CONTRATO DE OBRA - Construcción de oleoducto / MAYOR

PERMANENCIA EN CONTRATO DE OBRA - Factor climático /

TERMINO DEL CONTRATO - Ampliación / CULPA DEL
CONTRATISTA - Inexistencia / INFORMES DE INSPECCION - Valor
Probatorio / OBLIGACIONES DE LAS PARTES - Contrato de obra /
OBRAS ADICIONALES AL CONTRATO - Inexistencia de fuerza mayor

Se trata entonces de establecer si esa mayor permanencia de SAE

en la ejecución de la obra es imputable culposamente a su propio
descuido, incompetencia, deficiencias o a su negligencia, o, si por
el contrario, la mayor extensión en el término del contrato surgió
de causas, razones o motivos extraños a la voluntad de SAE, frente
a los cuales ningún control pudo ejercer. En torno del punto
examinado, cabe precisar cómo, según se anotó, los cargos que
contra la demandante formula Ecopetrol en este proceso sobre un
pretendido comportamiento culposo no son de recibo para la Sala,
primero, porque resultan francamente extemporáneos en relación
con la oportunidad en que han debido formularse; segundo, porque
definitivamente la conducta de Ecopetrol fue omisiva y si se quiere
irresponsable al no ejercitar oportuna y razonablemente las
facultades legales y contractuales de que disponía para aconductar
a la empresa contratista y orientarla por la vía de una adecuada y
responsable ejecución de la obra, sin necesidad de vulnerar el
interés general que la misma implicaba y, tercero, porque no se
probó adecuadamente la actitud culposa de SAE en el desarrollo y
ejecución del oleoducto contratado. Para la Sala desde el punto de
vista probatorio, los aludidos informes no tienen la suficiente
fuerza de convicción para con base en ellos concluir que la mayor
permanencia de SAE en la obra obedeció a su propia culpa. No
puede pasarse por alto que toda esa información fue recaudada por
auxiliares de campo de la Interventoría, sin intervención de SAE,
para efectos de que esa Interventoría pudiera verificar las cuentas
que para su cancelación aquella firma presentaba. De igual manera
que sobre los puntos anotados en cada uno de esos informes, SAE
no tuvo oportunidad alguna de controvertirlos, no sólo por la
cantidad de los mismos, sino por la finalidad precisa que se tenía
en su elaboración, que no era propiamente la de constituir la
prueba de los hechos y situaciones ahora debatidos, como en este
proceso lo pretende la demanda, sino que, como ya se anotó, sólo
se buscaba facilitar la verificación de las cuentas presentadas por
SAE. Para concluir el punto referente a los informes diarios
aludidos, la Sala considera que si bien su valor probatorio para los
efectos de este proceso no viene a ser definitivo, no por ello
dejarán de tomarse en cuenta, pero se asumirán como alegaciones
de la parte demandada, asimilándolos a los informes rendidos por
expertos y mencionados en el numeral 7 del artículo 238 del C. de
P.C. Para la Sala está claro que dada la existencia de una relación
contractual entre las partes, cada una de éstas se hallaba en la
obligación de desarrollar su propia labor ciñéndose a los objetivos
señalados en el pliego de condiciones, en la oferta, en el contrato
original y en sus adicionales. Asumir costos por la ejecución de
 obras ajenas a los anteriores parámetros contractuales implicaba
un comportamiento contrario a los mismos y, por consiguiente,
liberaba a la otra parte del pago de tales ejecutorias que, se repite,
fueron ajenas y extrañas al objeto mismo de la contratación. Sobre
la necesidad de las obras para las respectivas comunidades
ningún cuestionamiento puede formularse por parte de la Sala. Si
algunos de los problemas que a aquéllas aquejaban fueron
solucionados por SAE y ello obedeció a la necesidad urgente de
proseguir la construcción del oleoducto, es un aspecto que, desde
el punto de vista estrictamente jurídico contractual, en nada
interesa para la definición de la controversia examinada. Estima la
Sala que en tratándose de dificultades resultantes del factor
climático, el mismo no resulta extraño en esa y en casi todas las
regiones del país, dada su ubicación geográfica, a causa de la cual
la permanencia de una temporada de invierno o de verano casi
siempre es incierta y susceptible de inesperadas variaciones. Tal
circunstancia no podía pasar desapercibida para las partes y de
manera especial para la contratista, empresa que debía ser
conocedora de las múltiples dificultades que podían sobrevenir
durante la construcción del oleoducto, pero de manera muy
especial y relevante, respecto de la topografía montañosa y de la
severidad y variación climática propia de esta zona geográfica.

CONTRATO ADMINISTRATIVO - Equilibrio financiero / EQUILIBRIO

ECONOMICO - Alcances / TEORIA DE LA IMPREVISION - Contrato
estatal

El equilibrio financiero puede resultar afectado por variadas

causas, algunas atribuibles a la propia administración contratante,
como sería el incumplimiento de sus obligaciones contractuales o
la modificación en las condiciones de ejecución del contrato; otras,
también imputables a la administración, pero provenientes del
ejercicio de su función estatal; así mismo, la ecuación financiera
puede sufrir menoscabo por factores ajenos y extraños a las partes
involucradas en el negocio, en cuya ocurrencia se habla de la
teoría de la imprevisión. Este último caso es el que interesa a la
Sala examinar en el sub judice, por cuanto que trata de aquellas
circunstancias de hecho, que de manera imprevista surgieren en la
ejecución del contrato, ajenas a la entidad como parte, al Estado
como administración y, por supuesto, provenientes u originados en
hechos, comportamientos y situaciones también extraños a la
persona del contratista. Legislativamente el manejo de la figura
comentada ha transcurrido hasta hoy por tres etapas diferentes: la
primera, regulada por las leyes 4a. de 1964 y 36 de 1966, y por los
decretos 1760 de 1967 y 150 de 1976, en la cual se había previsto el
sistema de reajuste de precios tendiente a conservar el valor de los
diversos ítems propuestos, aplicando un sistema de reajuste a los
mismos, de acuerdo con la variación real o mediante la aplicación
de fórmulas matemáticas. La segunda, reguladora del sub lite,
entró en vigencia con el Decreto 222 de 1983, y especialmente con
 los artículos 19 y 20 de tal ordenamiento, que consagraron en favor
de la administración los poderes exorbitantes de terminación y
modificación unilateral de los contratos, pero condicionando el
ejercicio de tales facultades a la debida protección de los intereses
del contratista, otorgándole, según el caso, el derecho a ser
indemnizado o a conservar las condiciones económicas
inicialmente pactadas. Las normas referidas sirvieron y han servido
de apoyo a la jurisprudencia de la Corporación para reconocer el
derecho del contratista a conservar la ecuación financiera del
contrato cuando el mismo se hubiera roto por causas imputables a
la administración y, en fin, por causas ajenas a las partes
contratantes. Quiere la Sala precisar el entendimiento que debe
dársele al principio del equilibrio financiero del contrato, en el
sentido de que cuando se presente una situación imprevista, el
contratante adquiere pleno derecho a que se le restablezca la
ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida. El
equilibrio económico del contrato comporta para el contratista una
compensación integral, completa, plena y razonable, de todos
aquellos mayores costos en los que debió de incurrir para lograr la
ejecución del contrato. Se desprende de las consideraciones
anteriormente expresadas, que para la Sala ninguna duda existe
acerca de la obligación a cargo de Ecopetrol de pagarle a la firma
contratista, en la forma que más adelante se determine, los valores
correspondientes a los sobrecostos inherentes y resultantes de la
mayor permanencia en la obra, así como de las demás
obligaciones que por causas ajenas a SAE, esta firma debió asumir
para lograr una satisfactoria ejecución de la obra contratada.

Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. -

Sección Tercera. - Santafé de Bogotá, D.C., mayo nueve (9) de mil
novecientos noventa y seis (1996).

Consejero Ponente: Doctor Daniel Suárez Hernández

Referencia: Expediente No. 10.151. Actor: Societe Auxiliaire

D’Entreprises SAE. Demandado: Empresa Colombiana de Petróleos.

Decide la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por el

Ministerio Público y las partes, contra la sentencia de 10 de agosto de 1994,
proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se
dispuso:

“1º. Declarar que por hechos no imputables al contratista, el

contrato LEG - A - 259 - 86 celebrado entre H.A.E. y Ecopetrol
tuvo una duración mayor a la prevista, lo que hizo necesario que su
plazo se cumpliera y se aumentara su costo, rompiendo el equilibrio
económico del contrato.

2. Condenar en abstracto a la Empresa Colombiana de Petróleos

Ecopetrol, a reembolsar para restablecer el equilibrio económico del
contrato, a favor de S.A.E. las sumas que se liquiden de acuerdo a
las pautas señaladas en la parte motiva de esta providencia.
 3. Deniéganse las demás súplicas de la demanda.

4. Si esta sentencia no fuere apelada por las partes, consúltese con

el Superior”.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones.

En escrito presentado el 19 de diciembre de 1990 ante el Tribunal

Administrativo de Boyacá, la sociedad extranjera Societe Auxiliaire
d´Entreprises, conocida en este proceso como SAE, en ejercicio de la
acción relativa a contratos, consagrada en el artículo 87 del C.C.A., por
conducto de apoderado, formuló demanda y posteriormente la reformó,
contra la Empresa Colombiana de Petróleos —Ecopetrol— para que se
hicieran, en definitiva, las siguientes declaraciones y condenas:

“3.1. Pretensiones principales.

Primera. Quedó así: Declarar que por hechos de imputables a la
Societe Auxiliaire D´Entreprises (SAE) el Contrato LEG - A - 259
- 86 tuvo un costo para SAE mayor del precio contratado, lo cual
sólo aprovechó a Ecopetrol, en cuyo beneficio se hizo la obra objeto
del mismo contrato, como consecuencia de lo cual se rompió el
equilibrio económico del contrato.

Segunda. Declarar que todos los gastos y costos no previstos en la

oferta de SAE a Ecopetrol ni en el Contrato LEG - A - 259 - 86
en los cuales incurrió SAE para la ejecución y cumplimiento del
mismo contrato, deben ser asumidos y pagados por Ecopetrol, en
cuyo beneficio se realizó la obra objeto de este Contrato.

Tercera. Declarar que al no atender oportunamente los reclamos

económicos presentados por el Contratista SAE en virtud de lo
anterior, a pesar de haberse comprometido a ello, Ecopetrol
incumplió el Contrato LEG - A - 259 - 86, incumplimiento que
aún perdura.

Cuarta. Quedó así: Condenar a Ecopetrol a indemnizar (o

reembolsar para restablecer el equilibrio económico del Contrato) a
SAE, con la actualización monetaria y los intereses
correspondientes, los mayores costos en los cuales incurrió,
pagándole por este concepto la cantidad que se pruebe, lo mismo
que los perjuicios ocasionados por el incumplimiento del Contrato.

Quinta. Condenar a Ecopetrol en las costas del presente proceso.

3.2. Pretensiones Subsidiarias.

Primera. Declarar que por hechos no imputables al Contratista LEG

- A - 259 - 86 celebrado entre SAE y Ecopetrol el 25 de
noviembre de 1986 tuvo una duración mayor de la prevista, lo que
 hizo necesario que su plazo se ampliara y se aumentara su costo,
rompiendo el equilibrio económico del Contrato.

Segunda. Declarar que por hechos no imputables al Contratista,

SAE con el acuerdo de Ecopetrol, se vio obligado a realizar varios
trabajos no previstos en el contrato inicial, trabajos necesarios para
la ejecución oportuna del objeto del Contrato LEG - A - 259 - 86,
que tuvieron un costo que no ha sido pagado por Ecopetrol, lo que
también rompió el equilibrio económico del Contrato.

Tercera. Declarar como complemento de lo anterior, que todos los

gastos y costos no previstos en la oferta de SAE a Ecopetrol ni en
el Contrato LEG - A - 259 - 86 en los cuales incurrió SAE para la
ejecución y cumplimiento del mismo contrato, deben ser asumidos y
pagados por Ecopetrol, en cuyo beneficio se realizó la obra objeto
de este Contrato.
Cuarta. Declarar que al no entender oportunamente los reclamos
económicos presentados por el Contratista SAE en virtud de lo
anterior, a pesar de haberse comprometido a ello, Ecopetrol
incumplió el Contrato LEG - A - 259 - 86, incumplimiento que
aún perdura.

Quinta. Quedó así: Condenar a Ecopetrol a indemnizar (o

reembolsar para restablecer el equilibrio económico del Contrato a
SAE, con la actualización monetaria y los intereses
correspondientes, los mayores costos en los cuales incurrió,
pagándole por este concepto la cantidad que se pruebe, lo mismo
que los perjuicios ocasionados por el incumplimiento del Contrato.

Sexta. Condenar a Ecopetrol en las costas del presente proceso

(gastos y agencias en derecho)”.

3. Fundamentos jurídicos.

El sustento en derecho de las pretensiones de la empresa actora lo

hace consistir, primero, en la teoría de la imprevisión, es decir, “la
presentación de circunstancias materiales o de hechos que no pudieron
preverse al tiempo de celebrar el contrato, ni durante su gestación”. Su
consagración legal la encuentra en el artículo 20 del Código de Comercio y
sostiene que la tesis ya había sido aceptada por la Corte Suprema de
Justicia en virtud del artículo 8º de la Ley 153 de 1887, en sentencias de 29
de octubre de 1936 y del 23 de mayo de 1938 y, segundo, en el equilibrio
económico del contrato o ecuación financiera, tesis jurisprudenciales
originarias del derecho francés, conforme a las cuales, “el contratista de la
administración no debe soportar costos contractuales originados en hechos
o circunstancias ajenos a él y que no le sean imputables”. Enuncia como
hechos que presuntamente rompieron el equilibrio contractual en el sub
judice los siguientes: las demoras para conseguir los permisos de
importación, los paros cívicos, el invierno, la distracción o inmovilización de
maquinaria y equipo, entre otros.
 Considera que si la ampliación del plazo ocasiona nuevos costos y
obedece a hechos que no le son imputables al contratista, aquellos deben
ser reembolsados por la administración para restablecer así el equilibrio
contractual. Aduce la empresa actora que las actividades por ella realizadas
“para superar los hechos que interfirieron en la marcha normal del contrato,
lo mismo que los costos que por las extensiones del plazo inicial tuvo que
sufragar, le deben ser reconocidos y pagados como consecuencia de la
aplicación de la tesis de la imprevisión y del equilibrio financiero del contrato
(que van de la mano), lo mismo que de la aplicación de la teoría de la buena
fe...”.
4. Fundamentos de hecho.

El fallador de primera instancia hizo el siguiente resumen de los hechos

relatados en la demanda:

“Previa advertencia de la dificultad de manejo puramente

cuantitativo que represente este proceso, por lo abultado de su
composición física, el fundamento fáctico de la acción de manera
sintética presenta el siguiente panorama:

”Como consecuencia de la limitación pública internacional No. DOL

- 86 - 007 la actora ofertó la construcción del Oleoducto El
Porvenir - Velásquez el 11 de junio de 1986 logrando la
adjudicación del contrato, cuyas obligaciones esenciales y básicas
consistieron en principio, en la construcción del Oleoducto Central
de los Llanos, con tubería de 14 pulgadas, aproximadamente en
170 kilómetros y de 12 en 90 kilómetros. El plazo inicial fue fijado en
18 meses contados a partir de la fecha del acta de iniciación de
obra ocurrida el 29 de enero de 1987.

”Entre tanto, las obligaciones de la Empresa demandada consistían

en la entrega de tubería y cruces encamisados, marcos H., postes
de señalamiento, válvulas de bloqueo, de retención, venteo,
brindas, empaques y espárragos; igualmente era del cargo de la
contratante obtener oportunamente el derecho de servidumbre junto
con los permisos para la intersección de vías públicas y ferroviarias.

”La perspectiva que se menciona, 7 meses después es modificada

por Ecopetrol que decide ampliar la dimensión de la tubería a 20
pulgadas en un tramo de 182 kilómetros, 14 en 41 kilómetros y 12
en los 55 restantes. Esta modificación respondía a las necesidades
técnicas de la obra dado el volumen de crudo a bombear. No
obstante, la modificación que se introduce en las dimensiones del
objeto del contrato lleva a que la empresa contratista tenga que
realizar la importación temporal de maquinaria adecuada para el
efecto.

”En cuanto al plazo, este se fija en 18 meses contabilizados a partir

de la fecha de iniciación de labor, término que precisamente no
puede cumplirse dadas las prórrogas a que debe someterse el
mismo por causas que en seguida se entran a detallar:
”En primer término surgen demoras gubernamentales originadas en
el trámite de la importación de la nueva maquinaria, de suerte que
los equipos llegaron al país entre abril y agosto de 1986 (sic), esto
llevó a que la realización de una buena parte de la obra tuviera que
llevarse a cabo en época invernal, lo cual tradujo la variación de la
estrategia de construcción; se suma a esta circunstancia crítica, la
ocurrencia de paros cívicos de las comunidades que suceden luego
de 10 meses de trabajos; es así como el 2 de octubre de 1987
ocurrió el primer bloqueo en la quebrada El Cobre cuyos activistas
condicionaron la continuidad de las obras a la apertura de un
carreteable de 26 kilómetros. A este paro siguieron otros tantos,
pues las comunidades comprendieron que un expediente fácil para
conseguir alguna mejora a las condiciones de infraestructura en las
diversas áreas de localización de la línea del oleoducto, era
justamente frenar su construcción como alternativa de presión. De
ahí se deriva la urgencia para la contratista de realizar trabajos
extras, denominados para el caso ayudas a las comunidades, como
mecanismo para facilitar la continuidad de las obras. Estas
dificultades no fueron previstas por Ecopetrol quien ignoró que la
línea del oleoducto atravesaba por zonas habitadas por
comunidades con necesidades básicas insatisfechas.

”Los trastornos anotados se expresan en perjuicios económicos que

afectaron gravemente el equilibrio del contrato en desmedro de los
intereses de la contratista, a quien la inmovilización de los frentes
de trabajo le significó la desorganización en la programación de la
obra obligándola a trabajar en periodos críticos con elevada
pluviometría, a tomar medidas de aceleración para recuperar el
tiempo perdido, a distraer materiales y recursos ajenos a la obra y
en fin, a una mayor permanencia. Por estos perjuicios la contratista
reclamó a Ecopetrol desde el 27 de marzo de 1988 aduciendo la
necesidad de contratación de mayor cantidad de personal,
incremento en los horarios de trabajo, contratación de helicópteros
para el transporte de tubería y contratación de equipos adicionales.
El costo de estos perjuicios a la fecha indicada los estimó la
empresa constructora en los siguientes guarismos:

Pesos: $3.727´331.114.

USD: $10´368.347.

”Ecopetrol a su turno, de modo informal mostró cierta disposición de

arreglo admitiendo algunas conversaciones que se adelantaron
entre los meses de junio a diciembre de 1988 y que giraron en torno
a unos sobrecostos, según la actora, causados por la mayor
permanencia en la obra, sin su culpa, originados en obras
imprevistas, como ayudas a las comunidades, medidas de
recuperación y aceleración en la construcción del oleoducto, etc.

”Argumenta la actora que, finalmente, S.A.E. cumplió el contrato

con estricta sujeción a los términos previstos en el contrato, y en los
contratos adicionales; la liquidación final ocurrió seis meses
después de culminada la obra, el 3 de noviembre de 1989, lo que
 nuevamente repercute en perjuicios para S.A.E. por cuanto que la
pérdida del costo de oportunidad del saldo final (sic) y además,
Ecopetrol no resolvió nada sobre la reclamación presentada”.

4. Actuación procesal.

a) En la primera instancia.

Al responder tanto la demanda inicial, como la reforma de ésta,

Ecopetrol se opuso abiertamente a la prosperidad de las pretensiones por
considerar que los pretendidos perjuicios alegados por la actora obedecieron
más a la propia culpa de SAE (impericia, negligencia, imprudencia), e
inclusive a hechos de terceros, más que a conducta atribuible a Ecopetrol.
Con respecto a los ofrecimientos que hizo la demandada, los cuales califica
de ofrecimientos transaccionales, manifestó que los mismos quedaban sin
efecto por cuanto habían sido hechos con criterio de equidad, y, en cambio,
en el proceso prima el criterio de legalidad.

En cuanto concierne con los fundamentos de hecho expuestos en la

demanda, Ecopetrol aceptó algunos, negó otros y dejó para probar los
demás. Pero, en términos generales, sostiene que la importación de algunos
elementos, su trámite y las demoras en los mismos, implicaban una carga
contractual para la contratista, como también las dificultades topográficas de
la obra. Aduce que a Ecopetrol no le corresponde asumir los atrasos
generados en otras entidades del Estado como Aduanas, Incomex, o el
Ministerio de Minas. Así mismo, censura lo referente al clima intensamente
invernoso, costos de carreteables y las valoraciones de costos enunciados
por la demandante. Tales inconvenientes los atribuye a la culpa de la
empresa contratista y a su desorden administrativo.

Con respecto a las excepciones que inicialmente propuso al contestar la

demanda, denominadas: inexistencia de los hechos, inexistencia del
fundamento legal y contractual de la responsabilidad, cambio indebido del
sistema de pago de precios unitarios al de administración delegada y culpa
del contratista, al contestar la reforma de la demanda desistió de las
mismas, por considerar que le corresponde al fallador declarar
oficiosamente las excepciones que halle probadas en el proceso.

Cabe señalar que los intentos conciliatorios adelantados tanto ante el

agente del Ministerio Público en el Tribunal, como ante el propio fallador de
primera instancia fracasaron.

Ahora bien, las alegaciones de las partes en la primera instancia, al

igual que en la segunda, fueron cuidadosamente elaboradas y sus
argumentaciones se fundamentaron en exhaustivos análisis jurídicos y
probatorios, que se reiteraron ante el Consejo de Estado no sólo al sustentar
el correspondiente recurso, sino en la oportunidad para alegar de
conclusión, así como en la diligencia de audiencia pública.

