeto de la controversia en la reivindicación es la calidad de propietario, que el demandado discute
al actor sobre las cosas que éste reivindica; en la petición de herencia se controvierte el título de heredero, y no
el dominio de los bienes que componen la sucesión.
b) En la reivindicación la prueba recae sobre el dominio de las cosas reivindicadas, el reivindicante debe
presentar la prueba de su propiedad; en la petición de herencia no es necesario probar el dominio de las cosas
que integran el haber hereditario, sino el título de heredero, porque probado éste, cualquiera que haya sido el
derecho –real o personal– del difunto sobre los bienes hereditarios, se entiende transmitido con los mismos
caracteres al que demuestre su calidad de heredero.558
Por lo demás, la acción de petición de herencia expira en diez años; pero el heredero putativo a quien por
decreto judicial se haya dado la posesión efectiva puede oponer a esta acción la prescripción de cinco años
(art. 1269). La acción reivindicatoria es imprescriptible, pues para perderla es necesario que otro adquiera el
dominio de la cosa por la prescripción adquisitiva (art. 2517); por tanto, mientras una persona conserve la
propiedad subsistirá a su favor la acción reivindicatoria, transcurra el tiempo que transcurra.
179
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
La reivindicación de cuotas ha dado lugar a una controversia. Nadie duda de que se puede reivindicar una
cuota proindiviso, de una cosa singular cuando ésta constituye el único bien de la comunidad, o sea, cuando la
comunidad es de objeto simple. Y no hay discusión porque existiendo un solo bien, la cuota en la masa o
comunidad representa también la cuota en el objeto de ésta, en el bien mismo. Si un comunero tiene la mitad
de los derechos en la comunidad, quiere decir que le pertenece la mitad del bien mismo.
La querella se suscita respecto de la reivindicación de cuota de una cosa singular que forma parte de una
comunidad universal.
a) Algunos sostienen que en la comunidad universal, como una herencia, cada comunero es dueño sólo
de su cuota en la comunidad total y abstracta; pero carece de cualquier derecho sobre los bienes
individualmente considerados: respecto de ellos sólo tiene una expectativa de dominio, si se le llegan a
adjudicar. Antes de la adjudicación, ningún comunero puede decir, tratándose de una comunidad universal,
que es dueño de una cuota determinada en un bien singular, y no pudiendo invocar la calidad de dueño, mal
puede entablar la acción reivindicatoria que, por definición supone esa calidad.
La disposición que permite reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa singular (art. 892)
se refiere a cuotas indivisas de una cosa singular que desde un comienzo ha sido objeto único de una
comunidad o que lo ha sido después de haber formado parte de una comunidad universal, una vez salida de
ésta por haberse adjudicado singularmente a dos o más personas.560.a
b) Otros afirman que se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa singular, sea
que ésta constituya el bien común único o forme parte de una universalidad, porque la letra de la ley no
distingue; ésta sólo exige que la cuota que se trata de reivindicar se refiera a una cosa singular y no a la
universalidad jurídica dentro de la cual pueda estar comprendida. Por otra parte, negar la acción reivindicatoria
de una cuota determinada proindiviso de una cosa singular que forma parte de una universalidad jurídica, sería
dejar prácticamente en la indefensión al comunero que no se tomó en cuenta para efectuar la enajenación de
esa cosa. En efecto, ese comunero para reivindicar debería, de acuerdo con la tesis contraria, pedir el
consentimiento de los otros, de los que enajenaron, los que, indudablemente, se negarán, máxime si contra
ellos el adquirente puede entablar la acción de evicción. Hay más: mientras dura la comunidad, todo
comunero tiene interés y derecho a que se reconozca su coparticipación y se le ponga en la coposesión de la
cosa común; ninguna ley subordina el ejercicio de ese derecho a la partición; a la realización de ésta para
determinar que la cosa salida de la comunidad universal por la enajenación de los otros comuneros le
pertenece o no en alguna medida.
La jurisprudencia última se inclina a esta tesis, según puede verse en el Repertorio de Legislación y
Jurisprudencia Chilena (Código Civil, tomo II, art. 892).
Y así, por ejemplo, se ha declarado que “el comunero de una comunidad universal puede, durante la
indivisión, reivindicar su cuota en una cosa singular, y no necesita para ello el consentimiento de los demás
comuneros”.
180
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
promesa de una prestación a favor del que lo posee y presenta, en condiciones legales, al deudor que lo ha
emitido o suscrito.
Entre el título y el derecho a él incorporado hay comunidad de destino; el segundo es accesorio del
primero; el poseedor del título es titular del derecho. Como el derecho está incorporado al título, aquél no
puede ser ejercido sin la posesión de éste y la transferencia del documento importa también la del derecho en
él incorporado.
Todo esto es en principio, pues hay casos de excepción (como los de hurto y extravío) en que, sin tener la
posesión del título, el acreedor puede exigir el cumplimiento de la prestación.
El título de crédito es una cosa corporal mueble,562.a sometido al régimen jurídico de ésta hasta donde lo
permiten sus peculiaridades. Considérase como objeto de derecho porque el documento subsume, incorpora
en sí, el derecho.
Ejemplos de título de crédito: cheques, letras de cambio, pagarés, billetes de banco, los títulos
representativos de mercadería, los llamados por la doctrina títulos de participación, como las acciones de
sociedades, etc.
Los títulos de crédito son de muy antigua data. Pero para los que hablamos español acaso ninguno más
conocido que la libranza pollinesca escrita por don Quijote conforme a los términos comerciales de la época.
¿Por qué no recordarla? Decía la libranza relativa a borricos: “Mandará vuestra merced por esta primera de
pollinos, señora sobrina, dar a Sancho Panza, mi escudero, tres de los cinco que dejé en casa y están a cargo de
vuestra merced. Los cuales tres pollinos se los mando librar y pagar por otros tantos aquí recebidos de
contado, que consta, y con su carta de pago serán bien dados. Fecha en las entrañas de Sierra Morena a veinte
y dos de agosto”. Don Quijote no firmó, sino que sólo puso su rúbrica, que, según explicó a Sancho, “es lo
mesmo que firma, y para tres asnos, y aun para trescientos, fuera bastante”.
b) Distinción de los títulos de crédito. La distinción más importante de los títulos de crédito se refiere a
las diversas maneras en que el título puede ser transferido y, por consiguiente, a las diversas maneras en que se
indica en el título la persona del poseedor, esto es, la persona que está legitimada como acreedor para obrar
contra el deudor. Desde este punto de vista, los títulos de crédito pueden ser nominativos o personales, a la
orden y al portador.
Títulos nominativos o personales son aquellos que se extienden a nombre de una determinada persona.
Su cesión se perfecciona, entre cedente y cesionario, en virtud de la entrega del título (art. 1901), y respecto del
deudor cedido y de terceros, en virtud de la notificación por el cesionario al deudor cedido o de la aceptación
de la cesión por éste (C. Civil, art. 1902).
Títulos a la orden son aquellos que se extienden a nombre de una determinada persona, anteponiéndose
al nombre la expresión “a la orden” u otra equivalente. La cesión de estos títulos se perfecciona en general por
la entrega del título y el endoso.
El endoso, en términos genéricos, puede definirse como una declaración negocial formal estampada en
un título documentado mediante la cual el legítimo portador de éste inviste a otro sujeto de derechos que, con
relación a ese título, a él (el portador endosante) le corresponden.
Nuestra legislación ha definido el endoso al ocuparse de la letra de cambio, y ha dicho que es el escrito
por el cual el legítimo tenedor transfiere el dominio de la letra, la entrega en cobro o la constituye en prenda.
El endoso debe estamparse al dorso de la letra misma o de una hoja de prolongación adherida a ella, y debe
ser firmado por el endosante. Bajo la responsabilidad del endosante, su firma puede estamparse por otros
procedimientos que autorice el reglamento en los casos y con las formalidades que él establezca (Ley Nº
18.092, sobre letras de cambio y pagarés, publicada en el Diario Oficial de 14 de enero de 1982, art. 17).563
Títulos al portador son aquellos que no contienen la designación del acreedor y, si indican el nombre de
éste, agregan después la expresión “o al portador”. La cesión o transferencia se efectúa por la simple entrega
del título (C. de Comercio, art. 164).
Cualquiera que presente el documento puede exigir el pago, a menos que el deudor pruebe que el tenedor
no es su poseedor legítimo, sea porque lo ha robado o por cualquiera otra causa.
181
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
1.209. CASOS EN QUE PUEDE REIVINDICAR UN NO DUEÑO; ACCIÓN PUBLICIANA. A) DERECHO ROMANO.
El pretor romano concedía una acción persecutoria análoga a la reivindicación –llamada publiciana– al
poseedor de buena fe que había perdido la posesión antes de ganar el dominio de la cosa por usucapión.
Mediante una ficción se consideraba que el poseedor había cumplido el tiempo necesario para que operara
este modo de adquirir, y así podía reclamar la restitución de la cosa contra cualquiera persona, excepto contra
el propietario civil y contra un tercero que poseyera con mejor derecho que el demandante. Sin embargo, si el
propietario civil era el mismo que había enajenado al poseedor prescribiente, contra la excepción de dominio
de aquél, éste podía triunfar replicando que el propietario le vendió y le hizo tradición de ella o, si la causa de
la adquisición del poseedor no era la compra, que hubo dolo del demandado.
Otra hipótesis en que se concedía la publiciana era la del comprador a quien se le había transferido una
cosa mancipi por la simple tradición, y no por los procedimientos formales que correspondían (in jure cessio o
mancipatio): el adquirente no pasaba a ser propietario quiritario, sino pretoriano o bonitario, y si perdía la
posesión, no podía recobrarla por la acción reivindicatoria; pero el pretor le otorgó la publiciana, que podía
dirigirla contra cualquier poseedor.
182
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
Con el tiempo, y sobre todo en el Derecho justinianeo, la publiciana perdió esta última aplicación, pues
desapareció la propiedad pretoriana y la tradición se generalizó como modo de transferir la propiedad
quiritaria. En consecuencia, la publiciana quedó reducida a proteger al poseedor de buena fe que había
adquirido una cosa de un no propietario. Pero, por otro lado, aunque la publiciana nació para proteger la
posesión o formas civilmente imperfectas del dominio, los verdaderos propietarios la ejercitaban en lugar de la
acción reivindicatoria, porque les resultaba mucho más fácil probar la posesión de buena fe y con justo título
que demostrar la existencia del dominio, y el efecto práctico que obtenían en el juicio era el mismo: la
devolución de la cosa.
La acción de que hablamos recibió el nombre de publiciana (publiciana in rem actio), porque fue creada
por un pretor llamado Publicio. La fecha de que data es objeto de controversia, pues hubo tres pretores de
distintas épocas con el nombre de Publicio; es probable que surgiera en el último siglo antes de la era cristiana.
En todo caso, podemos estar seguros de que el Publicio de la acción no fue ese individuo llamado
Publicio Maléolo que sufrió la condena de morir ahogado, dentro de un saco, por matricida. Por primera vez,
en el año 101 antes de Jesucristo, se ejecutó en él dicha pena, “creada para tan horrendo delito”.
b) Códigos modernos. La acción publiciana, con la función de proteger la posesión con justo título y
buena fe, se conserva en la Edad Media y en los tiempos posteriores hasta la aparición de los Códigos
modernos. Muchos de éstos no la consagran expresamente (francés, español, italiano) y los autores discuten si
dentro de sus legislaciones puede aceptarse su existencia, sea autónoma o confundida con la reivindicación en
una sola acción.
c) Código Civil chileno. En el Código Civil chileno la publiciana, aunque sin esta denominación, está
considerada formalmente en el artículo 894, que dice:
“Se concede la misma acción (o sea, la reivindicatoria), aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la
posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción.
Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.”
d) Fundamento. ¿En virtud de qué razones la ley ha establecido la acción publiciana? Equidad y
presunción de dominio son los fundamentos en que ésta descansa. Es dictado de la equidad preferir en la
posesión al que ostenta un mejor derecho a la misma, y una posesión avalorada por el justo título y la buena
fe, se erige en una presunción de dominio de gran fuerza.
e) Supuestos de la acción publiciana del Código chileno. Son tres:
1º Haber perdido la posesión de la cosa;
2º La posesión perdida debe ser regular, es decir, proceder de justo título y haberse adquirido de buena fe,
mediando también la tradición si el título es traslaticio de dominio (art. 702), y
3º Haberse hallado en el caso de poder ganar la cosa por prescripción.
¿Cuándo se puede decir que se ha estado en este caso? En el Código Civil chileno –sostienen algunos–,
cuando ha transcurrido el plazo íntegro de prescripción y ésta todavía no se ha alegado ni, por consiguiente,
declarado judicialmente; mientras el poseedor no completa ese plazo, no puede valerse de la publiciana, pues
si otro se apodera antes de la cosa, se produce la interrupción natural de la prescripción y la consecuente
pérdida de todo el tiempo corrido con anterioridad: el poseedor deja de estar en vías de usucapir.
A juicio de otros, el transcurso del plazo íntegro de prescripción no es necesario para hacer valer la
publiciana del Código chileno. Y ello por las razones siguientes:
1) La historia de la ley. Según anotaciones del señor Bello al Proyecto de 1853, la fuente del artículo 894
es la legislación romana,567 y ésta concedía justamente la publiciana al poseedor de justo título y buena fe que
no había cumplido el plazo para usucapir.
2) La letra del precepto legal concede la publiciana, no al que se hallaba en el caso de poder alegar la
prescripción, sino al que estaba en vías de ganar la cosa por dicho modo de adquirir, y es indudable que en ese
camino se encontraba el poseedor que sólo tenía algún tiempo de posesión.
3) La falta de necesidad de la publiciana cuando se ha completado el plazo de prescripción: si ha
transcurrido todo el plazo, el poseedor tiene la acción reivindicatoria, pues alegará la prescripción como
183
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
fundamento de su dominio. Y así lo hacía presente ya en el siglo II de nuestra era el jurisconsulto Ulpiano en
uno de los textos que cita Bello. Expresa Ulpiano que “con razón dice el pretor, aún no usucapido, porque si
usucapió, tiene la acción civil, y no hay necesidad de la honoraria” (Digesto, libro 6º, título 2º, ley 1, párrafo 1).
4) La negación de la publiciana contra el demandado de igual o mejor derecho que el poseedor
demandante. La circunstancia de que se preceptúe que la publiciana no vale ni contra el verdadero dueño, ni
contra el que posea con igual o mejor derecho (art. 894, inc. 2º), demuestra que no se requiere el
cumplimiento de todo el plazo de prescripción; si fuera lo contrario, la hipótesis del verdadero dueño jamás
podría ocurrir, pues, cumplido el plazo y alegada la prescripción por el prescribiente, éste sería el único dueño,
y menos podría presentarse el caso del que posee con igual o mejor derecho.
En fin, el argumento de la tesis contraria, de que el apoderamiento de la cosa por un tercero antes que el
poseedor cumpla todo el plazo de prescripción produce la interrupción natural de ésta y la consiguiente
pérdida de todo el tiempo corrido con anterioridad, dejando el poseedor de estar en vías de usucapir, no tiene
valor alguno, pues la ley dice que si se recobra legalmente la posesión no se entiende haber habido
interrupción para el desposeído (art. 2502, inc. final). Podría decirse, todavía, que la ley no considera el que el
poseedor que perdió la posesión se halle en el caso de poder ganar la cosa por prescripción, sino que se refiere
al poseedor que se hallaba en este caso, es decir, al que lo estaba en el momento de perder la posesión.
Debe concluirse, por tanto, que para hacer valer la acción publiciana que consagra el artículo 894 del
Código Civil no hay necesidad del transcurso de todo el plazo de prescripción; cualquier tiempo de posesión
regular basta.
f) La publiciana sólo puede hacerse valer contra un poseedor de condición inferior a la del demandante.
La acción publiciana no tiene una eficacia general, no permite al demandante que perdió su posesión regular
triunfar contra cualquier otro poseedor, sino sólo contra aquellos que tienen, como poseedores, una condición
inferior, un derecho a poseer más débil: la acción publiciana no vale ni contra el verdadero dueño, ni contra el
que posea con igual o mejor derecho (art. 894, inc. 2º).
Se explica que no valga contra el verdadero dueño: aunque el demandante poseedor regular no hubiera
perdido la posesión, habría tenido que devolver la cosa una vez probado el dominio; frente al dueño, el
poseedor no puede pretender le sea entregada la cosa. La acción publiciana, como decían los romanos, no se
introdujo para quitarle al dueño o señor lo que es suyo.
Tampoco puede operar la publiciana contra el que posee con igual derecho que el demandante poseedor
regular que perdió la posesión, porque en igualdad de causa prevalece la posesión actual: in pari causa potior
causa possessoris. Y si el actual poseedor tiene mejor derecho que el poseedor regular que perdió la posesión,
se comprende que con mayor razón este último no podrá esgrimir la acción publiciana contra aquél.
g) Diferencias entre las acciones reivindicatoria y publiciana. El que entable la acción reivindicatoria
propiamente tal debe probar el dominio, mientras que el demandante de la publiciana sólo debe acreditar
haber adquirido una posesión regular hábil para ganar la cosa por prescripción. Hay otra diferencia relacionada
con la eficacia de una y otra acción: la reivindicatoria puede ejercitarse contra cualquier poseedor; la publiciana
sólo contra los terceros cuya posesión es de algún modo inferior a la que sirve de base al demandante.
h) Utilidad de la acción publiciana. La acción publiciana resulta útil no sólo para defender directamente la
posesión regular de la cosa, sino indirectamente el dominio. Sabido es que la prueba de éste es muy difícil en
muchos casos; entonces, el propietario, ejerciendo la acción publiciana, puede alivianar su carga probatoria,
limitándose a invocar y demostrar su mejor derecho a poseer frente al adversario. De esta manera logra el
mismo efecto práctico que con la acción reivindicatoria: la devolución de la cosa.
Los tribunales chilenos, considerando fines prácticos, han estimado que el actor que hace uso de la acción
reivindicatoria debe estimarse que implícitamente invoca también la acción publiciana si no logra probar su
dominio sobre la cosa reclamada, pero sí el mejor derecho a poseer que el contendor.568.a
1.210. EL ACTOR NO DEBE POSEER LA COSA PARA PODER ENTABLAR LA ACCIÓN REIVINDICATORIA.
184
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
Por definición, la acción reivindicatoria es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en
posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela (art. 889). Siendo el fin de la reivindicación
obtener la posesión, mal se puede reclamar ésta si se tiene y conserva.
El dueño puede no estar en posesión de la cosa que le pertenece por haberla perdido o por no haberla
adquirido todavía. Ejemplo de este último caso sería el del heredero que hereda una cosa de propiedad del
causante, pero que en vida de éste poseía un tercero que continúa en la posesión después de la muerte de
aquél.
Reivindicación de un inmueble inscrito. a) Los que parten de la base que la posesión de un inmueble
inscrito se conserva mientras no se cancele la inscripción, concluyen que si un tercero se apodera
materialmente del predio, este último no adquiere la posesión ni pone fin a la existente y, por lo mismo, el
dueño del inmueble no puede entablar acción reivindicatoria contra el usurpador: aquél no cumple con el
requisito de estar desposeído de la cosa.
¿Qué medio debe emplear, entonces, el dueño poseedor inscrito para recuperar la tenencia de la cosa? La
acción de precario, responden los que sustentan la doctrina de que la inscripción por sí sola representa la
posesión. Llámase precario la detención de una cosa ajena, singular y determinada, que se ejerce sin previo
contrato, y por ignorancia o mera tolerancia del dueño (art. 2195, inc. 2º). Este último también podría
entablar, si cabe, la acción posesoria de restablecimiento –que más adelante estudiaremos– y la acción criminal
de usurpación del artículo 457 del Código Penal.
b) Los que dicen que la inscripción exigida para adquirir la posesión de los derechos reales sujetos al
régimen de la posesión inscrita no basta, por sí sola, para dar dicha posesión si no va acompañada de la
tenencia con ánimo de señor o dueño, concluyen que el dueño del inmueble inscrito, pero sin tenencia
material de éste, podría entablar la acción reivindicatoria contra el que lo poseyera, pues el dueño no tendría la
posesión por faltarle uno de sus elementos: la tenencia.
Hay fallos en el sentido de que el dueño y poseedor inscrito de un bien raíz está legitimado para ejercitar
la acción reivindicatoria en contra de quien detenta su posesión material.569.b
c) Por fin, algunos,570 acompañados por un viejo fallo de la Corte Suprema,571 sostiene que el
demandante podría asilarse en el artículo 915. Dice éste que las reglas del Título “De la reivindicación” se
aplican contra el que poseyendo a nombre ajeno retiene indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo
haga sin ánimo de señor. Sin embargo, la disposición no parece comprender el caso, porque ella parte del
supuesto de que el demandado es un mero tenedor, un “poseedor a nombre ajeno”, según la criticada
terminología del Código, y el poseedor material del inmueble inscrito será lo que se quiera, menos un
“poseedor a nombre ajeno” o mero tenedor.
185
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
Juicio en que el Fisco reivindica tierras que carecen de otro dueño. Según el Código, son bienes del
Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño (art.
590).
Todos están de acuerdo en que cuando el Fisco reivindica esas tierras no necesita para probar su dominio
sobre ellas sino invocar la ley (art. 590) que le da la propiedad originaria sobre tales inmuebles. Pero la
discrepancia se produce en cuanto al supuesto de la norma legal, esto es, la carencia de otro dueño.
a) Algunos sostienen que el Fisco carga con la prueba de este punto, porque toca al actor, conforme a los
principios, probar los supuestos de su acción. Y a este efecto el Fisco podría presentar como prueba de que
esas tierras carecen de otro dueño presunciones que derivan de actos o hechos emanados del mismo
demandante, del demandado o de otras circunstancias: arrendamiento de esas tierras por el Fisco en favor de
un particular (lo que equivale a afirmar que el Fisco ejecutó actos de propietario, pues lo normal y corriente es
que las cosas se den en arrendamiento por su dueño); inexistencia de actos posesorios anteriores a la posesión
del demandado (lo que hace presumir que las tierras carecían de otro dueño, pues lo ordinario es que se
ejecuten actos de posesión sobre las cosas que se tienen en dominio); reconocimiento en alguna forma por
parte del demandado del dominio del Fisco; falta de inscripción del predio en el Registro del Conservador de
Bienes Raíces respectivo; el no pago de impuestos, etc.574
b) La Corte Suprema resuelve que cuando el Fisco reivindica tierras situadas dentro de los límites
territoriales, alegando que carecen de otro dueño, la prueba del dominio corresponde exclusivamente al
demandado, porque el Fisco demandante hace valer en su favor un derecho de propiedad reconocido en la ley
del cual no puede ser separado mientras no se establezca otro posteriormente constituido.575
Pero estas palabras, si se ponderan estrictamente a la luz de los principios, no explican ni justifican por
qué el Fisco cuando reivindica las tierras a que se refiere el artículo 590 escapa a la regla de que corresponde al
actor probar todos los supuestos de su acción, haciéndose recaer la prueba del dominio sobre el demandado, y
dejándose sin explicación la norma de que el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifique
serlo (art. 700, inc. 2º).
Realmente, en estricto derecho, la excepción no puede justificarse; pero la equidad y el buen sentido
concurren a apoyarla. En efecto, si bien no toda prueba negativa es difícil, no hay duda de que lo es
sumamente la dirigida a demostrar que una cosa raíz no pertenece a nadie. Ahora bien, por una parte, es
lógico –como lo proclama una tendencia– mitigar el rigorismo de los principios tratándose de las pruebas muy
difíciles (difficilloris probationis), y, por otra, es incuestionable que para el demandado resulta mucho más fácil
en el caso en análisis probar su dominio, que para el demandante demostrar que las mentadas tierras no
pertenecen a nadie; y si a esto se agrega la presunción de seriedad que se reconoce a las demandas judiciales
del Estado, forzoso es concluir que no es inequitativo ni arbitrario trasladar la carga de la prueba al poseedor
demandado.Hoy la positiva hace recaer la prueba sobre el demandado. El Decreto ley Nº 1.939, de 1977,
sobre adquisición, administración y disposición de los bienes del Estado preceptúa que todo ocupante de
bienes raíces fiscales (y no sólo de las tierras que carecen de otro dueño), si no demuestra poseerlos en virtud
de autorización, concesión o contrato originados conforme a las leyes, se reputa ocupante ilegal y en su contra
podrán ejercitarse las acciones posesorias del Título III del Libro IV del C. de Procedimiento Civil), sin que el
Fisco necesite acreditar que ha estado en posesión del derecho en que pretende ser amparado (art. 19, incisos
2º y 3º).
Si se trata de un juicio reivindicatorio en que el Fisco alega que las tierras que reclama carecen de otro
dueño, le bastará invocar como título de dominio la ley y a la parte contraria le incumbirá destruir, si puede, la
pretensión; pero si el Fisco reivindica otros bienes, como un edificio, lógicamente deberá probar su dominio
con el título que corresponda, por ejemplo con un contrato de compraventa inscrito en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces.
b) Posesión de la cosa por el demandado. Supuesto de la acción reivindicatoria o de dominio es la
privación de la posesión que sufre el dueño por tenerla otro; en consecuencia, el reivindicador está en la
necesidad de probar que el demandado es el actual poseedor de la cosa que pretende reivindicar.576 Es
indiferente que el poseedor sea regular o irregular: uno y otro son poseedores.577
186
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
Pero el reivindicador está exento de la carga de la prueba negativa de que el demandado no ha adquirido
la cosa por prescripción, porque ninguna norma establece la presunción legal de que el poseedor se reputa
adquirente del dominio por prescripción.578
Sabido es que se encuentran dispensados de prueba los hechos confesados y los admitidos.579 Por tanto,
el reivindicador puede ahorrarse el esfuerzo probatorio en cuanto a que la posesión de la cosa la tiene el
demandado, si este último acepta o reconoce, expresa o tácitamente, ser poseedor. Sin embargo, una sentencia
de la Corte de Apelaciones de Concepción580 parece no estimarlo así, en contra del bien fundado voto del
Presidente del Tribunal.581
c) Identificación de la cosa reivindicada. El actor debe determinar e identificar la cosa que pretende
reivindicar, es decir, demostrar que ella es la misma que el demandado posee,582 porque precisamente la
posesión de esta cosa determinada es la que funda la legitimación pasiva del demandado, y el desposeimiento
de la misma, la legitimación activa del demandante.