Ahora bien, como la Sala encuentra suficientemente clara y completa la

relación que el Tribunal Administrativo de Boyacá hace respecto de las
posiciones jurídicas asumidas por las partes durante sus intervenciones
cumplidas en la primera instancia, con el sólo criterio de información
requerido para esta providencia, se permite transcribir lo expresado en tal
sentido por el juzgador a quo.

“La parte demandante.

Principia planteando el deber de la administración de preservar el

equilibrio económico de los contratos, cuyo fundamento positivo rige
desde la Ley 4ª De 1964 y la Ley 36 de 1966 en cuanto consignó el
reajuste de precios como una institución de la contratación
administrativa. Esta perspectiva jurídica rigió bajo la vigencia del
Decreto 150 de 1976, y fue plena también en la norma que rige el
contrato, es decir la Ley 19 de 1982 y el Decreto 222 de 1983 en
cuanto dichos preceptos ordenan respetar las ventajas económicas
otorgadas al contratista y la guarda del equilibrio financiero del
contrato.

En seguida estudia el contrato de lo que invoca la cláusula 6ª, 8ª,

14ª, 15ª y 16ª. De dichas normas contractuales recalca el valor del
contrato sobre la base de obra ejecutada, el reajuste de precios que
tácitamente obliga a su reconocimiento cuando la demora no es
imputable al contratista, respecto de la que anota la mayor
extensión en el contrato por causas imputables a la demandada y
que llevaron a un incremento de permanencia en la obra. Las
cláusulas siguientes, las exalta en cuanto otorgaban a la empresa
demandada poderes de dirección y control del contrato que en caso
de haber sido real el incumplimiento de la actora, ha debido utilizar y
que bien lo sabemos no fueron empleadas. Continúa la alegación
con el análisis de los contratos adicionales y el acta de entrega final
de las obras, junto con el acta de liquidación y multa impuesta por
Ecopetrol respecto de la que aduce, carece de motivación cierta y
más bien constituye un pretexto para multar al contratista con el fin
de acusarlo luego de incumplir el contrato.

Frente a la realidad del proceso, el apoderado de la actora en forma

sistemática y minuciosa hace un cuadro de comparación de doble
columna para establecer la postura asumida por Ecopetrol frente a
los hechos de la demanda, más adelante refiere las actitudes de la
demandada ante la opción probable de conciliar las diferencias.
Respecto de las pruebas rememora cada una de la
correspondencia cruzada entre las partes en la época del contrato,
y una serie de documentos de la empresa demandada que dan a
entender la actitud de los altos funcionarios de Ecopetrol
enderezada en un principio a zanjar en forma extraprocesal el
conflicto. A continuación analiza las pruebas ocurridas dentro de la
actuación, con acento en las de carácter pericial que permiten
establecer el alcance económico de la reclamación y las
particularidades técnicas en que se construyó el oleoducto.
Respecto de los testimonios recibidos en forma convencional por
las partes, además de insistir en su tacha destaca su escaso nivel
técnico y en cuanto a los ingenieros que participaron en los arreglos
pre procesales, reflejan la certeza sobre la magnitud de la
reclamación planteada por la parte actora.
La evaluación jurídica de la controversia le permite criticar la
posición asumida por Ecopetrol en cuanto que los hechos aducidos
por SAE para fundamentar su reclamación, son ajenos a la
demanda y por tanto sus consecuencias no le son imputables,
además de la pretendida ineficiencia y desorganización
administrativa de S.A.E. que sólo viene a ser advertida en forma
posterior. Como principal tesis jurídica invoca la correspondiente a
la lesión del equilibrio económico de los contratos a cuyo amparo,
cuando ciertos acontecimientos provocan en las partes un cambio
de tal entidad que no podía preverse en el momento de su
otorgación, quien resulte perjudicado tiene derecho a reclamar
compensación.

Para sustentar este acto invoca el pensamiento de la doctrina

francesa, de la doctrina argentina y de la reciente jurisprudencia del
Consejo de Estado que permiten admitir como realidad de los
ordenamientos la posibilidad de reconocimientos dinerarios y
compensatorios cuando se presente este tipo de desajustes en la
economía de los contratos.

La parte demandada.

Entre tanto, el señor apoderado judicial de Ecopetrol se presenta al

proceso con esquemático alegato que en esencia denomina alegato
de mal probado, en cuanto respecta a S.A.E., por cuanto la parte
actora no logró demostrar dentro del plenario la razón de sus
pretensiones y es entendido que en esta clase de procesos
judiciales no se puede fallar en conciencia ni mucho menos hacer
simples estimaciones cuantitativas en equidad, porque en eso
consistiría la absolución favorable de las pretensiones de S.A.E.
que en buen romance no sería más que un auxilio a la empresa.

El sustento de esta posición se afirma en la conducta negligente de

la contratista que a pesar de no haber sido censurada con drásticas
medidas de intervención por parte de Ecopetrol, desde un principio
mostró sus deficiencias operativas. Advierte que la ausencia de este
tipo de medidas de carácter coercitivo (sic) dentro del contrato
responde a un grado de flexibilidad de la contratante para evitar dar
al traste con el contrato en forma prematura y salvar a toda costa la
realización de la obra en virtud de los intereses públicos colocados
en juego. Respecto de las actas de acuerdo sostiene que la causa
de las prórrogas no pueden entenderse como una aceptación por
parte de Ecopetrol de las razones allí indicadas, explica que en las
mismas es la empresa contratista la que confiesa distracciones de
maquinaria atendiendo requerimientos de entidades oficiales lo que
hace irrazonable que este tipo de prórrogas deban ser asumidas por
Ecopetrol, como tampoco las demoras en el Incomex por razón de
importación temporal de maquinaria.

En suma, con respecto de las prórrogas argumenta el libelista que

ninguna de ellas contiene elementos que imputen actos culposos de
Ecopetrol, claro, por excepción la prórroga por efecto de la
modificación técnica del objeto del contrato. Las causas que allí se
aducen, representa simplemente la transcripción del motivo
invocado por S.A.E., pero en manera alguna la aceptación de los
efectos económicos de estas situaciones, de ahí que no existen
fundamentos lógicos para que Ecopetrol tenga que admitir,
reconocer y pagar la reclamación de S.A.E. la que además tacha
por mala fe.

Censura en forma acre la exorbitancia de la reclamación, que

comparada con el precio del contrato en bastante porcentaje lo
equipara, lo cual llama la atención del sistema empleado por las
partes para definir el precio del mismo que en manera alguna
admite las exorbitantes sumas por intereses financieros, que con
todo se aproxima a la suma de USD 27.254.234.

Posteriormente el estudio se dedica a verificar el modo como se

construyó el oleoducto arribando a conclusiones que muestran
como S.A.E. dejó de laborar 256 días, simplemente porque no
trabajó en festivos y porque concedió vacaciones a sus trabajadores
cuando el programa no contemplaba este tipo de suspensiones,
perdió además muchos días por razones de logística, es decir de
organización en diferentes frentes, por lo que no es extraño afirmar
que S.A.E. presentó atrasos desde el primer día de ejecución de la
obra, de manera que es mera estrategia procesal el acreditar
hechos externos para justificar la mayor extensión temporal del
contrato, con tan mala suerte para la intención dela demanda que
no contó con el seguimiento milimétrico que sobre el desarrollo de
los trabajos había adelantado Ecopetrol.

Respecto del contrato recalca que Ecopetrol pagó el precio

completo de la obra conforme con la liquidación a través del sistema
de precios unitarios con fórmulas de reajuste en condiciones tales
que si el contrato no era por administración delegada, es no menos
un despropósito pretender que Ecopetrol tenga que cancelar por el
mal manejo que haya podido dar al contrato su contratista, máxime
que en la oferta, S.A.E., adujo estar perfectamente capacitada para
afrontar la envergadura de la obra, es decir, desde el principio
señaló un valor por el grado de dificultad de los trabajos y S.A.E. lo
asumió por esa remuneración, por lo que no es coherente
responsabilizar a Ecopetrol por la impericia y negligencia de S.A.E.

Frente a la distribución de los riesgos contractuales, distingue el

señor apoderado una serie de áleas por las que debe responder
cada uno de los contratantes dentro de las que caben las ayudas a
la comunidad, la mayor permanencia en la obra y en fin las
liberalidades de la empresa por las que no puede responder ahora
su contratante en virtud de la ausencia de vínculo jurídico que lo
justifique. Por ejemplo, en el caso de los paros de las comunidades
se presentan en la demanda como acontecimiento imprevisto y
externo que significó la detención a un trabajo que venía ocurriendo
en forma normal durante los diez primeros meses de cumplimiento
del contrato, no obstante en el día a día del mismo es manifiesto
 que la contratista desde el principio registraba atrasos tal como
quedó constatado al transcurrir los primeros 168 días en los que ya
se presentaba un atraso de 56 días. Tampoco es admisible como
sustento de indemnizaciones lo que la demanda denomina como
medidas de aceleración, puesto que estas, de ser cierta,
correspondían exclusivamente al deber contractual de S.A.E.

Culmina sosteniendo que las demoras son imputables a S.A.E. de

modo que cualquier reclamación sobre este argumento carece de
soporte, máxime si se observa su monto desconsiderado y carente
por completo de pruebas, pues luego de criticar a cada uno de los
documentos de convicción tiene que admitirse que S.A.E. no probó
sus pretensiones y por el contrario, Ecopetrol día a día demostró
íntegramente la ejecución retardada del contrato.

En el ámbito de la discusión jurídica el apoderado de la empresa

demandada plantea el argumento de la incongruencia que surge en
aplicar la teoría de la imprevisión a las circunstancias de los paros
de las comunidades, por cuanto éstos constituyen imprevistos tanto
para S.A.E. como para Ecopetrol, por lo que no está llamada a
responder tan solo Ecopetrol, además que esta teoría para el
resarcimiento económico, que el contratista haya actuado de buena
fe, lo cual no fue precisamente lo que presidió la conducta de la
demandante.

Finaliza precisando ocho excepciones que a su juicio se encuentran

probadas, y que al estarlo es obligación del juez declararlas de
oficio, ellas enunciativamente son:
Mala fe en la reclamación, carencia de pruebas en las pretensiones
de la demanda, cambio indebido en la naturaleza del contrato,
ejecución de la obra con retardo de manera principal por culpa de la
demandante, paros de las comunidades no imputables a Ecopetrol,
ausencia de obligación de la demandante para responder por
ayudas a la comunidad, inexistencia o ineficacia de las medidas de
aceleración e inaplicabilidad de la teoría de la imprevisión. Una a
una se argumentan estas excepciones en lo que se condensa el
espectro principal de la defensa de la demandada”.

La sentencia apelada.

El fallador de primera instancia en la parte inicial de las consideraciones

de la sentencia que ahora examina la Sala, hizo un recuento de la actividad
procesal cumplida por las partes y del material probatorio arrimado por las
mismas al proceso. Como consecuencia de esas apreciaciones
introductorias y con fundamento en las siguientes circunstancias que da por
acreditadas, anticipadamente concluyó que las mismas conducían a la
prosperidad parcial de la demanda:

a) La relación contractual inicial, con las prórrogas que se concertaron y

que de un plazo inicia de 18 meses fue extendido en cinco ocasiones para
llegar a un lapso superior a 213 días. Estimó el a quo que del contrato
mismo surgían las soluciones de los problemas que se presentaron entre las
partes, como sucedió con las prórrogas convenidas. En otros puntos, ante
las fallas que en el cumplimiento del contrato planteó la demandada, quedó,
en criterio del fallador, un vacío derivado de la omisión de la parte
contratante sobre el empleo de medidas de corrección y control de la
ejecución del contrato, en virtud de las cuales podía dar órdenes e
instrucciones, así como imponer sanciones.

b) Los contratos adicionales, en virtud de los cuales mediante el primero

se modificaron algunas especificaciones en el diámetro de la tubería y por
los otros cuatro se prorrogó el plazo de ejecución.

Sobre la modificación acordada en septiembre 30 de 1987 señala que la

misma recogió la modificación del objeto contractual en su dimensión,
facilitó la ampliación del término de la obra y previeron las partes el reajuste
del costo del contrato conforme a los cuadros B - 2, además de haberse
pactado un nuevo CPM y preveerse la necesidad de importar algunos
equipos. Tal contrato adicional sólo lo encuentra atribuible al requerimiento
que hizo la empresa contratante y no permite glosar en ninguna forma la
ejecución que del contrato venía haciendo la firma contratista. Extraña el a
quo que a pesar de que Ecopetrol conociera las deficiencias en que incurría
la contratista, ninguna referencia sobre el particular se hubiera hecho en el
contrato adicional.
Al referirse a la segunda prórroga realizada el 12 de octubre de 1988,
anota que la misma permitió conocer de las dificultades que encontró la
contratista por causa de los paros cívicos, la demora en la obtención de
licencias de importación por el Incomex, la distracción de equipos para
atender lo pedido en los paros cívicos y la atención a requerimientos de
entidades estatales, todo lo cual llevó a convenir una prórroga contractual de
68 días, pero sin pactar un ajuste económico, limitándose la manifestación
de las partes en tal sentido a la intención de discutir tal asunto. Anotó el
juzgador a quo que para dicha prórroga se conjugaron factores internos y
externos. Entre los primeros y de cargo de la demandante señala lo
referente a la importación de equipos así como la distracción de maquinaria
y personal para colaborarle a terceros, en actitud liberal de la sociedad. De
todas forma estimó el Tribunal que la causa externa aceptada por las partes
se relacionaba con los paros cívicos efectuados por las comunidades
asentadas en las zonas de trabajo del oleoducto. En esta segunda prórroga
observó el fallador de primera instancia que también militaban causas
externas no imputables al contratista y que la entidad demandada no señaló
las inconsistencias de las que tenía conocimiento, las mismas que ahora
denomina como deficiencia y negligencia en el cumplimiento del contrato por
parte de la empresa contratista.

Con respecto a la tercera prórroga convenida el 22 de diciembre de

1988 en virtud de la cual el contrato se extendió en 107 días más, hace
referencia a causas externas: los paros cívicos y el invierno, siendo la
segunda un álea ordinaria del contrato. No se dio ningún tipo de reajuste
económico del contrato.

La prórroga siguiente se limitó a extender el contrato en 13 días más,

por causa del paro en Zetaquirá. La quinta y última prórroga de 25 días,
surgió por causa del bloqueo en Zetaquirá y Páez. Ambas fueron motivadas
en causas externas, no implicaron reconocimiento económico alguno, “de
forma general en el texto de estos contratos adicionales no se mencionó
como causa del atraso algún acontecimiento imputable a la demandante,
excepción hecha de las causas que ya dijimos se confundían con las cargas
contractuales de la demandante, en las que pese a ello no mediaba culpa
explícita de la actora”.

Anotó el Tribunal cómo lo sucedido dio lugar a una mayor permanencia

de la demandante en la obra, lo cual no obsta para que el contrato se
pactara por el sistema de precios unitarios y no por el de administración
delegada. El factor tiempo incidía en los términos económicos del contrato.

Se observó así mismo en la sentencia impugnada que el punto

fundamental a establecer era “determinar si la mayor permanencia de la
contratista en la obra obedeció a culpa imputable a sus propias deficiencias
o a factores externos originados en causas extrañas a su propio arbitrio”. En
tal sentido concluyó el a quo que esa mayor permanencia obedeció a
causas externas a la contratista y a cargas contractuales. No aceptó el
Tribunal los argumentos defensivos que le atribuyeron a la contratista la
culpa por los retrasos de las obras, cuando Ecopetrol oportunamente no
hizo uso de las atribuciones legales y contractuales para tomar las medidas
necesarias para la buena marcha del contrato y omitió igualmente hacer
referencia en los acuerdos adicionales a las fallas que según la demandada
eran patentes desde el inicio mismo de la obra, para abdicar de ese derecho
y permitir que la ahora demandante atribuyera como causa de mayor
permanencia factores que no le eran imputables.

Expresó entonces el fallador de primer grado que la mayor permanencia

no fue únicamente por causas externas, dado que las hubo externas y
endógenas, estas últimas si bien no imputables a la contratista, si
comprendidas en el álea contractual propiamente dicha, como fueron la
demora en la importación y el invierno.

Se refirió el a quo a los planteamientos expuestos por las partes: el

primero, el contenido en la demanda, cuyo fundamento radica en la noción
de equilibrio económico del contrato, estructura la viabilidad de la
indemnización por las causas externas no imputables a la contratista y que
obligaron a la ampliación del plazo contractual dentro del cual cumplió
actividades que hicieron más oneroso el compromiso para el cual había
contratado. El segundo, el expuesto por la demanda, la cual no discute los
mayores costos en que pudo incurrir la actora, sino que respecto de los
mismos agrega que se originaron en la culpa de aquélla, impidiéndose así la
aplicación de la teoría de la imprevisión como instrumento para restablecer
el equilibrio económico.

Al hacer su propio planteamiento, el a quo se refirió al concepto del

equilibrio económico financiero del contrato, el cual puede alterarse por el
incumplimiento de la administración, el ejercicio de las alternativas de ésta
para modificar el contrato, el acaecimiento de decisiones externas a las
partes pero propias de la administración, conocido como el hecho del
príncipe y finalmente por la vía de la imprevisión o riesgo imprevisible
cuando esa mayor onerosidad es resultante de una variación a las
condiciones del contrato originada al margen de la conducta de la
administración y a pesar de la buena gestión del contratista. De las
anteriores causas del desequilibrio económico del contrato, consideró el
Tribunal que debían estudiarse las causas externas a las partes, así como el
rendimiento en las obligaciones contractuales por parte de la demandante.

Refiriéndose a la teoría de la imprevisión, y descartadas la culpa de la

administración, las áleas ordinarias y las cargas normales del contrato, se
dice en la sentencia impugnada que el alcance indemnizatorio se reduce a
una especie de repartición de la mayor onerosidad contractual por partes
iguales entre los contratantes, dado que pretender la indemnización plena
implicaría para el demandante un privilegio contractual injusto, en contra de
la parte demandada.

En cuanto concierne con la mayor permanencia en la obra y su

compatibilidad con los elementos estructurales del concepto de imprevisión,
estimó el Tribunal que los contratos adicionales eran pruebas suficientes
sobre la extensión del plazo contractual, del cual resultó una
descompensación económica por acontecimientos no imputables a
Ecopetrol, dado que la causa de mayor incidencia en la extensión del plazo
del contrato se halló en los paros de las comunidades, los cuales al suscribir
el contrato eran unas circunstancias imponderables no queridas por ninguna
de las partes, pero que, en últimas, las condujo a la celebración de los
contratos adicionales. Tales bloqueos no los consideró el a quo como
episodios de fuerza mayor frente al contrato, por cuanto finalmente las obras
se continuaron y el objeto contractual se realizó en su totalidad,
circunstancia que estimó de utilidad para también identificar la figura de la
imprevisión alegada por la actora. Aparte de esto, consideró que las pruebas
enseñaban sobre la ruptura del equilibrio económico y en cuanto al desfase
financiero presentado por la demandada manifestó que en el mismo
debieron de incidir circunstancias ajenas al ámbito reparador del equilibrio
económico por vía de la imprevisión, y en cuanto al desfase financiero
presentado por la demandada manifestó que en el mismo debieron de incidir
circunstancias ajenas al ámbito reparador del equilibrio económico por vía
de la imprevisión; la cual no comprendió por sí sola la dimensión del
descalabro económico planteado por la empresa demandante, sin que esto
signifique el reconocimiento de culpa en la contratista por una deficiente
evaluación de la misma acerca de la dimensión de la obra o de la mayor
dimensión del contrato, punto sobre el cual ninguna mención se hizo en los
contratos adicionales. Agregó que el fundamento legal de la compensación
por imprevisión, fluye de principios contenidos en el Decreto 222 de 1983,
estatuto regulador del contrato.

Al tratar lo relacionado con la indemnización, observó el Tribunal que en

estricto sentido el petitum económico de la demanda no se acomodaba a las
exigencias de la teoría de la imprevisión, en razón a que las pretensiones de
la actora se dirigían a obtener el resarcimiento de la totalidad de la mayor
onerosidad en que hubiera podido incurrir, simplemente porque dicho
contrato benefició a Ecopetrol, como si se tratara de un instrumento de
beneficio exclusivo sólo para una de las partes.

En cuanto concierne con la solicitud para que se declare el

incumplimiento contractual de Ecopetrol por su renuencia a estudiar la
reclamación propuesta por la actora, encontró el a quo que en el contrato no
se daba la cláusula que obligara a Ecopetrol a resolver perentoriamente
dicha reclamación. Sólo en el acuerdo adicional del 12 de octubre de 1988
se estipuló continuar con el análisis de los solicitado por la firma contratista
en relación con los sobrecostos causados, frente a lo cual las partes
mostraron su interés para llegar a un acuerdo lo más pronto posible.

Se determinó en el fallo apelado que debía prosperar la petición de

declarar la aplicación de la teoría de la imprevisión por la mayor
permanencia de la contratista en la obra.

Advirtió el juzgador de primer grado que a pesar de existir dentro del

proceso un dictamen contable basado en los libros de contabilidad de la
firma actora de donde se desprende una suma concreta, sin embargo
estimó que tal valor no refleja justamente el efecto compensatorio tenido en
cuenta en la sentencia, razón por la cual condenó en abstracto, señalando
las siguientes pautas para hacerlo en concreto: 1ª. La empresa demandada
debe compensar conforme a los marcos de la imprevisión, el equivalente a
213 días de prórroga. 2ª. En esa compensación no se incluirá lo solicitado
por la empresa actora por concepto de ayudas a las comunidades, medidas
de aceleración, dificultades en las licencias de importación e índices de
dificultades topográficas y pluviométricas de la obra. 3ª. Tampoco se incluye
en la compensación lo imputado por costos financieros. 4ª. La liquidación de
la compensación se ajustará con base en los índices de precios al
consumidor o al por mayor. 5ª. El monto de la compensación no podrá
exceder el valor de la reclamación finalmente presentada por la demandante
después del 10 de mayo de 1989, cuyo valor corresponde a
$982’625.255.84 y el equivalente a US$6´825.640.10, valor que se tasará en
moneda nacional. 6a. El monto de la compensación será de cargo de la
demandada en un 50%, por tratarse de la distribución equiparada entre las
partes de la mayor onerosidad del contrato.

b) En la segunda instancia.

Razones de la apelación.

Contra la decisión del Tribunal, el Agente del Ministerio Público y las

partes recurrieron en apelación. El recurso de aquel funcionario se declaró
desierto por carencia de sustentación.

a) De la parte demandada.

La parte demandada, mediante escrito visible a los folios 2.757 a 2.767

del cuaderno donde se tramita la segunda instancia, reiteró los
planteamientos expresados en su alegato de conclusión en la primera
instancia. Sostuvo que en el proceso se probaron las siguientes
excepciones:

Que la reclamación de SAE es de mala fe, según se desprende de lo

exorbitante de la reclamación, la carencia de fundamento de sus
pretensiones y el intento de convertir un contrato pactado a precios fijos en
una administración delegada. Que no existen pruebas idóneas de las
pretensiones de SAE, según lo confirma el rechazo del a quo de los
mayores valores que indica la contabilidad de la demandante. El indebido
cambio de la naturaleza del contrato. Que Ecopetrol no tiene por qué
responderle a SAE por sus ayudas a la comunidad. Inexistencia y, en
subsidio, ineficacia de las medidas de aceleración. Que la ejecución se
retardó principalmente por culpa de SAE. Que los paros de las comunidades
no le son imputables a Ecopetrol, como tampoco sus efectos. Que es
inaplicable la teoría de la imprevisión. Sostiene el recurrente que estas tres
últimas excepciones fueron desatendidas por el Tribunal y en torno de las
mismas discurren los fundamentos del recurso.

Argumenta el apoderado de Ecopetrol que el a quo incurrió en un error

por violación de normas probatorias, atentando así contra su derecho de
defensa. Refiriéndose a las pruebas aportadas, anota cómo Ecopetrol llevó
un registro diario de las distintas circunstancias que afectaron cada uno de
los frentes de trabajo, cuya memoria se recogió en los Informes Diarios de
Inspección los cuales fueron aportados al proceso. Para su consulta entregó
una Base de Datos operable y consultable, que sirvió para demostrar cómo
buena parte de atraso que presentó la obra se debió a SAE, por impericia,
negligencia o imprudencia.

Las equivocaciones atribuidas al Tribunal en la valoración probatoria

fueron las siguientes:

1. Inesperadamente resucitó una tarifa legal probatoria por considerar

que en el contrato no estaba consagrado este sistema como medio de
control en su ejecución. 2. Que se reproche a Ecopetrol el no haber utilizado
las facultades de apremio y de sanción si eran tan claros los atrasos en la
ejecución del contrato. Al respecto anota la impugnante que no se podía
perder el alcance de los cometidos estatales y el sentido del interés público,
así sea necesario tolerar defectuosas ejecutorias. Aduce que se prefirió
enfrentar esta discusión conceptual ahora y así poder disfrutar del servicio
de la obra ejecutada. 3. Cuestiona el razonamiento del Tribunal en cuanto
consideró que de tenerse en cuenta los días de atraso que arrojan los
Informes Diarios de Inspección, la obra no habría terminado aún.

Argumenta el recurrente que en la sentencia se aplicó indebidamente la

teoría de la imprevisión, la cual, advierte, no está invocada dentro de las
pretensiones, sino como argumento de derecho, lo cual implica una
incongruencia entre lo pedido y lo parcialmente otorgado. De ahí que no
resulte procedente sostener que hechos no imputables al contratista sea
una expresión sinónima de hechos imprevistos, porque igualmente hubiera
podido deberse a la actividad del contratista, de la parte contratante o de
terceros. Considera que no es suficiente su relación como argumento de
derecho, por cuanto que, dada su importancia, su invocación debe integrar
el repertorio de las pretensiones, diligencia y previsión procesal que no
observó SAE en la demanda. De otra parte aduce que bajo la teoría de la
imprevisión no puede encubrirse un incumplimiento del contratista, pues al
aceptarlo constituiría admitir el pago de la negligencia de la contratista
evidenciada en los Informes Diarios de Inspección.

b) De la parte actora.

La empresa demandante a su vez sustentó su inconformidad con el fallo

de primera instancia en escrito que se halla a folios 2.776 a 2.778 del
expediente aludido, por considerar que no ha debido condenarse en
abstracto, cuando el daño se encuentra clara y plenamente establecido por
los dictámenes periciales rendidos antes y dentro del proceso, respecto de
los cuales ningún estudio hizo el a quo. Extraña igualmente la tesis de la
sentencia según la cual las consecuencias económicas de la imprevisión
deben compartirlas por partes iguales los contratantes. Critica así mismo
que no se examinarán los informes de los doctores Meneses y Reyes,
funcionarios de Ecopetrol, lo cual le hace cometer errores en la
interpretación de la voluntad de las partes. En tales informes Ecopetrol
reafirma: que los atrasos obedecen a situaciones ajenas al contratista, que
los aportes a las comunidades se obtuvieron bajo presión y amenazas y que
Ecopetrol está obligado a restablecer el equilibrio económico del contrato.
Cuestiona el comportamiento dilatorio de la demandada y el retiro de los
ofrecimientos económicos anteriores, lo cual considera de mala fe que no se
sancionó en el fallo apelado. Sostiene que en el fallo se reconoce la mayor
permanencia en la obra y condena a Ecopetrol a indemnizarla, pero así
mismo desconoce las medidas tomadas por SAE y aceptadas por Ecopetrol
que permitieron reducir esa mayor permanencia. Afirma que el fallador
confundió la carga financiera con intereses de mora, que no se reclaman.
Frente a las afirmaciones de que las ayudas a las comunidades se
originaron en mera liberalidad de SAE, anota que se contradice con la
obligación de ésta de hacer todo lo que estuviera a su alcance para
solucionar los problemas que obstaculizaron el desarrollo de la obra.
Imprueba igualmente el criterio del a quo según el cual las áleas inherentes
al excesivo invierno, las medidas de recuperación y las demoras en las
importaciones eran de cargo de la contratista. El apelante manifiesta que si
fueron ajenos al contratista e incidieron en el rompimiento del equilibrio del
contrato, así mismo deben tener consecuencias indemnizatorias.

Alegatos de conclusión.

a) De la parte demandante.

Al alegar de conclusión el apoderado de la demandante presentó el

escrito que reposa a los folios 2.788 a 2.828 del cuaderno referido. En él
hace inicialmente un recuento de los hechos a que se refiere el litigio,
relacionados con las principales características del contrato, las
modificaciones que se le hicieron y las causas de las mismas, los paros
cívicos y las ayudas a las comunidades, así como las medidas de
recuperación, el desarrollo de una obra difícil, la reclamación y las
negociaciones durante la ejecución del contrato.

A continuación se refirió a los denominados por él, “Aciertos de la

Sentencia”, a saber: en cuanto reconoció la existencia de los sucesivos
paros de las comunidades y cómo influyeron en la labor de la contratista;
que se probaron los reclamos de SAE a Ecopetrol y las conversaciones que
entre estas empresas se dieron para solucionar el conflicto económico; el
entendimiento de que los mayores costos en que incurriera la contratista por
causas no imputables a la misma no serían de su cargo; el examen de los
contratos adicionales para concluir que estos probaban la existencia de 213
días de prórroga no ajustada; la forma como apreció el peritazgo elaborado
por expertos en la construcción de oleoductos, de donde dedujo que los
informes diarios elaborados por personal de Ecopetrol no constituían una
bitácora de avance diario de la obra y a los mismos el a quo les restó
cualquier tipo de validez, de todo lo cual deduce el impugnante que lo
expresado por el Tribunal en torno de los contratos adicionales, implican un
reconocimiento incondicional en cuanto a que la mayor permanencia se
debió a causas ajenas a la contratista.

Pero, simultáneamente con el reconocimiento de los aciertos del fallo

cuestionado, hizo referencia expresa de los yerros que en éste encontró. En
este punto se refirió a la equivocada apreciación de algunas pruebas:

El dictamen sobre ayudas a las comunidades, no objetado por

Ecopetrol, del cual se desprende que SAE debió distraer personal, equipo y
dinero para fines que no hacían parte del objeto del contrato, pero que de no
haberse atendido hubiera significado un sobrecosto y una mayor
permanencia; que según los ingenieros Quintero y López, las ayudas fueron
efectuadas por SAE en virtud de acuerdos entre las comunidades, SAE y
Ecopetrol; que las ayudas no formaban parte del contrato y para hacerlas
debió SAE distraer de la obra importantes recursos de personal y equipo.
Que los precios sobre los cuales la contratista reclamó a la contratante el
valor de las ayudas eran bastante inferiores a las tarifas de ACIC, de tal
forma que oficialmente no se hubieran podido construir en forma
económicamente más favorable.

Hizo también referencia al informe del doctor Alvaro Meneses, Director

Jurídico de Ecopetrol, del cual deduce que dicho funcionario no tenía dudas
en cuanto a que las dificultades encontradas por el contratista le eran
ajenas, que Ecopetrol era consciente de que las ampliaciones del plazo
contractual ocasionaría sobre costos que romperían el equilibrio financiero
del contrato, que Ecopetrol no tenía duda ni reserva frente al
comportamiento de SAE en la obra. El no haberlo tenido en cuenta por el a
quo, en criterio del impugnante lo condujo al error de asignarle al contratista
más cargas de las que las partes habían convenido asignarlas a Ecopetrol.

Alude así mismo al memorándum de 10 de diciembre de 1988, del

ingeniero Gabriel Reyes, quien era Director de Interventoría y Construcción
de Ecopetrol, en donde pone de manifiesto las dificultades que generaban
los paros de las comunidades no atribuibles de ninguna manera a SAE y
que si dieron lugar a las varias ampliaciones del término contractual. Como
ninguna mención hace de alguna reserva que cuestione a SAE por
ineficiencia, concluye el apelante que Ecopetrol consideraba justificada la
solicitud de ampliación del plazo y de reconocimiento de los sobrecostos en
los cuales incurrió el contratista.

Aduce también que en la sentencia se omitió tener en cuenta otros

documentos internos de Ecopetrol, en los cuales consta que los hechos que
motivaron las prórrogas del contrato fueron ajenos al contratista y que
Ecopetrol era consciente de que debía indemnizar al contratista para
restablecer el equilibrio económico del contrato, como fueron las Actas de
Junta Directiva de 16 de diciembre de 1988 y 3 de abril de 1989, cartas de
los ingenieros Jorge Caycedo y Orlando Pastrana en las que se reitera por
Ecopetrol su interés de convenir un acuerdo con SAE y, por último, las actas
de recibo final de obra y de liquidación del contrato en las que Ecopetrol
afirma recibir la obra a satisfacción, sin expresar reserva alguna sobre el
cumplimiento del contratista.
 De la declaración de parte del representante legal de SAE, dice el
cuestionante que el a quo se equivocó en la interpretación de lo dicho por
aquél al entenderle que las ayudas a las Comunidades las construyó la
empresa como señal de buena voluntad, cuando en verdad quería la
compañía ejecutar el contrato en la menor cantidad de tiempo posible.
Sobre los peritazgos económicos dice el apelante que se equivocó el
Tribunal al no apreciar los dos dictámenes recaudados para demostrar el
monto de los sobrecostos derivados del rompimiento del equilibrio
económico del contrato. En tales pruebas Ecopetrol no pidió aclaraciones o
complementaciones, menos objetó alguna de tales experticias.

Con respecto al Acta de 12 de octubre de 1988, anota que si bien la

sentencia niega el reconocimiento de las llamadas medidas de
recuperación, consistentes en los correctivos utilizados por SAE para
disminuir la pérdida de tiempo ocasionada por los paros cívicos, en el acta
aludida se dejó clara constancia del convenio entre las partes sobre la
implementación y ejecución de tales medidas. En lo referente a los intereses
denegados por el a quo, afirma el apelante que en la sentencia se confundió
la carga financiera con los intereses punitivos previstos en el artículo 177 del
C.C.A. Esos costos financieros, contra lo manifestado en el fallo, se
encuentran demostrados en la experticia anticipada de los peritos Carrasco
y Ortiz, y en el dictamen de los peritos designados por el propio tribunal.

En un aparte de su alegación que denomina “Los errores de Derecho”,

alude a que en la sentencia cuestionada se creó una nueva carga para la
contratista; el estudio del impacto socioambiental sobre la región. Anota que
la entrega oportuna del derecho de vía era carga de Ecopetrol, como lo era
la licencia de construcción que expedía antes el Inderena y actualmente el
Ministerio del Medio Ambiente, para lo cual debía entregarse un “estudio de
las condiciones ambientales y sociológicas de la región”, estudio que
correspondía presentarlo a Ecopetrol, empresa que lo encomendó a la
doctora Cecilia Martínez cuyo reporte obra en el expediente. Se refiere así
mismo a que el Tribunal se equivocó al considerar las demoras
gubernamentales, el clima y la difícil topografía como partes del álea normal
de un contrato. Se horroriza porque la justicia considere como riesgo
contractual normal la demora gubernamental, o que se desconozcan las
certificaciones del Himat y las dificultades topográficas de la obra para el
periodo de su realización. En torno de las reclamaciones de SAE, respecto
de las cuales en el fallo recurrido se afirma que en el contrato no existe
cláusula alguna que obligara a Ecopetrol a resolver perentoriamente la
reclamación formulada por la demandante, dice el recurrente que el
juzgador se llevó de calle la cláusula 8ª del contrato, el principio de la buena
fe y la obligación de la administración de dar respuesta a las peticiones que
se le hagan.

Con respecto a los testigos sospechosos y los informes diarios, expresa

el recurrente que los declarantes llamados por Ecopetrol para reafirmar los
Informes Diarios y mostrar la ineficiencia de SAE fueron tachados como
sospechosos, sin que en la sentencia se hubiera decidido sobre el particular
a pesar de la relación de los testigos con la demandada y su evidente
parcialidad.
 Al hacer referencia al concepto del rompimiento del equilibrio económico
del contrato, se cuestiona la determinación de que las pérdidas deban ser
asumidas por ambas partes y especialmente cuando las causas de la
pérdida no les son imputables a la entidad demandada. Estima el apelante
que en esa forma se confunde el restablecimiento del equilibrio contractual
originado en causas imprevistas e imprevisibles, con la culpa contractual, es
decir, con el mal comportamiento en la ejecución de un contrato.

También se cuestiona la sentencia por el valor de la indemnización y las

bases que se tomaron para liquidarla. Extraña que se disponga el pago del
50% sin que se dé una explicación lógica sobre el punto. Y en cuanto al
valor máximo de compensación fijado en la sentencia, correspondiente a la
reclamación finalmente presentada el 10 de mayo de 1989, anota el
impugnante que la reclamación posterior a esa fecha arroja sumas
diferentes. Estima que el tribunal se equivocó al tomar como última
reclamación una carta de 9 de febrero de 1989 en la cual no se presenta
una reclamación, sino que se abre la puerta para una negociación. La última
reclamación la formuló SAE en Bogotá el 4 de abril de 1990 por la suma de
US$27.254.323.

En capítulo aparte se refiere a la mala fe de Ecopetrol. En la etapa

prejudicial menciona que Ecopetrol hizo promesas de arreglo al contratista
que se fueron desvaneciendo cuando el contrato llegó a su final. En la etapa
judicial, alude a las pruebas subrepticias de Ecopetrol y sobre éstas expone
que el apoderado de la demandada presentó extemporáneamente, con el
alegato de conclusión, documentos que han debido ser puestos a
disposición del demandante y del Tribunal para controvertirlos. El informe
del ingeniero Abuchar, de 25 de enero de 1990, ha debido exhibirse durante
la inspección judicial anticipada que se hizo en las oficinas de Ecopetrol.
Igualmente cuestiona el llamado peritaje técnico elaborado por dos
exempleados de Ecopetrol, los ingenieros Ortiz y Daza, quienes habían sido
llamados a declarar en el proceso. Tales declarantes fueron contratados en
agosto de 1992, después de rendir sus testimonios, y Ecopetrol les pagó la
suma de $24.460.000. Se pregunta entonces el impugnante: por qué el
informe no se elaboró para presentarlo con la contestación de la demanda,
si Ecopetrol tenía en su poder los informes diarios? ¿Por qué Ecopetrol
acudió a dos de sus testigos para la elaboración del “Peritaje Técnico”, y por
qué con ocasión de las declaraciones no advirtió que les iba a encargar ese
trabajo? ¿Por qué esperó el apoderado de Ecopetrol hasta el final del
proceso para presentar un documento elaborado en septiembre de 1992?
¿Por qué no utilizó ese documento para controvertir el peritazgo de los
ingenieros Porras y Ramírez?

Al referirse a la actividad probatoria de la demandada, sostiene el

apoderado de la actora que los testimonios de quienes trabajaban en los
frentes de la obra rindieron declaraciones deshilvanadas, que los informes
diarios son una colección de papeles acumulados sin saberse cómo, los
cuales no fueron conocidos por el contratista y por tanto no pudo
controvertirse cuando la obra estaba en curso y sobre el terreno, y de los
mismos los peritos en oleoductos, como el Tribunal dijeron que no
conformaban un Cuaderno de Bitácora por ser unilaterales de Ecopetrol.
Destaca que el apoderado de la demandada les dé tanta importancia
probatoria y al mismo tiempo haga caso omiso de los documentos
provenientes del Presidente de Ecopetrol, de la Junta Directiva de la
Empresa, de sus Vicepresidentes y del propio Director Jurídico. Cuestiona
igualmente al apoderado de Ecopetrol por no controvertir los dictámenes y
se extraña de las críticas formuladas por aquel con respecto a la forma de
interrogar a los peritos.
En un acápite de su alegato que denomina “Conclusiones”, al referirse a
las pruebas recaudadas, critica la valoración que de algunas hizo el
Tribunal, en especial a los peritazgos contables recaudados en el proceso y
a los documentos internos de Ecopetrol. Sobre las pruebas de la demanda
las críticas por cuanto adolecen de inconsistencia y debilidad conceptual, a
más de que algunas fueron aportadas al proceso de manera cuestionable.
Reitera los planteamientos acerca de la teoría de la imprevisión, sobre el
rompimiento del equilibrio el contrato, respecto del cual se separa del criterio
que sobre tal concepto plasmó el Tribunal Administrativo de Boyacá. Hace
referencia al concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 11 de
marzo de 1972, con ponencia del doctor Alberto Hernández Mora, y se
refiere a las distintas disposiciones que consagraron el equilibrio económico
contractual, hasta llegar a la Ley 80 de 1993, para concluir que la tesis del a
quo de repartir las cargas entre la administración y el contratista se le
preserven las condiciones económicas existentes a la celebración del
contrato. Recuerda que Ecopetrol no hizo salvedad ni cuestionamiento
alguno sobre el cumplimiento del contrato, ni en los contratos adicionales, ni
en las Actas de Liquidación y de Recibo Final de Obra.

Sobre el punto de cómo restablecer el equilibrio financiero del contrato,

la demandada presentó con su alegato de conclusión cinco cuadros en los
cuales se presenta la relación actualizada a 31 de diciembre de 1994, con
base en los Indices de Precios al Productor, intereses en dólares
equivalentes a la tasa Prime Rate más dos puntos porcentuales y para las
partidas en pesos colombianos un interés del 6% anual. Los cuadros obran
a los folios 2.829 a 2.837.

b) De la parte demandada.

En escrito que reposa a los folios 2.855 a 2.872, el apoderado de

Ecopetrol formuló su alegato de conclusión en esta instancia. En el mismo
se remite a los planteamientos expresados en su alegato de conclusión ante
el Tribunal, en su intervención durante la audiencia en la primera instancia y
en el escrito de sustentación del recurso de apelación. De cada una de esas
tres actuaciones acompañó la respectiva copia.