187
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
demostrar que el actual titular lo tiene legalmente y que también lo tenían todos sus antecesores en la
propiedad; bastaría que una cualquiera de esas personas, aun el causante más remoto, no hubiera sido dueño,
para que tampoco lo fuera el último y más nuevo de los adquirentes: la escala se desmoronaría desde arriba
hasta el último peldaño. Pero el derecho no puede vivir de la imaginación jurídica y exigir una demostración
perfecta de punta a punta; amoldándose a la realidad factible, se contenta con una prueba que abarque sólo los
límites de la prescripción, ordinaria o extraordinaria. Si se prueba que se ha poseído, por sí mismo o por sus
causantes, durante el tiempo exigido para prescribir, se habrá demostrado en forma absoluta el derecho de
dominio.
La prescripción mitiga enormemente el esfuerzo probatorio: evita la comprobación de la existencia del
dominio en los causantes anteriores a la iniciación del plazo prescriptivo que se toma por base.
Cuando la prescripción se invoca por un sujeto que legítimamente ha adquirido el dominio por modos
derivativos, en realidad actúa como medio de prueba y no como modo de adquirir; este último papel lo
desempeña la tradición o la sucesión por causa de muerte, según los casos. La prescripción cumple su función
adquisitiva sólo cuando se aprovecha de ella un usurpador para convertirse en dueño. Con razón dice
Josserand que la llamada prescripción adquisitiva no hace adquirir la propiedad más que por accidente, cuando
hace propietario a un non dominus; “su papel esencial más honorable, el único honorable, es el de permitir la
prueba de la propiedad que, gracias a la prescripción, escapa a reivindicaciones lejanas e imprevisibles”.584
b) Prueba por las presunciones judiciales del dominio adquirido derivativamente. Por diversas razones
puede suceder que el demandante no esté en condiciones de invocar la prueba absoluta de la prescripción. Así,
puede no haberse cumplido ésta por interrupciones o suspensiones; es posible que los títulos no sean claros y
precisos, defectos que impiden encadenar las diversas transferencias y transmisiones y, por ende, la
continuidad de la posesión inscrita, en el caso de los inmuebles; en fin, la perturbación para la prueba del
dominio de esta clase de bienes puede tener su causa en la doble cadena de inscripciones que hace posible el
imperfecto sistema chileno de la posesión inscrita, y que trae por resultado el que un inmueble aparezca
inscrito a nombre de dos personas diferentes.
El Código Civil chileno, aparte de la prescripción adquisitiva, no contiene disposiciones especiales sobre
la prueba del dominio. ¿Cómo acreditar entonces este derecho cuando la prescripción no puede hacerse valer?
La doctrina y la jurisprudencia de los países en que surge este problema tienden a admitir la prueba del
dominio por presunciones judiciales. ¿Puede destruirse por esta especie de presunciones la legal de que el
poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifica serlo? (art. 700, inc. 2º). Sí, porque toda
presunción simplemente legal puede desvanecerse con otra prueba, a menos que ésta sea expresamente
rechazada por la ley (art. 47, inc. 3º). Ahora bien, por una parte la misma ley permite que se justifique que el
poseedor no es dueño, y, por otra, no hay ningún precepto que consagre en esta materia la repugnancia de la
presunción judicial.
Las presunciones se deducen de los títulos de dominio, de las respectivas y sucesivas posesiones de los
contendores y de otros indicios materiales. Confrontando dichos antecedentes, alegados por las partes, los
jueces hacen inclinar la balanza en favor de la parte que establezca una presunción más fuerte, una
probabilidad mejor de corresponderle el dominio. A falta de la prueba absoluta de la prescripción, los
tribunales de justicia se contentan con una prueba relativa, la que hace más verosímil la pretensión de una de
las partes.
No debe perderse de vista, en la inteligencia de estas ideas, que la cuestión que se plantea es la de la
prueba del derecho, y no la de la regularidad de la transferencia. De ahí que en esta materia se entiende por
título todo acto jurídico que hace verosímil la pretensión dominical, que induce a suponer dueño a
determinada persona. Y por eso, para los efectos de la prueba del dominio, el título no necesita ser
forzosamente traslaticio; títulos que no tienen este carácter, como las sentencias, las transacciones y las
particiones, sirven también para administrar dicha prueba.
La jurisprudencia de otros países, en particular la francesa, ha moldeado diversas presunciones del
dominio para resolver todas las hipótesis que pueden presentarse, y las aplica como verdaderas leyes en los
conflictos que surgen. Así, por ejemplo, estatuye que cuando el reivindicador de un inmueble hace valer un
188
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
título y el poseedor no opone ninguno, aquél se presume dueño si su título es anterior en fecha al comienzo
de la posesión del demandado. El razonamiento que conduce a esta solución se sintetiza así: es de suponer
que el día en que se confirió el título, la posesión estaba en manos del tradente, pues lo normal es que se
venda un bien de que se está en posesión, y el que posee y vende es ordinariamente dueño; por tanto, lo más
probable es que después la posesión haya sido arrebatada al adquirente por un usurpador y viniera a parar de
este modo en el poseedor demandado.
Nuestros tribunales no han plasmado ninguna doctrina general sobre las presunciones del dominio, de
manera que en cada caso la solución no está “prefabricada” y hay que construirla paso a paso y caminando
con pies de plomo. La ausencia de líneas directrices hace que, muchas veces, en casos semejantes se apliquen
criterios disímiles. Tal circunstancia obsta a cualquiera exposición sistemática de algún valor sobre el
pensamiento de la jurisprudencia nacional.
a) Ninguna de las partes invoca títulos, sino su respectiva y sucesiva posesión: triunfa el demandante, el
poseedor anterior, si la posesión actual del demandado carece de una justificación seria, es decir, si la posesión
antigua del reivindicante es más caracterizada, capaz de hacer nacer una presunción más fuerte de dominio
que la del demandado. En caso contrario, la reivindicación será rechazada, tanto más cuanto que al poseedor
actual lo favorece el adagio “en igualdad de causa es mejor la del que posee” (in pari causa melior est causa
possidentis). Diversos hechos pueden demostrar la superioridad o mejor caracterización de una posesión
sobre otra: la posesión pública, pacífica, la inscripción en el catastro o lista fiscal de las propiedades existentes.
El catastro, aunque no tiene por fin servir de prueba civil, es indicio de una posesión seria.
b) Una de las partes tiene el título. Si es el demandado el que suministra el título, resulta obvio que será
rechazada la pretensión no justificada del actor. Por el contrario, si es este último el que exhibe título y el
demandado no invoca sino el hecho de su posesión, hay que distinguir:
1) El título del demandante, sea que provenga de su propio autor o de autores precedentes, es anterior en
fecha al comienzo de la posesión del demandado: gana el juicio el demandante, porque el título de la
adquisición hace presumir que al momento en que ésta ha sido perfeccionada, correspondía a una posesión
seria del enajenante; pues lo normal y corriente es que el que vende un bien lo posea, y el que posee y vende
ordinariamente es el dueño. Todo esto siempre que no se produzca una prueba en contrario; la presunción
que hace nacer la existencia del título en el sentido de que era poseedor el que lo otorgó, se viene al suelo si el
demandado demuestra que ese título no correspondía realmente a una posesión anterior.
2) El título del demandante, sea que provenga de su propio causante o de otro más remoto, es de fecha
posterior a la del comienzo de la posesión del demandado: triunfa éste, porque no se concibe, normalmente,
que un dueño deje poseer sin razón a un tercero y venda el bien sin poseerlo; lo más probable, entonces, es
que la posesión del último haya estado basada en algún derecho.
c) Las dos partes presentan títulos. Hay que distinguir si los títulos emanan o no del mismo autor.
1) Si los títulos invocados por una y otra parte arrancan de un mismo causante, la cuestión no es de
prueba, sino de transferencia o transmisión del derecho, y, conforme a la legislación francesa, el conflicto se
resuelve de acuerdo con las reglas de la transcripción. Según el Derecho chileno, cuando demandante y
demandado hacen valer títulos de propiedad que emanan de un mismo causante, el dominio se considera
adquirido por aquella parte a quien primero se haya hecho la tradición, y si ésta no ha tenido lugar, el título
más antiguo prevalece (C. Civil, art. 1817).
2) Si los títulos presentados por una y otra parte emanan de autores diferentes, la fecha de los títulos
respectivos no cuenta, porque nada dice que el causante que otorgó el título más antiguo haya sido el
verdadero dueño; las presunciones que pueden inferirse de los títulos en combate se neutralizan, pues son de
igual valor. El juez debe decidirse en este caso por el demandado, a quien favorece la posesión, a menos que el
demandante también invoque su posesión anterior, pues entonces la pugna se produce entre las respectivas
189
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
posesiones y hay que acudir a la solución del conflicto entre éstas, enunciado en la letra a). Cada una de las
partes puede invocar no sólo su propia posesión, sino también la de los respectivos autores.
Alcance y consideración de los títulos. Desde luego, la jurisprudencia francesa, como lo haría cualquiera
otra, no considera título para estos efectos al acto que emana de la misma parte que lo hace valer, pues nadie
puede proporcionarse un título a sí mismo. Ejemplo: una escritura que el reivindicador presenta y en la que él
mismo o la persona a quien sucede declara que es suya la propiedad.
En segundo lugar, para considerar los títulos como presunciones de dominio no es necesario que en ellos
haya intervenido la parte contraria. Esta no podría rechazarlos aduciendo que como ella no contribuyó a
generarlos, es un tercero y, por tanto, está, como extraño, a salvo de sus efectos. El argumento no es
aceptable: porque el acto o contrato que constituye el título no se aduce en estos casos como la prueba de una
relación jurídica entre demandante y demandado, sino como un hecho, un indicio, que permite establecer una
presunción, y el indicio puede surgir de cualquier acto, aun del que emane de extraños a la persona en contra
de la cual se vuelve.
La construcción de la jurisprudencia francesa sobre la prueba del dominio de los inmuebles,
particularmente el catálogo de las presunciones, no puede aplicarse en forma literal dentro de nuestro
ordenamiento jurídico, dado el diferente sistema de transferencias de los derechos reales; pero puede servir de
pauta orientadora, con las adaptaciones o rectificaciones adecuadas.
190
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
El demandado de reivindicación, como hemos dicho, puede también oponer la excepción de cosa juzgada
para que no se vuelva a discutir entre las mismas partes la cuestión que ha sido objeto de un fallo judicial
anterior. Esta excepción, entre otros requisitos, exige principalmente que entre la nueva demanda y la
anteriormente resuelta haya identidad de la causa de pedir, esto es, del fundamento inmediato del derecho
deducido en juicio (C. de Procedimiento Civil, art. 177). Por tanto, la excepción de cosa juzgada no podrá
oponerse a una reivindicación sino si ésta invoca el mismo modo de adquirir hecho valer en una
reivindicación anteriormente rechazada. Así, por ejemplo, si en la primera reivindicación se dijo que se era
dueño por haber adquirido la cosa por compraventa seguida de la correspondiente tradición, el demandado no
podrá oponer la cosa juzgada si en la segunda reivindicación que le entabla la misma persona se expresa por
ésta que la cosa se adquirió por sucesión por causa de muerte.
1.219. ENUMERACIÓN.
Por regla general, sólo el actual poseedor de la cosa puede ser el sujeto pasivo de la acción reivindicatoria;
pero, en determinados casos, ésta procede contra el que fue poseedor y dejó de serlo. Todavía, según algunos,
dicha acción también es posible hacerla valer contra el injusto detentador que nunca tuvo la calidad de
poseedor.
1.220.
A) EL ACTUAL POSEEDOR. CONFORME AL CÓDIGO CIVIL, LA ACCIÓN DE DOMINIO SE DIRIGE
CONTRA EL ACTUAL POSEEDOR (ART. 889 Y 895).
Nada importa que éste sea regular o irregular, con o sin título, de buena o mala fe; la ley no distingue,
porque cualquiera posesión de un tercero lesiona en la misma forma el derecho protegido, el dominio.
Determinación de la persona del poseedor. Puede suceder que el que tiene en su poder la cosa sea un
mero tenedor y que el dueño ignore quién es el poseedor. La necesidad de determinar la persona de éste es
obvia, pues contra el mero tenedor no puede entablarse la acción reivindicatoria. El dueño, entonces, está
facultado para hacer comparecer al mero tenedor de la cosa que se reivindica, y éste tiene la obligación de
declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene (art. 896).
La gestión se lleva a efecto por una medida prejudicial. Así se llaman las gestiones (judiciales) que sirven a
las partes como medios para preparar su entrada al juicio. La ley procesal consagra especialmente una de estas
medidas en favor del que se propone entablar la acción reivindicatoria para obligar al que tenga en su poder la
cosa a declarar si es poseedor o mero tenedor. Si expone lo último, puede también obligársele a decir bajo
juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre tiene la cosa, y a exhibir el título de su
tenencia, y si expresa no tener título escrito, a declarar bajo juramento que carece de él. En caso de negativa
para practicar cualquiera de las diligencias mencionadas, se le puede apremiar con multas, o arrestos hasta de
dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal; sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento
(C. de Procedimiento Civil, art. 282, en relación con el 274).
Poseedor ficto. Si el mero tenedor, o cualquier otro tercero, obrando con mala fe, se da por poseedor de
la cosa que se reivindica sin serlo, debe condenársele a la indemnización de todo perjuicio que de este engaño
haya resultado al actor (art. 897), como los gastos del proceso inútil seguido contra un sujeto no legitimado
pasivamente, la pérdida del derecho de propiedad por no haber podido interrumpir la prescripción contra el
verdadero poseedor, etc.
Coposeedores. La reivindicación de una cosa poseída por varios en común debe dirigirse contra todos los
comuneros, ya que uno de éstos no representa a los demás.
Reivindicación contra los herederos del poseedor. La acción reivindicatoria, en cuanto persigue reintegrar
al dueño en la posesión, debe dirigirse sólo contra el o los herederos que posean la cosa y por la parte que en
ella posean (art. 899, primera parte), porque es ese hecho, y en la medida en que cada cual lo produce, el que
da margen a la acción real de dominio. En cambio, de las prestaciones a que estaba obligado el poseedor
191
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
fallecido por razón de los frutos o de los deterioros que le eran imputables, responden todos los herederos y
en la proporción de sus cuotas hereditarias (art. 899, segunda parte), porque tales prestaciones constituyen
obligaciones del difunto que se traspasan a los herederos: son deudas hereditarias que, conforme a las reglas
generales, se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas en la herencia (art. 1354).
La norma que rige las relaciones entre el reivindicador y los herederos del poseedor difunto, nada tiene
que ver con las relaciones “puertas adentro” de los herederos entre sí. Por tanto, si el heredero se ve en la
necesidad de restituir al reivindicador la cosa que le fue adjudicada en la partición, tiene derecho a que sus
coherederos le saneen la evicción a prorrata de sus cuotas hereditarias (art. 1345 y 1347), es decir, deben
compensarle, en esa proporción, la privación del bien.
192
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
pedir la retención o embargo, en manos del tercero, de lo que éste adeuda al enajenador demandado de
reivindicación. Según el Código, esta petición es una extensión de la acción reivindicatoria a dicho embargo
(art. 903); pero, como se ha observado, en el fondo se trata más bien de una medida precautoria de la misma
acción.
b) Poseedor de mala fe. Contra el poseedor de buena fe que ha dejado de poseer sólo tiene lugar la acción
de dominio cuando ha enajenado la cosa y por esta enajenación se ha hecho imposible o difícil su persecución.
En cambio, contra el que poseía de mala fe la acción de dominio procede cuando ha dejado de poseer por
culpa o por cualquier hecho suyo (enajenación, destrucción, pérdida, abandono de la cosa), sin que importe,
además, la existencia o inexistencia de obstáculos para perseguir la cosa. Por otra parte, contra el poseedor de
buena fe la acción se intenta para que restituya al reivindicador lo recibido por la cosa; contra el poseedor de
mala fe la acción se dirige como si actualmente poseyese (art. 900, inc. 1º), es decir, se le demanda la
restitución de la cosa misma, con todos sus accesorios, frutos y demás prestaciones por deterioros de ésta.
En consecuencia, si el poseedor de mala fe es vencido en el juicio, deberá recuperar la cosa para restituirla
al reivindicador, y si no lo puede lograr, deberá pagarle el valor de ella, además de las prestaciones antedichas,
que en todo caso debe cumplir. Si el poseedor enajenó a sabiendas de que era ajena la cosa, y por la
enajenación la persecución de ésta se ha hecho imposible o difícil, deberá indemnizar al reivindicador de todo
perjuicio (art. 898, inc. 1º).591
Efectos del pago del valor de la cosa. Si el poseedor de mala fe que dejó de poseer por hecho o culpa suya
paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, aquél sucede a éste en los derechos sobre la cosa (art. 900,
inc. 3º). Por tanto, si el poseedor había enajenado la cosa a un tercero, esos derechos se entienden transferidos
al adquirente desde el momento de la tradición (art. 682, inc. 2º, y 1819); pero el reivindicador no es obligado
al saneamiento (art. 900, inc. final). Queda sancionado así el poseedor de mala fe que enajenó la cosa, pues él
solo y nadie más deberá responder del saneamiento de ésta a su comprador.
Derechos y obligaciones del poseedor de mala fe que por hecho o culpa suya dejó de poseer. El poseedor
de mala fe, de cualquier modo que haya dejado de poseer por hecho o culpa suya (enajenando, destruyendo,
abandonando la cosa, etc.), y aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra el actual poseedor, respecto del
tiempo que la cosa ha estado en su poder tiene las obligaciones y derechos que según el Título “De la
reivindicación” corresponden a los poseedores de mala fe en razón de frutos, deterioros y expensas (art. 900,
inc. 2º).
Aplicación de las normas del poseedor de mala fe al de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la
imposibilidad de restituir la cosa por su culpa. Todas las reglas sobre el poseedor de mala fe rigen a éste sin
consideración a la fecha en que ha dejado de poseer; su estatuto es el mismo antes de iniciarse el juicio
reivindicatorio o durante él. Pero las normas del poseedor de mala fe se aplican al de buena fe que durante el
juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa (art. 900, inc. 4º). Y la solución es
lógica: el poseedor de buena fe, advertido por un proceso que sus derechos se le discuten, no puede ya
conservar la convicción de la legalidad de su adquisición; cesa de estar de buena fe.
1.222. NATURALEZA DE LA ACCIÓN POR LA QUE SE PERSIGUE LO QUE EL POSEEDOR RECIBIÓ POR ELLA O
SU VALOR.
Cuando el dueño de una cosa reclama lo que el poseedor recibió por ella o su valor, la ley dice
expresamente que le otorga la acción real de dominio. Pero, jurídicamente, ¿es así?
a) No, dicen algunos: en esos casos la acción real se convierte en personal, pues tiende a obtener la
entrega de ciertos valores a que está obligada determinada persona, en virtud de un hecho voluntario suyo, del
que la ley hace nacer la obligación. Sostener que el precio de una cosa puede substituirla en tal forma hasta el
punto de que sobre él se ejercite la acción reivindicatoria con la misma fisonomía jurídica que cuando recae
sobre cosa determinada, lleva a la conclusión peregrina de que el valor que se traduce en dinero puede ser
perseguido por la acción de dominio como si fuera una cosa singular.592
193
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
b) A juicio de otros, la acción que ejercita el dueño de la cosa cuando reclama lo que el poseedor recibió
por ella o su valor, mantiene su carácter de real y reivindicatoria, porque entra en juego la subrogación real,593
esto es, la sustitución, a virtud de una ficción de la ley, de una cosa por otra como objeto del derecho. El
precio o el valor de la cosa reemplaza a ésta en la restitución, y nada más que para estos efectos. De ahí que no
se pueda decir, como pretenden los impugnadores, que aceptar en estos casos la naturaleza real de la acción,
lleva al absurdo de permitir el ejercicio de la acción reivindicatoria sobre una cosa genérica, como es el dinero.
La jurisprudencia ha dicho que la acción del artículo 898 es una acción reivindicatoria ficta. Porque no se
concede para reivindicar la cosa sino únicamente para solicitar la restitución del precio recibido y la
indemnización de los perjuicios, en su caso. De ahí que el interesado que la hace valer acepta o confirma la
enajenación cuyo precio pide se le entregue y su voluntad implícita es desprenderse definitivamente del
dominio que tenía y dejar, consecuentemente, en pleno vigor las nuevas inscripciones. Estas, por haber sido
practicadas por un título traslaticio de dominio ineficaz, no habían podido operar hasta ese momento la
tradición legal, pues resulta imposible transferir derechos que no se tienen.594.a
194
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
lógicamente, sino sólo las que se concilien con la acción ejercitada. Por lo general, las reglas aplicables serán
las que en ese Título se refieren a prestaciones por deterioros, frutos y mejoras.
El injusto detentador puede haber entrado en la tenencia de la cosa en virtud de un acto que celebró con
el demandante y que le imponía la obligación de devolvérsela a éste después de cierto tiempo o al cumplirse
una condición. Si verificado el hecho que marca la terminación del contrato, el mero tenedor, sin causa
justificada, se niega a restituir, el demandante ejercerá la acción que nace del respectivo contrato para que se le
devuelva la cosa; y al demandado se le aplicarán las reglas sobre deterioros, frutos y mejoras establecidas en el
Título “De la reivindicación”, a menos que, según la voluntad de las partes o disposiciones especiales de la ley,
corresponda aplicar otras.446
Si se estimara que el artículo 915 envuelve la acción reivindicatoria y, por consiguiente, la aplicación de
todas sus reglas, se llegaría al absurdo de imponer la prueba del dominio al actor –dueño– frente a su mero
tenedor, carga a que no está sometido por la interposición de la sola acción personal.
El injusto detentador puede haber entrado en la tenencia de la cosa en virtud de un acto o contrato
celebrado, no con el demandante, sino con un tercero, o como heredero o legatario de éste, estando obligado
a entregar al demandante la cosa después de cierto tiempo o en el evento de una condición; en tal caso, el
demandante pedirá la restitución de la cosa de acuerdo con este acto o disposición testamentaria; y al
demandado se le aplicarán las reglas sobre deterioros y mejoras en los términos vistos para el injusto
detentador que entró en la tenencia de la cosa merced a un acto celebrado con el demandante. 447
195
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
El secuestre debe conservar la cosa y restituirla al que venza en el pleito; pero si la cosa está sujeta a
corrupción, o es susceptible de próximo deterioro, o es de conservación difícil o muy dispendiosa, puede el
secuestre, con autorización judicial, venderla en la forma más conveniente. Se aplica la norma del depositario
de bienes embargados (C. de Procedimiento Civil, arts. 292 y 483). 448
448
449
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451
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
7. PRESTACIONES MUTUAS
1.229. CONCEPTO.
Terminado el juicio reivindicatorio y vencido el demandado, tienen lugar las prestaciones mutuas.
Llámanse así los hechos y pagos que recíprocamente deben realizar, uno en favor de otro, reivindicador y
poseedor vencido.
1.230. REGLASDEL CÓDIGO; SU APLICACIÓN. EL CÓDIGO CIVIL ESTABLECE NORMAS GENERALES SOBRE
LAS PRESTACIONES MUTUAS.
Se aplican no sólo en la reivindicación, sino también en otros casos en que la ley las llama expresamente
a regir, como en la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada (art. 1687), o en que
no hay reglas especiales y, por tal circunstancia, corresponde aplicar el derecho común.
1.231. ENUNCIACIÓN.
El poseedor vencido debe restituir la cosa al reivindicador y, además, puede estar obligado a realizar las
siguientes prestaciones, cuya procedencia o medida, caso en que haya lugar a dichas prestaciones, dependen de
452
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
su buena o mala fe: indemnización de los deterioros de la cosa que provengan de su hecho o culpa; restitución
de los frutos; reembolso del pago de los gastos de conservación y custodia al secuestre; costas del juicio.
1.235. LUGAR EN QUE DEBE ENTREGARSE LA COSA MUEBLE. SOBRE ESTE PUNTO, EL CÓDIGO NADA EN
ESPECIAL DISPONE.
Habría que aplicar, en consecuencia, las reglas generales sobre el lugar en que deben cumplirse las
obligaciones: la restitución de la cosa reivindicada habría que hacerla en el lugar en que la cosa se hallaba al
tiempo de la contestación de la demanda; si el demandado la hubiera transportado a otra parte, debería
ponerla a disposición del reivindicador en el lugar en que estaba en aquella fecha, siendo de su cuenta (del
demandado) los gastos de transporte (art. 1588 y 1589).
456
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
a) El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa
(art. 906); no responde, pues, del caso fortuito, salvo que se haya constituido en mora de restituir, de acuerdo
con la sentencia que acogió la demanda reivindicatoria (art. 1547 y 1672).
b) El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de los deterioros que por su
hecho o culpa ha sufrido la cosa, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo, destruyendo
un bosque o arbolado, y vendiendo la madera o la leña, o empleándola en beneficio suyo (art. 906, inc. 2º).
El poseedor de buena fe inicial permanece en ella hasta la contestación de la demanda, pues desde que
conoce los títulos invocados en ésta, aunque pueda seguir confiando en los propios, ya no puede tener la
convicción absoluta de su derecho que supone la buena fe.
En consecuencia, el poseedor de buena fe inicial responde de los deterioros que por su hecho o culpa ha
sufrido la cosa a partir de la contestación de la demanda; respecto de los anteriores, la ley lo libera de la carga
de indemnizar porque ha obrado en la creencia de ser dueño. Resulta lógico que el poseedor de buena fe
responda del provecho que ha obtenido por los menoscabos de la cosa, pues en este caso se ha enriquecido y
no es equitativo que se enriquezca a costa ajena.
Lo dicho respecto de los deterioros se aplican también a la pérdida o destrucción parcial o total de la
cosa, ya que existe la misma o mayor razón. En cuanto a la enajenación de la cosa, véase lo que se expone en
el Nº 1.221 de este tomo.