Manifiesta además, que para el caso de que el Consejo de Estado

considere la posibilidad de revocar totalmente el fallo de primera instancia y
acceder a las súplicas de la demanda, se hace necesario tomar en cuenta:

1. La improcedencia de todo argumento sobre las reales o supuestas

dificultades de la obra, por cuanto SAE conocía de esa dificultad, que la
lluvia en el sector del oleoducto tenía carácter de hecho notorio o era una
dificultad inherente a la obra. 2. Que las cinco prórrogas del contrato se
debieron a causas no imputables a Ecopetrol: la primera, por cambio en las
características del contrato, mutuamente convenida; a demoras en trámites
de importación (no atribuible a Ecopetrol); distracción de equipos por
requerimientos de terceros; el invierno y los paros cívicos de las
comunidades. 3. Que se trataba de un contrato a precios unitarios, con
fórmula de reajuste, no por administración delegada, razón por la cual el
contrato no constituye un seguro de todo riesgo para el contratista. 4. Que
en este proceso no se discute ni la calidad de la obra, ni el pago o forma de
pago de la misma. 5. Que debe conocerse como se construye un oleoducto
para evitar que prospere un grave sofisma con respecto a los Informes
Diarios de Inspección levantados por Ecopetrol, para poder entender que en
un mismo día se pudieron afectar dos frentes de trabajo y documentarse
demoras en los 16 puntos de labores, por lo que se explica que para un
mismo día se indiquen rendimientos de cero en 10 actividades, sin que ello
pueda interpretarse como equivalentes a 10 días de inactividad, sofisma del
que hizo eco el Tribunal, para concluir que de aceptar los informes referidos,
todavía no se habría terminado la obra. 6. Cuestiona la actitud del Tribunal
frente a los Informes Diarios de Inspección al desestimarlos, sin observar
que fueron aportados oportunamente al proceso, que no fueron tachados de
falsos, que le servían a SAE para facturar la cantidad de obra, que parte de
la información se levantaba con participación de funcionarios de SAE, que
sobre la veracidad, contenido y forma de levantar tales informes, declararon
cerca de 20 testigos, respecto de los cuales no prosperó la tacha de SAE. 7.
Que Ecopetrol demostró que toda demora se debió a la negligencia,
impericia o imprudencia de SAE o a hechos extraños por los que no debe
responder Ecopetrol. Sostiene que SAE no puede invocar la teoría de la
imprevisión cuando ella no estaba en situación de debido cumplimiento.
Pero si se aceptara la tesis de la imprevisión, dice el impugnante que se
debe tener en cuenta que el contratista se demoró más de lo debido por su
propia culpa; que sobreestadía no significa necesariamente imprevisión o la
ocurrencia de hecho imprevistos, que sí hubo sobreestadía, ella se debió a
las lluvias, a demoras en trámites de importación, a realización de obras que
formaban parte del mismo contrato, a una mala planeación de la limpieza
final que no se ejecutó “peri pasu” con la obra, a un contrato adicional donde
se modificó una característica del contrato, pero también se cambió el plazo
y el precio, a paros de las comunidades que también sufrió Ecopetrol al
comprometer recursos humanos y económicos. Que Ecopetrol cumplió su
deber de colaboración con el contratista, cumplió los compromisos que
asumió con las comunidades, sin que ello constituyera un deber de
reembolso a su cargo; que aún dentro de la teoría de la imprevisión, al
contratista le cabe asumir una dosis de sacrificio (pérdida de utilidad), para
que no se convierta dicha tesis en mecanismo de enriquecimiento indebido,
ni que esa ayuda sea un auxilio para el contratista improvidente. 8. Que no
se probó que las denominadas ayudas a la comunidad fueran obligaciones a
cargo de Ecopetrol, como tampoco las medidas de aceleración. 9. Que está
claro en el proceso que SAE no trabajó los días festivos estando obligada a
ello, lo cual significa 52 días de vacancia, los que deben tomarse en
consideración en las cuentas de sobreestadía.

Otro aspecto de la alegación comentada se refiere a si se puede afirmar

la sentencia apelada. La parte demandada considera que sí es posible, en
razón a que en el fallo examinado no se le dio aceptación a los
planteamientos de SAE, como en el caso de que las lluvias eran
imprevisibles, que el contrato podía interpretarse como de administración
delegada o como un seguro de todo riesgo extendido por Ecopetrol, que
sólo se requería probar la diferencia entre lo que arrojara la contabilidad de
SAE como inversión y lo pagado efectivamente por Ecopetrol, que los
ofrecimientos de Ecopetrol en vía conciliatoria o ante reclamaciones
extrajudiciales ataban o comprometían a la contratante, que las medidas de
aceleración constituían un álea extraordinaria, que Ecopetrol debía
reembolsarle a SAE por lo que ésta hubiera pagado en ayudas a la
comunidad.

De otro lado considera que debe revocarse la sentencia condenatoria

recurrida por cuanto el Tribunal asimiló el concepto de sobreestadía al de
imprevisión, pues toma indiscriminadamente la mayor duración del contrato,
sin analizar las causas de la sobreestadía. Estima que el Consejo de Estado
debe tener en cuenta que si el término del contrato se pactó en meses, ello
significaba trabajar los domingos, que los programas de trabajo incluían
esos días como de labores. Al no trabajar en los mismos, SAE asumió un
riesgo (demoras) que no le corresponde a Ecopetrol, calcula entonces en
122 los domingos no laborados. Tampoco lo hizo otros días festivos que
significarían un promedio ponderado de 36.57 días. Por no trabajar en
algunos días laborables resultaría un promedio ponderado de 4.42 días.
Como ni el contrato, ni los programas de trabajo toleraban las vacaciones, al
SAE concederlas, perdió un promedio ponderado de 34.32 días. Agrega lo
anterior que por falta de maquinaria, por carencia de combustibles, por paro,
por acresor o demoras en la construcción de los accesos al derecho de vía,
por problema de logística, resulta un promedio ponderado de 31.42 días,
los cuales pueden agregarse los días con rendimiento cero, para concluir
que SAE no respetó los rendimientos que debía haber ejecutado, razón por
la cual acumuló atrasos que no pueden ser compensados o subsumidos por
concepto de la teoría de la imprevisión, por cuanto un supuesto de esta es
que el contratista haya cumplido debidamente su carga de diligencia.

Aduce también la demandada que no se probó debidamente cuál podría

ser la cuantía del resarcimiento para el contratista, dado que éste no se
preocupó de hacerlo, que no resulta aceptable la sentencia en abstracto
para compensarle a SAE la negligencia procesal y probatoria. Igualmente
plantea que dentro de la teoría de la imprevisión el contratista debe
resignarse a perder su utilidad, porque ésta no es cubierta por la
imprevisión.
Para concluir su alegato, manifiesta que en el proceso no se logró
obtener el grado de certeza requerido para condenar a la demandada, que
existen dudas más que razonables, sin que pueda fallarse en equidad, ni
hacer estimaciones cuantitativas en conciencia. Así mismo anota que donde
no existan pruebas le corresponde al juez decidir en contra de la parte
obligada a probar, y que una de las causas más frecuentes de error judicial
es la falta de comparación probatoria en conjunto y por separado. Pide
entonces que se revoque total o parcialmente el fallo para absolver a
Ecopetrol. Que se condene en costas a SAE y que se decrete la celebración
de audiencia pública.

La audiencia pública.

El 20 de abril de 1995 se celebró la audiencia pública, dentro de la cual

los apoderados de las partes hicieron las siguientes intervenciones:

El representante judicial de la empresa demandante hizo referencia a

los informes diarios, o sea, a los informes diarios que los auxiliares de
campo de la Interventoría de Ecopetrol producían para verificar las cuentas
periódicas presentadas por SAE para cancelarlas. Los mismos, por su
carácter de internos, no fueron conocidos por SAE y no se contradijeron
porque nunca se utilizaron en su contra, y ahora por su extemporaneidad ya
no ofrecen interés. Hacer mención del alud probatorio de SAE enfrentado
sólo a los informes diarios aludidos y sometió su contenido al peritazgo de
expertos en ingeniería de oleoductos, a raíz del cual se afirmó que el
contrato aún no se habría terminado. Luego contrató a dos testigos (Daza y
Ortiz) como peritos y decidió “desempolvar” un memorando del ingeniero
Abuchar que en parte favorece a SAE. Recuerda que el peritaje técnico de
Daza y Ortiz se presentó sin firmas, y que a Daza Ecopetrol le pagó
$24.600.000.oo por la elaboración de la experticia. Se pregunta: “A Ortiz?”.

A través de un cuadro comparativo, enfrenta las pruebas aportadas por

cada parte, para deducir que la defensa de Ecopetrol ha sido “retórica y
contraevidente”. Igualmente aludió a las tesis y conceptos de contenido
procesal expuestas en la misma diligencia por el apoderado de Ecopetrol.
Con respecto al informe técnico presentado con el alegato de conclusión,
expresó el apoderado de SAE que lo cuestionable no era el aporte del
informe, sino que Ecopetrol hubiera utilizado a los ingenieros Ortiz y Daza
para elaborar el informe pagándole una jugosa suma como honorarios,
cuando los mismos habían sido llamados como testigos. En el momento de
recepcionar sus declaraciones ha debido advertirse su contratación para así
haberlos tachado por sospechosos.

Con referencia a la estimación de las pérdidas sufridas por SAE

recuerda que jurisprudencial y doctrinariamente se ha señalado que en tales
casos es esencial la prueba pericial recaudada con base en las
declaraciones de renta y la contabilidad del contratista, siempre que ésta se
lleve acorde con las normas legales. Adujo también que un peritazgo bien
realizado, del cual las partes no piden aclaraciones, ni formulan objeciones,
adquiere firmeza y le permite al juzgador fundar su fallo con base en tal
experticia.

Con respecto a la manifestación del apoderado de Ecopetrol de que

SAE no cumplió con la carga probatoria que le incumbía, anota el abogado
de SAE que la prueba de la demandada proviene de documentos internos,
generados por personas de baja posición en la empresa y de testimonios
dudosos por provenir de personas vinculadas a Ecopetrol. Por el contrario,
las aportadas por SAE provienen de las personas de más alto rango de la
demandada.

Al referirse a las ofertas hechas por Ecopetrol a SAE en las audiencias

de conciliación, las cuales retiró el apoderado de la demandada por haber
recibido instrucciones en tal sentido, anota que en tales actuaciones los
representantes de las partes están en la obligación de hacer ofertas. La
actitud de Ecopetrol la considera contraria a las normas legales y refleja la
mala fe de Ecopetrol en el proceso. Advirtió cómo SAE insistió en las ofertas
por cuanto las mismas se hicieron en cumplimiento de un deber contractual
adquirido por Ecopetrol cuando firmó el Acta de Acuerdo de 12 de octubre
de 1988, donde se comprometió a estudiar y negociar los reclamos de SAE.
Sobre la forma como los ofrecimientos fueron disminuyendo de cuantía a
medida que se terminaba la obra, las considera muestra de la mala fe de la
demandada.

Por último hizo referencia al “reversazo” de Ecopetrol al afirmar que

nunca había alegado que SAE hubiera incumplido, cuando desde la
contestación de la demanda sostuvo que SAE había incurrido en
incumplimientos que la hacían responsable de las demoras. De igual
manera aludió a que Ecopetrol hubiera llamado a declarar al abogado Alvaro
Meneses para luego desistir de su testimonio, por cuanto “El testimonio del
jurista y su memorando para la Junta de Ecopetrol, le habrían servido de
parte motiva a la sentencia”. Precisó como Ecopetrol no ha hecho referencia
a los documentos que SAE trajo al proceso provenientes de la misma
demandada, con los cuales se prueba la obligación indemnizatoria, frente a
los cuales Ecopetrol ha guardado silencio.

El apoderado de Ecopetrol solicita la revocatoria parcial o total de la

sentencia recurrida, para absolver en ambos casos a la empresa que
representa. Considera que el a quo desestimó el material probatorio
aportado por Ecopetrol, los informes diarios elaborados por personas
vinculadas a la empresa y recogidos válidamente en el proceso. Aduce que
el fallador de primera instancia incurrió en errores de apreciación probatoria
y respecto de la aplicación de la teoría del rompimiento del equilibrio
financiero del contrato, por cuanto había sido el contratista quien por su
propia culpa había demorado la ejecución. Que la sobreestadía surgió de la
lluvia, que era un álea del contrato, que la demora en la importación de
algunos elementos no era atribuible en ningún sentido a Ecopetrol, que hubo
una mala planeación de la limpieza final. Manifestó que aún en el caso de
aceptarse la teoría de la imprevisión al contratista le correspondía soportar
una dosis de sacrificio, sin que pueda convertirse dicha tesis en un
mecanismo de enriquecimiento indebido de la contratista.

En el resumen de sus alegaciones, el apoderado de Ecopetrol hace

referencia al contrato, algunos datos de interés sobre el mismo y los
informes diarios de inspección. De igual forma se refiere a las denominadas
por él “Falacias conceptuales de este proceso y de la sentencia apelada”,
las cuales relaciona así: que indirectamente se ha querido reducir este
contrato a una administración delegada; que Ecopetrol ha debido declarar la
caducidad del contrato; que las declaraciones del Acta de Liquidación final
constituyen confesión de Ecopetrol sobre la inexistencia de culpa del
contratista; pretender que se dan los presupuestos de la imprevisión y que
ésta constituye seguro contra todo riesgo.

Al mencionar las “Falacias probatorias que no pueden prosperar”,

relaciona las siguientes: que las conversaciones y ofrecimientos
conciliatorios tienen efectos vinculantes; que no objetar un peritaje es
aceptarlo; que agregar documentos en oportunidades procesales es mala fe;
que la imprevisión implicaría un resarcimiento pleno y que su valor se puede
probar con la sola contabilidad del contratista, y que cualquier funcionario
puede confesar en nombre de Ecopetrol. Por último aludió a que un juez no
puede admitir una pretensión sin encontrarse en estado de certeza.

CONSIDERACIONES DE LA SALA
 Sea lo primero hacer referencia a los siguientes puntos o aspectos del
proceso, que se estiman determinantes para su definición:

1. La existencia y representación de la Empresa Colombiana de

Petróleos —Ecopetrol— y de la Societe Auxiliaire D´Enterprises - SAE - .

Ningún reparo encuentra la Sala respecto de la legitimación en la causa

por activa y por pasiva. En el proceso se hallan debidamente acreditadas.

2. El contrato.

Se trata del Contrato No. LEG - (A) - 259 - 86, suscrito el 25 de

noviembre de 1986, entre la Empresa Colombiana de Petróleos —
Ecopetrol—y la Societé Auxiliaire D´Enterprises —S.A.E.—, que tuvo por
objeto la construcción en tubería enterrada de un oleoducto de 260
kilómetros de longitud aproximada, desde el sitio denominado “El Porvenir”
en la entonces llamada intendencia (hoy departamento) del Casanare, hasta
el sitio denominado “Velásquez 26” en el departamento de Boyacá. El precio
inicialmente convenido fue de $3.512.621.694.oo, más US$22’437.999.oo
de los Estados Unidos de América. El plazo pactado fue de 18 meses. Copia
al carbón del contrato referido aparece a los folios 8 a 26 del cuaderno No.
1, contentivo de la demanda inicial.

3. Las actas de acuerdo y los contratos adicionales.

A) El 30 de septiembre de 1987 las partes suscribieron un Acta de

Acuerdo, para modificar a solicitud de Ecopetrol los diámetros del oleoducto,
modificación técnica aceptada por SAE, cuya diferencia de precio la
empresa contratante se comprometió a pagar. El plazo de entrega del
oleoducto en condiciones de operación se señaló para el 15 de octubre de
1988, y la totalidad de las obras del mismo para el 29 de diciembre de 1988.
En relación con la importación temporal de equipos para cumplir los plazos
estipulados, SAE se comprometió a ejecutar las respectivas tramitaciones
ante el Ministerio de Minas, Incómex y Aduana, avisándole a Ecopetrol
oportunamente. Igualmente, conforme al artículo 2483 del Código Civil, SAE
renunció a cualquier reclamación económica contra Ecopetrol (Fls. 29 a 33).

Cabe advertir que Ecopetrol en parte alguna cuestiona, siquiera

tangencialmente, el comportamiento contractual de SAE. Es decir, que de
ninguna manera la empresa estatal reclama o pretende dejar constancia
ante la contratista por alguna circunstancia indicadora de una conducta
negligente, imprevisiva o imprudente de esta última, que permita deducir la
culpa que procesalmente ahora Ecopetrol le atribuye a la demandante. El
nuevo plazo obedeció a una determinación de Ecopetrol para la cual
contractualmente estaba autorizada.

Así mismo, cabe señalar cómo la empresa demandada, a través del

Director de Interventoría y Construcción, en comunicación fechada el 29 de
agosto de 1988, dirigida a SAE, hace expresa manifestación de la voluntad
de conseguir un acuerdo directo sobre el tema que en este proceso se
analiza, en los siguientes términos:
 “Por la presente le ratificamos el interés de la Empresa Colombiana
de Petróleos de llegar a un acuerdo directo con ustedes respecto a
los sobrecostos derivados de la situación causada por los paros
cívicos que han afectado el normal desarrollo del oleoducto”.

b) El 13 de octubre de 1988, las partes suscribieron otra Acta de

Acuerdo, donde se hizo referencia a las dificultades de la contratista para el
normal ejercicio de la obra, por los siguientes motivos: paros cívicos, demora
en la obtención de licencias temporales de importación de equipos por parte
del Incómex, y de los permisos correspondientes del Ministerio de Minas y
Energía y de la Aduana Nacional, la utilización de algunos equipos de la
contratista en la ejecución de obras para solucionar los paros cívicos y para
atender “algunos requerimientos de algunas entidades oficiales...”. Por tales
razones y teniendo además en cuenta las medidas que se tomaron para
disminuir el atraso de la obra, SAE pidió un reconocimiento de los
sobrecostos causados y la ampliación de los plazos originalmente
convenidos. Por lo anterior, se acordó que la entrega de la tubería y sus
accesorios a Ecopetrol en condiciones de operabilidad se realizaría el 23 de
diciembre de 1988 y se determinó “Continuar el análisis de la solicitud
formulada por la Sociedad a Ecopetrol en relación con el reconocimiento de
los sobrecostos causados y con el de la ampliación del plazo pactado.
Ecopetrol y la Sociedad manifiestan su interés en llegar a un acuerdo dentro
del menor tiempo posible” (Fls. 34 a 36).

Con respecto a esta segunda ampliación del término contractual debe

señalarse que para acordarse la misma, las partes tuvieron en cuenta
distintos factores como puntos generadores de la prórroga: los paros cívicos,
el trámite de importación, actividades de la empresa para con terceros, etc.,
sin que en momento alguno Ecopetrol adujera como causa del atraso la
culpa de SAE, por negligencia, impericia o imprudencia. Cuestionamiento
que, se reitera, sólo apareció con este proceso, nunca cuando la obra se
ejecutaba, ni cuando se convinieron las prórrogas referidas.

c) El 22 de diciembre de 1988, las partes acordaron, por razón del

invierno reinante en la región, especialmente en la Serranía de Russa,
prorrogar el plazo de contrato, en ciento siete (107) días calendario,
contados a partir del 30 de diciembre de 1988,término dentro del cual el
Contratista se compromete a entregarle a Ecopetrol el Oleoducto en
condiciones de Operación el día 30 de enero de 1989 y la totalidad de las
obras objeto del contrato el día 15 de abril de 1989”.

Sobre esta prórroga, en la cual Ecopetrol tampoco reclamó contra la

conducta contractual de SAE, se conjugaron dos causas principales: los
paros en algunas localidades y la cruda temporada invernal que dificultó en
grado sumo, cuando no imposibilitó francamente la ejecución de las obras.
Mal podría desconocerse que si bien, como lo anotó el a quo, el invierno
“responde a una álea ordinaria del contrato, pues es conocido que en zonas
tropicales como las que describe las condiciones del país, en las que no
median estaciones, no es posible prever en forma cierta las épocas de
invierno y de verano”, debe tomarse en cuenta de igual manera que la
programación de la obra se trastornó y que lo programado para ejecutar en
época seca o de verano debió aplazarse para coincidir desafortunadamente
con la época invernal, cuya existencia corrobora el informe suministrado por
el Himat.
d) El 30 de enero de 1989, las partes acordaron una nueva fecha para
la entrega de la obra, por razón del paro cívico que se presentó en Zetaquirá
(Boyacá), y se señaló para la entrega de la tubería en condiciones de
operación el 13 de febrero de 1989.

e) el 13 de abril de 1989 una vez más las partes acuerda prorrogar el

contrato, por razón de los paros de Zetaquirá y Páez (Boyacá), en 25 días
calendario contados a partir del 16 de abril de 1989 y hasta el 10 de mayo
del mismo año, fecha para la cual la empresa contratista se comprometió a
entregar la obra a satisfacción de Ecopetrol.

Como bien puede observarse, en ninguna de estas tres últimas

prórrogas Ecopetrol censuró la actitud contractual de SAE. Es decir, que
transcurrió prácticamente todo el plazo original y adicionalmente convenido
para la construcción del oleoducto y salvo una multa de $100.000.oo
aplicada en la etapa final de la obra por razón de una válvula mal instalada,
cuya corrección se realizó oportunamente, ningún reproche formuló
Ecopetrol en contra de la actividad desarrollada por SAE en la ejecución del
contrato. Ciertamente contrasta este comportamiento pasivo y hasta
complaciente de Ecopetrol en esa época, con la conducta acusatoria y
jurídicamente extraña que ahora asume la empresa para enrostrarle a la
firma actora una actitud irresponsable, negligente e imprevisiva, como
demostrativa de su propia culpa, excluyente por lo mismo de cualquier
obligación económica a cargo de la empresa oficial contratante.

Para la Sala es de difícil asimilación aceptar que frente a una obra de

gran envergadura y de incuestionable proyección e interés social, la
empresa estatal Ecopetrol no hubiera advertido, con la notoriedad
necesaria, todas las deficiencias y falencias que ahora, dentro del proceso, y
después de finalizar el contrato, se le endilgan a la empresa contratista con
el objeto claro de eludir las obligaciones resultantes de su mayor
permanencia en las obras y los mayores costos en los que SAE incurrió para
dar cumplimiento al contrato. Lo cierto es que sin necesidad de acudir de
inicio a las más severas medidas que el pretendido incumplimiento de las
obligaciones por parte del contratista ameritaban, como sería la declaratoria
de caducidad del contrato, o la imposición reiterada de las multas en su
máxima cuantía, estima la Sala que la actitud culposa de la firma contratista
ha debido resaltarla Ecopetrol en su momento, cuando las cosas
supuestamente no funcionaban por causa de SAE, cuando en razón del
alegado descuido y atraso resultaban procedentes, adecuados, oportunos y
eficaces los correctivos y las medidas de coerción, legal y contractualmente
consagrados.

Inexplicablemente, tal comportamiento culposo, sí fue que se dio desde

el comienzo de la ejecución de la obra en la forma y magnitud que acusa la
parte demandada, no fue objeto de comentario especial, no se tomó en
cuenta para conceder o condicionar las prórrogas del plazo contractual,
ninguna referencia, absolutamente ninguna se hizo sobre el particular. Así
se deduce de la simple lectura del Acta No. 1.845 correspondiente a la
reunión de la Junta Directiva de Ecopetrol del 16 de diciembre de 1988 (fls.
194 a 200 del cuaderno de pruebas extraproceso), así como del Memorando
No. SEG - 0312 de Secretaría General, donde se manifiesta que la Junta
Directiva autorizó a la Administración para conceder a SAE la prórroga
solicitada hasta el 10 de mayo de 1989, pero sin que se encuentre por parte
alguna un cuestionamiento expreso, severo y enfático hacia el
comportamiento contractual de la empresa demandante, como no se
encuentra tampoco en las propias actas de acuerdo suscritas por las partes
adicionalmente al convenio contractual, ni en los adicionales del mismo.
Entonces, frente a esa situación totalmente huérfana de manifestaciones de
inconformidad por parte de Ecopetrol, surge el interrogante de por qué
ninguna reclamación o exigencia de entidad suficiente se dio durante la
ejecución de la obra, para evitar así la pretendida conducta culposa de la
firma contratista, conducta que como punto de fundamental de la defensa de
Ecopetrol hoy se cuestiona en este proceso. Bien conviene observar que
ninguna de las prórrogas del plazo contractual se originó en el
incumplimiento culposo de la firma contratista: la primer prórroga obedeció a
determinación de Ecopetrol, hoy se cuestiona en este proceso. La segunda
a las dificultades que encontró SAE por causa especialmente de los paros
cívicos y su solución, la tercera también por paros cívicos y la intensa
temporada invernal, y la cuarta, por el paro cívico de Zetaquirá.

En las anteriores condiciones es indudable que la empresa constructora

del oleoducto debió permanecer un tiempo considerablemente superior al
pactado en el contrato, con el incremento monetario inherente a esa
prolongación cronológica, generado por causas o motivos en su mayoría
ajenos a su control y responsabilidad y sí, por el contrario, provenientes de
factores exógenos a la firma contratista, respecto de los cuales
jurídicamente resultaría imposible deducirle alguna responsabilidad en esa
mayor estadía.

Precisamente sobre este tema radica la definición del asunto

examinado. Se trata entonces de establecer si esa mayor permanencia de
SAE en la ejecución de la obra es imputable culposamente a su propio
descuido, incompetencia, deficiencias o a su negligencia, o, si por el
contrario, la mayor extensión en el término del contrato surgió de causas,
razones o motivos extraños a la voluntad de SAE, frente a los cuales ningún
control pudo ejercer.

En torno del punto examinado, cabe precisar cómo, según se anotó, los
cargos que contra la demandante formula Ecopetrol en este proceso sobre
un pretendido comportamiento culposo no son de recibo para la Sala,
primero, porque resultan francamente extemporáneos en relación con la
oportunidad en que han debido formularse; segundo, porque definitivamente
la conducta de Ecopetrol fue omisiva y si se quiere irresponsable al no
ejercitar oportuna y razonablemente las facultades legales y contractuales
de que disponía para aconductar a la empresa contratista y orientarla por la
vía de una adecuada y responsable ejecución de la obra, sin necesidad de
vulnerar el interés general que la misma implicaba y, tercero, porque no se
probó adecuadamente la actitud culposa de SAE en el desarrollo y ejecución
del oleoducto contratado.

Por último, a manera de síntesis de las causas que dieron lugar a las
ampliaciones de los plazos señalados, en los siguientes apartes de las actas
o contratos adicionales celebrados por Ecopetrol y SAE, se precisan los
correspondientes motivos:

En el Acta de Acuerdo de 30 de septiembre de 1987:

“Tercera: Que debido a la mayor cantidad de crudo que se debe

transportar en relación con el inicialmente previsto, es necesario por
razones de carácter técnico ampliar el diámetro del oleoducto, para
lo cual es pertinente introducir los correspondientes cambios de
especificaciones en desarrollo de lo previamente pactado en el
contrato” (fl. 30, c.1).

En el Acta de Acuerdo de 12 de octubre de 1988:

“Que conforme a lo expuesto en sus cartas de junio 20 / 88 y

octubre 7 / 88 números SAE - YP - 2164 - 88 y SAE YP -
2759 - 88 respectivamente, la sociedad ha encontrado dificultades
para la normal ejecución de la obra contratada dentro del plazo
establecido, por los siguientes motivos: a) Paros cívicos
ocasionados por las comunidades situadas en las zonas de trabajo
del oleoducto; b) Demora en la obtención de licencias temporales
de importación de equipos, por parte del Incómex, y de los permisos
correspondientes al Ministerio de Minas y Energía y la Aduana
Nacional; c) Utilización de algunos equipos que la Sociedad trajo
para la construcción del Oleoducto, en la ejecución de obras para
poder dar solución a los paros cívicos y a algunos requerimientos
de algunas entidades oficiales, tales como el Distrito IV del MOPT,
la Gobernación de Boyacá y algunos municipios de los
Departamentos de Santander y Boyacá, y que la precisión de esos
hechos y su incidencia en los aspectos económicos y de
cumplimiento del contrato, son objeto de estudio actualmente entre
la Sociedad y Ecopetrol.

Por razón de lo anterior y teniendo en cuenta las medidas que ha

venido tomando para disminuir el atraso, la Sociedad ha presentado
una solicitud de reconocimiento de los sobrecostos que se han
causado y la correspondiente ampliación de los plazos
originalmente pactados” (fl. 35. C. 1).
En el contrato adicional DIJ - A.456 - AD - 88, del 22 de diciembre
de 1988:

“Que con posterioridad al Acta de Acuerdo del 12 de octubre de

1988, el invierno reinante en la región donde se ejecuten las obras,
con incidencia marcada especialmente en la Serranía de la rusa, ha
influido en la terminación de las obras” (fl. 38 c.1.).

En el acta de acuerdo de 30 de enero de 1989:

“Cuarta: Que conforme a lo expuesto por la Sociedad en carta SAE

- JH - 3161 - 89 del 17 de enero de 1989, el paro cívico ocurrido
en la localidad de Zetaquirá (Boyacá) ocasionó dificultades en el
normal desarrollo de las actividades respectivas, razón por la cual
solicita se considere como fecha de entrega de la tubería
 correspondiente al oleoducto en condiciones de operación, la del 13
de febrero de 1989 y no la del 30 de enero del mismo año” (fl. 42 c.
1.).

En el contrato adicional DIJ - A - 137 - AD - 89:

“3) Que por comunicación de SAE J.H.3379 del 31 de marzo de

1989, el Contratista basado en los bloqueos efectuados por las
comunidades de Páez y Zetaquirá (Boyacá), a los frentes de
trabajo, solicitó la prórroga del plazo convenido, por un término de
veinticinco (25) días calendario contados a partir del 16 de abril de
1999” (fl. 47 c. 1.).

4. Los informes diarios de inspección.

Precisamente, en cuanto concierne con el material probatorio aportado

por la parte demandada, se ha hecho especial referencia a los denominados
“Informes Diarios de Inspección”, los cuales, ordenados y recopilados,
fueron arrimados en varios volúmenes a este proceso. Tales informes fueron
presentados con la contestación de la demanda y en los mismos aparecen
anotaciones sobre el desarrollo de la obra, las dificultades que se
presentaron según el frente a que corresponde cada informe, las
deficiencias de la contratista, el atraso, daños en la maquinaria, días sin
laborar, falta de suministro de combustible, vacaciones, suspensión de
labores, en fin, un sinnúmero de circunstancias consignadas en los tales
informes por personal al servicio de la Interventoría de Ecopetrol.

Pues bien, para la Sala desde el punto de vista probatorio, los aludidos
informes no tienen la suficiente fuerza de convicción para con base en ellos
concluir que la mayor permanencia de SAE en la obra obedeció a su propia
culpa. No puede pasarse por alto que toda esa información fue recaudada
por auxiliares de campo de la Interventoría, sin intervención de SAE, para
efectos de que esa Interventoría pudiera verificar las cuentas que para su
cancelación aquella firma presentaba. De igual manera que sobre los puntos
anotados en cada uno de esos informes, SAE no tuvo oportunidad alguna
de controvertirlos, no sólo por la cantidad de los mismos, sino por la
finalidad precisa que se tenía en su elaboración, que no era propiamente la
de constituir la prueba de los hechos y situaciones ahora debatidos, como
en este proceso lo pretende la demandada, sino que, como ya se anotó,
sólo se buscaba facilitar la verificación de las cuentas presentadas por SAE.

De otra parte, cabe señalar cómo los peritos Oscar Ramírez y Joaquín
Porras, para responder al interrogante formulado por Ecopetrol, acerca de si
los Informes diarios de Avance de Obra “corresponden a lo que
comúnmente se denomina la bitácora o el registro día a día, por frentes de
actividades de una obra como las que nos ocupa...” expresaron: “... que son
documentos con una gran cantidad de información detallada día a día y que
presentan las siguientes características:

“a. Fueron elaborados por una de las partes (Ecopetrol) y

permanecieron bajo su cuidado.

b. No están firmados por el contratista (SAE).

 c. No se observó ninguna comunicación, ni ninguna anotación de
Ecopetrol, que nos indicara que esta información estuvo disponible
en la obra para «el enterado» del contratista, ni que éste se negara
a firmarla.

d. No eran libros foliados (numerados previamente), sino que su

numeración se efectuó al momento de empastar cada informe.

e. Algunos de estos informes han sido procesados luego de

terminada la obra, como es el caso de los documentos 4(g) y 4(r)”.

Ante estas diferencias consideramos que la documentación citada y

puesta a nuestra disposición representa la información que comúnmente
elabora una interventoría de construcción de oleoductos.

A la luz de los anteriores puntos, los peritos indicamos que los

documentos referidos en la pregunta, registran información día a día,
detallada, pero no son el libro de obra (Bitácora), pues estos fueron
elaborados y procesados por una de las partes (Ecopetrol), sin tener el
enterado o la aceptación de su contenido por la otra parte (SAE)” (Dictamen
pericial aludido. Página 26). Cabe anotar, cómo en el mismo dictamen (pág.
24), los expertos afirman “...que la Bitácora o Libro de Obra, es un libro
foliado (es decir prenumerado) que se mantiene en el sitio de las obras, en
el cual la interventoría deja sus observaciones y el contratista debe suscribir
“el enterado” a las observaciones dejadas por el Interventor y así mismo
puede hacer las observaciones y consignar los comentarios que tenga al
respecto de cada observación del interventor. Así mismo el contratista tiene
un lapso de tiempo en días, durante el cual puede hacerlas o en caso
contrario se dan por aceptadas. Sin embargo para que esto pueda ocurrir,
ambas partes deben tener libre acceso al libro de Bitácora y se mantiene
bajo el cuidado del contratista, en sus oficinas de la obra”.

De otra parte, no obstante que los informes aludidos se aportaron

oportunamente a este proceso con la contestación de la demanda, y que por
proveído del juzgador de instancia fueron tenidos como pruebas, sin
embargo, controvertir o discutir en estos momentos acerca de la información
en ellos consignada, resulta físicamente imposible por cuanto se trata de
hechos, situaciones y circunstancias físicas ya superadas por el paso del
tiempo, cuya confrontación actual en su casi totalidad hoy nadie puede
lograr.

Para cumplir el punto referente a los informes diarios aludidos, la Sala

considera que si bien su valor probatorio para los efectos de este proceso
no viene a ser definitivo, no por ello dejarán de tomarse en cuenta, pero se
asumirán como alegaciones de la parte demandada, asimilándolos a los
informes rendidos por expertos y mencionados en el numeral 7 del artículo
238 del C. de P.C.

5. La tacha de algunos testimonios.

Otro aspecto que guarda estrecha relación con el tema de los informes
referidos es el de los testimonios recibidos a solicitud de Ecopetrol para
complementar el valor probatorio de aquéllos y para acreditar la culpa de
SAE en la prolongación de la obra. Los declarantes llamados por la
demandada, cuyas versiones se recaudaron con fundamento en el numeral
3, del artículo 21 del Decreto 2651 de 1991, fueron tachados por el
apoderado de SAE como sospechosos, por razón de la dependencia o
vinculación laboral pasada, concomitante o futura de los testigos con
Ecopetrol, circunstancias de donde dedujo la parte actora el fundamento de
la tacha formulada.

Para la Sala, sin embargo, la tacha aludida no debe prosperar dado que
no por razón de esa vinculación o dependencia ha de desestimarse en
forma absoluta y de inmediato la fuerza probatoria del respectivo testimonio.
Frente a la necesidad de acreditar determinados hechos no pueden
descartarse por sí solos los declarantes tachados como sospechosos. En el
sub judice, por ejemplo, no puede desconocerse que los testigos citados sin
duda tuvieron un conocimiento directo y cercano del desarrollo y ejecución
de la obra, de los inconvenientes y dificultades que durante la misma se
presentaron, por encontrarse en el lugar de los acontecimientos, por ser en
ocasiones protagonistas, condiciones éstas que imponen valorar sus
declaraciones y analizarlas, sin que la razón o motivo de sospecha
conduzca indefectiblemente a desecharlas. Como bien lo dispone el último
inciso del artículo 218 del C. de P.C., corresponde al fallador apreciar los
testimonios sospechosos, “de acuerdo con las circunstancias de cada caso”,
y en el sub lite la Sala adecuará su crítica o análisis de la prueba a dicho
precepto.

6. Los paros de las comunidades.

Del abundante caudal probatorio recaudado, para la Sala resulta

incuestionable la existencia de los denominados paros cívicos efectuados
por las comunidades de los lugares o asentamientos poblacionales ubicados
a lo largo del trayecto por donde se construyó el oleoducto. La
correspondencia cruzada entre Ecopetrol y SAE, las actas de acuerdos con
las comunidades, los testimonios de quienes en una u otra forma
participaron en dichas reuniones, valgan como ejemplo las declaraciones de
Francisco Marcel White (fls. 70 a 80), Ernesto Salamanca Umaña, Alcalde
Municipal de Samacá, (fls. 89 a 97), donde se efectuó uno de los paros más
prolongados y quien en detalle relata lo acontecido; o la de Alvaro Quijano
Quijano, encargado por entonces de la seguridad de SAE (fls. 109 a 119),
folios todos referidos al cuaderno de pruebas de la actora, quien igualmente
informa a detalle sobre este particular, junto con los contratos adicionales
antes relacionados, se estiman suficientes para acreditar que la obra
ejecutada por la empresa demandante sí se vio afectada por la actitud y
exigencias de las comunidades frente a las labores de la firma contratista.

El considerable material de prueba existente en el proceso acerca de los

múltiples paros cívicos de las comunidades que económica, geográfica y
sociológicamente resultaron influenciadas por la construcción del oleoducto
referido, relevan a la Sala de entrar en detalles de cada uno de tales
movimientos. Aquéllas encontraron en los paros una forma de presión
inmediata y oportuna para lograr por esa vía de hecho la consecución y
realización de obras comunitarias que seguramente necesitaban, pero que
indiscutiblemente en forma muy seria se proyectaron negativamente en el
desarrollo y ejecución del oleoducto, distrayendo personal, equipo, dinero y
maquinaria de la empresa constructora y, consecuencialmente, generando
demoras en la ejecución de la obra que condujeron a SAE a asumir una
mayor permanencia en la misma y el consecuente incremento económico a
su cargo derivado de aquella. Valga reseñar, entre otros, los compromisos
que por razón de las presiones de hecho de las comunidades, debieron de
adquirir SAE y Ecopetrol, en los municipios de Otanche (Vereda de Betania),
La Belleza y Páez, en Boyacá; Sabanalarga (Casanare), Florián
(Santander), Miraflores (Boyacá), Zetaquirá (Boyacá), Jesús María y Albania
(Santander), Samacá, Moniquirá y Sáchica (Boyacá), como única forma de
poder proseguir con el tendido del oleoducto, (Tomo I, de las Actas de
Acuerdo con las Comunidades), sin contar con las oposiciones que a título
personal hicieron algunos propietarios de terrenos por donde se trazó el
oleoducto y que igualmente incidieron en la demora y en los sobrecostos de
la obra.

Respecto del tema relacionado con los paros de las comunidades, y

como complemento de lo expresado, resulta conveniente hacer referencia a
lo manifestado sobre el particular por los peritos Oscar Ramírez y Joaquín
Porras al aclarar su dictamen inicial:

“En términos generales podemos indicar que los paros fueron

causados bien sea por comunidades que solicitaban la ejecución de
diferentes obras de infraestructura tales como mantenimiento,
construcción, pavimentación o reparación de carreteras y accesos;
construcción de escuelas, acueductos, suministro de dotaciones,
etc., exigencias a partir de las cuales se firmaron actas de
compromiso con las comunidades; así mismo, en algunos casos,
cuando no se cumplían dichos compromisos a satisfacción de las
comunidades, se presentaron nuevos paros. En otros casos hubo
paros promovidos por uno a varios propietarios o por comunidades
solicitando agilización del pago o reavalúo de servidumbres y daños
causados como consecuencia de las obras”.

Pero además de lo anterior, cabe recordar que los peritos Nelson López
Pacheco y Jaime Quintero, en su experticia original visible a folios 427 a
470, y en las aclaraciones a la anterior que se encuentran a los folios 517 a
530 del cuaderno de pruebas de la parte actora, con fundamento en la
inspección aérea y terrestre a sitios representativos del trazado del
oleoducto, en las actas de compromiso suscritas con las comunidades, el
vídeo de construcción del oleoducto, en fotografías, en las tablas de tarifas
de ACIC y Caminos Vecinales, en el cuadro de reclamaciones, en distintos
documentos de la licitación y el contrato y en información suministrada por
Ecopetrol, SAE, el Tribunal Administrativo de Boyacá, el Ministerio de Obras
Públicas y Caminos Vecinales, los mencionados ingenieros peritos, hicieron,
entre otros, las siguientes manifestaciones:

“La mayor parte de las denominadas „Ayudas a las Comunidades‟,

no forman parte del oleoducto ni de la obra contratada, excepto las
obras que se realizaron para construir accesos directos al oleoducto
las cuales eran obligación contractual del contratista y debieron ser
conocidas y definidas claramente por la interventoría de
Ecopetrol... Con base en la visita a la obra, y la investigación los
 peritos consideramos que en efecto sí es razonable concluir que las
Ayudas a las Comunidades, fueron construidas por el Contratista,
en este caso SAE” (f. 432).

“Con base en el cuadro que contiene la relación de „Ayudas a las

Comunidades‟, la investigación y el análisis del equipo utilizado en
la construcción del oleoducto El Porvenir Velásquez 26, podemos
concluir que para construir las obras „Ayudas a las Comunidades‟, el
Contratista SAE sí debió distraer de la construcción del oleoducto
parte importante del personal. En cuanto a la maquinaria y equipo
se puede concluir que no hubo distracción de las máquinas y
equipos estrictamente especializados para la construcción de
oleoductos, pero sí hubo distracción de buena parte del equipo
utilizado especialmente, para movimientos de tierra, transporte y
compactación...” (fl. 433).

Se tiene entonces que, conforme a la experticia referida, puede

concluirse que las obras denominadas “Ayudas a las Comunidades” sí
fueron efectivamente ejecutadas por SAE, distrayendo equipos y mano de
obra del contrato, a precios considerablemente inferiores a los establecidos
en las tarifas de la Asociación Colombiana de Ingenieros Constructores
(ACIC).

No obstante lo anterior, estima la Sala que el rubro correspondiente a

los denominados aportes a las comunidades no debe ser objeto de
reconocimiento en esta sentencia en razón a que los costos asumidos por
SAE para efectuar labores y ejecutar obras ajenas al contrato LEG - A -
259 - 86 además de ser extrañas a las obligaciones contractuales
inicialmente convenidas, carecen de respaldo probatorio necesario para
deducir que Ecopetrol había aceptado reconocer y pagar las erogaciones
que por tales conceptos llegara a hacer la empresa contratista.

Si bien es cierto que Ecopetrol en diversas oportunidades hizo

referencia a la participación de SAE en las obras que las distintas
comunidades por donde se tendió la tubería del oleoducto exigieron, de
tales referencias, sin embargo, no puede la Sala deducir la aceptación y
conformidad de Ecopetrol para la asunción del pago frente a SAE de los
costos correspondientes a las obras y aportes de mano de obra, materiales
y equipos que la contratista cancelara. En el proceso está claro que no fue
Ecopetrol la persona o entidad que le impuso a SAE carga alguna de asumir
obligaciones frente a las comunidades, a más de que la contratista no tenía
obligación legal de ninguna naturaleza para atender las reclamaciones que
las distintas comunidades le formularon. Si SAE decidió colaborar, lo hizo
unilateralmente frente a las comunidades, por su propia voluntad, en razón a
que ni del contrato, ni de otro motivo de persuasión atribuible a Ecopetrol
resultaba comprometida la responsabilidad de la firma constructora del
oleoducto.

Para la Sala está claro que dada la existencia de una relación

contractual entre las partes, cada una de éstas se hallaba en la obligación
de desarrollar su propia labor ciñéndose a los objetivos señalados en el
pliego de condiciones, en la oferta, en el contrato original y en sus
adicionales. Asumir costos por la ejecución de obras ajenas a los anteriores
parámetros contractuales implicaba un comportamiento contrario a los
mismos y, por consiguiente, liberaba a la otra parte del pago de tales
ejecutorias que, se repite, fueron ajenas y extrañas al objeto mismo de la
contratación.

Sobre la necesidad de las obras para las respectivas comunidades

ningún cuestionamiento puede formularse por parte de la Sala. Si algunos
de los problemas que a aquéllas aquejaban fueron solucionados por SAE y
ello obedeció a la necesidad urgente de proseguir la construcción del
oleoducto, es un aspecto que, desde el punto de vista estrictamente
jurídicocontractual, en nada interesa para la definición de la controversia
examinada. Tal como se observa la situación en el proceso, se considera
que los costos asumidos por SAE como ayuda a las comunidades no fueron
debidamente consultados y si se llevaron a cabo, se hicieron por fuera del
objeto del contrato, sobre puntos no pactados originalmente en el mismo y ni
siquiera contractualmente convenidos. La ejecución de las obras para las
comunidades, la inversión de tiempo, personal y equipo, con los costos
monetarios que significaron, cuya cuantía pericialmente establecida es sin
duda considerable, ha debido previamente discutirse y plasmarse el acuerdo
correspondiente en un documento adicional al contrato, para que, en esa
forma, de una parte, la firma contratista adquiriera seguridad sobre la
capacidad física y monetaria de que disponía para comprometerse frente a
las comunidades, en tanto que, de otra, la empresa contratante quedaba
igualmente enterada de los límites hasta donde presupuestalmente podía
satisfacer los compromisos que la contratista asumiera por las ejecutorias
aludidas. Aparte de lo anterior, considera la Sala que ante la omisión
contractual para determinar lo referente al punto comentado, mejor hubiera
sido para sus propios intereses, exigir que Ecopetrol procurara a nivel
gubernamental la solución de crisis que los paros generaban y sólo,
después de convenir contractualmente su participación, haber prestado su
colaboración a las comunidades.