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una explotación normal de la cosa y no exceden del valor de los frutos. Es el concepto de gastos ordinarios
que consagra el Código Civil alemán (art. 102) y que no hay inconveniente en adoptar entre nosotros.
Finalmente, se incluyen entre los gastos ordinarios los impuestos y contribuciones que ha tenido que pagar el
poseedor vencido, así como las demás cargas fructuarias que pesen sobre la heredad. 460
1.240. ENUNCIACIÓN.
Las prestaciones del reivindicador al poseedor vencido se reducen a dos: a) el abono de los gastos
ordinarios que ha invertido el poseedor en la producción de los frutos, y b) el abono de las expensas y mejoras
que el poseedor haya hecho en la cosa.
Nos hemos referido ya al abono de los gastos ordinarios para lograr la producción de los frutos. Sólo nos
resta por tratar el abono de las expensas y mejoras que el poseedor haya hecho en la cosa.
200
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
conservación y cultivo, que se imputan a los gastos ordinarios hechos para la producción de los frutos (art.
907, inc. final).
Las expensas necesarias invertidas en obras permanentes “debe abonarlas el reivindicador al poseedor, en
cuanto hubieren sido realmente necesarias, porque pueden ser sólo útiles; y en tal caso el reivindicador puede
no estar obligado a abonarlas, como luego veremos. La ley agrega que no está obligado el reivindicador a
abonar los gastos efectivos que las mejoras necesarias hayan demandado al poseedor vencido, sino reducidos a
lo que valgan las obras al tiempo de la restitución: el poseedor ha aprovechado de esas obras y en el tiempo
transcurrido desde que fueron ejecutadas han podido deteriorarse; abona, por lo tanto, el reivindicador lo que
efectivamente recibe; y lo que el reivindicador recibe es el valor que efectivamente tienen las obras en el
momento en que se efectúa la restitución de la cosa en que tales obras están hechas”. 461
d) Si las expensas necesarias se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado material
permanente, como la defensa judicial de la finca, deben ser abonadas al poseedor en cuanto aprovechen al
reivindicador, y se hayan ejecutado con mediana inteligencia y economía (art. 908, inc. final).
461
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
El tratamiento poco benigno que se da al poseedor de mala fe se basa en que no puede invocar la
realización de las mejoras como un propietario, que sólo persigue el incremento o perfeccionamiento de su
bien; por el contrario, sus inversiones, en razón de que tiene la conciencia de no ser dueño, hacen nacer la
sospecha de que pretende dificultar al verdadero propietario la reivindicación por los desembolsos que debería
compensar.
Expensas voluptuarias. El propietario no está obligado a pagar las mejoras voluptuarias al poseedor de
mala ni de buena fe; éste sólo tiene con respecto a ellas el derecho que se concede al poseedor de mala fe
respecto de las mejoras útiles (art. 911, inc. 1º). La solución es explicable si se considera que el interés de las
obras de agrado o voluptuarias es puramente subjetivo.
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
por la ley, fundado en la equidad y con miras a simplificar la ejecución de las obligaciones, economizar tiempo
y gastos.466
Sabido es que las reglas generales o comunes de las restituciones mutuas que deben hacerse las partes de
un contrato declarado judicialmente nulo (art. 1687) son las del Título “De la reivindicación”, entre ellas la del
artículo 914. Como la remisión de normas debe entenderse racionalmente, no puede excluirse del citado
precepto al tenedor u ocupante de un inmueble en virtud de un contrato que después se declara nulo; no sería
un argumento de fondo sostener que no se trata en este caso del poseedor vencido a que alude el artículo 914.
Por tanto –señala la Corte Suprema–, declarado nulo el contrato de promesa de venta, al prometiente
comprador le asiste el derecho para retener el predio que ocupa en razón de ese contrato mientras no se le
reembolse lo que entregó a cuenta del precio y se le paguen las mejoras, según se le considere poseedor de
buena o mala fe, o se le asegure a su satisfacción el pago. 467
466
467
203
Capítulo XX
PRIMERA PARTE
DOCTRINA GENERAL
Sección I
GENERALIDADES
1.247. CONCEPTO.
Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de
derechos reales constituidos en ellos (C. Civil, art. 916).
Por regla general, tutelan la posesión propiamente dicha y, por excepción, la mera tenencia, cuando ésta
es violentamente arrebatada a una persona (art. 926). Pero en este último caso, como veremos oportunamente,
se discute el carácter posesorio de la acción.
1.248. TERMINOLOGÍA.
Las acciones posesorias se llaman también interdictos, palabra que tiene, además, otras acepciones.
Se la emplea para designar el juicio o proceso en que se debate, en forma sumaria, precisa y
exclusivamente el hecho de la posesión, como asimismo el procedimiento o tramitación a que está sujeto ese
juicio o proceso.
La demanda en que se interpone una acción posesoria recibe el nombre específico de querella; el actor se
llama querellante y el demandado, querellado.
205
e) Denuncia de obra ruinosa es la acción otorgada por la ley para impedir que una obra ruinosa o
peligrosa cause daño (C. de Procedimiento Civil, art. 549, Nº 5º e inc. final).
f) Interdictos especiales denomina el Código de Procedimiento Civil a los que tienen por objeto hacer
efectivas las demás acciones posesorias especiales establecidas en el Código Civil, las acciones de los
particulares en relación al uso de las aguas, prescritas en el Código del ramo, y ciertas acciones consagradas
por el Código Civil en el Título “De las servidumbres”. Ejemplo: acción del dueño de una casa para impedir
que cerca de sus paredes haya depósitos o corrientes de agua, o materias húmedas que puedan dañarla (C.
Civil, art. 941; C. de Procedimiento Civil, art. 579); acción contra las labores que tuercen la dirección de las
aguas corrientes (C. de Aguas, arts. 123 y 124; C. de Procedimiento Civil, art. 577); acción de un condueño
dirigida contra otro para pedir que se le ordene suspender la construcción de toda ventana o tronera que en
una pared medianera pretende hacer el demandado, sin consentimiento del actor (C. Civil, art. 874, inc. 1º; C.
de Procedimiento Civil, art. 580).
De todas las acciones posesorias enunciadas, jurídicamente sólo tienen este carácter las querellas de
amparo y de restitución. Las otras, según los casos, miran más a la mera tenencia (querella de
restablecimiento), al ejercicio del derecho de propiedad o a otros fines. Sin embargo, en la legislación chilena,
salvo calificada excepción, deberemos llamarlas, en general, acciones posesorias.
El Código Civil chileno –digámoslo presto– no reconoce ninguna acción para adquirir la posesión, que el
Derecho romano consagraba bajo el nombre de interdicto adispiscendae possessionis: en el Derecho chileno
sólo el que posee o ha poseído puede valerse de las acciones posesorias propiamente tales, y únicamente para
conservar la posesión o para recuperarla.
468
206
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
usucapión, no puede tener por fin garantizarla; protege sólo contra las vías de hecho, en general, y es de
interés público.469
207
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
improcedencia. Otros piensan que arranca de interdicere, prohibir, porque, si bien algunos interdictos
mandaban hacer algo (exhibir o restituir una cosa), el caso más importante y frecuente era aquel en que
prohibían hacer algo (como prohibir la violencia para obtener la posesión de una cosa). Por fin, algunos
sostienen que el nombre interdicto se explica por el hecho de ser la orden del magistrado una decisión
particular (en oposición al edicto general) tomada respecto de dos personas que disputan; interdicto
provendría así de la expresión quia inter duos dicitur.
b) La denominación de interdictos que nuestro Código de Procedimiento Civil da a los juicios posesorios,
no tiene razón de ser; presenta sólo una imitación de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, que tampoco
tuvo base para adoptar la nomenclatura romana. Ni por el procedimiento ni por el contenido existe igualdad
entre nuestros juicios posesorios y los interdictos de la legislación romana. 471 Debió, pues, hablarse
simplemente de acciones y juicios posesorios. Pero como la ley procesal habla de “interdictos”, podemos usar
la expresión legítimamente y sin escrúpulos.
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208
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
ejercer en vía ordinaria ninguna acción que tienda a dejar sin efecto lo resuelto (C. de Procedimiento Civil, art.
576).
209
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
La sentencia que decide el juicio posesorio y reconoce a una de las partes la posesión, le confiere la
calidad y las ventajas del poseedor actual. En consecuencia, si más tarde se plantea un juicio petitorio, ella se
beneficia con la posición de demandado; corresponde a su adversario tomar la iniciativa de la acción petitoria
y asumir la carga de la prueba; la parte favorecida en el juicio posesorio adquirirá los frutos percibidos hasta
antes de contestar la demanda petitoria, si, al menos, no se le prueba mala fe. Es de notar que el fallo
posesorio reconoce al vencedor la posesión, pero queda al margen la cuestión de la buena o mala fe. 476
476
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210
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
el ejercicio de la acción ordinaria en conformidad al artículo 563, sino también el de las acciones posesorias
que les correspondan”. Esta norma, al igual que la del artículo 950 del Código Civil, contrapone la acción
ordinaria a las acciones posesorias, restringiendo así, claramente en esta materia, el alcance de la primera a la
acción de dominio. Pero el señor Valdés cree que la disposición procesal incurre en una omisión, la de la
palabra “sumarias”; la omisión –según el señor Valdés– sería evidente, pues el Título del Código de
Procedimiento trata de los interdictos y éstos, conforme al mismo Código, son sinónimos de los juicios
posesorios sumarios. Por tanto, la contraposición debe entenderse entre acción ordinaria y acciones posesorias
sumarias, quedando incluida la posesión ordinaria dentro de la primera.
Los argumentos favorables a la existencia de la acción posesoria ordinaria vienen al suelo si se considera
que las acciones protegen un derecho o una situación jurídica substantiva, y el derecho de posesión no está
reconocido en general en ninguna disposición de nuestro ordenamiento jurídico; mal puede, entonces, el
Código de Procedimiento Civil consagrar una acción respecto a un derecho o situación jurídica que legalmente
no existe.
Todo esto lleva a concluir que la legislación chilena no consagra la llamada acción posesoria ordinaria,
esto es, la dirigida a proteger el derecho de la posesión o la posesión permanente o perpetua y sometida a la
tramitación del juicio ordinario o plenario; nuestro ordenamiento jurídico sólo reconoce la acción posesoria
interdicta o sumaria. Por tanto, después del plazo de prescripción de ésta, no puede interponerse ni tramitarse
ninguna acción posesoria ordinaria.478
En un comienzo la jurisprudencia aceptaba la existencia de la acción posesoria ordinaria, 479 pero
posteriormente se pronunció en contra.480
b) Hay, sin embargo, una acción específica que podría calificarse de acción posesoria ordinaria: la
publiciana; ésta reúne sus caracteres: persigue el reconocimiento del mejor derecho a poseer y se tramita
conforme al procedimiento ordinario. Y así lo ha declarado una vieja sentencia. 481 No obstante, el Código Civil
encuadra la acción publiciana en la acción de dominio o reivindicatoria (art. 894), conformándose a la ley
romana –que cita don Andrés Bello–, 482 según la cual la acción publiciana es semejante a la de la propiedad y
no a la de la posesión.
211
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
ordinario a las gestiones, trámites y actuaciones no sometidos a una regla especial diversa; pero no establece
que los actos que tienen prescrita una tramitación especial no puedan ajustarse al procedimiento ordinario.
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
a) La reivindicación es una acción petitoria y, como tal, protege el dominio u otro derecho real; las
acciones posesorias defienden un hecho, la posesión.
b) La acción reivindicatoria puede ser mueble o inmueble; las acciones posesorias sólo pueden tener este
último carácter, porque sólo tutelan la posesión de los bienes raíces o de los derechos reales constituidos en
ellos.
c) Las acciones posesorias y la acción reivindicatoria tienen sí un mismo objeto cuando aquéllas buscan
recuperar la posesión: obtener ésta. Y la jurisprudencia ha declarado que por ese común objeto dichas
acciones son perfectamente compatibles. 489
d) La causa de pedir en la acción reivindicatoria es el derecho de dominio; en las acciones posesorias, la
posesión misma. Pero la acción publiciana –aspecto, modalidad o variante de la acción reivindicatoria en
nuestro Derecho– tiene por causa de pedir también la posesión, la posesión regular que colocaba en el caso de
poder ganar la cosa por prescripción. La Corte Suprema –dicho sea de paso– ha considerado comprendida la
publiciana en la reivindicatoria, al declarar que aun cuando los demandantes no invoquen expresamente entre
las disposiciones citadas en apoyo de la demanda la del artículo 894, puede también resolverse la cuestión de
acuerdo con el principio que esa norma establece.490
e) La discusión, en la reivindicatoria, recae sobre el derecho de dominio y la calidad de dueño; en las
acciones posesorias el debate gira alrededor del hecho de la posesión y de la calidad de poseedor.
f) El sujeto activo en la acción reivindicatoria es el propietario (o el poseedor de mejor derecho que ha
perdido la posesión regular, en el caso de la publiciana); en las acciones posesorias, el poseedor de bienes
raíces o de derechos reales constituidos en ellos.
g) La reivindicación se tramita en conformidad al procedimiento del juicio ordinario, y las acciones
posesorias, a un procedimiento sumario y rápido, el especial de los interdictos.
h) La acción reivindicatoria no prescribe extintivamente, al igual que el derecho de propiedad que ella
garantiza; sólo cuando otra persona adquiere el dominio, el antiguo dueño no puede, lógicamente, entablar la
acción reivindicatoria. De ahí que ésta, como toda acción por la cual se reclama un derecho, se extingue por la
prescripción adquisitiva del mismo derecho (art. 2517). Las acciones posesorias prescriben, por regla general,
en el plazo de un año, contado, según el caso, desde el acto de molestia o embarazo inferido a la posesión o
desde que el poseedor anterior la ha perdido (art. 920).
Sección II
1.264. ENUNCIACIÓN.
Pueden ser objeto de las acciones posesorias los bienes raíces y los derechos reales constituidos en ellos,
siempre que se trate de bienes y derechos que puedan ganarse por prescripción (arts. 916 y 917).
489
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
No sólo la posesión del dominio, sino la de todo otro derecho real inmueble, puede defenderse con las
acciones posesorias: usufructo, uso, habitación, censo, hipoteca, servidumbres continuas y aparentes: las
inaparentes o discontinuas quedan al margen, pues no pueden ganarse por prescripción.
1.268. DERECHO REAL DE HERENCIA. AUNQUE COMPRENDA BIENES RAÍCES, EL DERECHO REAL DE
HERENCIA NO TIENE EL CARÁCTER DE INMUEBLE.
En consecuencia, su posesión no puede defenderse con las acciones posesorias. Pero nada impide que el
que posee un inmueble a título de heredero, en cuanto poseedor se valga de las acciones posesorias para
proteger su posesión.
1.269. UTILIZACIÓN DE COSA AJENA POR MERA TOLERANCIA DEL DUEÑO O POSEEDOR;
APROVECHAMIENTO DE LA OMISIÓN DE ACTOS DE MERA FACULTAD DE OTRO.
a) Principio. La omisión de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta
gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción alguna (art. 2499, inc. 1º). En
consecuencia, la persona que se beneficia con la omisión de actos de mera facultad de otro, o que utiliza una
cosa ajena por mera tolerancia del dueño o poseedor, no tiene acción posesoria contra ellos.
b) Actos de mera tolerancia. La ley los menciona, pero no los define. Desde el punto de vista del que los
tolera, son de mera tolerancia aquellos actos que para él entrañan el ejercicio de un derecho, como es
permitirlos o no, y a cuya ejecución no se opone por benevolencia y considerando que no atentan contra la
integridad del contenido de su derecho. Para el tercero que los realiza son actos de mera tolerancia los que él
lleva a cabo sin la intención de ejercitar un derecho propio, sino basándose en la condescendencia del titular
del derecho ejercitado.491-492
Determinar si el hecho de un tercero es acto de mera tolerancia o si, por el contrario, constituye una
usurpación capaz de conferir una verdadera posesión, es un problema de cada especie en particular; la
discriminación corresponde al juez de la causa. Así, por ejemplo, si un propietario permite, sin protesta,
ocupar intermitentemente algunos centímetros de su fundo por materiales del vecino, lo más probable es que
se trate de un acto de mera tolerancia; pero no si deja continuamente ocupar todo el fundo: en este último
caso, el vecino podría tener el corpus y el animus y, según las circunstancias, invocar la posesión y la
prescripción adquisitiva correspondiente. La jurisprudencia ha resuelto que es un acto de mera tolerancia el
que una persona consienta la ocupación gratuita de unos terrenos para la ejecución de ciertas obras, quedando
aquéllos siempre en su poder. 493 Pero habrá un acto de posesión si en terreno ajeno se construye una obra
sólida sin protesta del dueño del primero.
c) Actos de mera facultad. Según el Código Civil, “se llaman actos de mera facultad los que cada cual
puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro” (art. 2499, inc. final). Es acto de mera
facultad, por ejemplo, edificar o no en el suelo que nos pertenece, aprovechar o no los sobrantes de las aguas
del propio fundo, etc.
491
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214
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
De la omisión de los actos de mera facultad por parte del dueño o poseedor de una cosa puede resultar
para otro un beneficio. El ejemplo clásico en este sentido es el del dueño de una casa que, a través del terreno
no edificado del vecino, goza de una vista maravillosa sobre el mar y sus rocas cautivas. Si después de quince o
más años el vecino se decide a construir, no podría el dueño de la casa tratar de impedírselo, alegando que ha
adquirido por prescripción las ventajas que procura una servidumbre de no edificar. ¿Por qué? Porque durante
todo el tiempo en que el terreno estuvo desnudo, el dueño de la casa se limitó a sacar las ventajas de su propio
bien, sin apropiarse de nada del vecino y sin manifestar tampoco ánimo o intención de restringir el derecho de
propiedad de éste: no tuvo posesión, le faltaron el corpus y el animus.
d) Diferencia entre la omisión de los actos de mera facultad de otro y los actos de mera tolerancia. Los
actos de mera tolerancia suponen una usurpación, más o menos pequeña, de la cosa ajena; en cambio, el
beneficio que en forma indirecta puede resultar de la omisión de los actos de mera facultad de otro, no implica
ninguna usurpación: constituye una ventaja que deriva esencialmente de la propia situación jurídica.
e) Posesión precaria del que ejecuta los actos tolerados; relatividad de ella. El que, por simple tolerancia,
ejerce un derecho real en la cosa ajena es un poseedor precario, pero de una precariedad relativa, porque sólo
reconoce la superioridad del derecho o de la posesión del dueño o poseedor de esa cosa, mas no la de otros
terceros extraños. Frente a estos últimos, el que ejerce un derecho real por simple tolerancia se comporta
como un verdadero poseedor, ya que ejerce el derecho en su propio nombre y por su propia cuenta;
consiguientemente, puede hacer valer las acciones posesorias contra todos, salvo contra el dueño o poseedor
tolerante.494
La tesis anterior, de ancestro romano, no retrocede ante la norma que declara que la mera tolerancia de
actos de que no resulta gravamen no confiere posesión ni da fundamento a prescripción alguna (art. 2499, inc.
1º), porque cree evidente que tal disposición sólo ha tenido en vista las relaciones del que ejerce el derecho
real por simple tolerancia con el propietario o poseedor que tolera ese ejercicio, y no, también, con los
terceros extraños.495
Sin embargo, una minoría objeta que la ley declara en términos absolutos, sin discriminar en cuanto a los
sujetos que pueden ponerse en relación, que los actos tolerados de que no resulta gravamen no confiere
posesión y, por ende, carecen de la tutela de las acciones posesorias.
Las sentencias de los tribunales chilenos, todas antiguas, siguen este pensamiento, 496 aunque hay una que
se pronunció por el otro.497
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
Otra concepción, la que proclama la existencia de los derechos reales administrativos, sostiene que éstos
no pueden concebirse al estilo civilista. Y así como el dominio público constituye una propiedad
administrativa, distinta de la privada, los derechos reales limitados sobre ese dominio también son
administrativos y distintos de los derechos reales limitados de naturaleza civil: se caracterizan por su
precariedad frente a la administración. Frente a ésta, el concesionario carece de acciones posesorias, pero sí las
tiene contra los demás particulares que perturben su posesión, ya que sólo respecto de la administración es
precaria la posesión del derecho concedido.
La jurisprudencia francesa sigue esta orientación. Pero debe advertirse que reconoce al concesionario el
interdicto de recobrar (réintégrande) en contra de la administración, cuando ésta lo despoja por medio de
violencia o vías de hecho, y, por otro lado, permite que la administración defienda los inmuebles públicos por
las acciones posesorias, si prefiere estos medios a la vía administrativa. 500
500
501
502
216
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
utilidad. Hay conveniencia –se dice– en que los propietarios de los inmuebles mantengan una buena vecindad,
y esto no sería posible si el ejercicio de hechos aislados pudiera llegar a constituir una servidumbre discontinua
por virtud de la posesión y la prescripción; los propietarios, ante ese temor, se resistirían a tolerar el más
insignificante acto de intromisión en sus predios. De ahí que la ley parta de la base de que tales hechos se
realizan por mera tolerancia del dueño del fundo que los soporta, y declare que la mera tolerancia de que no
resulta gravamen no confiere posesión ni da fundamento a prescripción alguna (art. 2499, inc. 1º). La
imprescriptibilidad de las servidumbres discontinuas no sería sino una aplicación de esta regla. Por lo que se
refiere a las servidumbres continuas no aparentes, cuando son negativas (como la de no poder elevar las
paredes sino a cierta altura), se presumen fundadas sobre actos de mera facultad, y sabido es que la omisión de
estos actos tampoco confiere posesión ni da fundamento a prescripción alguna (art. 2499, inc. 1º). Si la
servidumbre continua no aparente es positiva (como una servidumbre de acueducto ejercida por un tubo
subterráneo), la no apariencia de la servidumbre se confunde con la clandestinidad de su ejercicio. 503
b) Excepciones reconocidas por la jurisprudencia francesa al principio que niega las acciones posesorias a
las servidumbres discontinuas o inaparentes. Racional o no este principio, el hecho es que aparece consignado,
expresa o tácitamente, en muchas legislaciones. Y su aplicación trae inconvenientes prácticos, que la
jurisprudencia de otros países, como la de Francia, ha tratado de paliar o mitigar, reconociendo algunas
excepciones, derivadas de un esfuerzo interpretativo, bastante lógico, aunque, tal vez, poco estricto. Las
excepciones al principio que niega las acciones posesorias a las servidumbres discontinuas o inaparentes, se
aceptan en dos hipótesis: 1) cuando esas servidumbres se fundan en un título convencional emanado del
dueño del fundo sirviente o de sus autores, o en un título legal, y 2) cuando dichas servidumbres son ejercidas
menos a título de servidumbre que a título de propiedad o de copropiedad del fundo ajeno.
1) La existencia del título convencional o legal hace desaparecer los fundamentos de mera tolerancia, de
omisión de actos de pura facultad o de clandestinidad que determinan la negación de las acciones posesorias a
las servidumbres inaparentes o discontinuas. En efecto, si el querellante cuenta a su favor con uno de esos
títulos, no puede afirmarse ya que ejerce la servidumbre en la cual pretende ser mantenido, por omisión de un
acto de mera facultad del dueño del predio sirviente o por la mera tolerancia del mismo: la existencia del título
excluye necesariamente cualquiera de esas ideas. Tampoco se puede decir que es clandestina la servidumbre
ejercida en virtud de un título: si se trata de uno convencional, como él ha debido emanar del propietario del
fundo sirviente o de alguno de sus autores, fuerza es reconocer que dicho propietario no ha podido ignorarlo,
y la servidumbre, aunque sea inaparente positiva, deja de ser clandestina a su respecto; si se trata de un título
legal, el propietario, del mismo modo, ha debido conocerlo, pues se supone que nadie ignora la ley. 504
2) La segunda excepción que establece la jurisprudencia francesa al principio de que las servidumbres
discontinuas o inaparentes no pueden ser tuteladas por las acciones posesorias, se produce cuando los actos
de goce constitutivos de la posesión pueden considerarse, de acuerdo con las circunstancias de la causa, como
fundados más bien sobre un derecho de propiedad o de copropiedad que sobre una servidumbre, es decir,
cuando el propietario de un fundo ha poseído sobre otro fundo un terreno únicamente afectado al ejercicio de
una servidumbre discontinua o inaparente. 505 Así, un propietario puede reputarse poseer sobre el fundo ajeno
el terreno mismo del cual extrae agua, en el que hace pastar su ganado, abrevar sus caballos y, en
consecuencia, puede valerse de las acciones posesorias si es turbado en la posesión de este terreno.
Principalmente, la jurisprudencia francesa ha decidido que si no se puede adquirir por la prescripción una
servidumbre de tránsito, se puede adquirir la posesión del suelo sobre el cual se ejerce el pasaje. 506
Solución en el Derecho chileno. Juzgamos totalmente lógica la solución de la jurisprudencia francesa de
reconocer las acciones posesorias sobre servidumbres inaparentes o discontinuas cuando se han establecido
por título. Pero en nuestro Derecho nos parece imposible eludir la norma categórica y explícita que niega la
acción posesoria sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como las servidumbres inaparentes
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o discontinuas (art. 917); a este respecto, la existencia o inexistencia del título para nada se toma en cuenta. La
jurisprudencia chilena siempre ha resuelto, sin discriminaciones, la improcedencia de las acciones posesorias
sobre esas servidumbres.507
Con todo, los inconvenientes se salvan con el procedimiento sumario. Este, por disposición expresa del
Código del ramo, debe aplicarse “a las cuestiones que se susciten sobre constitución, ejercicio, modificación o
extinción de servidumbres naturales o legales y sobre las prestaciones a que ellas den lugar” (art. 680, inc. 2º,
Nº 2º). Como se ve, las servidumbres convencionales quedan excluidas. Pero cabe preguntarse ¿todas las
cuestiones sobre servidumbres convencionales están substraídas al procedimiento sumario? No, porque el
mismo Código adjetivo establece como regla general que el procedimiento sumario “se aplicará en defecto de
otra regla especial a los casos en que la acción deducida requiera, por su naturaleza, tramitación rápida para
que sea eficaz” (art. 680, inc. 1º). Indudablemente, la cuestión sobre la constitución de una servidumbre
voluntaria, sea continua o discontinua, aparente o inaparente, no podrá substanciarse conforme al juicio
sumario, porque exige un estudio de lato conocimiento. Pero hay otras cuestiones que no necesitan de ese
estudio y requieren de una resolución rápida para que el titular del derecho sea protegido eficazmente.