No obstante, la actuación fue diferente y, por el contrario, SAE se obligó

a cumplir distintas obligaciones de carácter económico, de ejecución de
obras, de aportes de materiales, equipos y mano de obra, prácticamente por
su propia cuenta, sin convenir anticipadamente el pago de las mismas por
parte de Ecopetrol y, en tales condiciones, mal podría la Sala imponerle a
esta última una carga financiera por causas ajenas al contrato, y por sobre
todo, no convenidas, ni expresamente aceptadas por Ecopetrol. En verdad,
como lo plantea la demandada, podría prestarse la actitud unilateral de SAE
para que en últimas resultara el erario público cancelando meras
liberalidades de la contratista. En conclusión: no se hará ningún
reconocimiento en favor de SAE por concepto de los aportes o ayudas que
dicha firma dio a las comunidades que los exigieron.

Ahora bien, con referencia al rubro de personal adicional calculado por

los peritos en la suma de $111.137.424 (fl. 502 C - 11), observa la Sala
que el origen matemático de dicha cantidad no se encuentra debidamente
demostrado en la experticia. En efecto, si bien al ocuparse de los reclamos
por concepto de mano de obra los expertos calcularon un costo adicional de
$112.593.372.32, tal suma, sin embargo, difiere apreciablemente de la
sentada por aquéllos dentro de los distintos rubros que según su criterio le
correspondía cancelar a Ecopetrol. Además, no está suficientemente
determinado el número de trabajadores adicionales por cuyos servicios se
pretende indemnizar a la contratista. En las anteriores condiciones, observa
la Sala que no existe certeza alguna sobre el monto a reconocer por el rubro
examinado y, por consiguiente, no habrá lugar a incluir el mismo dentro de
las sumas que Ecopetrol debe cancelar a la empresa demandante.

Similar consideración procede con respecto de la compensación de

aquellos incrementos no cubiertos por la fórmula de reajuste. En efecto, si
bien en el cuadro C - 11 del dictamen pericial aparece el rubro “Fórmula
reajuste” por un valor de $101.268.352, cantidad que se computa en valor
actualizado para liquidar al final la totalidad de la obligación que según los
expertos es de cargo de Ecopetrol, dicha suma de dinero no se encuentra
debidamente justificada en la experticia, ni se establece en la misma el
procedimiento seguido para obtenerla. Así las cosas, estima la Sala que
probatoriamente dicha partida carece de sustento probatorio en el propio
dictamen y, por tanto, no se computará como obligación a cargo de la
demandada.

De otra parte, si los sobrecostos no tenían asignados precios unitarios y

no estaban discriminados en la oferta de la contratista, la valoración que se
hace de los mismos corresponde entonces al monto realmente pagado
durante ese periodo de mayor permanencia, circunstancia ésta que impide
reajustar tales valores, en razón a que precisamente los mismos fueron
pagados por su costo real.

7. La temporada invernal.

Ninguna duda tiene la Sala sobre la presencia de una severa temporada

de lluvias en la zona por donde transcurrió la línea del oleoducto. La
certificación expedida por el Instituto Colombiano de Hidrología,
Meteorología y Adecuación de Tierras —HIMAT— sobre la precipitación
durante 1988 en los departamento de Santander y Boyacá (fls. 266 a 272 c.
1); los testimonios recaudados en torno de la época de lluvias y su
incidencia en el desarrollo de la obra y las fotografías aportadas al proceso
igualmente permiten concluir que fueron muchas y muy graves las
consecuencias del invierno que asoló la región, especialmente en la serranía
de La Russa, dificultando en grado sumo la labor de los obreros, impidiendo
el desempeño eficaz de la maquinaria, retardando el ritmo de la
construcción y, obviamente generando problemas y sobrecostos financieros
para la compañía constructora.
No obstante, estima la Sala que en tratándose de dificultades
resultantes del factor climático, el mismo no resulta extraño en esa y en casi
todas las regiones del país, dada su ubicación geográfica, a causa de la cual
la permanencia de una temporada de invierno o de verano casi siempre es
incierta y susceptible de inesperadas variaciones. Tal circunstancia no podía
pasar desapercibida para las partes y de manera especial para la
contratista, empresa que debía ser conocedora de las múltiples dificultades
que podían sobrevenir durante la construcción de oleoducto, pero de
manera muy especial y relevante, respecto de la topografía montañosa y de
la severidad y variación climática propia de esta zona geográfica. Así las
cosas, desde el momento mismo de la oferta la firma demandante ya sabía
de esos probables inconvenientes de la naturaleza, conocía lo escabroso del
terreno en la cordillera oriental, estaba obligada a conocer el rigor de las
bajas temperaturas, pero por sobre todo debía saber que la programación
de la obra en cuanto al clima o a la temporada invernal no ofrecía ninguna
garantía, que la pluviometría no era físicamente fácil de establecer y, en fin,
que se trataba de un álea que asumió desde el instante mismo en que se
comprometió en la construcción del oleoducto. Se infiere de las anteriores
consideraciones que la mayor permanencia de la contratista en la obra le
resulta jurídicamente atribuible a ésta por causa de la temporada invernal o
lluviosa.

8. Las medidas de recuperación

Estima la Sala que las distintas causas generadoras de la interrupción

en el desarrollo y ejecución de la obra contratada, originaron a su vez una
serie de atrasos, frente a los cuales la empresa contratista asumió una
programación de emergencia tendiente a disminuirlos y, por consiguiente, a
recuperar el tiempo que por causas ajenas a la empresa aludida se había
perdido. De la correspondencia cruzada entre las partes se deduce que
Ecopetrol estuvo enterada de tales medidas, y así expresamente se
consignó en el Acta del 12 de octubre de 1988, al acordar: “Primero:
Convenir en que con base en las medidas tomadas para disminuir los
atrasos...” (Fl. 35 c.1. El resaltado no es del texto). Tales medidas se
concretaron en un considerable incremento de personal, de horarios y de
equipos, cuyo costo, al decir de los expertos “se reflejan claramente en la
evaluación de las cuentas de gastos correspondientes reflejados en los
libros contables del Contratista”. Posteriormente se hará referencia a la
cuantificación de dicho sobrecosto.

9. El equilibrio económico del contrato.

Tema de indispensable pronunciamiento en el caso examinado es el

concerniente al principio del equilibrio o ecuación financiera o económica del
contrato, cuya preservación a través de la ejecución de aquél, desde el
punto de vista legal, jurisprudencial y doctrinario ha sido criterio prevalente,
inclusive sin que normativa o estatutariamente se hubiere consagrado.
Sabido es que desde la propia génesis del negocio jurídico las partes
aceptan conocer cuál es el beneficio que derivarán del mismo. Para la
administración: el logro de los fines esenciales del Estado; para el
contratista la obtención de un provecho económico. Se establece entonces
la regulación económica del negocio y a través de la misma se orienta la
relación contractual. El concepto analizado reviste especial importancia en
aquellas relaciones contractuales, conmutativas y de ejecución a mediano o
largo plazo, en razón a que cualquier variación que se presente en la
economía del contrato necesariamente incide en el equilibrio financiero del
mismo.

Ahora bien, ese equilibrio financiero puede resultar afectado por

variadas causas, algunas atribuibles a la propia administración contratante,
como sería el incumplimiento de sus obligaciones contractuales o la
modificación en las condiciones de ejecución del contrato; otras, también
imputables a la administración, pero provenientes del ejercicio de su función
estatal; así mismo, la ecuación financiera puede sufrir menoscabo por
factores ajenos y extraños a las partes involucradas en el negocio, en cuya
ocurrencia se habla de la teoría de la imprevisión. Este último caso es el que
interesa a la Sala examinar en
aquellas circunstancias de hecho,
ejecución del contrato, ajenas a
administración y, por supuesto,
comportamientos y situaciones
contratista.
el sub judice, por cuanto que trata de
que de manera imprevista surgieren en la
la entidad como parte, al Estado como
provenientes u originados en hechos,
también extraños a la persona del

Precisamente para mantener el equilibrio económico del contrato y

como medida de protección para el contratista, como colaborador del
Estado, frente a la ocurrencia de cualquiera de los eventos señalados, la
doctrina, jurisprudencia y legislaciones extranjeras han consagrado o
recomendado medidas de protección para estos casos específicos,
recomendaciones que igualmente han atendido la legislación y
jurisprudencia nacionales. En tal sentido la Sala de Consulta y Servicio Civil
del Consejo de Estado, en concepto de 11 de marzo de 1972 resaltaba
cómo en el contrato administrativo el particular no se halla a merced de la
administración, y si bien el interés privado no puede paralizar la acción
administrativa que pretende satisfacer el interés general, “... si en este
proceso resultan lesionados legítimos intereses patrimoniales de
particulares, la administración está obligada a reparar el daño causado... El
régimen del contrato administrativo descansa en dos ideas fundamentales:
si de una parte afirma la existencia en favor de la administración de
prerrogativas exorbitantes de derecho común de los contratos, de otra
reconoce el derecho del cocontratante al respecto del equilibrio financiero
considerado en el contrato. En este equilibrio en el que se expresa
realmente la existencia del contrato”.

De otra parte, legislativamente el manejo de la figura comentada ha

transcurrido hasta hoy por tres etapas diferentes: la primera, regulada por
las leyes 4ª de 1964 y 36 de 1966, y por los decretos 1670 de 1967 y 150 de
1976, en la cual se había previsto el sistema de reajuste de precios
tendiente a conservar el valor de los diversos ítems propuestos, aplicando
un sistema de reajuste a los mismos, de acuerdo con la variación real o
mediante la aplicación de fórmulas matemáticas. La segunda, reguladora del
sub lite, entró en vigencia con el Decreto 222 de 1983 y especialmente con
los artículos 19 y 20 de tal ordenamiento, que consagraron en favor de la
administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación
unilateral de los contratos, pero condicionando el ejercicio de tales
facultades a la debida protección de los intereses del contratista,
otorgándole, según el caso, el derecho a ser indemnizado o a conservar las
condiciones económicas inicialmente pactadas. Para el caso de la
modificación unilateral del contrato, en el artículo 20 del estatuto contractual
comentado se fijaron las siguientes reglas: “... c) Deben respetarse las
ventajas económicas que se hayan otorgado al contratista. d) Debe
guardarse el equilibrio financiero del contrato para ambas partes. e) Deben
reconocerse al contratista los nuevos costos provenientes de la
modificación...”.

Pero, de otra parte, en punto del mantenimiento del equilibrio financiero,

la previsión del legislador fue más allá, dado que no limitó las causas del
mismo a la actuación de la administración, sino que igualmente contempló la
necesidad de restaurarlo cuando se hubiera alterado por causas ajenas a
las partes. De ahí que autorizara la revisión periódica de precios en
contratos como los de obra pública, consultoría y suministro, por variaciones
en los factores determinantes de los costos.

Las normas referidas sirvieron y han servido de apoyo a la

jurisprudencia de la Corporación para reconocer el derecho del contratista a
conservar la ecuación financiera del contrato cuando el mismo se hubiera
roto por causas imputables a la administración y, en fin, por causas ajenas a
las partes contratantes. En tal sentido cabe anotar cómo han sido múltiples
los pronunciamientos de la Sala encaminados a restaurar o mantener el
equilibrio financiero del contrato. Se recuerdan, entre otras, las sentencias
de 18 de abril de 1989, actor: Sociedad Representaciones Prodeinco Ltda.,
Expediente No. 5426; de 26 de marzo de 1992, expediente No. 6353, actor:
Ceat General de Colombia S.A.; de 12 de marzo de 1992, actor: Juan Jaime
Saldarriaga Ruiz, expediente No. 6759; de 19 de septiembre de 1994,
proceso No. 8182, actor: Sociedad Servies; de 16 de marzo de 1995,
proceso No. 9863, actor: Covipe S.A.

El anterior criterio legislativo y jurisprudencial se mantuvo y reforzó con

la expedición de la Ley 80 de 1993, constitutivo de la tercera etapa de esta
evolución normativa, al disponer con carácter imperativo, como una
prestación a cargo de la administración, la obligación de mantener el
equilibrio financiero del contrato. Para ello se le otorgaron a las entidades
todas las facultades necesarias para que a través de acuerdos, pactos, o en
forma unilateral, adopten las medidas indispensables para mantener ese
equilibrio, es decir, para que el contratista obtenga el beneficio económico
inicialmente pactado y, consecuencialmente, pueda conseguir las ganancias
razonables derivadas del cumplimiento del contrato en las condiciones
originalmente convenidas. (Artículos 27, 28 y 50 de la Ley 80 de 1993).

Quiere la Sala precisar el entendimiento que debe dársele al principio

del equilibrio financiero del contrato, en el sentido de que cuando se
presente una situación imprevista, el cocotratante adquiere pleno derecho a
que se le restablezca la ecuación económica del contrato a un punto de no
pérdida. No se trata de que la administración colabore o ayude parcialmente
al contratista para que éste pueda soportar el pasivo que la ejecución del
contrato le generó, como ha sido el acostumbrado criterio de interpretación
cuando el desequilibrio financiero obedece a causas imprevistas para las
partes contratantes. De ninguna manera. Considera la Sala, apartándose del
criterio ya tradicional en algún sector de la doctrina extranjera, e
identificándose con el criterio del legislador colombiano, que el equilibrio
económico del contrato comporta para el contratista una compensación
integral, completa, plena y razonable, de todos aquellos mayores costos en
los que debió de incurrir para lograr la ejecución del contrato.

En el anterior orden de ideas, se considera que frente a una situación

de desequilibrio financiero del contrato, le corresponde a la administración
asumir en su totalidad el compromiso de colocar a su colaborador contratista
en un punto de no pérdida, y aún más, en una situación económica tal, que
sus expectativas de lucro vigentes a la celebración del contrato no se vean
menguadas por causas ajenas a su propia voluntad. Por tanto, cuando los
factores que generan ese desequilibrio económico del contrato son extraños,
ajenos al propio contratista, la única forma de mantener la ecuación
financiera consiste en que la administración asuma los costos necesarios
para que su cocontratante no sólo obtenga el monto de las inversiones
realizadas dentro del curso ordinario y aún extraordinario de la ejecución del
contrato, sino que además deberá reconocerle y pagarle sus utilidades,
lucros, o ganancias, desde luego razonables y ceñidos a las condiciones
iniciales de contratación.

Con razón el profesor Enrique Sayagués Laso, en su Tratado de

Derecho Administrativo señala “...que las potestades excepcionales que
posee la administración para adecuar la ejecución de los contratos a los
intereses públicos, no pueden significar el desconocimiento de los derechos
de quienes han contratado con ella. Esto se logra protegiendo el resultado
económico que perseguía el contratante, es decir, usando la denominación
generalizada en el derecho francés, la ecuación financiera del contrato.
Dicho objetivo se alcanza de diversas maneras... En todos los casos la
situación del contratante (sic) debe ser finalmente tal que pueda lograr las
ganancias razonables que habría obtenido de cumplirse el contrato en las
condiciones originarias” (Págs. 571 - 572. Se destacó).

La Sala no pretende desconocer que todo contratista con el Estado,

asume la obligación de soportar un riesgo contractual de carácter normal y si
se quieren inherente a todo tipo de contratación pública. Pero tampoco
podría admitirse que en una relación contractual de derecho público, el
contratista deba asumir riesgos anormales o extraordinarios, de suficiente
entidad como para afectar la estructura económica del contrato, hasta el
punto de impedirle obtener los beneficios, utilidades o provechos
pecuniarios contractualmente presupuestados. Aquellas contingencias
implicarían en su contra un indebido sacrificio frente a la satisfacción de un
interés general, cuya beneficiaria si bien directamente lo es la comunidad,
viene a serlo pero por gestión de la propia administración, pero con clara
desproporción económica del contrato, como consecuencia inmediata de la
pérdida del equilibrio financiero del mismo, cuyo restablecimiento en últimas
corresponde disponerlo al juzgador a falta de acuerdo conciliatorio entre las
partes.

En torno del asunto que se examina, resulta conveniente recordar cómo

en punto referente a los contratos estatales, puede la administración
unilateralmente terminarlos, sea por razones de conveniencia o por motivos
imputables al contratista, o modificarlos también en forma unilateral. Se trata
de regulaciones contractuales expresivas de las facultades y prerrogativas
inherentes al Estado como contratante, en virtud de las cuales procura la
satisfacción de las necesidades de sus administrados. Frente a esas
excepcionales facultades, surge en favor del particular contratista el derecho
a que el propio Estado le conserve el equilibrio económico de sus
pretensiones contractuales inicialmente pactadas, en aquellas ocurrencias
en que la ecuación financiera se modifica por causas económicas,
administrativas o físicas no atribuibles al contratista.

De otra parte, pero en relación con el punto que se examina, la Sala

estima conveniente hacer alusión al criterio expresado por el Director
Jurídico de Ecopetrol en concepto dirigido a la Dirección de Interventoría y
Construcción, criterio que sin duda constituye el de la empresa oficial, hasta
el punto que sirvió de fundamento para que la junta directiva de la misma
autorizara la ampliación de los plazos contractuales solicitada por SAE.
Dada la importancia del tema y la procedencia del concepto emitido en
cuanto concierne con la solución de la controversia que se analiza, y en
razón a que, se reitera, pone de manifiesto el criterio jurídico de Ecopetrol,
aceptado a su vez por su Junta Directiva, se transcribe en lo pertinente lo
manifestado por aquel funcionario:

“Doy respuesta a su memorando VIC - DIC - 4575 del 6 de

diciembre último, mediante el cual solicita usted el concepto
requerido por la Junta Directiva de Ecopetrol en torno a las
posibles implicaciones que se derivarían de una eventual prórroga
del plazo del contrato citado en la referencia, cuya petición en ese
sentido ha sido presentada por S.A.E.

Antes de formular las apreciaciones requeridas, es pertinente

manifestar que le contrato LEG (A) - 259 - 86, se rige por las
normas del derecho público contenidas en el Decreto 222 de 1983 y
que dicho estatuto prevé la posibilidad de modificar el plazo de los
contratos administrativos «cuando haya necesidad», según las
voces del artículo 58 ibídem. Dicha disposición no establece
condición alguna que limite su aplicabilidad o establezca requisito
diferente a que sobre la correspondiente prórroga quede constancia
escrita en un contrato adicional, el cual sí debe cumplir
determinadas formalidades para su perfeccionamiento, como las
relativas al pago de impuesto de timbre y publicaciones en el Diario
Oficial.

También es preciso examinar previamente el desarrollo del contrato

LEG - (A) - 259 - 86, pues durante su ejecución se han
presentado algunos hechos que, de conformidad con lo expuesto
por la Vicepresidencia de Ingeniería y Proyectos, hacen necesario
un mayor plazo para la realización de la totalidad de las obras
contempladas en el contrato materia de examen.

Evidentemente, Ecopetrol ha admitido como ciertos algunos

hechos ajenos al Contratista que han dificultado el normal
cumplimiento del contrato, como los referidos a los paros cívicos, a
las demoras en la obtención de licencias de importación temporal
de equipos y a la distracción de maquinarias destinadas a las obras,
para actividades de ayudas a la comunidad. La ocurrencia de estos
acontecimientos quedó consignada en el Acta del 12 de octubre de
1988 como fundamento para convenir una nueva fecha, respecto de
la obligación parcial de entregar la tubería en condiciones mínimas
de operación, sin que se hubiese tratado lo relativo al cumplimiento
de la obligación principal, señalada contractualmente para el día 29
de diciembre del año en curso.

Con posterioridad al Acta del 12 de octubre, y según se ha

expresado, el invierno reinante en la región, con influencia más que
todo en la Serranía de la Russa, ha incidido de manera
determinante en el retraso de las obras, aspecto éste que también
explica «la necesidad» de prorrogar el plazo del Contrato LEG -
(A) - 259 - 86.
 De acuerdo con lo expuesto, y teniendo en cuenta la información
suministrada a esta Oficina, se dan los motivos que ameritan la
prórroga solicitada, más aún si se tiene en cuenta que cuando se
suscribió el Acta de Acuerdo del 12 de octubre pasado a que antes
nos referimos, no se amplió el término que, según la
Vicepresidencia de Ingeniería y Proyectos, es necesario que medie
—así se había convenido— entre la entrega de la tubería en
condiciones de operación y el recibo final del Oleoducto, ya que en
dicho interregno, y solamente en ese, pueden adelantarse los
trabajos de la limpieza final que demandan un tiempo considerable.

Establecida la viabilidad legal de la prórroga solicitada por Societe

Auxiliaire D’Entreprises (S.A.E.), resta hacer referencia a las
posibles implicaciones que el otorgamiento del plazo adicional
acarrearía para Ecopetrol. Es obvio que tales implicaciones no
pueden ser sino las consecuencias de orden económico, cuyo
monto dependería del riguroso examen que la Administración
tendrá que hacer sobre los hechos alegados por el contratista como
determinantes del atraso y respecto a la incidencia de esos mismos
hechos en cuanto a la eventual afectación sobre los frentes de
trabajo, es decir, si por ejemplo los paros cívicos tuvieron la
capacidad suficiente para imposibilitar en un momento dado la
actividad total del contratista o solamente la ejecución parcial de ella
en algunos de los sectores.

El examen técnico que deberá realizarse, y que en efecto ya ha

emprendido la Vicepresidencia de Ingeniería y Proyectos, será
absolutamente indispensable para que la Empresa aplique en este
caso la política con la cual ha resuelto situaciones similares en
cuando (sic) a admitir que si los hechos determinantes del atraso no
son imputables al contratista, ameritan en su favor el
reconocimiento de los mayores costos que le implique el trabajo
adicional o el mayor plazo que deba destinar para cumplir con el
objeto contractual. En esta forma se restablece el equilibrio
financiero del contrato, procedimiento que, por lo demás, encuentra
pleno respaldo en las disposiciones legales que regulan la
contratación administrativa y que tienen permanente aplicación
práctica en las decisiones administrativas de las entidades públicas
y, por supuesto, en pronunciamientos jurisdiccionales

La Dirección Jurídica está en capacidad de relacionar todos los

casos que la Empresa ha resuelto de conformidad con el criterio
comentado, pero a título de ejemplo bastaría en citar los siguientes:
...” (fls. 282 - 284 C.1) (Lo destacado no es del texto).

Pero es que, además, en consonancia con las ideas expresadas, en el

Acta de Acuerdo suscrita el 30 de septiembre de 1987, las partes, entre
otras, consignaron la siguiente consideración: “Sexta. Que de conformidad
con el Decreto 222 de 1983, estatuto rector del contrato, cuando las
modificaciones dan lugar a mayores costos, debe la entidad contratante
respetar las ventajas económicas que se hayan otorgado al contratista y
guardar el equilibrio financiero del contrato, principio que también deberá
aplicarse al fenómeno del cambio de especificaciones si éste afecta el
equilibrio financiero del contrato”.
En las condiciones anteriormente relacionadas, puede la Sala concluir
que efectivamente en el caso examinado se presentaron hechos y
circunstancias ajenos a la empresa contratista, absolutamente extraños a
ella, los cuales originaron una serie de obstáculos, modificaciones y medidas
de distintos órdenes, que necesariamente se proyectaron negativamente en
la ejecución de la obra, que la dificultaron, la complicaron, le impusieron a la
contratista cargas y obligaciones en momento alguno contempladas o
programadas al celebrar el contrato, pero que de todas formas fueron de
incidencia trascendental en la mayor permanencia de la firma contratista en
la ejecución del oleoducto referido y, desde luego, en el mayor valor
económico que dicha prolongación significó para la economía de la empresa
demandante, todo lo cual se traduce en pérdidas por causa de las
inversiones contractualmente no presupuestadas y consecuencialmente en
pérdidas por ausencia de beneficios pecuniarios, valga decir, por el fracaso
de la pretensión financiera del contratista de percibir la ganancia calculada,
configurándose así, en tales circunstancias, la pérdida del equilibrio
financiero del contrato, situación que implica, en principio, para la entidad
contratante, una obligación legal, contractual y jurídica de tomar las medidas
necesarias para recuperarlo.

10. El incumplimiento de Ecopetrol.

Dado que en la demanda se plantea en forma principal y también como

subsidiaria la declaratoria de incumplimiento contractual por parte de la
Empresa Colombiana de Petróleos, con fundamento en la actitud renuente
de esta empresa para atender los reclamos económicos formulados por
SAE con respecto a los costos originados en la mayor permanencia de la
contratista en la ejecución de la obra, considera la Sala, de acuerdo con el
juzgador de primera instancia, que sobre el punto no hay lugar a acceder a
lo solicitado por la firma demandante, pues, en estricto derecho no existe tal
incumplimiento originado en las pretensiones negociables, como pasa a
verse.

En efecto, examinados tanto el contrato original, como las

modificaciones que se le hicieron al plazo inicialmente señalado, resulta de
fácil advertencia que en ninguna de las cláusulas se estipuló como
obligación contractual de Ecopetrol que ésta debía proceder
perentoriamente a resolver sobre las reclamaciones que SAE había
presentado. La única referencia expresa que sobre el punto en cuestión
encuentra la Sala, se halla en el contrato adicional correspondiente al 12 de
octubre de 1988, donde se convino: “Continuar el análisis de la solicitud
formulada por la Sociedad a Ecopetrol en relación con el reconocimiento de
los sobrecostos causados y con el de la ampliación del plazo pactado.
Ecopetrol y la Sociedad manifiestan su interés de llegar a un acuerdo dentro
del menor tiempo posible”.

Estima la Sala que de lo anterior no puede deducirse una obligación a

cargo de Ecopetrol, para así mismo y por tal motivo deducir el
incumplimiento del contrato reclamado en la demanda. El texto transcrito
resulta lo suficientemente claro en el sentido de que las partes pretendían
dejar constancia expresa de la voluntad existente para “continuar” el análisis
de la petición y del “interés de llegar a un acuerdo dentro del menor tiempo
posible”, sin que tales manifestaciones implicaran una obligación cuya
omisión o prolongación significara por sí sola el incumplimiento del contrato,
como lo pretende la sociedad actora.

En este orden de ideas, cabe señalar cómo la empresa demandada, a

través del Director de Interventoría y Construcción, en comunicación
fechada el 29 de agosto de 1988, dirigida a SAE, hace expresa
manifestación de la voluntad de conseguir un acuerdo directo sobre el tema
que en este proceso se analiza, en los siguientes términos:

“Por la presente les ratificamos el interés de la Empresa

Colombiana de Petróleos de llegar a un acuerdo directo con
ustedes respecto a los sobrecostos derivados de la situación
causada por los paros cívicos que han afectado el normal desarrollo
del Oleoducto.

Como es de su conocimiento el grupo que hemos designado para

su evaluación económica se encuentra dedicado a esta labor en
forma continua y últimamente con personal de su compañía,
esperando llegar a tener resultados concretos durante la primera
quincena del próximo mes, fecha a partir de la cual procederemos
directamente con ustedes, con el fin de llegar a los acuerdos que
hubiese lugar” (fl. 114, C. 1).

Además, no puede la Sala pasar por alto que según lo muestra el

proceso, los intentos que se dieron para concertar un acuerdo resultaron
infructuosos por el distanciamiento económico entre lo pedido por SAE y lo
ofrecido por Ecopetrol. No fue, pues, arbitraria, ni unilateral, la imposibilidad
que se dio para llegar al acuerdo pretendido y convenido en los términos
antes transcritos. Por consiguiente, concluye la Sala, que en las condiciones
comentadas jurídicamente se imposibilita acceder a la declaración de
incumplimiento incoada a manera de petición principal y subsidiaria por la
parte demandante.

11. Los reconocimientos por hacer.

Se desprende de las consideraciones anteriormente expresadas, que

para la Sala ninguna duda existe acerca de la obligación a cargo de
Ecopetrol de pagarle a la firma contratista, en la forma que más adelante se
determine, los valores correspondientes a los sobrecostos inherentes y
resultantes de la mayor permanencia en la obra, así como de las demás
obligaciones que por causas ajenas a SAE, esta firma debió asumir para
lograr una satisfactoria ejecución de la obra contratada.
Ahora bien, no obstante que el juzgador de primera instancia determinó
en abstracto, en el fallo apelado, la obligación a cargo de la empresa estatal
demandada de reconocer los mayores costos a la demandante, pero en
proporción de un cincuenta por ciento (50%) de su valor, condena impuesta
in genere por considerar que la suma liquidada pericialmente “no refleja en
forma real y justa el efecto compensatorio del fenómeno jurídico aplicado en
esta sentencia”, considera la Sala que con fundamento en las experticias
practicadas, y muy especialmente en la efectuada en forma anticipada a
solicitud de SAE, con citación y audiencia de Ecopetrol, el 18 de diciembre
de 1990, ante el Juzgado Dieciocho Civil del Circuito de Bogotá, por los
señores contadores Guillermo Carrasco y Esperanza Ortiz Bautista, es
posible establecer, en concreto, el cien por ciento (100%) del valor que
Ecopetrol deberá cancelar a SAE por los distintos rubros a que se refiere la
reclamación de esta última.

La anterior manifestación se sustenta en que el aludido dictamen

pericial es un trabajo serio, objetivo y debidamente fundamentado en
información recaudada por sus autores en diversas fuentes. Como ellos
mismos lo refieren, tuvieron acceso a los libros de contabilidad de SAE, así
como a los respaldos respectivos, a las declaraciones de renta, a los
estados financieros de SAE en Colombia, con auditoría de Price
Watherhouse, a los distintos documentos del contrato, a las Actas de
Acuerdo, a los contratos adicionales y en general a la documentación que
SAE colocó a su disposición en la inspección judicial realizada el 17 de julio
de 1990. De igual manera pudieron conocer las fotocopias de los
documentos que fueron exhibidos por Ecopetrol en la diligencia de
inspección judicial cumplida el 16 de julio de 1990 en dicha empresa.

La Sala observa que la valoración de perjuicios hecha como prueba

anticipada por expertos en materia contable y económica se fundamentó, en
muy buena parte, sobre la información contenida en los libros de
contabilidad de la empresa demandante. Tal circunstancia resulta jurídica y
probatoriamente comprensible si se tiene en cuenta que en tratándose de la
ecuación financiera de un contrato, la mejor forma de conocer las
consecuencias de su ejecución sobre el equilibrio contractual la constituyen
los libros, documentos y papeles de contabilidad de la firma contratista. La
razón es simple, pero determinante: sin acudir a la contabilidad de la
empresa contratista no podría establecerse el verdadero desequilibrio
económico. Pero, además, resulta necesario atender la expresa
manifestación de los peritos contables Jairo Antonio Prieto Sánchez y
Alonso Cely Corredor, en el sentido de que:

“Se pudo comprobar que los libros y demás documentos

presentados en la Audiencia con Peritos llevada a cabo el día ocho
(8) de junio de 1992, fueron registrados en su oportunidad en la
Cámara de Comercio de Santa Fé (sic) de Bogotá.
Los libros Diarios, Mayor y Balances fueron registrados bajo un solo
registro y todas las hojas tienen numeración consecutiva sin
independizar cada libro, constando de 5.000 folios habiendo sido
utilizados 3.521 que registran el movimiento total de la empresa,
encontrándose sellados por la Cámara de Comercio de Santa Fé
(sic) de Bogotá cada uno de estos folios y pudiéndose verificar que
fueron utilizados de acuerdo a las normas exigidas por la ley
estipuladas en el Código de Comercio de Colombia - Título 4
Capítulo 1 «Libros y Papeles del Comerciante...».

...Sin lugar a dudas, los libros presentados por la parte demandante

(S.A.E.) en este proceso, corresponden a los que la ley exige y que
fueron debidamente registrados y sellados en actas que en su
oportunidad se hiciera (sic)...
 Adicionalmente observamos que estos libros corresponden a los
periodos contables de 1987 - 1988 - 1989.

Se pudo comprobar que la División de Fiscalización de la

Administración de Impuestos Nacionales, adelantó una inspeción
tributaria, sobre dichos documentos los cuales fueron exhibidos en
su oportunidad encontrándolos valederos y legalmente registrados.

La anterior circunstancia nos permite afirmar sin ninguna reserva

que los libros presentados al igual que los documentos anexos se
ciñen perfectamente a la norma legal. El sistema contable utilizado
por la compañía S.A.E. nos permite determinar con absoluta
objetividad que dicha contabilidad refleja efectivamente una historia
clara, completa y fidedigna de su actividad comercial, más si se
tiene en cuenta que para este evento dicha Empresa, sólo tenía el
Contrato en referencia con la Empresa Ecopetrol” (Fls. 400 - 402
cuaderno de pruebas de la parte actora).

Adicionalmente los expertos mencionados hicieron positivas referencias

al plan de cuentas correspondiente al periodo de 30 de enero de 1987 a 31
de diciembre de 1989, manifestando que dicho plan “no fue alterado ni
modificado durante este periodo y que se ciñó a las normas contables
colombianas”. Con respecto a los comprobantes y apoyos contables, se dijo
en la experticia que “Al confrontar los soportes con los respectivos libros
encontramos que estos coinciden a satisfacción sin que exista objeción
alguna de parte de los Peritos en cuestión”.

Así mismo, a manera de conclusión de su experticia, los aludidos peritos

expresaron:

“Hemos podido comprobar que los libros presentados por S.A.E.

fueron llevados de acuerdo a las leyes colombianas durante todo el
tiempo en que se llevaron a cabo las actividades a que hace
relación en el Contrato de la referencia y objeto del actual peritazgo
y que corresponde al Contrato LEG - A - 259186 Nacional, entre
las empresas S.A.E. (Societé Auxiliare d‟Enterprises) y Ecopetrol
(Empresa Colombiana de Petróleos).

Concluimos además que sobre el estudio de estas cuentas y que

corresponden al contrato LEG - A - 259 / 86 Nacional, su
contabilidad arroja unas pérdidas finales y consolidadas en el folio
3520 del Libro Oficial Mayor y Balances en la fecha diciembre 31 de
1989 por un valor de... ($7.221.615.610.94) MDA CTE. En contra de
la compañía S.A.E... y que ésta coincide con el reclamo que la firma
S.A.E. hace a Ecopetrol...” (fls. 402 - 411 del cuaderno de
pruebas de la parte actora).

Con fundamento, pues, en las dos experiticios financieras de que se ha

hecho mención, basadas ambas en la contabilidad de la empresa
demandante, la cual no fue cuestionada y sí, por el contrario, se resaltó su
acomodo y sujeción estricta a las normas legales sobre contabilidad, a más
de considerar que la firma actora fue objeto de una visita y control por parte
de la Administración de Impuestos Nacionales, sin que de la misma surgiera
cuestionamiento o reprobación alguno con respecto al sistema contable de
la empresa, cuya auditoría por lo demás estaba a cargo de una firma seria y
de reconocido prestigio internacional, resulta entonces posible deducir que
existe concordancia entre las anotaciones consignadas en los libros de
contabilidad y los comprobantes documentales de aquellas, por lo cual
considera la sala que los referidos libros de contabilidad de la sociedad
demandante ofrecen suficiente respaldo probatorio para los efectos de
establecer el valor de los reconocimientos pecuniarios que por esta
sentencia le corresponde hacer a Ecopetrol en beneficio de SAE.

De otra parte, conforme al artículo 68 del Código de Comercio, los libros

y papeles de comercio constituyen plena prueba en las cuestiones
mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, judicial o
extrajudicialmente, es decir, que los libros de contabilidad llevados de
conformidad con la ley sirven como elementos probatorios y su valor se
determina de acuerdo con las situaciones previstas en el artículo 70 del
ordenamiento mercantil.

Así mismo, refuerza el valor probatorio de los libros de contabilidad, el

reconocimiento que desde el punto de vista tributario hace la ley de los
mismos como medio de prueba a favor del contribuyente, siempre que se
lleven en debida forma. El artículo 772 del Estatuto Tributario vigente para la
época de los hechos a que se refiere este proceso estableció que “Los libros
de contabilidad del contribuyente constituyen prueba a su favor, siempre que
se lleven en debida forma”. Tal reconocimiento de los efectos probatorios de
los libros contables, si bien se dispuso para regular la materia relacionada
con impuestos nacionales, no implica que dicho principio probatorio deba
rechazarse para otras cuestiones procesales.

12. Cuantía de los reconocimientos.

Conforme a las reclamaciones que SAE ha formulado en distintas

oportunidades contra Ecopetrol, los valores que deben establecerse
corresponden a los siguientes rubros: a) Mayor permanencia en la obra; b)
Medidas de recuperación del atraso y, c) Aportes a las comunidades.

El valor de los rubros anteriores reclamados por SAE a Ecopetrol, en

carta de 3 de abril de 1990, equivale a US$27.254.323. Para obtener dicho
resultado la firma demandante hace los siguientes estimativos:

Sobre la obra ejecutada:

En pesos En US - dólares

Valor obra ejecutada$7.763.293.017.oo 31.775.073.oo

Valores adicionales $ 197.833.290.oo 515.061.oo

_______________ _____________
Total $7.961.126.307.oo 32.290.134.oo
Reclamaciones:

Mayor permanencia $1.074.263.332.oo 7.954.825.oo

 Medidas de recuperación$1.815.131.195.oo - - -
Aportes comunidades $ 240.240.090.oo 2.413.552.oo
_______________ ____________
Subtotal
$3.129.634.607.oo 10.368.347.oo

Reajuste: $ 597.696.507.oo - - -

Gran Total: $3.727.331.114.oo US$10.368.347

Consolidado en dólares (3.727.331.114) (312.06)11.945.145.oo

Total en dólares_______________

$22.313.492.oo
Intereses financieros (a 31 - 03 - 90) 4.940.831.oo

Gran total reclamado 27.254.323.oo

I. RECLAMACION POR MAYOR PERMANENCIA
Pretende la firma demandante el pago correspondiente al periodo de
mayor permanencia en la obra, el cual fue convenido por las partes al
establecer las prórrogas del contrato anteriormente mencionadas en un total
de 147 días, así: (12 de octubre / 88: 68 días), (22 de diciembre / 88: 40
días), (30 de junio / 89: 14 días) y (13 de abril / 89: 25 días).
Consideraron los peritos que el valor de la obra se pagó al liquidar el
contrato, multiplicando las cantidades de obra ejecutada por los precios
correspondientes, teniendo en cuenta que el contrato se celebró bajo la
modalidad de cantidades de obra pagadas de acuerdo con los precios
unitarios fijados para la mano de obra, los equipos, materiales reajustables,
materiales no reajustables y A.I.U. Estimaron los expertos que “con base en
esta discriminación de los precios se pueden identificar los costos que son
proporcionales al tiempo de ejecución de la obra por concepto de mano de
obra, equipos, administración, para luego restar los costos proporcionales al
volumen de obra ejecutada tales como soldadura, productos de
revestimiento, pintura, etc.”. Tal metodología, en concepto de los peritos,
permite extraer de los precios unitarios, los costos contractuales diarios de
los recursos utilizados por SAE en la construcción del oleoducto, de tal
forma que el costo de mayor permanencia viene a ser el resultado de
multiplicar los costos diarios por el número de días de mayor permanencia.
Debe señalarse que el lapso de 147 días interesa con respecto a los rubros
que el tiempo afecta, como son la mano de obra, equipos y administración,
no así los de materiales.
En el cuadro No. C - 2 del dictamen pericial, denominado “Análisis
reclamo mayor permanencia”, se divide el periodo de prórroga en tres fases:
la primera del 15 de octubre de 1988 al 31 de enero de 1989 (108 días); la
segunda, del 31 de enero de 1989 al 13 de febrero de 1989 (14 días), y, la
tercera, del 15 de abril de 1989 al 10 de mayo de 1989 (25 días).
En la primera fase, por los frentes de derechos de vía, transporte y
tendido, alineación y soldadura, apertura zanjabajado, pruebas, topografía y
campamentos, se calcularon 633 hombres / día, con un costo en pesos de
$6.372.916.83 día, más el A.I.U. del 21.86% equivalente a $1.393.119.61,
para un toral de $7.766.036.45, que multiplicado por el número de días
(108), de la suma de $838.731.936.oo.
En la misma fase, pero estimado su valor en dólares de Estados Unidos
de Norteamérica se calcularon US$48.705.08, con el A.I.U. (21.86%) de
US$10.646.93, para un total de US$59.352.01, que multiplicado por 108
días produce la cantidad de US$6.410.017.08.
Total Fase 1: $838.731.936.oo
US $ 6.410.017.08
En la segunda fase, por transporte y tendido, alineación y soldadura,
apertura zanjabajado, pruebas, topografía y campamentos, se calcularon
591 hombres / día, con un costo en pesos de $5.835.741.83, más el A.I.U.
(21.86%) equivalente a $1.275.693.16, de la suma de $7.111.434.99 que
multiplicado por 14 días (mayor permanencia), da la cantidad de
$99.560.089.90. En similares operaciones se obtiene en dólares la cantidad
de US$727.830.44.

Total Fase 2:$99.560.089.90

US$ 727.830.14

En la tercera fase, por limpieza final y campamentos, calcularon los

peritos 555 hombres / día, con un costo en pesos de $4.796.545.90, más el
A.I.U. (21.86%) equivalente a $1.048.524.93, daba la suma de
$5.845.070.83, la cual al multiplicarla por 25 días (mayor permanencia), da
un total de $146.126.770.80. en similares operaciones, obtuvieron en
dólares la suma de US$38.926.13 que multiplicada por 25 días dio la
cantidad de US$973.153.30.

Estima la Sala, sin embargo, que no debe hacerse reconocimiento

alguno por los valores periciales anteriormente citados. La razón
fundamental que impide el pago de los costos correspondientes a los rubros
de limpieza final y campamentos radica en la naturaleza misma de las
actividades y en la circunstancia evidente de que la misma era necesario
cumplirlas bien durante el desarrollo y ejecución normal del contrato, es
decir, sin haberse prorrogado el plazo del mismo, o bien, durante el término
adicional de prórroga o ampliación. En uno u otro caso el costo de los rubros
comentados eran de cargo de la contratista y, por consiguiente, no le
corresponde a Ecopetrol asumir el pago de aquéllos, a menos que se
pretendiera ignorar la regulación contractual frente a la cual el estimativo de
los expertos no se adecuaría al contenido del contrato inicial.

Resumen:

Fase 1:$838.731.936 US$6.410.017.08

Fase 2:$ 99.560.090 US$ 727.830.44
Suman: $938.292.026 US$ 7.137.848

Cabe señalar que en relación con la actividad denominada Limpieza

Final, cuyo valor no fue discriminado unitariamente en la oferta de la firma
contratista, pero que fuera reclamado a Ecopetrol en carta del 4 de abril de
1990, por un período de 105 días (1º De enero a 15 de abril de 1989) a un
costo de $613.732.437.oo y US$4.087.243.oo, dieron consolidadas en
pesos colombianos la cantidad de $2.021.910.268. Igualmente, para ese
mismo periodo los expertos encontraron en la contabilidad de SAE un valor
de $2.482.228.526, resultado éste que tomando en consideración que entre
el 1º de enero y 13 de febrero de 1989 simultáneamente se ejecutaron las
labores de Limpieza Final y terminación de la obra mecánica, les permitió
concluir “que el costo de la actividad de limpieza final se refleja
adecuadamente en la contabilidad de gastos de la obra”. Cabe recordar lo
anotado anteriormente en esta misma providencia respecto de que si los
sobrecostos no tenían precios unitarios en la propuesta, al tomar las
erogaciones realmente pagadas durante la mayor permanencia, no hay
lugar al reajuste de tales precios dado que se pagaron por su costo real.