Supóngase que el dueño del predio sirviente de una servidumbre de tránsito constituida por título voluntario,
cierre el paso al dueño del fundo dominante. Sería absurdo que para decretar la remoción de las obstrucciones
al ejercicio de la servidumbre hubiera de seguirse el procedimiento ordinario; bastaría al demandante
acompañar su título para que, conforme a la tramitación del juicio sumario, se ordenara la reapertura del paso.
Claro que el demandado podría cuestionar la legitimidad o eficacia del título, y si estas objeciones necesitaran
un estudio lato, no quedaría otro camino que continuar el procedimiento conforme a las reglas del juicio
ordinario (C. de Procedimiento Civil, art. 681). Pero tales objeciones no pueden ser caprichosas o hechas valer
con el torcido propósito de dilatar la sustanciación de la controversia, porque corresponde al juez decidir si
existen motivos fundados para cambiar el procedimiento sumario por el ordinario.
La conclusión a que nosotros llegamos respecto de las servidumbres voluntarias también era sostenida,
sin grandes explicaciones, porque le parecía evidente, por don Humberto Trucco, ex presidente de la Corte
Suprema y uno de los más grandes profesores de Derecho Procesal que pasó por la cátedra universitaria.
Decía el señor Trucco: “Tampoco quedan comprendidas en la disposición procesal que se refiere a las
servidumbres naturales y legales (art. 680, inc. 2º, Nº 2º), las servidumbres voluntarias y todas las cuestiones
que de ella deriven; pero si ellas requieren una tramitación rápida, deben someterse al procedimiento sumario,
a virtud de la regla general de la aplicación de éste (art. 680, inc. 1º)... El procedimiento del juicio ordinario
sólo tendrá lugar en defecto de esta regla”.508
Vimos también que la jurisprudencia francesa concede la protección posesoria a las servidumbres
discontinuas o inaparentes cuando los actos de goce constitutivos de la posesión pueden fundarse, más que
sobre una servidumbre, sobre un derecho de propiedad o de copropiedad. Este temperamento puede aplicarse
entre nosotros sin inconveniente hasta donde lo permitan las normas que rigen la propiedad inscrita y la no
inscrita.
Sección III
1. La legitimación activa
218
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
haya de sufrir la carga de asumir tal postura en ese proceso... A esta relación de las partes con el proceso
concreto se llama legitimación o facultad de demandar (legitimación activa) y obligación de soportar la carga
de ser demandado (legitimación pasiva), por hallarse en determinada relación con el objeto traído al
proceso”.509
Ahora bien, todo poseedor de una cosa que puede ser objeto de una acción posesoria y que ha estado en
posesión tranquila y no interrumpida durante un año completo está legitimado para entablar dicha acción
(arts. 916 y 918).
Pueden valerse de ella el poseedor que es titular del derecho y el poseedor del derecho que no es titular de
éste, y tanto el poseedor regular como el irregular, pues ninguna de estas distinciones excluyentes consagra la
ley.
Pero el mero tenedor, como no es poseedor, no está legitimado para las acciones posesorias, salvo para la
de restablecimiento que, a juicio de muchos, no es propiamente una acción posesoria, sino una medida de
policía y acción personal dirigida a reparar el daño ocasionado por el despojo.
219
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
demandado por la perturbación o despojo que, antes de morir, cometió el causante respecto de la posesión
ajena. El artículo 919, en pugna con el principio de la intransmisibilidad de la posesión, tendría su explicación
en un olvido del legislador que, después de haber desechado el sistema de la transmisibilidad posesoria
seguido en el Proyecto de 1853, no advirtió la necesidad de cambiar o suprimir la disposición mencionada
para dejar sin quebranto el principio de la intransmisibilidad que adoptó en definitiva. Y, a juicio de don
Manuel Somarriva, “quizá la contradicción podría salvarse limitando el artículo 919 al caso en que el heredero
haciendo uso del derecho que le confiere la ley opta por agregar a su posesión propia la del causante”. 511
Según otra interpretación, el artículo 919 no contradice nada y debe aplicarse ampliamente, sin limitación
o restricción alguna, que no contiene en su letra ni en su filosofía. Esa norma no consagra la transmisibilidad
de la posesión, sino la de sus ventajas y acciones procedentes, que es cosa distinta, según explican claramente
Aubry y Rau. Dicen éstos: “La posesión, considerada en sí misma y como estado de hecho, no es susceptible
de pasar en realidad de una persona a otra; pero otra cosa sucede con las ventajas que le son anexadas, y
principalmente con las acciones abiertas al efecto de hacerse mantener o reintegrar en ella. Estas ventajas y
estas acciones pasan ipso facto a los sucesores universales o particulares del poseedor, con el derecho
probable del cual era la posesión el ejercicio o la manifestación”. 512 Y de aquí resulta, agregan los mismos
tratadistas, que los sucesores universales o particulares están facultados, en esta calidad, e independientemente
de toda toma de posesión personal, para ejercer las acciones posesorias que competían a su autor”. 513
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
f) La jurisprudencia ha precisado el término o punto final del plazo. Ha dicho que el año de prescripción
señalado por la ley se cuenta desde el acto de molestia o embarazo inferido a la posesión hasta el día de la
prestación de la querella, y no el de la notificación de ésta.515.a
2. Supuestos de la acción posesoria
1.277. ENUNCIACIÓN.
Para que el poseedor legitimado activo de la acción posesoria pueda entablarla es necesario que
concurran dos supuestos:
a) Que haya sufrido un acto de molestia o embarazo inferido a su posesión o que haya sido privado de
ésta (arts. 916 y 920), y
b) Que interponga la acción correspondiente antes de vencido el plazo que la ley señala (art. 920).
1.278.
A) MOLESTIA O EMBARAZO INFERIDO A LA POSESIÓN O DESPOJO DE LA MISMA. CONCEPTO Y
CARACTERES DE LA MOLESTIA O EMBARAZO.
Ante todo es preciso advertir que en la literatura de las acciones posesorias la palabra turbación tiene una
acepción amplia y otra restringida: en la primera, comprende no sólo la simple molestia o embarazo inferido a
la posesión, sino también el despojo de la misma; en la segunda, excluye del concepto el despojo.
Turbación en sentido estricto, molestia o embarazo inferido a la posesión es todo acto o hecho
voluntario, realizado de buena o mala fe, que, sin despojar a otro de su posesión, la contradice e implica
disputar el derecho que pretende tener el poseedor de ejercerla.
De aquí se deducen los siguientes caracteres de la molestia o embarazo:
1) Voluntariedad del hecho o acto perturbatorio. Si éste no proviene de la voluntad humana, no puede
contradecir la posesión ajena. Así, por ejemplo, el derrumbe accidental de un muro sobre el predio vecino no
constituye una turbación a la posesión.
2) El acto no debe privar de la posesión al poseedor; si lo priva, no hay simple molestia o embarazo, sino
despojo. Los actos inminentes de éste, es decir, los que tienden al despojo, pero no lo consuman, constituyen
sólo turbación o embarazo, que autorizan la querella de amparo, pero no la de restitución. 516 Del mismo
modo, los hechos que importan ocupar bienes inmuebles del poseedor, sin desposeerlo de éstos (cortar
alambrados de un predio, introducir animales en el fundo ajeno y ocupar momentáneamente con ellos
terrenos de éste), son actos de molestia o embarazo de la posesión y no de despojo. 517
3) El hecho, para calificarse de molestia o embarazo, debe contradecir la posesión ajena. De ahí que no
perturba la posesión del dueño de un fundo el que, a virtud de una servidumbre de tránsito, pasa por él; tales
hechos no contradicen la posesión del derecho de dominio.
4) Por fin, toda molestia o embarazo inferido a la posesión como supuesto de la acción posesoria, implica
disputar el derecho que pretende tener el poseedor a ejercer la posesión. Por eso, el ladrón que es sorprendido
tratando de separar la puerta de la casa de que forma parte para llevarse aquélla, no puede ser demandado de
acción posesoria; si bien contradice la posesión ajena y pretende adquirirla, su acto no envuelve disputar el
derecho del dueño a esa posesión.
El requisito de disputar el derecho a poseer debe juzgarse objetivamente, apreciando el hecho
perturbatorio en sí mismo: si éste denota una disputa al derecho a poseer, la acción posesoria es procedente;
nada importa que la intención del perturbador no haya sido ésa, ni que él declare, para detener la acción
posesoria, que reconoce la posesión del demandante.
Elementos que no integran el concepto de turbación posesoria. La buena o mala fe del perturbador es
indiferente; la ley no distingue. Por tanto, procede la acción posesoria contra el que ejecuta la molestia o
embarazo en la creencia de que obra dentro del ejercicio de su derecho, y, como ha declarado la jurisprudencia
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francesa, poco importa, también, que ese derecho exista en realidad, pues la protección posesoria es
independiente del fondo del derecho.518
Tampoco es elemento de la perturbación posesoria el lugar en que se comete; tanto da que sea en el
fundo del perturbador como en el del perturbado: lo decisivo es la perturbación a la posesión ajena. 519
Procede, por ejemplo, la querella posesoria si las trepidaciones de los dinamitazos hechos en una mina
provocan el desarraigo de los árboles o la quiebra de los vidrios situados en el fundo ajeno, hállese éste, por
otra parte, vecino o no a la mina; si una persona abre vistas contrarias a las disposiciones legales; si hace
trabajos en su fundo que provocan en el del vecino hundimientos o inundaciones; etc.
Tampoco es elemento de la perturbación posesoria el perjuicio: exista o no, el interdicto procede si el
hecho puede calificarse de molestia o embarazo a la posesión. Aquél la ley lo concede para hacer reconocer o
respetar la posesión, sin considerar si se han producido o no daños o perjuicios. Cuando no puede calificarse
un hecho de molestia o embarazo a la posesión, no hay lugar a interdicto, aunque proceda una acción
indemnizatoria. Si, por ejemplo, una muralla se derrumba y causa daños a la propiedad del vecino, el dueño de
la primera podrá ser demandado de perjuicios en razón de la responsabilidad extracontractual que le quepa;
pero no podrá ser perseguido mediante una acción posesoria, ya que el hecho dañoso no implica ninguna
pretensión a la posesión ajena.
Turbaciones de hecho y de derecho. La molestia o embarazo puede ser de hecho o de derecho.
Llámase turbación de hecho el ataque material cometido contra la posesión ajena: introducción de
animales en el predio de un tercero; actos de pasaje sobre el terreno del vecino, sin permiso de éste o sin
derecho alguno que faculte a ello; colocación de barreras por el dueño del fundo sirviente, para impedir el
paso al titular de la servidumbre de tránsito; etc.
Turbaciones de derecho son las declaraciones o actos jurídicos que suponen inequívocamente una
pretensión contraria a la posesión ajena: gestión encaminada a inscribir un título de dominio relativo a un
inmueble que posee otra persona; 520 inscripción de una minuta practicada por un tercero y relativa a un bien
raíz inscrito con anterioridad.521
La doctrina y jurisprudencia francesa estiman no constituir turbación posesoria los actos que, sin atacar a
la posesión, implican sólo afirmación, reclamación o ejercicio de un derecho de propiedad, real o pretendido:
acción reivindicatoria, demanda de partición. Pero resuelven que cuando una persona, creyéndose atacada en
su posesión por una turbación de hecho, ejerce la acción posesoria (la de amparo, sería entre nosotros), el
demandado puede considerar esta acción como turbación de derecho, e interponer él mismo una acción
posesoria, bajo forma de demanda reconvencional.522
La Corte Suprema chilena, siguiendo a Aubry y Rau, ha declarado que la perturbación de derecho puede
resultar, sea de una contienda judicial sobre la posesión, sea de un acto extrajudicial por el cual una persona se
dice poseedor del derecho que persigue conservar o recuperar, o manifiesta una pretensión contraria a su
posesión.523
Entre los actos extrajudiciales, la doctrina no considera turbación o molestia de la posesión la venta de un
inmueble ajeno, porque, por sí misma, no constituiría un ataque directo a la posesión del dueño. 524
Nuestra jurisprudencia explica que no privan de la posesión inscrita y material, sino que la turban o
molestan, los siguientes hechos: a) La compra del inmueble respectivo a un tercero extraño; b) la inscripción
de esa compraventa; c) el arrendamiento celebrado por el adquirente del tercero extraño y otra persona, y d) la
obtención de este arrendatario de la entrega material del inmueble por virtud de un juicio ejecutivo de
obligación de hacer seguido contra el arrendador. Subraya la misma jurisprudencia que la compraventa aludida
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no es prueba de la posesión del bien raíz por parte del comprador ni del vendedor, pues ese contrato importa
sólo un título para reclamar la entrega de la cosa vendida y no es comprobante de tal entrega. En cuanto a la
inscripción conservatoria, aunque desempeña el papel de tradición, no basta para hacer del comprador
arrendador un poseedor legal de la cosa. Tal cambio jurídico sólo podría operar si, conjuntamente con
realizarse la inscripción en favor del nuevo poseedor, se cancelara la del anterior. Por último, es obvio que la
celebración del contrato de arrendamiento no supone de modo necesario que el arrendador sea poseedor en
nombre propio.525.a
¿Pueden los tribunales de justicia resolver si un decreto supremo de reanudación de faenas en un fundo y
los actos del interventor constituyen turbación o embarazo de la posesión? La Corte Suprema, en un fallo
acordado por leve mayoría, respondió afirmativamente; sostuvo que no puede pretenderse que hay un
conflicto de jurisdicción. La minoría adujo que el tribunal ante el cual se entabló la querella de amparo carecía
en absoluto de competencia para resolver la cuestión planteada, porque en el fondo, indirecta pero claramente
se pedía la declaración de ilegalidad del referido decreto. 526.b
Conatos o amagos de turbación y turbaciones realizadas. Las acciones posesorias proceden: a) si se trata
de turbar o molestar la posesión del querellante, o b) si en el hecho se le ha turbado o molestado o despojado
de su posesión (C. Civil, art. 921; C. de Procedimiento Civil, art. 551).527
El despojo. a) El despojo consiste en privar al poseedor de la posesión de la cosa o en impedirle el
ejercicio del derecho que posee. Se distingue de la mera molestia o embarazo en que crea un obstáculo
persistente, que impide al poseedor recobrar libremente el uso de la cosa que posee o que necesita para ejercer
la posesión de su derecho. Por tanto, si después del hecho agresivo inferido a la posesión el poseedor puede
recobrar libremente el uso de esa cosa sin encontrar obstáculo, el hecho debe calificarse de simple molestia o
embarazo y no de despojo.528
b) Corresponde a los jueces del fondo determinar si en la especie ha existido simple turbación o despojo.
c) El despojo puede ser total o parcial. Este último se traduce en limitar de una manera permanente la
posesión ajena. Lo que importa –dice un autor– 529 no es la medida, sino la cualidad del atentado a la posesión:
también contra el despojo parcial se da la acción.
d) No es requisito del despojo que el que lo hace tenga la intención de sustituirse en la posesión del
despojado. Una sentencia, sin embargo, estimó indispensable al ejercicio del interdicto posesorio dicha
intención, que faltaría, según el tribunal, si los actos del demandado son de mero tenedor. 530 Con razón se ha
refutado que generalmente el que despoja a otro lo hace con el ánimo de sustituirse en la posesión ajena; pero
esto no es indispensable en el querellado, quien puede haber despojado y no haber entrado en posesión,
limitándose a impedir al poseedor el ejercicio de su posesión: 531 no por eso deja de haber despojo, que es lo
que la ley sanciona.
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b) La fijación del punto de partida del plazo carece de dificultades cuando la turbación o molestia está
representada por un hecho aislado, único, definitivo. Pero la cuestión se complica cuando la turbación es la
resultante de diversos hechos sucesivos o repetidos.
No hay duda de que si éstos constituyen diversas molestias, cada acto o hecho es un punto de partida de
una prescripción o caducidad distinta. Por ejemplo, si en una pared divisoria privativa (no medianera) mi
vecino apoya una parte de su construcción y después de algún tiempo en otro lugar de la pared abre una
ventana o tronera, hay dos turbaciones distintas a mi posesión. Si yo dejé transcurrir un año sin interponer
acción posesoria por el hecho del apoyo del edificio ajeno no podré ya intentar dicha acción por esta molestia;
pero podré hacerlo por la construcción de la ventana, si desde esta turbación no ha pasado el año de que habla
la ley.
c) Las molestias pueden ser varias en su número, reiteradas, pero siempre las mismas. Supongamos que el
dueño de un fundo maderero tenga por costumbre dejar los troncos de los árboles derribados en la línea
divisoria con el fundo vecino y que frecuentemente ellos ocupen parte del terreno de éste. El plazo debe
contarse desde el primer acto de turbación que contradiga netamente la posesión ajena. Don Luis Claro Solar
piensa que cuando han sido varios los actos de molestia, el plazo para interponer la acción posesoria se cuenta
desde el último de dichos actos.533 Funda su opinión en la historia de la ley: todos los proyectos del Código
Civil, incluso el que fue presentado a la aprobación del Congreso Nacional, decían: “contado desde el primer
acto de molestia o embarazo”; pero la Comisión encargada de hacer la edición correcta y esmerada del Código
suprimió la palabra primer. Tal supresión demostraría, a juicio de Claro Solar, que el plazo debe contarse
desde el último acto de la serie. Nosotros no lo creemos así. Estimamos que la palabra primer fue borrada
porque no tenía razón de ser, como quiera que lo decisivo es el acto de molestia o embarazo inferido a la
posesión, y éste existe desde el momento mismo en que se produce, sin que importe que sea único o lo sigan
otros de la misma especie. Basta pensar en el caso en que el acto perturbatorio es único para darse cuenta de
que la supresión de la palabra primer se justifica por su carencia de razón de ser y no porque en la mente del
legislador estuviera la idea del último acto de perturbación como punto de partida del plazo en que debe
interponerse la acción dirigida a conservar la posesión. Por lo demás, si lo decisivo para el autor del Código
hubiera sido ese acto postrero, nada le habría sido más sencillo –a fin de aclarar en este sentido la disposición–
que sustituir la palabra primer por la contraria, último.
Finalmente, hay que considerar la hipótesis en que se produce una sola molestia, pero como resultado de
varios actos progresivos que se desarrollan en un cierto espacio de tiempo. El punto de partida del plazo de
un año será el del acto que, por representar una inequívoca contradicción a la posesión ajena, deba calificarse
de molestia o embarazo inferido a ella.
d) Determinar cuál es el acto o el primer acto que contradice la posesión ajena y a partir del cual debe
contarse el plazo de un año que se tiene para interponer la acción posesoria, es atribución de los jueces del
fondo.
e) Las acciones que tienen por objeto recuperar la posesión expiran al cabo de un año completo desde
que el poseedor anterior la ha perdido. Si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, se cuenta este año
desde el último acto de violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad (art. 920, incs. 2º y 3º), esto es,
desde que se descubre por el despojado, el despojo.
f) En la doctrina se ha cuestionado si el plazo para interponer las acciones posesorias es de caducidad o
de prescripción especial. Pero, en Chile, sea lo uno o lo otro, el plazo no se suspende, corre contra toda
persona: porque es característica de la caducidad que su plazo no se suspende si la ley no establece
expresamente otra cosa, y lo mismo ocurre con la prescripción especial (art. 2524).
3. Legitimados pasivos
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
Las acciones posesorias normalmente se ejercen contra el autor de la perturbación o del despojo, aunque
éste sea el propietario o el titular del derecho poseído por el demandante. 534 En el concepto de autor cabe no
sólo el ejecutor material de los hechos que contrarían la posesión ajena, sino también el autor moral o
intelectual, es decir, la persona por cuya orden han sido realizados esos hechos.
1.283. ACCIÓN CRIMINAL CONTRA EL USURPADOR. EL CÓDIGO PENAL (ARTS. 457 A 462) CASTIGA EL
DELITO DE USURPACIÓN.
Comprende bajo este nombre las turbaciones o despojos cometidos contra la tenencia o posesión de un
inmueble, y las usurpaciones de los derechos reales.
Para establecer la sanción considera: a) si se ha empleado o no violencia contra el turbado o despojado; b)
si el hechor es o no propietario o poseedor regular del inmueble o del derecho respecto del cual se cometió el
hecho ilícito y que mantiene en su poder la víctima, y c) si esta última es poseedor o tenedor legítimo o
ilegítimo, aunque en este último caso con derecho aparente.
La posibilidad de perseguir criminalmente al usurpador no implica la obligación de incoar primero el
juicio criminal. El perturbado o despojado puede entablar la acción posesoria antes, y cuando instauró
primero el proceso criminal, no está obligado a esperar el resultado de éste para hacer valer aquélla. Ninguna
disposición legal en contrario existe, y el Código Civil, en esta materia, se limita a disponer que “los actos de
violencia cometidos con armas o sin ellas, serán además castigados con las penas que por el Código Criminal
correspondan” (art. 929).
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los otros, no lo es, pues posee la cosa común en su nombre y en el de los demás copartícipes: si pretendiera
sostener una posesión exclusiva, su posesión sería equívoca, aparecería vinculada a la de la comunidad, a
menos que comenzara una posesión con distinto título del de simple comunero. 536 Por tanto, sólo
excepcionalmente procede la acción posesoria entre comuneros: cuando uno de éstos, mediante un título que
lo desvincula de la comunidad y lo habilita para poseer exclusivamente, lo hace, desconociendo en esta forma
los derechos de los otros copartícipes. Ejemplo típico: un copropietario se da por dueño absoluto, y no se
limita a enajenar su cuota, sino todo el bien común; el adquirente no pasa a ser dueño absoluto, porque su
tradente no lo era en realidad; pero si entra en una posesión exclusiva y se mantiene un año en ella, podrá
ejercer las acciones posesorias contra los demás comuneros que pretenden perturbar dicha posesión exclusiva:
esos copartícipes son comuneros suyos en el derecho de propiedad, pero no en la posesión.
Cuando a un comunero se le niega la acción posesoria, no quiere decir que se le deje en la indefensión: la
comunidad es un cuasicontrato, y como tal genera obligaciones; luego, si un comunero es privado totalmente
del uso y goce en la cosa común por los otros, puede entablar en contra de ellos la acción personal
correspondiente para hacer respetar su derecho.537
Jurisprudencia. La jurisprudencia chilena, en general, declara que no hay acciones posesorias entre
comuneros.538 Por ejemplo, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, fechada el 29 de julio de
1986, declara: “La acción posesoria representa un acto de conservación y, como tal, puede impetrarla uno solo
de los comuneros (C. Civil, arts. 2395, 2081 y 2132). Sin embargo, dicha acción –atendidos los fundamentos
que la hacen procedente– no puede dirigirse en contra de otro comunero, o de quien tenga en su poder parte
del bien poseído en comunidad; sino únicamente respecto de terceros ajenos a ella, que incurran en actos de
despojo, perturbación o embarazo de la posesión ejercida sobre el bien común por o a nombre de la
comunidad”.539.a
Algún fallo resuelve que, por excepción, tal regla no se aplica cuando el comunero se desvincula de la
comunidad, “se alza respecto de ella”. 540 Y otra sentencia dice que las querellas posesorias no proceden entre
comuneros, salvo la del restablecimiento. 541.a
Consecuentemente, la jurisprudencia penal sostiene que no hay delito de usurpación entre comuneros. 542
Los tribunales franceses admiten las acciones posesorias para defender la cuota en la copropiedad, hacer
respetar el estado de indivisión entre los comuneros y proteger la posesión exclusiva que el comunero ha
adquirido respecto de los demás. En efecto, declaran: a) que el copropietario tiene no sólo un derecho ideal
para que se le asigne una fracción en la indivisión, sino una parte en el derecho de propiedad, que recae
directamente sobre una cosa singular; este derecho puede ser objeto de la protección posesoria; 543.a b) que el
copropietario –tal como se reconoce en Chile– puede ejercer las acciones posesorias contra los terceros
autores de turbaciones a la posesión del inmueble indiviso; c) que la acción posesoria puede ser ejercida entre
copropietario para hacer respetar el estado de indivisión; los actos realizados por uno de ellos sólo constituyen
una turbación a la posesión común si tales actos comprometen la destinación de la cosa indivisa, y disminuyen
la parte de goce de los otros comuneros, y d) que cuando uno de los comuneros ha adquirido, por sus actos,
desde más de un año, una posesión exclusiva de todo o parte del bien indiviso, puede ejercer la acción
posesoria contra las perturbaciones que los otros comuneros realicen contra esta posesión exclusiva. 544
1.285. LAS AUTORIDADES PÚBLICAS COMO LEGITIMADOS PASIVOS DE LAS ACCIONES POSESORIAS.
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Se ha cuestionado si pueden ser demandadas, mediante acciones posesorias, las autoridades públicas por
los actos que ordenen o ejecuten y que perturben la posesión.
En Italia, la Corte de Casación no admite la acción de despojo contra la administración pública, porque
los actos realizados por ésta se presumen legítimos y porque al juez ordinario no lo es permitido, conforme al
artículo 4º del la ley derogatoria de lo contencioso-administrativo, revocar o modificar el acto administrativo y
condenar a la administración pública a un facere, sino sólo al resarcimiento de los daños. Sin embargo, la
acción es admitida cuando la administración pública no ha obrado mediante un acto administrativo, sino por
uno de derecho privado o absolutamente fuera de sus atribuciones. 545 La Corte Suprema chilena, tratándose de
la querella de restablecimiento, ha tenido el mismo criterio que su colega italiana; ha rechazado la acción
respecto de los actos de autoridad, pero no respecto de los de gestión. 546.a
En Chile, suele defenderse la inadmisibilidad de las acciones posesorias contra las autoridades públicas,
afirmando que dichas acciones suponen hechos o actos ejecutados por particulares, que los puedan obligar o
constituir responsables, y no actos emanados de autoridades; respecto de los actos ilegales de éstas que
perturban la posesión, corresponden otros recursos judiciales o administrativos, según el caso. 547 Pero, en
general, salvo excepciones, la jurisprudencia ha admitido las querellas posesorias contra las autoridades
públicas, menos contra los actos ejecutados por orden del juez.
Ha declarado: a) que puede entablarse acción posesoria contra un subdelegado, por acto de tal, sin
perjuicio de la acción de éste contra el superior responsable; 548 b) que procede la querella de amparo contra el
Fisco por la perturbación que causa al declarar ilegalmente caducada, mediante decreto, la concesión respecto
de bienes nacionales;549 c) que corresponde a la justicia ordinaria conocer de una querella de amparo contra un
gobernador por pretender abrir éste un camino público sobre un terreno particular; 550 que no procede una
querella de amparo por actos que fueron ejecutados por orden del juez de la causa; contra la resolución de éste
sólo son admisibles los recursos legales; 551 que no procede la querella posesoria para ser repuesto en la
posesión de bienes que han sido embargados judicialmente en ejecución iniciada contra diferente persona. 552
La Corte Suprema ha tenido interpretaciones contradictorias de la Ley de Caminos en cuanto a las órdenes
que, de acuerdo con ésta, dictan los intendentes y gobernadores y que pueden turbar la posesión de un camino
particular o despojar de ella: en un caso no aceptó la acción posesoria, 553 pero en otro sí.554
Algunos fallos, por excepción, no han admitido las querellas posesorias contra actos de la autoridad
pública. Así, han declarado: a) que la autoridad pública, en los actos concernientes al ejercicio de sus
funciones, no pueden cometer despojo en el sentido legal de esta palabra y, por consiguiente, dichos actos no
pueden ser materia de una querella de este nombre; 555 b) que sea cual fuere la responsabilidad que afecte a un
funcionario público por el ejercicio de una facultad administrativa que tiene por efecto privar a un particular
de la posesión de un inmueble, no puede reclamarse de tales actos mediante una querella de restitución. 556
Sección IV
EL DEBATE POSESORIO
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1.288. EL ESTADO NO NECESITA ACREDITAR LA POSESIÓN DE LOS BIENES RAÍCES QUE LE PERTENECEN.
Así se desprende de los preceptos del decreto ley que estatuye normas sobre adquisición, administración
y disposición de los bienes del Estado. Dicen esos preceptos que “los bienes raíces del Estado no podrán ser
ocupados sino mediante autorización, concesión o contrato originados en conformidad a esta ley o a otras
disposiciones legales especiales. Todo ocupante de bienes raíces fiscales que no acreditare, a requerimiento de
la Dirección de Bienes Nacionales, tener alguna de las calidades indicadas anteriormente será reputado
ocupante ilegal, contra el cual se podrán ejercer las acciones posesorias establecidas en el Título IV del Libro
III del Código de Procedimiento Civil, sin que rija para el Fisco lo señalado en el número 1 del artículo 551
del mencionado Código” (Decreto Ley Nº 1.939, de 1977, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre
de este año, art. 19, incisos penúltimo y final). La referencia al número 1 del artículo 551 del Código Procesal
significa que el Fisco no requiere expresar en la demanda de la querella posesoria haber estado en posesión del
derecho en que pretende ser amparado.
Nótese que la palabra ocupación está tomada evidentemente en su sentido amplio, comprensivo tanto de
una mera tenencia como de una posesión. En todo ese decreto ley se trasunta el espíritu de que ningún bien
raíz fiscal pueda ser objeto de la posesión de terceros sin un título que la justifique legalmente.
1.289. ¿Pueden demandarse perjuicios en la querella posesoria? El Código Civil reconoce en diversas
disposiciones que el querellante de una acción posesoria tiene derecho a que se le indemnicen el daño y los
perjuicios sufridos por la turbación o despojo de su posesión (arts. 921, 926 y 927). Pero el Código de
Procedimiento Civil no ha reglamentado especialmente la acción de perjuicios, por lo que se ha discutido si
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
puede en el mismo juicio posesorio cobrar el querellante perjuicios o si ello debe discutirse, probarse y fallarse
en un juicio ordinario.
En pro de la posibilidad de cobrar perjuicios en el mismo juicio posesorio se aduce una disposición
procesal que establece que cualquiera que sea la sentencia (recaída en la querella), queda siempre a salvo a los
que resulten condenados el ejercicio de la acción ordinaria que corresponda con arreglo a derecho, pudiendo
comprenderse en dicha acción el resarcimiento de las costas y perjuicios que hayan pagado o que se les hayan
causado con la querella (art. 563, inc. 1º).
Esta disposición parte de la base de que el perdidoso de la querella pudo ser obligado a indemnizar
perjuicios. Pero, en verdad, no determina si esa condenación se produjo o pudo producirse en el mismo juicio
posesorio o en otro posterior. Por tanto, no es un precepto que implícitamente aclara el punto.
En nuestra opinión, la historia de la ley procesal desentraña el pensamiento del legislador. En el primitivo
Proyecto de Código de Procedimiento Civil del señor Lira 560-561 se consultaba expresamente la posibilidad de
ventilar en toda su extensión, dentro del juicio posesorio, la indemnización de perjuicios. Pero la Comisión
Revisora de ese Proyecto estimó inconveniente esta solución, y acordó suprimir el precepto que la consagraba
y colocar, en cambio, entre las reglas generales de los interdictos, una disposición del siguiente tenor: “Si en
los juicios posesorios se demandare indemnización de perjuicio, el tribunal la decretará cuando haya lugar,
reservando su determinación para la vía ordinaria. 562 En verdad, la lectura de las actas de esa Comisión deja la
impresión de que este precepto no se juzgó necesario y que se resolvió colocar más que nada como una
transacción en la controversia que se sostuvo con el señor Lira. La lectura de esas actas lleva a la conclusión de
que los miembros de la mencionada Comisión se convencieron de que “no es oportuno que en el interdicto se
ventile en toda su extensión la cuestión de perjuicios, que puede ser complicada, y cuya naturaleza no se
aviene con el carácter sumario de la querella”, 563 y que el querellante tiene derecho a la acción de perjuicios,
haya o no demandado éstos en el interdicto, máxime si en ningún caso pueden ventilarse definitivamente en
dicho juicio sumario.564
En el Proyecto de 1893 y en el Código vigente, no se hace ninguna alusión a la indemnización de
perjuicios en los juicios posesorios. La razón parece estar en que el legislador se pronunció por la tesis de los
contradictores del señor Lira, esto es, que la indemnización de perjuicios necesita, por su naturaleza, debatirse
y resolverse en un juicio de lato conocimiento.
La doctrina última se inclina a este pensamiento. En tal sentido, los profesores de Derecho Procesal don
Humberto Trucco, don Hugo Pereira y el muy clarísimo don Alberto Echavarría Lorca, 565 quien gráficamente,
en sus clases, califica las acciones posesorias como “postas de primeros auxilios”.
La jurisprudencia es contradictoria, 566 aunque la más reciente también está con la tendencia de cobrar los
perjuicios en un juicio ordinario.
Sección V
LA PRUEBA EN LAS ACCIONES POSESORIAS
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1.292. LA
SOLA INSCRIPCIÓN DEL DEMANDADO OPUESTA A LA DEL DEMANDANTE NO CIERRA EL DEBATE
POSESORIO NI EXIME AL TRIBUNAL DEL ESTUDIO DE LAS PRUEBAS ADUCIDAS POR LAS PARTES.
Conviene no perturbarse con el artículo 924. Este no autoriza cerrar, sin más, el debate posesorio cuando
el demandado exhibe una inscripción de dominio frente a otra del demandante; el hecho de que la inscripción
del primero tenga más de un año completo no fuerza a ampararlo, relegando el estudio de los títulos para otro
juicio, uno de lato conocimiento en que se discuta la cuestión del dominio. La Corte Suprema ha declarado
que es cierto que en los juicios posesorios no se toma en cuenta el dominio que por una u otra parte se alegue
(art. 923, inc. 1º). Y que también lo es que la posesión de los derechos inscritos, mientras subsista, y con tal
que haya durado un año completo, hace inadmisible cualquier prueba de posesión con que se pretenda
impugnarla (art. 924). Pero es falso que esas disposiciones expresen en alguna forma que ejercitada la acción
posesoria por un poseedor inscrito que ha sido perturbado en su derecho de tal invocando su propia
inscripción vigente, deba desestimársela sin mayor examen para dar preferencia a la que a su vez opone el
demandado, no habiendo razón legal ni de hecho para que el tribunal tome semejante determinación. Y, por el
contrario, los jueces están obligados a analizar y comparar las pruebas aducidas por las partes y atenerse al
mérito del proceso para determinar en su sentencia cuál es el verdadero poseedor digno de ser amparado en
su derecho. En consecuencia, debe acogerse la querella de amparo del actor si es un hecho de la causa que su
inscripción, unida a la de sus antecesores, tiene más de sesenta años y que la del demandado sólo tiene tres
años y fue practicada por el procedimiento previo de los avisos y carteles como si se tratara de un inmueble no
inscrito.568.a
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
1.294. A) TEORÍA QUE DISTINGUE ENTRE LA POSESIÓN DE LA COSA CORPORAL Y LA DE LOS DERECHOS.
ARGUMENTACIÓN ESENCIAL.
A través de diversas disposiciones, el Código distingue entre la posesión de los bienes raíces mismos,
esto es, de las cosas corporales, que se identifican con el dominio, y la posesión de los otros derechos reales
constituidos en los inmuebles, que se califican de posesión de cosas incorporales (art. 715). La posesión del
dominio se confunde con la de la cosa misma, y a ella se refiere el Código como manera ordinaria o general de
posesión, al decir que ésta es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño (art. 700); en
una norma distinta se refiere a la posesión de las cosas incorporales (art. 715), es decir, a la de los demás
derechos reales. La diferenciación vuelve a surgir en el concepto legal de las acciones posesorias, pues se dice
que ellas tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales,
constituidos en ellos (art. 916). De ahí que parece lógico que el Código consagre a los primeros el artículo 925,
que habla de la prueba de la posesión del suelo, del inmueble material, y que a los segundos dedique el artículo
924, comprendiéndolos en la expresión “derechos inscritos”.
Conclusión. La posesión inscrita se refiere a las cosas incorporales, a los derechos reales que no son el
dominio; la posesión del suelo es la posesión de los bienes raíces mismos, considerados materialmente: es la
posesión del dominio corporificado. Por tanto, la prueba de la posesión de los derechos reales (excepto el
dominio) constituidos en bienes raíces queda regida por el artículo 924 y debe producirse por la inscripción
conservatoria; la prueba de la posesión de los bienes raíces mismos, es decir, de la posesión del dominio
inmueble, queda regida por el artículo 925 y debe producirse por hechos positivos, sea que la posesión esté
inscrita o no, y sea regular o irregular.569
Crítica. Los impugnadores de la teoría que distingue entre la posesión de la cosa corporal y la de los
derechos, expresan que el Código establece la inscripción de éstos y no la de los bienes mismos, materialmente
569
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
considerados (arts. 686 y 687), y en primera línea menciona el dominio. Resulta lógico, entonces, comprender
en los derechos inscritos a que se refiere el artículo 924 todos los derechos para cuya tradición se exige la
inscripción conservatoria. Y no hay base, por ende, para distinguir entre la posesión de los bienes raíces
mismos (identificado con ellos el dominio) y la posesión de los demás derechos reales. Por otra parte, se
agrega, si para adquirir y conservar la posesión de la cosa cuya tradición debe hacerse por inscripción en el
Registro del Conservador es preciso que esta inscripción se realice y subsista (arts. 724, 728 y 730), parece
absurdo que en contra de esta posesión inscrita se admita la prueba material de los hechos positivos
mencionados por el artículo 925.
Nuestra jurisprudencia abandonó hace más de cien años la teoría criticada. 570 Pero no falta quien la
considera “respetable en sus fundamentos y en sus conclusiones”. 571
1.295. B) TEORÍA QUE DISTINGUE ENTRE BIENES RAÍCES INSCRITOS Y NO INSCRITOS. ARGUMENTACIÓN
ESENCIAL.
El Código Civil establece un sistema o estatuto legal para los bienes raíces inscritos y otro para los no
inscritos. La inscripción conservatoria es requisito de la adquisición y conservación de la posesión de los
bienes raíces inscritos (arts. 686, 724 y 728); natural es entonces que también constituya su adecuada prueba
(art. 924). La adquisición de la posesión de los bienes raíces no inscritos no necesita de inscripción si se invoca
el simple apoderamiento material de la cosa (art. 729) o un título no traslaticio de dominio; luego, resulta
lógico que la posesión de estos inmuebles se pruebe por la existencia de los hechos positivos a que sólo
faculta el dominio (art. 925).
Conclusión. El artículo 924 rige exclusivamente la posesión de los bienes raíces inscritos; la posesión de
cualquier derecho real sobre ellos se prueba por la inscripción que ha durado un año completo, llámese ese
derecho real dominio, usufructo, uso o habitación. Y el artículo 925 rige exclusivamente la posesión de los
inmuebles no inscritos; la posesión de cualquier derecho real sobre ellos se prueba por la existencia de los
hechos positivos a que sólo faculta el dominio, ejecutado sin el consentimiento del que disputa la posesión.
Crítica. En principio, la teoría de la distinción entre la posesión de los inmuebles inscritos y la de los no
inscritos es perfectamente lógica, pues da al artículo 924 el carácter que tiene de consecuencia de todo el
sistema de la posesión inscrita. Pero el absolutismo tajante es su pecado. La oposición irreductible entre los
artículos 924 y 925 no parece ser verdadera; hay casos en que los dos preceptos pueden aplicarse al mismo
tiempo. Presuntamente, el artículo 925 se escribió pensando en que pudiera aplicarse también en ciertas
situaciones a los bienes raíces inscritos. Bello tenía la convicción de que llegaría una época en que todos los
inmuebles estarían inscritos. Así lo hace ver en el Mensaje. Ahora bien, si el artículo 925 se refiriera sólo a los
bienes raíces no inscritos, resultaría inútil cuando éstos –conforme a la previsión– desaparecieran; parece
extraño, entonces, que se consagrara como una disposición firme y permanente, para una situación que, tarde
o temprano, dejaría de existir. Su lugar adecuado habría sido el de las disposiciones transitorias. Si el artículo
925 no se colocó ahí, es más verosímil creer que su objeto es no sólo considerar la situación de los inmuebles
no inscritos, sino también, al mismo tiempo, la de los vacíos o defectos de la organización del Registro
Conservatorio que podrían impedir la prueba de los bienes raíces inscritos por la sola virtud de la existencia de
la inscripción.
1.296. CASOS EN QUE SE APLICA EL ARTÍCULO 925 A LOS BIENES RAÍCES INSCRITOS.
Hoy se acepta generalmente que el artículo 925 se aplica, no sólo a los bienes raíces no inscritos, sino
también en algunos casos a los inscritos. Señálanse, entre estos últimos, los siguientes:
570
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
A juicio de algunos, el artículo 924 sólo se refiere a aquellos bienes raíces inscritos cuya posesión, por
derivar de un título traslaticio de dominio, necesita, para adquirirse, la inscripción en el Registro del
Conservador (arts. 686, 696, 724). Por tanto, aunque se trate de propiedades inscritas, debe aplicarse el artículo
925 si la posesión invocada no arranca de un título traslaticio de dominio, sino de uno transmisivo, como la
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sucesión por causa de muerte, o de uno constitutivo de dominio, como la accesión y, al decir de la ley, la
prescripción (art. 703).
Según otros, en todos estos casos rigen las reglas comunes, con sólo ciertas modalidades inherentes a la
naturaleza del título. Veamos.
a) Los que piensan que el artículo 924 sólo se aplica a las propiedades inscritas cuando la posesión alegada
arranca de un título traslaticio de dominio, afirman que la regla del artículo 925, y no la del 924, tiene imperio
sobre los bienes raíces inscritos adquiridos por sucesión por causa de muerte, a menos que el heredero hubiera
verificado ya las inscripciones ordenadas en el artículo 688: sólo en este caso se podría probar la posesión de
esos bienes por medio de la inscripción. Razonamiento: si bien la posesión de la herencia se adquiere desde el
momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore (art. 722), tal posesión se refiere a la universalidad y
no a cada uno de los bienes que la forman; para adquirir la posesión de ellos no es indispensable la
inscripción, pues las del artículo 688 no se han establecido con este objeto, sino para que el heredero pueda
disponer de los inmuebles hereditarios. Por tanto, la posesión de éstos, mientras continúan inscritos a nombre
del causante y el heredero no realice las inscripciones del artículo 688, se prueba por los actos positivos de que
habla el artículo 925.579
Para otros, la conclusión anterior implica un error de apreciación. El heredero debe probar la posesión
del inmueble inscrito, si no ha hecho todavía las inscripciones a su nombre, por medio de la inscripción que
tuvo el causante, ya que entraría en juego la regla de que el heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones
posesorias que tendría y a que estaría sujeto su autor, si viviese (art. 919). En consecuencia, habría que probar
la inscripción del causante, y no otra cosa. Por otra parte, es cuestión distinta el que el heredero, para hacer
valer como tal la posesión del autor, no necesite exhibir inscripción propia, sino sólo demostrar la calidad de
heredero.580
b) Accesión. Para los que restringen la aplicación del artículo 924 a las propiedades inscritas cuya
posesión arranca de un título traslaticio de dominio, la posesión de los aumentos que por accesión
experimenta uno de esos inmuebles debe probarse conforme al artículo 925. Por ejemplo, el propietario
riberano a un río que cultiva el terreno de aluvión que va accediendo a su heredad, por más que ésta se
encuentre inscrita, no podría probar con su inscripción la posesión que va adquiriendo y, si se pone en
conflicto con el vecino, tendrá que establecer la posesión del terreno de aluvión por los hechos positivos de
que habla el artículo 925,581 sin perjuicio de tener que exhibir la inscripción relativa a la cosa principal, el bien
raíz inscrito.
Para otros, los aumentos que un inmueble inscrito recibe por accesión quedan cubiertos por la
inscripción de la cosa principal y, por ende, con esa inscripción se prueba también la posesión de los
aumentos. Huelga decir que nada impide complementar la prueba de esta última con los hechos positivos a
que se refiere el artículo 925.
c) Prescripción adquisitiva. Aunque la ley considere la prescripción como un justo título de posesión (art.
703), la verdad no es ésa, porque, al revés, es la prescripción la que deriva de la posesión prolongada por el
tiempo que la ley señala. En consecuencia, no puede hablarse de la posesión que arranca del título constituido
por la prescripción, porque ésta no es título de aquélla. Ni tampoco lo es la sentencia que declara la
prescripción, pues se limita a reconocer la posesión.
Para probar la posesión que condujo a la prescripción, se siguen las reglas generales: si el inmueble
adquirido no está inscrito, la posesión se acreditará por los hechos positivos, a que alude el artículo 925; y si lo
está, por la inscripción con que se adquirió la posesión, conforme al artículo 924.
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
Constituye una presunción de derecho, sobre cuyo alcance la doctrina discuerda, el artículo 924, en
cuanto establece que mientras subsista la inscripción, y con tal que haya durado un año completo, no es
admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla.
Algunos estiman que se trata de una presunción absoluta, porque, según sus términos, que no distinguen,
se rechaza la prueba de toda posesión que se contraponga a la de la inscripción, sea la posesión contrapuesta
material u otra inscripción sobre el mismo bien raíz. Dicho de diferente manera: el título inscrito no admite en
contra la prueba que emana de los hechos positivos a que se refiere el artículo 925, y tampoco la de otra
inscripción relativa al mismo inmueble.582
Una segunda opinión afirma que la presunción del artículo 924 es sólo relativa, pues parece evidente que
la repulsa es contra otra prueba de posesión distinta de la inscripción; la prueba de la inscripción no admite
que se le contraponga la de los hechos positivos señalados en el artículo 925, pero no excluye que se le
contraponga la prueba de posesión constituida por otra inscripción sobre el mismo bien raíz. 583
La jurisprudencia se ha inclinado en este último sentido. Ha resuelto que al declarar el artículo 924 que no
es admisible ninguna otra prueba con que se pretende impugnar la posesión inscrita, se refiere a la
inadmisibilidad de la prueba de la posesión material que contempla el artículo siguiente, el 925. 584 Por tanto, si
dos personas tienen sendas inscripciones sobre el mismo predio, una y otra podrían oponerse sus respectivas
inscripciones de más de un año; y debería ser protegido en el juicio posesorio el que hubiera inscrito primero,
según algunos, o el que tuviera el inmueble en su poder, según otros.
1.299. RESTRICCIÓN DE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 924 A LOS DERECHOS PARA CUYA TRADICIÓN ES
NECESARIA LA INSCRIPCIÓN.
El artículo 924 dispone que la posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción. No
establece ninguna distinción entre los derechos que para transferirse necesitan de inscripción y aquellos que,
aun cuando no la precisen, han sido voluntariamente inscritos. Pero la Corte Suprema ha restringido la
aplicación del artículo 924 sólo a los primeros, porque sólo la posesión de ellos exige para adquirirse (art. 724)
y conservarse (art. 728) la existencia de la inscripción en el Registro del Conservador. Por tanto, como la
servidumbre no es un derecho cuya tradición se efectúe por la inscripción del título, su posesión no puede
justificarse por la inscripción que voluntariamente ha sido realizada. 585
En un juicio reivindicatorio se declaró que la cesión de cuotas en derechos hereditarios no requiere para
la tradición, la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces aunque existan inmuebles entre los
bienes que componen la herencia. En consecuencia, vendidos por los herederos sus derechos hereditarios
separadamente a dos personas, la circunstancia de que uno de los cesionarios haya inscrito a su nombre el
inmueble materia de la acción ejercida, no es óbice para dar preferencia en el dominio de dicho inmueble al
otro cesionario, a pesar de no exhibir inscripción de dominio a su nombre, si su título es anterior y entró
primero en posesión de los derechos cedidos.586
1.300. JURISPRUDENCIA.
Todas las teorías, a través del tiempo de la aplicación de nuestro Código Civil, han encontrado eco en la
jurisprudencia; pero en los últimos años la única que se acoge, en principio, es la que distingue entre los bienes
raíces inscritos y los no inscritos, rigiéndose los primeros por el artículo 924, y los segundos, por el artículo
925. No obstante, por excepción, sujétanse a esta última disposición algunas hipótesis relacionadas con los
bienes raíces inscritos: confusión de deslindes por falta de precisión de los mismos en las menciones de los
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
títulos; primera inscripción de papel, etc. Así se desprende de la lectura del Repertorio de Legislación y
Jurisprudencia Chilenas.587
La jurisprudencia muy a menudo resuelve sobre las llamadas inscripciones de papel. No han sido pocos
los sujetos que se han dedicado al deporte de ubicar, más en los campos que en las ciudades, propiedades no
inscritas. En connivencia o no con otra persona, las venden como si fueran dueños y, previas las publicaciones
de avisos en los diarios, logra inscribirse en el Registro del Conservador la transferencia o seudotransferencia.
Estas maniobras hoy es raro que puedan prosperar, gracias a un texto legal y a una inteligente
interpretación jurisprudencial.
Dicho texto, aunque destinado a defender los intereses del Estado, sirve también, indirectamente, al de
los particulares. Nos referimos al artículo 10 del Decreto ley Nº 1.939, de 1977, que establece normas sobre
adquisición, administración y disposición de los bienes del Estado; dice él:
No se podrá inscribir el dominio de bienes raíces en conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces (trata de la primera inscripción de los inmuebles no
inscritos), sin informe favorable de la Dirección (de Bienes Nacionales). El Conservador de Bienes Raíces
remitirá oportunamente las respectivas solicitudes para este trámite. Este informe deberá emitirse dentro del
plazo de treinta días, contado desde la recepción del oficio del Conservador. Si no se evacuare la diligencia en
dicho plazo, podrá prescindirse de ella.
Cuando no se solicitare informe a la Dirección o éste fuera desfavorable y se procediere a practicar la
inscripción, ésta adolecerá de nulidad y deberá ser cancelada por el Conservador respectivo, sin más trámite,
bastando para ello el solo requerimiento de la Dirección.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, los Conservadores de Bienes Raíces que contravengan
esta disposición serán sancionados por la Corte de Apelaciones respectiva en la forma establecida en el
artículo 539 del Código Orgánico de Tribunales.
Del informe negativo de la Dirección podrá reclamarse dentro del quinto día ante la Corte de Apelaciones
respectiva, la cual fallará en única instancia.
La Dirección podrá exigir a los ocupantes de bienes raíces que a su juicio pudieren ser fiscales, que se
exhiban los títulos que justifiquen su posesión o tenencia. La negativa sin fundamento a ello será considerada
como una presunción de que el inmueble efectivamente es de dominio fiscal y, además, el infractor será
sancionado por el Servicio con multa de hasta cinco sueldos vitales mensuales de la Región Metropolitana de
Santiago. El reglamento señalará la forma y procedimiento para la aplicación de la mencionada sanción”.
También los tribunales han sabido desbaratar el artificio. Es ilustrativa al respecto la siguiente doctrina de
la Corte Suprema:
“Si una persona vende un bien raíz no inscrito del cual no es dueño ni poseedor, el comprador, aunque
inscriba el inmueble previa publicación de avisos, verá frustrada su demanda de reivindicación contra el sujeto
que posea materialmente el bien sin violencia, clandestinidad ni interrupción desde mucho antes de aquella
inscripción. Y el fracaso de la demanda es indudable puesto que el comprador demandante no adquirió por
tradición el dominio, como quiera que no lo tenía el tradente vendedor. Tratándose, por otra parte, de un
inmueble no inscrito, mal corresponde aplicar el artículo 924 del Código Civil, que se refiere a la prueba de la
posesión de los derechos inscritos; en cambio, es perfectamente aplicable al caso lo dispuesto en el artículo
925 del mismo Código”.588.a
Una prevención del mismo fallo, firmada por los ministros señores Eduardo Varas Videla y Juan Pomés
G., resume y clarifica muy bien la doctrina sostenida, al expresar:
“1º De la coordinación de las diversas reglas que forman parte del sistema de la posesión inscrita en
nuestro Código Civil debe desprenderse que es poseedor de un inmueble quien lo tiene inscrito a su nombre.
En realidad, la ley presume que el poseedor inscrito de un bien raíz tiene el corpus y el animus que según el
artículo 700 constituye la posesión. Y, de acuerdo con las palabras del Mensaje del Código Civil, como el
587
588
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
Registro Conservatorio está abierto a todos, no puede haber posesión más pública, más solemne, más
indisputable que la inscripción”.
Sin embargo, pueden existir inscripciones vacías que nada envuelven. Constituyen lo que la doctrina llama
inscripciones de papel. Carecen de todo significado. Son meras anotaciones en el Registro Conservatorio que
no responden a realidad posesoria alguna.
La inscripción en el Registro del Conservador es un símbolo de posesión. ¡Sin duda! Pero no puede, por
el solo hecho de otorgarse, crear una posesión que nunca ha existido.
Tratándose de inmuebles que todavía no han entrado al régimen de la inscripción conservatoria, y por
ende sólo se poseen materialmente, la nueva inscripción que a ellos se refiere, para que no sea de papel, ha de
poner fin a la posesión no inscrita que sobre el inmueble se ejercía.
Si la nueva inscripción deja subsistente la posesión no inscrita anterior, carece de valor ante la ley. Porque
por sí sola no constituiría posesión, como quiera que, a pesar suyo, continuaría en posesión del inmueble el
poseedor no inscrito, y dos poseedores exclusivos sobre el mismo bien no caben. Evidente.
Si alguien vende una cosa raíz ajena no inscrita y cuya posesión tampoco tiene el comprador por el solo
hecho de inscribir, no adquiere la posesión del inmueble mientras no sea capaz de hacer cesar la posesión
anterior que se sigue ejerciendo sobre el inmueble a pesar de la inscripción. Esta no basta para coronar
poseedor al adquirente del inmueble. Necesítase que dicha inscripción vaya acompañada de la tenencia
material; sólo así se entenderá que el antiguo poseedor (no inscrito) ha dejado de poseer.
Para llegar a esta conclusión, preciso es no olvidar que el artículo 682 del Código Civil sienta el principio
de que la tradición no confiere al adquirente otros derechos que los que tenía el tradente sobre la cosa tradida
y que de los artículos 683 y 730 se desprende que, en cuanto a cosas raíces no inscritas, para que la
inscripción-tradición dé al adquirente la posesión es necesario que el tradente que enajena la cosa como suya
tenga la tenencia material, o bien que el adquirente haga esa aprehensión por sí mismo.
2º Establecido que el vendedor no era dueño ni poseedor del inmueble vendido y que el comprador que
obtuvo su inscripción mediante avisos previos jamás lo ha poseído y que sólo se asila en la ficción legal de que
lo posee por tenerlo inscrito a su nombre, no hay sino una simple inscripción de papel, que es ineficaz y, por
lo mismo, lejos está de constituir un verdadero título inscrito que dé base para invocar en favor de su titular lo
establecido en los artículos 2.505 (contra título inscrito no hay prescripción adquisitiva sino en virtud de otro
título inscrito...) y 924 (prueba de los derechos inscritos por la inscripción) del Código Civil.
2. Prueba de la turbación o el despojo
1.301. ENUNCIACIÓN.
El actor o querellante debe probar no sólo su posesión, sino también los conatos o hechos de turbación
y molestia, o el despojo de que ha sido víctima. Es necesario probar en qué consisten esos hechos (C. de
Procedimiento Civil, art. 551) y la fecha en que ocurrieron. 589
SEGUNDA PARTE
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Sección I
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
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descendían las aguas de su vecino; éste se querelló, pidiendo, a más de la indemnización de perjuicios, que el
tubo fuera devuelto y colocado en el mismo lugar en que había estado. Los tribunales de fondo accedieron a
todas las peticiones, menos a una, la relativa a la colocación del tubo desalojado. Pues bien, la Corte de
Casación dio satisfacción al querellante también en este punto, porque las acciones posesorias se conceden
para restablecer o mantener el mismo estado de hecho anterior a la perturbación. 593
LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO
1.313. CONCEPTO.
La querella de restablecimiento es la acción por la cual el despojado violentamente de la posesión o mera
tenencia de un inmueble persigue se le restituya en esa posesión o mera tenencia en que se encontraba antes
del despojo violento (C. Civil, art. 928; C. de Procedimiento Civil, art. 549, Nº 3º).
Su nombre se explica, tanto en nuestro Derecho como en el francés (en el que la acción se denomina
réintégrande), por el restablecimiento o reintegro a que tiende.
Y, así, los franceses dicen más o menos que la réintégrande est l’action par laquelle le possesseur, expulsé
violemment de l’immeuble qu’il détenait, tend à se faire réintégrer dans cet immeuble.
Los italianos hablan de la azione de reintegrazione y señalan que chi è stato violentamente spogliato
(despojado) del possesso può, entro l’anno del sofferto spoglio, chiedere (demandar) contro l’autore di esso la
reintegrazione del possesso medesimo. Al igual que todas las legislaciones, concede la acción de reintegración
o restablecimiento no sólo al poseedor, sino también al mero tenedor (C. Civil italiano, art. 1.168).
1.314. FUNDAMENTO.
El fundamento capital de todas las acciones posesorias, evitar la justicia privada, cobra su mayor fuerza
de expresión en la querella de restablecimiento. Esta, con caracteres propios y relevantes, descansa sobre los
principios conservadores del orden social y la paz pública. Tales principios quieren que nadie se haga justicia
por sí mismo y que, en consecuencia, cualquiera que es despojado por la violencia, sea, ante todo, reintegrado:
spoliatus ante omnia restituendus.
593
594
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240
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
b) En opinión de otros, la querella de restablecimiento es una verdadera acción posesoria, porque sus
peculiaridades no hacen desaparecer el hecho fundamental de que se protege la situación de un sujeto frente a
un inmueble determinado. La comprensión de la mera tenencia dentro de su tutela no representa sino una
morigeración de la estrechez de la concepción clásica de la posesión, que excluye a aquélla de esta última; pero
la noción de la detentación o mera tenencia, cualesquiera que sean sus diferencias con la posesión, no puede
dejar de reconocerse que es de una naturaleza jurídica parecida o semejante. Y la querella de restablecimiento
debe considerarse como una acción real, “porque el carácter real de las acciones posesorias no se justifica por
la naturaleza del derecho puesto en ejecución, sino por el género de relaciones jurídicas con ocasión de las
cuales ellas intervienen”.595
Nosotros somos partidarios de la primera concepción, porque juzgamos que lo decisivo en la querella de
restablecimiento es garantizar a todo trance la paz social. Sólo así se explica que dicha querella se ponga en
manos hasta del poseedor o tenedor violento que, a su turno, es despojado en la misma forma.
También la legislación chilena parece no estimar la querella de restablecimiento como una verdadera
acción posesoria. En contra de nuestro aserto podría invocarse la ubicación de aquélla en el Título de ésta;
pero podríamos responder que, aparte de que el lugar que una institución ocupa en un Código, no determina
su naturaleza jurídica, la letra de la ley nos acompaña. En efecto, el artículo 928 concede la querella de
restablecimiento al que, en general, “no pudiere instaurar acción posesoria”, y esto importa decir que aquélla
no es una de éstas; si el precepto considerara que lo es, habría dicho: “al que no pudiere instaurar otra acción
posesoria”. El inciso final de dicho artículo reafirma la tesis que sostenemos al disponer que “restablecidas las
cosas, y asegurado el resarcimiento de daños, podrán intentarse por una u otra parte las acciones posesorias
que correspondan”; claramente se manifiesta así que la querella de restablecimiento no es una de estas
acciones. La misma reflexión merece la norma del Código de Procedimiento Civil que declara que la sentencia
pronunciada en la querella de restablecimiento deja a salvo a las partes, no sólo el ejercicio de la acción
ordinaria, “sino también el de las acciones posesorias que les correspondan” (art. 564).
595
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mayor razón por el que la puede hacer valer. Persiguiendo la ley el evitar que una persona se pueda hacer
justicia por sí misma, absurdo sería castigar al usurpador sólo en el caso en que el perjudicado tuviera un
derecho más limitado y no cuando lo tuviera más amplio. Además, el artículo 928, en su inciso final, reconoce
expresamente ese derecho al manifestar que, restablecidas las cosas, podrán deducirse por una u otra parte las
acciones posesorias que procedan.597
242
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Aunque, como hemos visto oportunamente, es muy discutida la procedencia de las acciones posesorias
entre comuneros, por el fin y la naturaleza de la de restablecimiento, la jurisprudencia acepta que ésta pueda
interponerse entre ellos.608
244
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
Pero hay una excepción al principio de que las servidumbres no pueden ser objeto de una querella de
restablecimiento, y se refiere a las obras aparentes efectuadas con el fin de facilitar el ejercicio de la
servidumbre. La destrucción de tales trabajos constituiría el despojo o expulsión violenta, ya que en estos
casos la detentación se aplica a los signos materiales de la servidumbre, y no a esta misma. Por tanto, si una
persona llega a clausurar la ventana mediante la cual el vecino goza de la servidumbre de vista sobre un fundo
de aquélla, o si esa persona destruye la puerta que representa la señal aparente de la servidumbre de tránsito,
indudable es que el vecino podría interponer la querella de restablecimiento, pues posee un derecho real sobre
su ventana o sobre su puerta y ha sido violentamente despojado de ella por un tercero. 612 Y dicha violencia no
deja de revestir gravedad: hace desaparecer una prueba del derecho de servidumbre o, al menos, un signo
aparente de ella que tiene por efecto perpetuar a favor de su titular activo la intención de poseer con
prescindencia de todo acto material de goce.613
Los autores subrayan que cuando el restablecimiento se pretende en las obras aparentes de una
servidumbre, el querellante debe tener cuidado de pedir ser restablecido en la posesión de estos signos u
obras, con respecto a los cuales existe el despojo violento; no debe solicitar el restablecimiento en la posesión
del derecho de servidumbre de que esas señales son la exteriorización, porque planteadas en este último
sentido las cosas, la destrucción de las obras aparentes no habría que mirarlas sino como una turbación al
ejercicio de la servidumbre, hecho que sólo podría dar lugar a una querella de amparo y no a una de
restablecimiento.614
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a) Las acciones posesorias propiamente tales pueden deducirse sólo por el poseedor; la querella de
restablecimiento, también por el mero tenedor.
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
b) Las primeras tienen como supuesto la posesión de un año completo; la segunda, cualquier tiempo de
posesión o de mera tenencia, aunque sea el de un instante.
c) El despojo anterior al adversario o la clandestinidad obstan a las acciones posesorias propiamente tales;
pero no a la querella de restablecimiento.
d) Aquellas acciones prescriben al cabo de un año completo, contado desde los hechos que las motivan;
la querella de restablecimiento prescribe en seis meses contados desde el despojo violento.
Sección III
LAS ACCIONES POSESORIAS EN RELACION CON LOS BIENES RAICES INSCRITOS Y LOS NO
INSCRITOS
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fecha de inscripción de un título de dominio se interrumpe la posesión meramente natural de una persona por
haber entrado en ella el que inscribió el título con los derechos que le dan los artículos 686, 724 y 728 del
Código Civil.626.a Por tanto, si el poseedor material ha sido injustamente privado de su posesión, debería, para
recuperarla, entablar la querella de restitución (art. 926); y esto podría hacerlo sólo antes de que la inscripción
del tercero cumpliera un año completo de duración (art. 924): cumplido dicho lapso, ninguna querella
posesoria sería valedera.
e) El tercero realiza la inscripción y, además, logra la tenencia material del inmueble no inscrito. Si el
tercero une al hecho de la tenencia con ánimo de señor y dueño la inscripción conservatoria a su nombre, el
poseedor material que ha sido privado injustamente de su posesión, deberá entablar la querella de restitución
(art. 926), pidiendo le sea devuelta la posesión material y se mande cancelar la inscripción hecha a nombre del
tercero. Si logra buen éxito, se considerará que nunca ha dejado de poseer (art. 731 y 2502).
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
inscrito. Mientras subsiste la inscripción, el poseedor inscrito tiene una posesión imperturbable, según el decir
de don Humberto Trucco, el representante más caracterizado de esta teoría. 629 Tal conclusión, sin embargo,
no significa privar de otras acciones al poseedor inscrito. Este podría interponer contra el detentador: la
querella de restablecimiento, si lo ha despojado violentamente de la mera tenencia dentro de los seis meses
anteriores al reclamo (art. 916, 921, 926 y 928 del C. Civil y artículo 549 del C. de Procedimiento Civil); si los
actos de detentación no son violentos, o si, siéndolos, han transcurrido más de seis meses del despojo, el
poseedor inscrito puede instaurar otra acción nominada o innominada de carácter civil, la de precario del
artículo 2195 o la criminal de usurpación (art. 457 del Código Penal). Sólo hay turbación o embarazo –
terminan los simbolistas– si el detentador pretende inscribir el inmueble que está inscrito a favor de otro, y
despojo, si logra inscribir.630
2. La teoría que ve en la inscripción sólo una garantía del hecho real de la tenencia con ánimo de señor o
dueño, estima que el apoderamiento físico de un bien raíz inscrito a nombre de otra persona, si bien, por sí
solo, no produce la pérdida de la posesión, la turba o embaraza. En consecuencia, el titular de la inscripción
que pierde la tenencia o poder físico sobre la cosa raíz inscrita puede entablar la querella de amparo contra el
detentador material.631
En este sentido, se ha declarado que el poseedor inscrito no puede querellarse de despojo, pues la
posesión de los derechos inscritos se prueba con la inscripción y no puede el querellante perderla, no obstante
el atropello del querellado, sino en los términos del artículo 632, o sea, cancelándose la inscripción, por voluntad
de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por
decreto judicial; mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito,
no adquiere posesión de ella, ni pone fin a la posesión existente. El despojado materialmente de su inmueble
inscrito sólo puede querellarse de amparo. 633 Del mismo modo, se ha resuelto que los actos materiales de
posesión no constituyen despojo sino perturbación o embarazo de la posesión del inmueble inscrito antes de
esos actos.634
3. Pero también se ha juzgado que la tenencia material es uno de los elementos de la posesión inscrita,
autorizando la pérdida o despojo de aquélla la acción posesoria de restitución. La Corte Suprema ha dicho:
“Establecido que el predio a que se refiere la querella de restitución estaba inscrito a nombre del querellante
desde hacía más de un año antes de que ocurrieran los hechos en que se funda la querella, y que tenía la
posesión material del predio desde muchos años antes de acaecidos estos hechos, debe acogerse dicha querella
deducida en contra de quien ocupa violentamente el predio, salvo que se encuentre prescrita la respectiva
acción posesoria”.635 Y en una sentencia posterior nuestro más alto tribunal reafirmó esta doctrina al declarar
que el poseedor inscrito puede entablar la acción posesoria del artículo 926 (querella de restitución) cuando ha
perdido la tenencia material de su predio, pues esta pérdida significa privarlo parcialmente de su posesión, en
el sentido de restarle uno de los elementos constitutivos de ella, que por medio de dicha acción pretende
recuperar.636
La querella de restablecimiento sólo procede si antes se ha tenido la posesión material del predio, hállese
éste inscrito o no. Sería absurdo concebir un despojo de la pura y simple inscripción por medio de la fuerza.
Contra las alegorías nada puede la violencia.
TERCERA PARTE
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
GENERALIDADES
1.334. INAPLICABILIDAD DE LAS REGLAS DE LAS ACCIONES POSESORIAS COMUNES A LAS ESPECIALES.
Las reglas de las acciones posesorias comunes, entre las cuales figura la de no poder entablar una acción
posesoria sino el que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida un año completo (art. 918), no son
aplicables a las acciones posesorias especiales consideradas en el Título XIV del Libro II del Código Civil, por
cuanto así no lo ordenó el legislador, y porque la propia división de materias que éste hizo, considerando las
acciones posesorias comunes y las especiales bajo títulos y rubros diferentes, manifiesta su concepto acerca de
la diferente naturaleza de las mismas, en virtud de lo cual juzgó necesario asignar reglas propias e
independientes a cada una de ellas.639
Por tanto, y considerando el fin de las acciones posesorias especiales, que no es sino la mera conservación
provisional de un orden de cosas existente en la actualidad, para entablarlas no es necesario tiempo alguno de
posesión anterior; basta la posesión actual y la prueba del hecho perturbador que da nacimiento a la acción. 640
Todo esto no significa, sin embargo, que la regla que manda abstenerse de tomar en cuenta en los juicios
posesorios el dominio que por una u otra parte se alegue (art. 923), debe dejar de aplicarse, ya que sea como
sea el carácter sumario de los juicios posesorios especiales y el fin que con ellos se persigue, excluyen la
posibilidad de discutir el dominio.
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
1.335. LAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES NO PUEDEN HACERSE VALER CONTRA UNA SERVIDUMBRE.
Las acciones posesorias especiales no tienen lugar contra el ejercicio de servidumbre legítimamente
constituida (art. 947). Y es natural: si el ejercicio y posesión de las servidumbres está amparado por la ley,
habría sido absurdo conceder al propietario del fundo sirviente acción para oponerse a la ejecución de los
actos que importan el ejercicio de la servidumbre.
El titular activo de esta última, para oponerse a la acción posesoria especial entablada en su contra, lo que
debe demostrar es, no el derecho en sí, constitutivo de tal servidumbre, sino el ejercicio de ella, o sea, su
posesión.641
a) Pluralidad de sujetos pasivos. Siempre que haya de prohibirse, destruirse o enmendarse una obra
perteneciente a muchos, puede intentarse la denuncia o querella contra todos juntos o contra cualquiera de
ellos (art. 946, inc. 1º, primera parte). Basta intentar la querella contra una de las personas a que pertenece la
obra, porque lo que importa es el riesgo que crea ésta y no la pluralidad de sujetos a que ella pertenece, y la
urgencia de la medida que se persigue se vería entrabada muchas veces si fuera necesario individualizar a todas
esas personas. Pero de la indemnización de perjuicios a que por los daños hubiere lugar, responden los dueños
de la obra por partes iguales, ya que se trata de una deuda divisible. Esta división igualitaria de la
responsabilidad es frente al denunciante, sin perjuicio de que los gravados con la indemnización la dividan
entre sí a prorrata de la parte que tenga cada uno en la obra (art. 946, inc. 1º, segunda parte).
Puede ocurrir que, después de ordenada suspender una obra nueva, uno sólo de los dueños de ésta,
haciendo caso omiso de la orden, continúe los trabajos; si hay lugar a indemnizar daños producidos por la
continuación de la obra, la responsabilidad por este capítulo será sólo de cargo del infractor de la prohibición,
porque, como decía Ulpiano, el hecho de uno no debe perjudicar al que nada hizo. 642
b) Pluralidad de sujetos activos. Si el daño sufrido o temido perteneciere a muchos, cada uno tiene
derecho para intentar la denuncia o querella por sí solo, en cuanto se dirija a la prohibición, destrucción o
enmienda de la obra (art. 946, inc. 2º, primera parte), porque, en este aspecto, la acción es indivisible, y el
interés del que hace valer la querella o denuncia es el mismo que el de los demás que han sufrido o temen el
daño. Pero en cuanto a la indemnización, la acción es divisible: ninguno puede pedir indemnización sino por
el daño que él mismo haya sufrido, a menos que legitime su personería relativamente a los otros (art. 946, inc.
2º, segunda parte).
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
En su sentido natural y obvio, obra nueva significa toda cosa hecha que antes no existía, o que si existía,
resulta distinta o diferente por la naturaleza de las modificaciones a que fue sometida. Por eso las Partidas
decían que obra nueva es no sólo la que se hace enteramente de nueva planta, sino también la que se verifica
sobre edificio antiguo añadiéndole, quitándole o dándole una forma distinta (ley 1, título 32, partida 3a.). Pero
nuestro Código Civil contrapone las obras nuevas a las ya hechas o concluidas, según puede verse en el
antiguo inciso 1º artículo 937, hoy incorporado textualmente al Código de Aguas (art. 124). Por lo demás, para
los efectos del interdicto, todas las legislaciones parten del supuesto de una obra no concluida.
La obra puede ser de varias clases. En primer lugar, no sólo puede consistir en un edificio, sino también
en toda construcción con cuya erección se perjudique la propiedad, la posesión o el derecho del demandante.
Y no únicamente es obra la resultante del empleo de materiales con adherencia fija al suelo, sino también
aquella en que se emplean elementos transportables o piezas desarmables sin detrimento del conjunto, como
un cobertizo de madera, un puente de hierro desmontable. 643 Nuestra jurisprudencia ha declarado
implícitamente que la colocación de una canoa (canal de madera u otra materia para conducir el agua) da lugar
a la denuncia de obra nueva si se perturba al actor en el goce de la servidumbre de acueducto. 644 En segundo
lugar, es obra no sólo el trabajo del que resulte lo que vulgarmente se entiende por edificación, sino que hay
que considerar como tal un trabajo de excavación o perforación o aun de demolición; 645 por ejemplo, si el
dueño de un muro sujeto a la servidumbre de sustentar una construcción ajena, hace demolerlo, el trabajo de
demolición, para los efectos del interdicto, es obra nueva. En resumen, debe entenderse por ésta todo trabajo
que cambia o puede cambiar esencialmente el estado del lugar y que aún no está terminado. No hay obra
nueva si, con derecho, se ejecuta un trabajo que se reduce a reparar, mejorar o arreglar lo existente, sin tender
a su alteración.
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
e) Aunque en otros ordenamientos jurídicos se exige que la turbación de hecho a la posesión no se haya
realizado, en el nuestro esta condición no se impone. Por tanto, la denuncia de obra nueva procederá háyase
producido o no la turbación de la posesión del denunciante por virtud de la obra no concluida: en el primer
extremo la denuncia tenderá a prevenir su extensión o agravamiento con la continuación de la obra; y en el
segundo, a que se impida el comienzo de la turbación.
f) La turbación producida o la eventual deben tener por causa determinante la obra nueva; si la causa de
aquéllas es otra distinta, las acciones procedentes serán también otras, como una querella de amparo o un
interdicto especial.
1.342. OBRAS NUEVAS DENUNCIABLES. EL CÓDIGO CIVIL INDICA COMO OBRAS NUEVAS DENUNCIABLES
LAS QUE SE VERÁN A CONTINUACIÓN.
a) Obra nueva que se trata de construir sobre el suelo de que otro está en posesión; excepciones. Según
nuestro Código, el poseedor tiene derecho para pedir que se prohíba toda obra nueva que se trate de construir
sobre el suelo de que está en posesión. Pero no tiene el derecho de denunciar con este fin las obras necesarias
para precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal, puente, acequia, etc., con tal que en lo que puedan
incomodarle se reduzcan a lo estrictamente necesario, y que, terminadas, se restituyan las cosas al estado
anterior, a costa del dueño de las obras. Tampoco tiene derecho para embarazar los trabajos conducentes a
mantener la debida limpieza en los caminos, acequias, cañerías, etc. (art. 930).
Para que sea denunciable la obra nueva que se trata de construir sobre el suelo de que otro está en
posesión, en los casos en que ella no es por excepción improcedente, basta con justificar esa tentativa; no hay
necesidad de probar incómodo alguno.805
b) Obras nuevas construidas en el predio sirviente que embarazan el goce de una servidumbre constituida
en él (art. 931, inc. 1º). Tales obras son denunciables porque atentan contra la posesión de la servidumbre que
tiene el dueño del predio dominante.
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
establecimientos ubicados en las poblaciones o vecindades de ellas, siempre que dichos residuos contaminen
el aire o puedan dañar las alcantarillas u otro sistema de desagüe en que se vacien, y aun cuando no tengan
substancias nocivas a la bebida o al riego (art. 2º). Los propietarios, empresarios o administradores de los
establecimientos industriales mencionados deben someter a la aprobación del Presidente de la República el
sistema de depuración y neutralización que se propongan adoptar (art. 3º). El ejercicio de las acciones a que
diere lugar la infracción de esta ley, corresponde a las municipalidades respectivas y a los particulares
interesados (art. 5º). Ahora bien, son obras denunciables con arreglo a las respectivas disposiciones del Título
“De algunas acciones posesorias especiales” del Código Civil y del Título “De los interdictos” del Código de
Procedimiento Civil, las que se mantuvieren o realizaren en contravención a esta ley (art. 6º, inc. 1º).
En relación con la materia de las obras nuevas denunciables, debe citarse también la Ley Nº 11.402, de 16
de diciembre de 1953. Establece normas para la defensa de riberas y cauces de los ríos, lagunas y esteros, que
se realicen con participación fiscal. Faculta a los propietarios riberanos para oponerse a la construcción de las
obras a que dicha ley se refiere cuando les irroguen perjuicios.
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
ejercicio de las acciones ordinarias que le competan, para que se declare el derecho de continuar la obra o de
hacerla demoler (C. de Procedimiento Civil, art. 569, inc. 2º).
1.347. LEGITIMACIÓN PASIVA. LA DENUNCIA DEBE DIRIGIRSE CONTRA EL DUEÑO DE LA OBRA NUEVA.
Pero no es necesaria la notificación del denunciado para llevar a efecto la suspensión decretada; basta
para esta suspensión la notificación del que esté dirigiendo o ejecutando la obra (C. de Procedimiento Civil,
art. 566).
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
y no una de un año completo o de cualquier otro tiempo de duración;814 las razones del aserto las expusimos
al hablar de la inaplicabilidad de las reglas de las acciones posesorias comunes a las especiales.
c) La jurisprudencia ha declarado que la querella no debe acogerse si, antes de la iniciación del juicio, se
deshace la obra nueva comenzada a construir, arreglándose los desperfectos causados.815
d) El artículo 930 establece que el poseedor tiene derecho para pedir que se prohíba toda obra nueva que
se trate de construir sobre el suelo de que está en posesión. Cuando el inmueble no está inscrito, de más está
decir que para entablar la denuncia de obra nueva deberá demostrarse la posesión actual de carácter material,
única que en este caso existe. Pero cuando el inmueble está inscrito, ¿habrá que invocar la posesión inscrita
necesariamente? ¿O será suficiente justificar la material? Y si el poseedor inscrito es una persona y el material
otra, ¿quién está legitimado para la denuncia? ¿El poseedor material puede entablar la denuncia contra el
poseedor inscrito?
A juicio de algunos, todas las interrogantes se resuelven con las normas generales de la teoría de la
posesión inscrita;816 en el sentir de otros, la única posesión que se exige al denunciante es la posesión
material: justificada ella, la denuncia de obra nueva debe ser acogida aun contra quien exhiba a su favor un
título inscrito.817
La jurisprudencia es contradictoria. La Corte de Tacna resolvió que la denuncia de obra nueva basada en
el artículo 930 presupone para su ejercicio que el que la hace valer esté en posesión material del suelo; no
probándose esa posesión, la denuncia es improcedente.818 Por el contrario, la Corte de Valdivia declaró que
establecida la posesión inscrita invocada por el querellante con los respectivos títulos de dominio y acreditado
con la prueba testimonial rendida que dentro del respectivo predio se ha comenzado a construir un nuevo
cierro, procede acoger la denuncia de obra nueva.819
Sección III
257
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
inmediatamente...” (art. 932, inc. 1º). La disposición se extiende al peligro que se tema de cualesquiera
construcciones; o de árboles mal arraigados, o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia
(art. 935). Tratándose de árboles, corresponde pedir el afianzamiento si con esta medida basta para evitar su
caída y el temor que ella pare perjuicio, caso de producirse; de lo contrario, procede solicitar la extracción.
El que entabla la acción de obra ruinosa puede demandar dos peticiones concretas, una en subsidio de la
otra. Puede formular como petición principal que se derribe el edificio ruinoso, si no admite reparación, y si la
admite, puede pedir en forma subsidiaria que se ordene hacer de inmediato la reparación. Si los jueces de la
instancia rechazan la principal, deben necesariamente también estudiar la subsidiaria y pronunciarse sobre si la
acogen o deniegan. No podrían limitarse a rechazar la querella sin considerar este segundo aspecto. De lo
contrario incurren en los vicios de casación por falta de consideraciones de hecho y de decisión del asunto
controvertido.820
Si en todos los casos el daño que se teme no fuere grave, basta que el querellado rinda caución de resarcir
todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga (C. Civil, arts. 932, inc. 2º y 1935). En el terreno
proce-sal, esta disposición ha hecho surgir un problema. Entienden algunos que la petición relativa a la
caución no puede ser materia de un interdicto. Otros, por el contrario, sostienen que el Código Civil y el de
Procedimiento ninguna distinción hacen en cuanto a las diferentes peticiones que puede hacer el denunciante
en la demanda; en consecuencia, podría pedirse en el interdicto el otorgamiento de la caución cuando el daño
que se teme no es grave, de la misma manera que podría solicitarse la demolición cuando el daño que se teme
es grave. Lo más obvio parece que es pedir en lo principal de la demanda la reparación o demolición de la
cosa ruinosa, y en un otrosí, el otorgamiento de caución para el caso de que se declare por el juez que el daño
que se teme no es grave.821
Desde luego, no tiende a evitar o reprimir un despojo o una turbación de la posesión, conceptos que, en
su sentido técnico, implican disputar el derecho a ejercerla: el dueño de la obra ruinosa no controvierte ese
derecho al propietario o poseedor del inmueble vecino que corre el riesgo de ser dañado con la eventual caída
de aquélla. En seguida, la denuncia de obra ruinosa no tiene, como las genuinas acciones posesorias, el fin
característico de proteger el curso de la prescripción, porque el hecho que tiende a prevenir es incapaz de
interrumpirlo: si un árbol o un edificio cae sobre la heredad del poseedor, no por eso este último queda
imposibilitado de ejercer actos posesorios y, en consecuencia, su posesión no se interrumpe naturalmente ni se
detiene el curso de la prescripción.
En realidad, la denuncia de obra ruinosa es una acción que protege la integridad de las personas y de los
bienes, amenazada por la eventual caída del edificio, construcción o árbol vecinos; y frente a los propietarios
de éstos, sólo representa una vía para hacer efectiva la obligación de todo dueño de no poner en peligro con
sus bienes la vida o las propiedades ajenas.822
1.353. SUPUESTOS DE LA ACCIÓN. A) LA CAUSA DEL DAÑO TEMIDO DEBE SER LA RUINA.
Esta palabra, que saca su nombre del rumor que produce lo que se derruye,823 significa caer o destruirse
una cosa. La ley supone que el perjuicio que se teme provenga de la caída del edificio, construcción o árbol
(arts. 934 y 935). Por tanto, no hay lugar a la querella si el temor del daño no es por la caída de esas cosas, sino
por cualquier otro defecto de las mismas que las expone a destruirse y causar con esta destrucción un daño. Se
ha declarado improcedente la denuncia de obra ruinosa respecto de una muralla que reúne condiciones de
solidez suficiente, aunque su construcción no esté calculada para evitar la propagación de posibles
incendios.824 También es inaceptable la querella de obra ruinosa dirigida a conjurar el peligro que pueda
sobrevenir de los trabajos de explotación de una cantera y que amenazan derrumbar una parte del cerro
situado sobre ésta, derrumbe que podría obstruir el cauce de un río y provocar daños considerables: los
trabajos de la cantera no podrían calificarse de construcción, pues el sentido natural y obvio de esta palabra
258
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
significa la cosa que se fabrica, erige, edifica o hace de nuevo.825 Tampoco procede la denuncia por los
trabajos de excavación hechos por el querellado en el predio de su dominio y que acarrean un grave riesgo
para la estabilidad de la casa del querellante, ya que tales trabajos no son una construcción que puede caer.826
La ruina puede ser total o parcial; la ley no distingue. “Lo que sí es esencial en todo caso que el daño
provenga de la caída de los materiales incorporados al edificio, de los materiales que lo forman o constituyen;
sólo entonces hay ruina. De ahí que la caída de una teja, de una cornisa, de un balcón, de un trozo de
mampostería, de una chimenea o de cualquier otro material incorporado al edificio, por insignificante que sea,
constituye una ruina. Pero no los daños que cause la caída de objetos que no estén incorporados al edificio,
que no formen parte de la construcción, como la caída de un macetero colocado sobre un balcón; en tal caso
no hay ruina”, y el daño causado se persigue con la aplicación de otras disposiciones, como el artículo 2328,
que no procede exponer aquí.827
Sólo autoriza el interdicto la ruina de carácter inminente, es decir, que amenaza o está para suceder
prontamente; de lo contrario, no se justificaría la petición de derribo o de reparación inmediata a que alude la
ley (art. 932).
La ruina puede afectar tanto a construcciones o edificios viejos como nuevos, ya hechos o aún no
terminados; estos últimos también pueden venir al suelo por defecto de construcción.
b) La cosa que amenaza ruina, según la letra de la ley, debe ser un edificio o construcción, o un árbol. De
ahí que un fallo –y nada menos que de la Corte de Valparaíso– haya declarado inaceptable la denuncia
encaminada a prevenir derrumbes de un cerro.828.a Con la aplicación estricta de la ley hay que llegar a la
conclusión de que puede entablarse la denuncia de obra ruinosa si el árbol situado en un cerro amenaza caer,
pero no si el cerro mismo está a punto de derrumbarse. En este último caso no habría más que recurrir a las
disposiciones administrativas que protegen la seguridad pública.
c) El inmueble que amenaza ruina debe ser vecino al del denunciante (arts. 932 y 934).
d) Ha de temerse que por efecto de la ruina del inmueble vecino se produzca un perjuicio para el
denunciante.
e) La caída del edificio, construcción o árbol no debe haber ocurrido al momento de notificarse la
demanda: si en ese momento ya se ha consumado, carece de objeto la petición de enmienda, afianzamiento,
demolición o extracción de alguna de esas cosas.
1.354. LEGITIMACIÓN
ACTIVA. LO QUE LEGITIMA LA ACCIÓN ES EL PERJUICIO TEMIDO POR LA RUINA DEL
INMUEBLE DEL VECINO.
Por eso tiene derecho de querellarse todo el que tema ese perjuicio (art. 932). En consecuencia, no hay
necesidad de ser dueño o poseedor. Un arrendatario podrá querellarse por los perjuicios que a él pueden
sobrevenirle, como el ser herido o muerto por la ruina del edificio vecino; y si, al mismo tiempo, puede
dañarse el inmueble arrendado, la acción podrá entablarla, por su interés, el dueño o poseedor-arrendador.
Para entablar la querella es necesario ser, pues, vecino del edificio ruinoso. Se entiende por vecino todo el
que posea, ocupe o habite un predio cercano, próximo o inmediato al que causó el daño, sea que se halle
contiguo, al frente o en cualquier otra dirección. Tal es el sentido del vocablo vecino.
El artículo 2323 dice que el dueño de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el caso del
artículo 934, es decir, vecinos que no interpusieron con antelación la querella de obra ruinosa) de los daños
que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra
manera al cuidado de un buen padre de familia. Ahora bien, si la víctima es vecino del edificio causante del
daño, podrá invocar la responsabilidad de que trata el artículo 2323 si la ruina acaece después que el dueño fue
notificado legalmente de la querella de obra ruinosa. En caso contrario, el vecino no tiene derecho a
indemnización. Y se justifica. Porque hubo negligencia de su parte al no ocurrir a la justicia para que hiciera
desaparecer el peligro. Así lo dispone el inciso 2º del artículo 934, que dice: “No habrá lugar a indemnización,
si no hubiere precedido notificación de la querella”. Y esta norma prevalece sobre el artículo 2323, disposición
que declara expresamente que no se aplica a los terceros que se hallen en el caso del artículo 934.829
259
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
Si la víctima no es un vecino del edificio causante del daño, puede invocar en todo caso la responsabilidad
de que trata el artículo 2323. La regla del inciso final del artículo 934, de que no hay lugar a indemnización si
no ha precedido notificación de la querella, carece de aplicación y mal podía tenerla: la querella de obra
ruinosa compete al que tema la ruina de un edificio vecino y la víctima no se hallaba en este caso. Por
consiguiente, y salvo lo dispuesto en el referido inciso 2º del artículo 934, la responsabilidad señalada en el
artículo 2323 puede ser invocada por todo aquel a quien la ruina del edificio cause perjuicio en su persona o
bienes.830.a
1.360. CASO EN QUE LA REPARACIÓN SE HACE POR OTRA PERSONA QUE EL QUERELLADO.
Si se ordena la reparación de la obra ruinosa y el querellado no procediere a realizarla, puede hacerlo otro
a costa de aquél. El que se encargue de hacerla debe conservar la forma y dimensiones del antiguo edificio en
todas sus partes, salvo si fuere necesario alterarlas para precaver el peligro. Las alteraciones han de ajustarse a
la voluntad del dueño del edificio, en cuanto sea compatible con el objeto de la querella (art. 933).
1.361. INDEMNIZACIÓN.
Para determinar si procede o no la indemnización a favor del denunciante hay que distinguir si la caída de
la cosa denunciada se produce una vez notificada la querella o antes.
Si notificada la querella, cae el edificio, construcción o árbol por efecto de su mala condición, se
indemniza de todo perjuicio a los vecinos; pero si cae por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no
260
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
hay lugar a indemnización; a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado de la cosa denunciada,
no la habría derribado (art. 934, inc. 1º y 935).
Si a la caída de la cosa denunciada no ha precedido notificación de la querella, no hay lugar a
indemnización (art. 934, inc. 2º y 935). Es una sanción a la negligencia de los vecinos por no haber entablado
oportunamente la denuncia de obra ruinosa. La Corte Suprema ha declarado que no se puede exigir
indemnización de perjuicios por parte de los vecinos y colindantes del edificio que se arruina, si no se ha
ejercido la acción a que se refieren los artículos 932 y 934.833.a
La caída de un edificio ruinoso puede dañar a terceros que no son vecinos; a ellos debe indemnizarlos en
todo caso el dueño del edificio, conforme a las reglas de la responsabilidad cuasidelictual (art. 2323). La
necesidad de que haya precedido la querella no tiene aplicación respecto de los no vecinos, porque ellos, por
su falta de proximidad a la cosa ruinosa, no están legitimados para deducir la denuncia en su interés privado, y
aunque pueden hacer uso de la acción popular que la ley acuerda en interés general, no están obligados a ello.
1.364. PRESCRIPCIÓN.
a) La acción de obra ruinosa no prescribe mientras haya justo motivo de temer el daño que tiende a
precaver (art. 950, inc. 2º).
b) Pero la acción concedida para la indemnización del daño sufrido, prescribe para siempre al cabo de un
año completo (art. 950, inc. 1º), contado desde que el daño se produjo.
Sección IV
1.366. ACCIONES CON RELACIÓN AL USO DE LAS AGUAS. NOS LIMITAREMOS A ENUNCIARLAS.
a) Acciones contra las labores que tuercen la dirección de las aguas corrientes. El origen de esta acción se
encuentra en la actio aquae pluviae arcendae del Derecho romano.835 Dentro del ordenamiento jurídico
chileno se establece que el que hace obras para impedir la entrada de aguas que no está obligado a recibir, no
es responsable de los daños que, atajadas de esa manera y sin intención de ocasionarlos, pueden causar en las
tierras o edificios ajenos (C. Civil, antiguo art. 938, hoy trasladado al C. de Aguas, art. 125). Pero si se hicieren
estacadas, paredes u otras labores que tuerzan la dirección de las aguas corrientes, de manera que se derramen
sobre el suelo ajeno, o estancándose lo humedezcan o priven de su beneficio a los predios que tienen derecho
261
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
de aprovecharse de ellas, los perjudicados tienen acción para pedir al juez que las tales obras se deshagan o
modifiquen y se resarzan los perjuicios. La acción se puede ejercitar no sólo respecto a las obras nuevas, sino a
las ya hechas, mientras no haya transcurrido tiempo bastante para constituir un derecho de servidumbre. Pero
ninguna prescripción se admite a favor de las obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso
(C. Civil, art. 937; C. de Aguas, arts. 123 y 124).
Según la jurisprudencia, no hay necesidad de probar posesión de un año respecto del predio
menoscabado con las obras cuya remoción se pide; basta la posesión actual.836-837
El interdicto contra las labores que tuercen la dirección de las aguas corrientes se tramita, en general, en la
misma forma que la querella de obra ruinosa (C. de Procedimiento Civil, art. 577). Pero la sentencia que se
dicte deja a salvo su derecho a las partes para deducir en vía ordinaria las acciones que por la ley les
correspondan (C. de Procedimiento Civil, art. 581).
b) Acción por el estancamiento del agua o desviación de su curso determinados por las materias que
acarrea. En este caso el embarazo al curso del agua no es artificial, no sobreviene por las obras construidas por
el propietario de una heredad, sino a causa de hechos naturales. Dispone la ley que si corriendo el agua por
una heredad se estancare o torciere su curso, embarazada por el cieno, piedras, palos u otras materias que
acarrea y deposita, los dueños de las heredades en que esta alteración del curso del agua cause perjuicio, tienen
derecho para obligar al dueño de la heredad en que ha sobrevenido el embarazo, a removerlo o les permita a
ellos hacerlo, de manera que se restituyan las cosas al estado anterior. El costo de la limpia o desembarazo se
reparte entre los dueños de todos los predios a prorrata del beneficio que reporten del agua (C. Civil, antiguo
art. 939, trasladado hoy al C. de Aguas, art. 126).
La acción reconocida a los dueños de las heredades en que la alteración del curso del agua causa perjuicio,
para pedir a su elección que el dueño de la heredad en que ha sobrevenido el embarazo lo remueva, o que se
les permita a ellos hacerlo, no es una acción posesoria, porque no hay ningún acto humano de perturbación
posesoria. Pero el Código de Procedimiento Civil reglamenta su tramitación, en general, conforme al
procedimiento establecido para la obra ruinosa (art. 579).
La sentencia dictada en este interdicto del Código de Aguas deja a salvo su derecho a las partes para
deducir en vía ordinaria las acciones que por la ley les correspondan (C. de Procedimiento Civil, art. 581).
1.367. NEGLIGENCIA DAÑOSA EN DAR SALIDA A LAS AGUAS DE QUE SE SIRVE UN PREDIO.
Siempre que las aguas de que se sirve un predio, por negligencia del dueño en darles salida sin daño de
sus vecinos, se derramen sobre otro predio, el dueño de éste tiene derecho para que se le resarza el perjuicio
sufrido y para que en caso de reincidencia se le pague el doble de lo que el perjuicio importare (C. Civil,
antiguo art. 940, hoy incorporado al C. de Aguas, art. 127).
La acción que tiene el dueño perjudicado no es posesoria, porque no se le desconoce su posesión. Se
explica, entonces, que el Código de Procedimiento no la mencione como interdicto de ninguna clase. Trátase
simplemente de una acción indemnizatoria del daño proveniente de un cuaside-lito.
El doble pago del perjuicio que debe cumplir el dueño reincidente es un ejemplo de pena privada, pues,
en lo que excede a los perjuicios, representa una sanción al culpable en beneficio de la víctima, y no en interés
de la sociedad, como las penas propiamente tales. Es una pena civil.
a) El dueño de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes haya depósitos o corrientes
de agua, o materias húmedas que puedan dañarla (C. Civil, art. 941, inc. 1º).
262
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
b) Tiene asimismo derecho para impedir que se planten árboles a menos distancia que la de quince
decímetros, ni hortalizas o flores a menos distancia que la de cinco decímetros (art. 941, inc. 2º).
Si los árboles fueren de aquellos que extienden a gran distancia sus raíces, puede el juez ordenar que se
planten a la que convenga para que no dañen a los edificios vecinos: el máximum de distancia señalada por el
juez ha de ser de cinco metros (art. 941, inc. 3º).
Los derechos concedidos respecto de plantaciones subsisten contra los árboles, flores u hortalizas
plantadas, a menos que la plantación haya precedido a la construcción de las paredes (art. 941, inc. final).
Aunque el Código de Procedimiento Civil considera como interdictos y ordena tramitarlas como
denuncia de obra ruinosa (art. 579), no son posesorias las acciones que tiene el dueño de una casa para
impedir que cerca de sus paredes haya depósitos o corrientes de agua, o materias húmedas, o para impedir que
se planten árboles, hortalizas o flores a menos distancia que la señalada. Trátase de acciones que tienden a
hacer efectivas las restricciones del dominio establecidas para evitar, dentro de las relaciones de vecindad, las
“inmisiones” o influencias extrañas que, directa o indirectamente, puedan perjudicar, en forma más o menos
considerable, la propiedad ajena.
1.370. ACCIÓN Y JUSTICIA PRIVADA PARA LAS INMISIONES DERIVADAS DE LAS RAMAS O RAÍCES DE ÁRBOL
AJENO.
Si un árbol extiende sus ramas sobre suelo ajeno, puede el dueño del suelo exigir (por medio de un
interdicto especial, que se tramita como el de obra ruinosa) que se corte la parte excedente de las ramas (C.
Civil, art. 942, inc. 1º; C. de Procedimiento Civil, art. 571). Si el árbol penetra en un suelo ajeno con sus raíces,
el dueño del suelo puede, él mismo, cortar las raíces (C. Civil, art. 942, inc. 1º). Lo prevenido en ambos casos
se entiende aun cuando el árbol esté plantado a la distancia debida (art. 942, inc. 2º).
El corte de las raíces de un árbol ajeno es un caso típico de justicia privada.
1.371. DERECHO DE ACCESO COACTIVO AL TERRENO AJENO PARA ENTRAR A COGER LOS FRUTOS QUE DAN
LAS RAMAS TENDIDAS SOBRE ÉL.
Los frutos que dan las ramas tendidas sobre terreno ajeno, pertenecen al dueño del árbol; el cual, sin
embargo, no puede entrar a cogerlos sino con permiso del dueño del suelo, estando cerrado el terreno. El
dueño de éste es obligado a conceder este permiso; pero sólo en días y horas oportunas, de que no le resulte
daño (C. Civil, art. 943).
Aunque el Código Civil trata en el Título “De algunas acciones posesorias especiales” el derecho del
dueño del árbol para que se le permita entrar a coger los frutos en el terreno ajeno, como es fácil de
comprender, no hay propiamente ninguna acción posesoria. Seguramente por esto el Código de
Procedimiento Civil no incluye ese derecho entre los que se pueden hacer valer mediante un interdicto.
Trátase de una restricción a la facultad de excluir el uso del inmueble por toda otra persona que no sea su
propietario. La restricción está fundada en las relaciones de vecindad.
En el Derecho romano, si el dueño del suelo no se allanaba voluntariamente a permitir el acceso al dueño
del árbol, este último podía hacer valer su derecho mediante un interdicto especial (interdictum de glande
legenda).
1.372. ACCIONES
CONSAGRADAS EN EL TÍTULO DE LAS SERVIDUMBRES QUE DEBEN TRAMITARSE COMO LA
DENUNCIA DE OBRA NUEVA.
El Código de Procedimiento Civil ordena tramitar como la querella de obra nueva diversas acciones
reconocidas por el Código Civil en el Título “De las servidumbres”. Tales acciones son las que en seguida se
enuncian:
a) La de un condueño dirigida contra otro para pedir que se le ordene suspender la construcción de toda
ventana o tronera que en una pared medianera pretende hacer el demandado, sin consentimiento del actor (C.
Civil, art. 874, inc. 1º; C. de Procedimiento Civil, art. 580).
263
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
b) Acción del dueño de un predio para pedir la suspensión de la obra destinada a dar luz a una propiedad
vecina, si no cumple con las condiciones a que está sujeta dicha servidumbre legal (C. Civil, art. 875; C. de
Procedimiento Civil, art. 580). Esas condiciones son: primera, que la ventana esté guarnecida de rejas de
hierro, y de una red de alambre, cuyas mallas tengan tres centímetros de abertura o menos, y segunda, que la
parte inferior de la ventana diste del suelo de la vivienda a que da luz, tres metros a lo menos (art. 875).
c) Acción del propietario de un predio para pedir la suspensión de la obra destinada a dar vista a un
predio vecino en contravención al precepto que declara no poder tenerse ventanas, balcones, miradores o
azoteas, que den vista a las habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a menos que
intervenga una distancia de tres metros (C. Civil, art. 878; C. de Procedimiento Civil, art. 580).
Sección V
ACCION POPULAR838
1.373. CONCEPTO.
Acciones populares son las acciones que se reconocen a cualquiera persona para la defensa de un interés
público, y sobre todo a aquellas que, por el hecho que lo contraviene, también han sufrido o pueden sufrir un
daño en su interés privado.
Otros dicen que la acción popular consiste en el derecho concedido al ciudadano de hacer valer en juicio
intereses en lugar de los entes públicos, que de ellos serían titulares y que también podrían proveer
directamente a su tutela.
264
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
De acuerdo con lo anterior, se comprende nuestro desánimo por un fallo de la Corte Suprema842.a en
que aparecen distorsionados algunos conceptos y móviles. Dos abogados, haciendo uso de la acción popular,
demandaron al Fisco por mantener en estado ruinoso el edificio en que funcionaban los Juzgados del Crimen
y la Sección Detenidos de Valparaíso, poniendo en peligro la seguridad de las personas que diariamente
concurren a ese edificio, como jueces, abogados, secretarios, actuarios, oficiales, etc.
La Corte Suprema, que no dio lugar al recurso de casación en el fondo contra la sentencia de alzada,
denegatoria de la querella, afirma, basándose en las consideraciones del tribunal de la instancia o aceptándolas,
que la acción entablada lo fue en resguardo de un bien fiscal (el edificio de los Juzgados), y no en el de un bien
nacional de uso público, como lo exige el artículo 948, que consagra la acción popular ejercitada. Por tanto,
ella bien rechazada estaría y la sentencia denegatoria no habría cometido ninguna infracción a esa norma.
¿Cómo pudo interpretarse tan torcidamente la demanda de los abogados querellantes? Ellos pedían o la
reparación del edificio o su derribamiento. Ahora bien, resulta obvio que la reparación en estos casos no se
solicita en favor del edificio mismo, el bien fiscal, sino que se pide como medio de salvar del peligro a la calle,
bien nacional de uso público, y a las personas que por ella transitan, principalmente a las que lo hacen de
continuo por tener que concurrir obligada y cotidianamente al inmueble que amenaza ruina.
Luego dice la Corte que el artículo 932 nada tiene que ver en la especie y mal puede haber sido vulnerado
por la sentencia recurrida, pues esa disposición se refiere a la querella o denuncia de obra ruinosa para la cual
está activamente legitimado el vecino del predio cuya ruina inminente se teme, y en la especie los querellantes
no invocan el peligro de un edificio vecino al de ellos sino de uno fiscal –que no está en su vecindad– para
librar del peligro a los que trabajan o concurren al mismo. Pero olvida el alto y Excelentísimo Tribunal que el
artículo 948 permite a cualquier persona del pueblo intentar la querella del artículo 932 en favor de los lugares
públicos, y para la seguridad de los que transitan por ellos, porque no otra cosa significa reconocer a esa
persona cualquiera “los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados” (parte final del
inc. 1º del art. 948). Precisamente, en beneficio de esos transeúntes, y sobre todo en el de los que debían pasar
por la calle a que daba el edificio para entrar a él y salir del mismo, los querellantes interpusieron su acción.
Por último, seguramente pensando en que sólo si el daño amenaza a personas indeterminadas hay acción
popular, la Corte Suprema hace caudal de que el tribunal de la instancia expresó que “los querellantes
limitaron su acción en beneficio del personal que desarrolla cotidianamente sus actividades en dicho edificio,
incluyendo jueces, secretarios, abogados, oficiales y actuarios, y en favor de los que a diario deben concurrir a
los referidos tribunales y de la Sección Detenidos de la Cárcel Pública”. Por nuestra parte, entendido
lealmente el tenor de la querella, no creemos que las palabras reproducidas importen limitación de las
personas en beneficio de las cuales se interpuso la acción; sólo traducen una mención en relieve del grupo más
expuesto al daño contingente del asmático edificio, y no suponen olvido del resto de los transeúntes.
En lo sustancial y decisivo estimamos certero el planteamiento jurídico de los abogados querellantes.
Acaso los sabios jueces creyeron lo mismo y se vieron compelidos a una resolución de escasa o ninguna
elegancia sólo para evitarle al Fisco y a los mismos tribunales los perturbadores efectos de una orden de
demolición.
Sea como fuere, la sentencia es criticable y constituye un buen tema de lo que algunos impunemente
llaman “problematización”, sedicioso neologismo ofensor de lenguas y oídos.
El segundo enigma de la disposición en análisis consiste en saber si pueden deducirse como populares
todas las acciones posesorias, o sólo las que el Código Civil trata en el Título de las especiales. El criterio
restringido se funda en que la mencionada acción popular, como contenida en este último Título, sólo puede
aludir a las acciones que en el mismo se tratan, y no a las acciones posesorias del otro Título (de amparo, de
restitución y de restablecimiento), y en que, además, la acción popular se concede en favor de los caminos,
plazas u otros lugares de uso público para seguridad de los que transitan por ellos. La interpretación contraria,
acogida por la Corte Suprema,843 declara que, según el tenor de la ley, la municipalidad y cualquiera persona
del pueblo tienen, mediante la acción popular de que se habla, “los derechos concedidos a los dueños de
heredades o edificios privados”, sin limitación alguna, y esos derechos son los de instaurar todas las acciones
posesorias que correspondan, tanto comunes o generales como especiales. “El propósito del legislador –
265
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
explica la Corte Suprema– está de manifiesto en el concepto principal del artículo 948, que otorga a cualquiera
persona del pueblo en favor de los caminos, plazas y otros lugares de uso público, los derechos concedidos a
los dueños de heredades o edificios privados; y este propósito se comprende sin esfuerzo, porque el carácter
distintivo de los bienes de uso público es el de que están destinados al servicio de todos y cada uno de los
habitantes, de lo que se desprende que hay interés inmediato de cualquiera persona del pueblo en que esos
bienes se mantengan para el fin a que fueron destinados.”
Declara que siempre que a consecuencia de ésta haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de
resarcirse un daño sufrido, debe recompensarse al actor, a costa del querellado, con una suma que no baje de
la décima, ni exceda a la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño;
sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad
(C. Civil, art. 948, inc. 2º).
1.376. LA ACCIÓN POPULAR NO OBSTA A LAS QUE PUEDAN INTENTARSE EN EL SOLO INTERÉS PRIVADO.
Las acciones municipales o populares se entienden sin perjuicio de las que competen a los inmediatos
interesados (art. 949).
Sección VI
PRESCRIPCION DE LAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES
1.378. ENUNCIACIÓN.
La disposición que consagra el plazo de prescripción de las acciones posesorias especiales ya la hemos
explicado con relación a algunas de ellas. Nos limitaremos ahora a reproducirla sin mayores comentarios. Dice
el artículo 950 del Código Civil:
266
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
“Las acciones concedidas en este título para la indemnización de un daño sufrido, prescriben para
siempre al cabo de un año completo.
Las dirigidas a precaver un daño no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo.
Si las dirigidas contra una obra nueva no se instauraren dentro del año, los denunciados o querellados
serán amparados en el juicio posesorio, y el denunciante o querellante podrá solamente perseguir su derecho
por la vía ordinaria.
Pero ni aun esta acción tendrá lugar, cuando, según las reglas dadas para las servidumbres, haya prescrito
el derecho”.
Por tanto y si, por ejemplo, el dueño de una heredad construye una obra voladiza que atraviesa el plan
vertical de la línea divisoria con el predio vecino, el dueño de este último podrá instaurar la denuncia de obra
nueva dentro del lapso de un año, contado desde que ella empezó a ejecutarse; si deja transcurrir el plazo, sólo
podrá hacerlo por la vía ordinaria; y si deja pasar cinco años, ya tampoco podrá entablar la acción ordinaria
declarativa de su derecho para hacer destruir esa obra, porque las servidumbres continuas y aparentes, como la
de que se trata, se adquieren por prescripción de cinco años.
267
Bibliografía de las acciones posesorias
Obras nacionales
ALESSANDRI R., ARTURO, De los bienes, Editorial Lex, Santiago, 1933. “De la responsabilidad
extracontractual en el Derecho Civil Chileno”, Santiago, 1943.
ALESSANDRI Y SOMARRIVA, Curso de Derecho Civil, tomo II, Santiago, ediciones de 1940, 1957 y
1974.
ALVAREZ GONZÁLEZ, H., La inscripción no es requisito, garantía ni prueba de la posesión de los
bienes raíces, memoria de prueba, Santiago, 1926.
BELLO, ANDRÉS, Obras Completas, vols. XI, XII y XIII, edición hecha bajo la dirección del Consejo
de Instrucción Pública, Santiago de Chile, 1887, 1888, 1890.
BELMAR C., EDUARDO, “Sobre la utilidad de la posesión viciosa”, estudio publicado en la Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo XLV, sec. Derecho, págs. 27 a 36.
CLARO SALAS, H., Elementos de Derecho Civil, tomo I, Santiago, 1912.
CLARO SOLAR, L., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo IX, Santiago, 1935.
CLARO VIAL, J., La posesión inscrita ante la doctrina y la jurisprudencia, memoria de prueba, Santiago,
1938.
ECHAVARRÍA L., ALBERTO, Juicios especiales, apuntes de clases redactados por Drago Vodanovic
H., edic. mecanografiada, Santiago, 1954.
FUEYO L., FERNANDO, Repertorio de voces y giros del Código Civil Chileno, 3 tomos, Santiago,
1952.
HERRERA SILVA, J., Nuestro sistema posesorio inscrito, Santiago, 1936.
HUERTA DÍAZ, PABLO, Algunas acciones posesorias especiales, Título XIV, Libro II del Código
Civil, memoria de prueba, Santiago, 1942.
LAZO, SANTIAGO, Los Códigos chilenos anotados. Código de Procedimiento Civil, Santiago, 1918.
LEÓN HURTADO, A., “Nota a una sentencia”, en Revista de Derecho de la Universidad de
Concepción, 1940, págs. 2820 a 2822.
LETELIER BOBADILLA, CARLOS, De los interdictos o juicios posesorios sumarios, memoria de
Prueba, Santiago, 1936.
MAZA RODRÍGUEZ, ROBERTO DE LA, Los interdictos (Código Civil y Procedimiento), memoria
de prueba, Santiago, sin fecha.
MÉNDEZ D., J. M., La posesión, memoria de prueba, Santiago, 1927.
MENDOZA A., SERGIO, Los interdictos posesorios ante la jurisprudencia, memoria de prueba,
Santiago, 1947.
NÚÑEZ D., MANUEL, La regulación convencional del proceso civil chileno, memoria de prueba
(Universidad Católica de Chile), Santiago, 1954.
PEREIRA A., HUGO, De la cosa juzgada formal en el procedimiento civil chileno, Santiago, 1954.
SILVA BASCUÑÁN, A., “La posesión necesaria para entablar una denuncia de obra nueva”, estudio
publicado en los Anales Jurídico-Sociales de la Universidad Católica de Chile, año I, Nº 1º, Santiago, 1936,
págs. 107 a 125.
Somarriva U., Manuel, Indivisión y partición, tomo I, 2a edición, Santiago, 1956.
Stitchkin B., David, “Nota a una sentencia” en Revista de Derecho de la Universidad de Concepción,
1940, págs. 2820 a 2822.
Trucco, Humberto, “Teoría de la posesión inscrita dentro del Código Civil Chileno”, en Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, sec. Derecho, págs. 131 a 145.
–Derecho Procesal, versiones de sus clases de 1939, Santiago, 1939, edición mecanografiada.
Valdés, Miguel Luis, Derecho procesal, apuntes de sus clases, edición mecanografiada, Santiago.
Verdugo, Alvarez, J., Del título en la posesión, memoria de prueba, Concepción, 1948.
Villablanca A., Santiago, La acción popular ante el Derecho Privado, memoria de prueba, Santiago, 1942.
269
Obras extranjeras
Arangio-Ruiz, Instituciones de Derecho Romano, traduc., de la 10a edic. italiana, Buenos Aires, 1952.
Aubry et Rau, Cours de Droit Civil Français, tomo II, Paris, 1897.
Barbero, Domenico, Sistema del Diritto Privato Italiano, 2 volúmenes, Torino, 1973.
Beudant, Charles, Cours de Droit Civil Français, tomo IV, Paris, 1938.
Bonfante, Instituciones de Derecho Romano, traduc. española, Madrid, 1929.
Colin et Capitant, Cours élémentaire de Droit Civil Français, tomo I, Paris, 1947.
Dekkers, René, Précis de Droit Civil Belge, tomo I, Bruxelles, 1954.
Dumont, François, Manuel de Droit Romain, tomo I, Paris, 1947.
Hébraud, Pierre, Action possessoire, en Répertoire de Droit Civil, Dalloz, tomo I, Paris, 1951.
Iglesias, Instituciones de Derecho Romano, vol. I, Madrid, 1950.
Josserand, Louis, Derecho Civil, traducción castellana, tomo I, vol. III, Buenos Aires, 1952.
Marty et Raynaud, Droit Civil, tomo III, Paris, 1973.
Mazeaud, Leçons de Droit Civil, tomo III, Paris, 1972.
Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, traducción castellana de la 8a edición italiana, tomo III,
Buenos Aires, 1954.
Ortega Torres, Código Civil de Colombia, 3a edición, Bogotá, 1955.
Planiol, Rippert et Picard, Traité pratique de Droit Civil Français, tomo III, Paris, 1926.
Pothier, Tratados de la posesión y prescripción, traducción castellana, Barcelona, 1880.
Raviart et Raviart, Traité théorique et pratique des actions possessoires et du bornage, Paris, 1929.
Ricci, Derecho Civil teórico y práctico, traducción castellana, tomo XI, Madrid.
Rodière, René, Possession, en Répertoire de Droit Civil, Dalloz, tomo III, París, 1953.
Sargenti, L’actio aquae pluviae arcendae, Milano, 1940.
Savatier, Cours de Droit Civil, tomo I, Paris, 1947.
Torrente, Andrea, Manuale di Diritto Privato, Milano, ediciones de 1952, 1965 y 1972.
Jurisprudencia
Gaceta de los Tribunales
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia chilenas.
Revista de Derecho de la Universidad de Concepción.
Revista de Derecho y Jurisprudencia.
Revue Trimestrielle de Droit Civil.
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INDICE
TRATADO DE los DERECHOs reales........................................................................................................3
TRATADO DE los DERECHOs reales........................................................................................................3
ABREVIATURAS................................................................................................................................................5
ABREVIATURAS................................................................................................................................................5
Capítulo XII...........................................................................................................................................................7
Capítulo XII...........................................................................................................................................................7
LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA...........................................................................................................7
LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA...........................................................................................................7
1. DE LA PRESCRIPCION EN GENERAL...............................................................................................7
765. Definición; clases..........................................................................................................................................7
766. Crítica a la reglamentación conjunta dentro del Código........................................................................7
767. Controversia sobre la unidad de la prescripción.....................................................................................8
768. Razones en virtud de las cuales la prescripción está tratada al final del Código................................9
769. Fundamentos y justificación de la prescripción......................................................................................9
770. Reglas generales comunes a ambas clases de prescripción..................................................................10
771. 1) Necesidad de alegar la prescripción....................................................................................................10
772. 2) Renuncia de la prescripción; cuándo puede hacerse........................................................................10
773. Renuncias expresa y tácita.........................................................................................................................11
774. Naturaleza jurídica de la renuncia de la prescripción...........................................................................11
775. Legitimado para renunciar a la prescripción..........................................................................................11
776. Renuncia de la prescripción por el representante.................................................................................12
777. Inoponibilidad de la renuncia al fiador...................................................................................................12
778. 3) Personas que pueden prescribir y contra las cuales se puede prescribir......................................12
2. LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA.....................................................................................................12
I. Definición y características...........................................................................................................................12
779. Definición....................................................................................................................................................12
780. Características..............................................................................................................................................12
II. Requisitos de la prescripción adquisitiva..................................................................................................13
781. Enumeración...............................................................................................................................................13
A. Cosas susceptibles de prescripción..........................................................................................................13
782. Regla general...............................................................................................................................................13
783. Cosas que no se pueden adquirir por prescripción..............................................................................13
784. Prescripción entre comuneros..................................................................................................................14
B. Posesión........................................................................................................................................................16
785. Necesidad de una posesión con ánimo de señor o dueño..................................................................16
786. Actos de mera facultad y de mera tolerancia.........................................................................................17
787. Actos de mera facultad..............................................................................................................................17
788. Actos de mera tolerancia. .........................................................................................................................17
789. Fundamento del requisito.........................................................................................................................18
1) Accesión de posesiones................................................................................................................................19
790. Razón de ser................................................................................................................................................19
791. Materias en las cuales se aplica la accesión de posesiones...................................................................19
792. Requisitos de la accesión de posesiones.................................................................................................19
793. Reglas que gobiernan la accesión de posesiones...................................................................................21
794. Disociación de posesiones........................................................................................................................22
III. De la interrupción de la prescripción.......................................................................................................23
795. Generalidades..............................................................................................................................................23
271
796. Interrupción natural...................................................................................................................................23
797. Interrupción civil........................................................................................................................................24
798. Regla general...............................................................................................................................................26
799. Excepción....................................................................................................................................................26
800. Efecto de la interrupción natural cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona
(art. 2502, Nº 2º).................................................................................................................................................27
801. Personas que pueden invocar la interrupción de la prescripción.......................................................27
802. Interrupción con respecto a los comuneros..........................................................................................27
803. Casos en que ni aun la acción judicial produce el efecto de interrumpir la prescripción..............27
804. 1º. Notificación ilegal de la demanda......................................................................................................27
805. 2º. Desistimiento expreso de la demanda o declaración de abandono de la instancia...................28
806. 3º. Sentencia absolutoria a favor del demandado.................................................................................28
807. Interrupción: prescripción ordinaria y prescripción extraordinaria...................................................29
IV. Diversas clases de prescripción adquisitiva.............................................................................................29
808. Prescripción ordinaria y prescripción extraordinaria............................................................................29
A. Prescripción Ordinaria...............................................................................................................................29
1) Generalidades...........................................................................................................................................29
809. Requisitos.....................................................................................................................................................29
810. a) Posesión regular.....................................................................................................................................29
811. b) Transcurso del plazo.............................................................................................................................29
812. Forma de computar los plazos.................................................................................................................30
2) Suspensión de la prescripción...............................................................................................................30
813. Concepto......................................................................................................................................................30
814. Efecto de la suspensión.............................................................................................................................30
815. Fundamento o razón de ser......................................................................................................................30
816. Su carácter excepcional..............................................................................................................................31
817. Campo de aplicación..................................................................................................................................31
818. Causas de suspensión.................................................................................................................................31
819. Las causales de suspensión son taxativas...............................................................................................32
820. Diferencias entre la interrupción y la suspensión de la prescripción.................................................32
B. Prescripción Extraordinaria......................................................................................................................33
821. Elementos propios.....................................................................................................................................33
822. a) Posesión irregular; las posesiones viciosas.........................................................................................33
823. b) Lapso de diez años. El lapso necesario para adquirir por la prescripción extraordinaria es de diez años
(art. 2511)..............................................................................................................................................................33
824. La posesión irregular debe ser ininterrumpida......................................................................................33
825. El título, la buena fe y la tradición en relación con la prescripción extraordinaria.........................33
826. La mera tenencia no da lugar a la prescripción.....................................................................................34
827. Semejanzas entre la prescripción ordinaria y la extraordinaria:..........................................................34
828. Diferencias entre la prescripción ordinaria y la extraordinaria:..........................................................35
829. Reglas aplicables.........................................................................................................................................35
VI. Efectos de la prescripción..........................................................................................................................35
830. Adquisición de la propiedad.....................................................................................................................35
831. Cómo se realiza la adquisición de la propiedad por la usucapión o prescripción adquisitiva.......36
832. La adquisición de la propiedad se produce retroactivamente.............................................................36
833. Consecuencias de la retroactividad de la prescripción.........................................................................36
834. La adquisición de la propiedad sólo se produce si el poseedor consiente en ella...........................36
835. Alegación de la prescripción por vía de acción y por vía de excepción............................................37
836. La acción de prescripción debe hacerse valer en la reconvención.....................................................37
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914. Indemnizaciones.........................................................................................................................................74
915. Derechos de retención...............................................................................................................................74
916. Excepciones a las reglas de los derechos y obligaciones del fiduciario.............................................74
917. 1) Tenedor fiduciario.................................................................................................................................75
918. 2) Fiduciario con derecho a gozar de la propiedad a su arbitrio........................................................75
919. 3) Libre disposición de la propiedad por el fiduciario; fideicomiso de residuo...............................75
920. No hay fideicomiso si se autoriza al sucesor para enajenar la propiedad transferida o transmitida y
sustituirla por otra...............................................................................................................................................75
4. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO.........................................................76
I. Derechos..........................................................................................................................................................76
921. Mientras no se cumpla la condición el fideicomisario tiene una mera expectativa.........................76
922. Venta de la expectativa de adquirir el fideicomiso................................................................................76
923. Si el fideicomisario fallece antes de cumplirse la condición, nada transmite a sus herederos.......76
924. El fideicomisario puede impetrar medidas conservativas...................................................................77
925. Derecho de ser oído cuando se quiere gravar la cosa fiduciaria.........................................................77
926. Facultad para solicitar que el fiduciario rinda caución.........................................................................77
927. El fideicomisario puede reclamar la cosa una vez cumplida la condición, porque, entonces, cesa el
derecho del fiduciario; ya que éste es un propietario condicional..............................................................77
928. Derecho a solicitar indemnización de perjuicios..................................................................................77
929. Efectos de la condición cumplida y de la fallida con respecto al fiduciario.....................................77
II. Obligaciones..................................................................................................................................................78
930. Reembolso al fiduciario de las expensas extraordinarias.....................................................................78
5. EXTINCION.................................................................................................................................................78
931. Diversas causales........................................................................................................................................78
932. 1) Por la restitución....................................................................................................................................78
933. 2) Por la resolución del derecho de su autor.........................................................................................78
934. 3) Por la destrucción de la cosa dada en fideicomiso, conforme al artículo 807.............................78
935. 4) Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución..................................................78
936. 5) Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil....................................................79
937. 6) Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario...........................79
937 bis. Extinción en virtud de la expropiación realizada por la Corporación de la Reforma Agraria.
Referencia.............................................................................................................................................................79
Capítulo XV.........................................................................................................................................................81
Capítulo XV.........................................................................................................................................................81
DEL USUFRUCTO..........................................................................................................................................81
DEL USUFRUCTO..........................................................................................................................................81
1. INTRODUCCION.......................................................................................................................................81
938. Los derechos de goce.................................................................................................................................81
939. Servidumbres personales...........................................................................................................................81
940. Servidumbres personales irregulares.......................................................................................................82
2. GENERALIDADES SOBRE EL USUFRUCTO.................................................................................82
941. Fuentes legales............................................................................................................................................82
942. Definición....................................................................................................................................................82
943. Elementos personales del usufructo.......................................................................................................82
944. Usufructo simple y usufructo múltiple (simultáneo y sucesivo).........................................................83
945. Características..............................................................................................................................................83
946. El usufructo supone dos derechos coexistentes...................................................................................83
947. Elementos reales. Objeto del usufructo.................................................................................................84
947 a. Constitución de usufructo sobre un inmueble hipotecado..............................................................84
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1.091-c Imprescriptibilidad.............................................................................................................................135
C. La medianería............................................................................................................................................136
1) Generalidades, establecimiento y prueba..........................................................................................136
1.092. Nomenclatura. El cerramiento (pared, cerca, muro) que separa dos predios contiguos se llama divisorio.
..............................................................................................................................................................................136
1.093. Naturaleza jurídica................................................................................................................................136
1.094. Condiciones de existencia de la medianería......................................................................................137
1.095. Constitución o establecimiento de la medianería; modos de adquirirla.......................................137
1.096. La construcción a expensas comunes................................................................................................137
1.097. La prescripción. Así como puede adquirirse la propiedad por prescripción, puede también adquirirse la
copropiedad.......................................................................................................................................................137
1.098. Tradición y sucesión por causa de muerte........................................................................................137
1.099. Derecho de hacer medianera la cerca o pared divisoria privativa.................................................137
1.100. Prueba de la medianería; presunciones..............................................................................................138
2) Derechos de los colindantes sobre la cerca o pared medianera....................................................139
1.101. 1º Derecho de edificar sobre la pared medianera............................................................................139
1.101-a Juicio práctico; su equivalente en la legislación actual..................................................................139
1.101-b Facultad para recortar los maderos del vecino..............................................................................139
1.102. 2º Derecho de elevar la pared medianera..........................................................................................139
3) Obligaciones recíprocas de los colindantes......................................................................................141
1.103. Expensas relativas al cerramiento común.........................................................................................141
1.103-a Abandono del derecho de medianería para librarse de sus cargas.............................................141
4) Arboles medianeros..............................................................................................................................141
1.104. Qué árboles son medianeros...............................................................................................................141
1.104-a Derecho a exigir que se derriben los árboles medianeros............................................................141
5) Medidas para proteger las construcciones........................................................................................141
1.105. Prohibición de plantar a cierta distancia de la muralla....................................................................141
1.106. Derecho a exigir el corte de ramas de árboles y facultad de cortar las raíces.............................141
1.107. Obligación de observar las ordenanzas en las obras de que pueda resultar daño a los edificios o
heredades vecinas..............................................................................................................................................142
D. Servidumbre de tránsito..........................................................................................................................142
1.108. Definición...............................................................................................................................................142
1.109. Naturaleza jurídica................................................................................................................................142
1.110. Adquisición............................................................................................................................................142
1.111. No hay servidumbre sobre un camino público................................................................................142
1.112. Condiciones que deben concurrir para poder establecer la servidumbre....................................142
1.113. Arreglo sobre la indemnización y sobre el ejercicio de la servidumbre.......................................143
1.114. Servidumbre voluntaria de tránsito....................................................................................................143
1.115. Derecho del dueño de predio sirviente para pedir que se le exonere de la servidumbre.........143
1.116. Parte de un predio que se divide y que queda desprovisto de comunicación al camino público;
servidumbre a su favor.....................................................................................................................................143
1.117. Generalidades. Todas las aguas del territorio nacional son bienes nacionales de uso público (C. Civil,
art. 595; C...........................................................................................................................................................143
1.119. Características. Es una servidumbre continua, porque para su ejercicio no requiere un hecho actual del
hombre................................................................................................................................................................144
1.120. Qué predios pueden ser dominantes.................................................................................................144
1.121. Qué predios pueden ser sirvientes.....................................................................................................144
1.122–1.123. En qué consiste el gravamen. El gravamen consiste en permitir el paso de las aguas por el predio
sirviente...............................................................................................................................................................144
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1.246. Extensión de la norma al tenedor u ocupante de un inmueble en virtud de un contrato que después se
declara nulo........................................................................................................................................................203
Capítulo XX.......................................................................................................................................................205
Capítulo XX.......................................................................................................................................................205
LAS ACCIONES POSESORIAS623 .........................................................................................................205
LAS ACCIONES POSESORIAS623 .........................................................................................................205
PRIMERA PARTE ........................................................................................................................................205
DOCTRINA GENERAL .............................................................................................................................205
Sección I .........................................................................................................................................................205
GENERALIDADES ...............................................................................................................................205
1.247. Concepto................................................................................................................................................205
1.248. Terminología..........................................................................................................................................205
1.249. Enunciación de las acciones posesorias............................................................................................205
1.250. Clasificación de las acciones posesorias............................................................................................206
1.251. Fundamento y utilidad de las acciones posesorias. a) Fundamento.............................................206
1.252. Origen histórico de los interdictos.....................................................................................................207
1.253. Explicación de la denominación “interdicto”. a) La etimología de la palabra “interdicto” es discutida.
..............................................................................................................................................................................207
1.254. Naturaleza real e inmueble de las acciones posesorias...................................................................208
1.255. Características procesales.....................................................................................................................208
1.256. Los juicios posesorios y la cosa juzgada............................................................................................209
1.257. Alcance provisional o interino de las sentencias de los juicios posesorios.................................209
1.258. Importancia del fallo del juicio posesorio.........................................................................................209
1.259. Existencia de la acción posesoria ordinaria; controversia..............................................................210
1.260. Posibilidad de tramitar la acción posesoria conforme al procedimiento ordinario...................211
1.261. La citación de la evicción en los juicios posesorios.........................................................................212
1.262. Prescindencia del derecho de dominio en los juicios posesorios.................................................212
1.263. Acción reivindicatoria y acciones posesorias....................................................................................212
Sección II .......................................................................................................................................................213
COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE LAS ACCIONES POSESORIAS .......................213
1.264. Enunciación...........................................................................................................................................213
1.265. a) Bienes raíces.......................................................................................................................................213
1.266. b) Derechos reales constituidos en bienes raíces.............................................................................213
1.267. Cosas que no pueden ser objeto de las acciones posesorias..........................................................214
1.268. Derecho real de herencia. Aunque comprenda bienes raíces, el derecho real de herencia no tiene el
carácter de inmueble.........................................................................................................................................214
1.269. Utilización de cosa ajena por mera tolerancia del dueño o poseedor; aprovechamiento de la omisión de
actos de mera facultad de otro........................................................................................................................214
1.270. Bienes nacionales de uso público; derecho del concesionario......................................................215
1.271. Servidumbres discontinuas o inaparentes. a) Principio..................................................................216
Sección III ......................................................................................................................................................218
LEGITIMACION EN CAUSA Y SUPUESTOS DE LA ACCION POSESORIA ..................218
1. La legitimación activa ..........................................................................................................................218
1.272. Legitimados activos..............................................................................................................................218
1.273. La legitimación del usufructuario, usuario y habitador...................................................................219
1.274. La legitimación del comunero.............................................................................................................219
1.275. La legitimación del heredero del poseedor.......................................................................................219
1.276. Posesión tranquila y no interrumpida un año completo................................................................220
1.277. Enunciación...........................................................................................................................................221
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