II. RECLAMACION POR MEDIDAS DE RECUPERACION

En el proceso se encuentra establecido que como consecuencia de los

paros cívicos y algunos otros inconvenientes, los trabajos de ejecución del
contrato se vieron seriamente atrasados, motivos que llevaron a la empresa
contratista a tomar medidas de emergencia y agilización con miras a
recuperar el tiempo que se había perdido y además evitar nuevas
complicaciones. Tales medidas consistieron fundamentalmente en
incrementar el personal, los horarios de trabajo y utilizar equipos
adicionales. Los costos que esas medidas de excepción generaron, “... se
reflejan claramente —según los peritos— en la evaluación de las cuentas de
gastos correspondientes reflejados en los libros contables del Contratista”.
Sobre las referidas medidas, las partes hicieron expresa mención en el Acta
de Acuerdo del 12 de octubre de 1988, al manifestar: “Primero: Convenir en
que con base en las medidas tomadas para disminuir los atrasos, la entrega
de la tubería y sus accesorios a Ecopetrol en condiciones de operabilidad,
se realizará el día 23 de diciembre de 1988” (destacado de la Sala).

La empresa demandante formuló reclamación por los siguientes

valores: 1) Por razón del incremento de personal la cantidad de
$798.831.250.oo; 2) Por incremento de horario la cantidad de
$130.326.044.82; 3) Por campamentos la suma de $397.575.000.oo; 4) Por
equipos adicionales la suma de $333.386.973.oo. Sobre el valor de los
costos anteriores liquidó un porcentaje (10%) por concepto de
administración y supervisión equivalente a $165.011.926.78, para obtener
así un toral de $1.825.131.194.60.

Ahora bien, debe resaltarse el criterio de los peritos en el sentido de

evitar una doble reclamación y ajustar el monto salarial teniendo en cuenta
que el pretendido salario promedio de $271.250.oo no fue debidamente
justificado por la demandante. De ahí que los expertos ajusten el monto de
los sobrecostos de la siguiente manera:

1. Por incremento de personal.

Los peritos establecieron como patrón de esta reclamación 2.945

hombres / mes, que resultan de dividir el valor de la reclamación
($798.831.250) por el salario promedio pagado por SAE ($271.250.00).
De otra parte, para calcular los sobrecostos por personal adicional los
expertos siguieron el siguiente procedimiento:
 La suma de $2.712.675.248 (valor costos de mano de obra en 1988) se
dividió por 11.179 hombre / mes que corresponde a la nómina de ese año,
y se obtuvo la suma de $242.658.13 la cual equivale al valor del salario
promedio mensual. Ya se anotó cómo SAE no logró demostrar que el salario
promedio mensual enunciado en la reclamación fuera de $271.250.oo.

En tales condiciones el reclamo ajustado por concepto de personal

adicional equivale a multiplicar el salario calculado de $242.658.13 por 2.945
hombres / mes, para conseguir un total de $714.628.192.85, incluido
dentro del mismo el valor de todas las horas extras.

2. Incremento de horarios de trabajo.

Para calcular este incremento, con base en la contabilidad de 1987, se

determinaron salarios por valor de $203.188.977 y horas extras por la suma
de $113.790.976, estas últimas equivalen a un 56% del salario referido. Así
mismo, con base en la contabilidad de 1989, se estableció por concepto de
salarios la cantidad de $926.761.104 (total de 1989 más TDC) y la suma de
$696.963.355 (total 1988 más TDC) por concepto de horas extras, valor éste
que corresponde a un 75% del anterior monto salarial.

Para deducir entonces la incidencia del valor de las horas extras en el

factor prestacional, se tuvo en cuenta que del total del costo de la mano de
obra para 1988 ($2.712.675.248) resultó una porción prestacional de
$1.219.479.708 (suma de prestaciones) y que de la diferencia entre las dos
surge el monto total de los salarios y las horas extras, o sea, la suma de
$1.493.195.140. El costo prestacional dividido por el total de salarios con
horas extras da un factor prestacional aproximado de 82%.

Debe señalarse igualmente cómo los porcentajes anteriormente

establecidos (56%, 75% y 82%) fueron utilizados por los peritos para hacer
un cálculo exacto del sobrecosto correspondiente al incremento de horario.
Para las horas extras los peritos estimaron en un 19% (diferencia entre 75%
y 56%) el incremento necesario de las mismas durante el periodo de
recuperación (febreronoviembre / 88).

De otro lado, por concepto de salarios para el personal colombiano,

conforme al Cuadro No. C - 5, SAE pagó la cantidad de $926.761.104,
resultante de sumar el total de la mano de obra de 1988 equivalente a
$650.125.021, más el total del costo de mano de obra TDC del mismo año
por valor de $276.636.083. Sin embargo, como las partes no aplicaron las
medidas de recuperación durante los meses de enero y diciembre de 1989,
tales meses deben ser descontados para poder calcular la base salarial a la
que se deben aplicar las horas extras. Se anota igualmente que en el cuadro
aludido se dividió en dos partes el costo de la mano de obra y sólo se
detalló, mes por mes, la correspondiente a la cantidad de $650.125.021, en
tanto que se totalizaron, sin discriminarlos mensualmente, los pagos por
mano de obra TDC para 1988, imposibilitándose por tanto descontar para
estos últimos el valor de los meses de enero y diciembre del citado año.
 De acuerdo con lo anterior los peritos hicieron el siguiente
procedimiento para descontar proporcionalmente el valor correspondiente a
enero y diciembre de 1988 del costo de mano de obra TDC no detallado
mensualmente. Se tomó lo pagado en 1988 ($650.125.021) y se le restaron
los valores correspondientes a los meses de enero de 1988
($28.449.889.oo) y diciembre del mismo año ($76.569.010.oo), para obtener
la suma de $545.106.114, la cual sirve para calcular el descuento a efectuar
en la nómina no discriminada TDC.

En este orden de ideas, se observa que los peritos establecieron

mediante el siguiente razonamiento la proporción entre $650.125.021 (pago
total / 88) y $545.106.114 (resultante de restarle al anterior el valor de
enero y diciembre de 1988) para afectar con esta proporción los
$926.761.104 ($650.125.021 más $276.636.083) equivalente a la totalidad
de los salarios del personal colombiano. La cantidad anterior constituye la
base para la siguiente regla de tres:

Si por $650.125.021 (pago total nómina discriminada) se efectuó un

descuento de enero y diciembre que redujo esta nómina a $545.106.114, en
cuanto se debe reducir $926.761.104 (nómina total) para descontar enero y
diciembre?

$ 650.125.021 - - - - - - - - - - - > $545.101.114

$926.761.104 - - - - - - - - - - - > x

926.761.104 x 545.101.114
x = - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - =
$777.055.378.10
650.125.021

El anterior resultado corresponde a la base salarial ajustada, a la que se

le debe calcular el 19% que equivale al porcentaje adicional de horas extras
necesarias para efectuar los trabajos de recuperación del atraso (diferencia
entre el 56% de 1987 y el 75% de 1988 del valor de las horas extras), para
obtener la suma de $147.640.521.84, a la que se le agrega el 82% del factor
prestacional ($121.065.227.91), obteniéndose la cantidad de
$268.705.749.75.
Para efectos de no reconocer dentro de la reclamación de horarios de
trabajo lo ya computado dentro del reclamo por incremento de personal, se
hace necesario descontar lo calculado por este concepto así: 11.179 (total
hombres / mes 1988), menos 2.945 hombres / mes reconocidos al estimar
el sobrecosto por incremento de personal, para obtener 8.243 hombres /
mes. El ajuste se efectúa mediante la siguiente regla de tres:

Si por 11.179 hombres / mes correspondería reconocer un sobrecosto

de $268.705.749.75, por 8.234 hombres / mes cuánto sobrecosto se debe
reconocer?

11.179 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - > $268.705.749.75
 8.234 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - > X

268.705.749.75 X 8.234
X = - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- = $197.917.805.oo
11.179

La anterior es la suma a reconocer calculada por los peritos por el

sobrecosto correspondiente al horario adicional.

3. Catering y carpas

Los valores correspondientes a Catering y Carpas, fueron analizados

pericialmente con base en el costo facturado por el subcontratista
encargado del servicio de alimentación, quien se limitó a suministrar víveres
en las bases principales de la obra, en tanto que SAE asumía directamente
los costos de transporte, preparación, servicios etc., en los sitios de
consumo. Tales costos fueron asumidos directamente por SAE y los
expertos los encontraron superiores a los presupuestos. De lo anterior
dedujeron los peritos que la utilización del costo pactado por el servicio de
alimentación constituía una base aceptable. Su monto se calculó en
$397.575.000.oo.

4. Equipos y transporte.

Por concepto de equipos y transporte los peritos consideraron que al

examen de la contabilidad de febrero a noviembre de 1988, los valores
reclamados resultaron inferiores a los relacionados en la contabilidad de
SAE, encontrando una diferencia de $377.231.420, lo cual les permitió
deducir que los sobrecostos presentados por SAE se encuentran
contablemente bien respaldados (Cuaderno C - 6). El valor pericialmente
estimado fue de $333.386.973.oo.
5. Administración, supervisión logística.

El reclamo formulado por SAE equivale al 10% de los costos de las

medidas de recuperación, por concepto de administración, supervisión y
logística. Dicho 10% comparado con el A.I.U. de 21.86% y con el ítem
Campamento y Construcciones provisionales, en criterio de los expertos,
resulta inferior y los peritos lo consideraron realista.

No satisfacen a la Sala las anteriores apreciaciones periciales para

cuantificar los valores correspondientes a los rubros denominados Catering
- Carpas. Equipos y Transporte y, Administración - Logística. Aparte de
carecer de una argumentación seria, probatoriamente especificada y
respaldada, los razonamientos consignados en el dictamen en torno de los
puntos referidos se consideran inconsistentes y carentes de una adecuada
comprobación.
 Si regularmente la exigencia de un buen respaldo probatorio es
indispensable en el análisis y valoración de la prueba pericial, tal exigencia
cobra mayor relievancia en tratándose de medidas emergentes de
recuperación cuyo costo, intensidad, duración e implementación, por
distintos motivos las partes no alcanzaron convenir por escrito. De ahí que
para la aceptación de los costos reclamados a título de medidas de
recuperación deban encontrarse debidamente establecidos, de lo contrario
las reclamaciones sobre el particular no tendrán prosperidad.

En las anteriores condiciones no resultan claramente determinadas las

condiciones necesarias para reconocer en los rubros de Catering -
Carpas, Equipos y Transporte, y Administración. La información probatoria
sobre los costos inherentes a cada uno de tales rubros resulta insuficiente e
imprecisa y la conclusión pericial adolece del respaldo probacional
indispensable dada la naturaleza de cada costo y la excepcionalidad de los
mismos, como medidas adicionales que fueron.

De otra parte, no por el hecho de haberse realizado un gasto de

carácter adicional, no acordado por las contratantes con anterioridad, surge
para la empresa demandada la obligación de cancelarlo a la contratista.
Aparte de la exigencia normal de la demostración detallada y suficiente del
gasto efectuado, ha de acreditarse la necesidad del mismo, cuya evaluación
no puede quedar al arbitrio o discreción de la contratista y, de todas formas,
si así llegara a interpretarse, la obligación de probar esa necesidad del gasto
se mantiene. Se considera, pues, que tal demostración en el caso bajo
examen no se realizó y, por consiguiente, los costos anteriormente
relacionados no pueden ser objeto de reconocimiento en favor de la firma
demandante. Estima la Sala, además, que la omisión probatoria anotada no
permite establecer la relación de causalidad entre el costo contablemente
señalado y la inversión precisa del mismo, situación que reafirma la
imposibilidad jurídica de imponer a Ecopetrol un pago cuya necesidad,
conveniencia y destinación no tiene suficiente respaldo probatorio, a más de
que se efectuó sin un concierto previo de las partes sobre el particular. Así
mismo, como por razón de la unilateralidad de tales medidas adicionales o
de recuperación no se estableció por ambas partes el porcentaje (10%)
reclamado, sino que fue fijado en la reclamación, considera la Sala que en
tales condiciones dicho costo no le corresponde asumirlo a la empresa
demandada.

Lo anterior se resume así:

ReclamacionesVr. PesosFórmulaVr. ReajustadoVr. Dólares

Reajuste

1) Mayor
Permanencia
Fase 1: (108 días)
15 - 10 - 08 a 31 - 01 - 89 $838.731.936 1.3481098 $
1.130.702.742 US$6.410.017
Fase 2: (14 días)
31 - 01 - 89 a 13 - 02 - 89 $ 99.560.089 1.51311387$ 150.645.752
US$ 727.830
Fase 3: (25 días)
15 - 04 - 89 a 10 - 05 - 89 $146.126.70 $ 146.126.770
US$ 847.048
__________________________
______________
SUBTOTAL $1´084.418.795$1.427.475.264
US$7.984.896

2) Medidas de
Recuperación
— Incremento
personal $714.628.192
— Incremento
horario $197.917.805
___________
$912.545.997

$ 912.545.997
___________ _________________________
TOTAL $1´996.964.792 $2.340.021.260US$7.984.898

Continuando con el mismo procedimiento que siguieron los peritos, pero

con base en los valores hasta ahora establecidos conforme al cuadro
resumen anteriormente elaborado, se tiene que los valores a reconocer
consistirán en $2.340.021.261 y US$7.984.896, suma ésta última que al
consolidarse en pesos a la tasa oficial de 31 de diciembre de 1989 ($433.92)
da la cantidad de $3.464.806.072, más $2.340.021.261 da un total de
$5.804.827.333.

Ahora bien, Ecopetrol pagó a SAE las siguientes cantidades:

$7.961.126.307 y US$32.290.134 que convertidos a pesos equivalen a
$14.011.334.945, para un total pagado de $21.972.461.252. Ahora bien,
entre la suma consolidada en pesos de $5.804.827.333 y la pérdida
contable de SAE equivalente a $7.221.615.611, resulta una diferencia de
($1.416.788.278), que corresponde a valores cuya procedencia
pericialmente no encontró la Sala debidamente demostrada, o jurídicamente
no estimó adecuado su reconocimiento.

En las anteriores condiciones, concluye la Sala, que de acuerdo con los

anteriores razonamientos y las comprobaciones periciales contables, el valor
que le corresponde a Ecopetrol pagar a SAE por razón de los sobrecostos
referidos y aceptados es de $2.340.021.261 (reclamaciones en pesos) y
US$7.984.896.

ACTUALIZACION

Para efectos de actualizar el reconocimiento hecho en moneda

nacional, se tomará el valor toral de la reclamación en pesos colombianos
($2.340.021.261) y con base en los índices de precios al consumidor
vigentes para la fecha de la liquidación final del contrato, cuando ha debido
incluirse todo lo adeudado (índice inicial) y el vigente a la fecha de esta
providencia (índice final) conocidos por la Sala en virtud de la notoriedad de
los mismos, por su publicación a través de los distintos medios de
comunicación, así como por la información directa que el propio DANE ha
suministrado a la Sala, se hará la operación correspondiente, de acuerdo
con la siguiente fórmula:

Vp = Vh

Vp: es el valor presente.

Vh: es el valor histórico.
Indice inicial: es el vigente a la fecha de liquidación final del contrato
(124.127).
Indice final: es el vigente a la fecha de la sentencia. (517.99).

Así pues, de acuerdo con tal procedimiento y siguiendo el promedio de

fechas señalado por los peritos, la actualización, una vez realizadas las
respectivas operaciones, se concreta en el siguiente cuadro:
ACTUALIZACION

Reclamado Períodos Fecha Indice Indice Vr. Vr.

Liquidac. Inicial Final HistóricoActualizado
(Nov89) (Marzo96)

Mayor 15 Oct. - 883 - Nv89124.27 517.99 $ 1.130.702.742 $

4.713.066.011
permanencia31 Ene89
—Fase 1—

Mayor 31 Ene893 - Nv89 124.27 517.99 $ 150.645.75 $

627.931.061
permanencia13 Feb89
—Fase 2—

Mayor 15 Abr89 3 - Nv89 124.27 517.99 $ 146.126.770 $

609.094.758
permanencia10 May - 89
—Fase 3—

Medidas deFeb88 3 - Nv89 124.27 517.99 $ 912.545.997 $

3.803.731.398
Recuperación Nv88

TOTALES $ 2.340.021.261$ 9.753.823.228

Ahora bien, sobre el monto calculado en el cuadro anterior advierte la

Sala, sin embargo, que de acuerdo con la aclaración del dictamen de los
peritos Jairo Antonio Prieto Sánchez y Alonso Cely Corredor, visible al folio
484 del cuaderno de pruebas de la parte actora, SAE efectuó los siguientes
gastos registrados por conceptos diferentes al contrato LEG - A - 259 -
86; para el Proyecto del gasoducto Riohacha Bogotá: $13.184.284.oo; para
el Proyecto Elf - Aquitaine: $6.970.846 y para el Proyecto Vasconia -
Coveñas: $89.786.049, para un total de $109.941.179, suma ésta que por
ser ajena al contrato y carecer de relación causal con los costos inherentes
al mismo, debe excluirse de los pagos por sobrecostos anotados en
contabilidad y consecuencialmente de la utilidad de la contratista.

La suma anterior, para efectos de restarla de la cantidad en pesos

liquidada ($9.753.823.229), deberá igualmente actualizarse. Para ello se
tomará como índice de precios al consumidor inicial el vigente en el mes de
noviembre de 1989. Se utiliza la misma fórmula de actualización ya aplicada,
teniendo como índice inicial el de noviembre de 1989 (124.27) y como índice
final el correspondiente al mes de marzo de 1996 (517.99), según
información obtenida directamente del DANE. Realizadas las operaciones
de actualización, se obtiene la cantidad de $458.263.710 que descontada de
la suma ya liquidada y actualizada, da un total definitivo a pagar en pesos de
$9.295.559.519.
Con respecto a la reclamación por intereses financieros considera la
Sala que no hay lugar a reconocimiento de ninguna naturaleza, por cuanto
que se trata de operaciones comerciales ajenas a la relación contractual, no
establecidos dentro de la misma y de incumbencia exclusiva de la empresa
contratista.

De lo anteriormente expuesto se concluye que el fallo apelado deberá

modificarse, para adecuarlo a las motivaciones que se han realizado en esta
providencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

Primero. CONFIRMASE, pero por las motivaciones de este fallo, los

ordinales 1º y 4º de la sentencia recurrida, la de 10 de agosto de 1994,
proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

Segundo. MODIFICANSE los ordinales 2º y 3º de la sentencia

impugnada, los cuales quedan así:

2º. CONDENASE, en concreto, a la Empresa Colombiana de Petróleos

(Ecopetrol), a pagar a la firma Societe Auxiliaire D´Entreprices (S.A.E.), los
siguientes valores: a) En pesos colombianos la suma de nueve mil
doscientos noventa y cinco millones quinientos cincuenta y nueve mil
quinientos diecinueve pesos ($9.295.559.519) moneda corriente; b) En
dólares de los Estados Unidos de América la cantidad de siete millones
novecientos ochenta y cuatro mil ochocientos noventa y seis dólares
(US$7.984.896) m / l.

3º. DENIEGANSE las demás súplicas de la demanda.

Tercero. Para dar cumplimiento a los artículos 176 y 177 del C.C.A.
expídanse copias auténticas de las sentencias, con constancia de
ejecutoria, con destino a las partes, haciendo las prevenciones del artículo
115 de C. de P.C. Téngase en cuenta lo previsto en el Artículo 37 del
Decreto 359 de 1995.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

Publíquese en los anales de la Corporación.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión

de fecha, mayo nueve (9) de mil novecientos noventa y seis (1996).
Jesús María Carrillo Ballesteros, Presidente de la Sala; Daniel Suárez
Hernández, Juan de Dios Montes Hernández, Carlos Betancur Jaramillo.

Lola Elisa Benavides López, Secretaria.

NOTA DE RELATORIA: Mediante providencia de 6 de junio de 1996, se

hizo corrección aritmética de la presente providencia.

NOTA DE RELATORIA: Se reiteran las sentencias de abril 18 de 1989,

Exp. 5426, Actor: Soc. Representaciones Prodeinco Ltda. y de marzo 26 de
1992, Exp. 6353, Actor: Ceat General de Colombia S.A.

NOTA DE RELATORIA: Mediante providencia de 6 de junio de 1996, se

hizo corrección aritmética de la presente providencia.
CORRECCION DE SENTENCIA - Error aritmético

Si bien se procede a hacer la corrección aritmética solicitada, de

ninguna manera modifica la parte sustancial de la sentencia, no se
cambian sus fundamentaciones, ni se introducen razones o
argumentaciones distintas de las ya ampliamente expresadas en el
fallo. Este permanece incólume en su fundamentación fáctica y
jurídica, y sólo por razón de la corrección aritmética el valor de la
condena se modifica. En realidad se procede a corregir la inclusión
equivocada de unos valores que manifiestamente la Sala había
desechado para no comprenderlos dentro del monto condenatorio
determinado en la sentencia. Tal inclusión obviamente modificó el
resultado aritmé - tico proyectado por el juzgador. Se sumaron por
error unos factores que no correspondían sumar porque, se repite,
los mismos habían sido expresamente desestimados. Incluir en la
liquidación tales sumados cuya validez o eficacia
económicaindemnizatoria se había excluido, originó un resultado
aritmético errado en cuanto que iba en contrario del criterio muy
claro, preciso y explícito del fallador, consignado en forma
indubitable en el párrafo de la pág. 109 referido, cuyo contenido
conceptual no fue contrariado en la sentencia.

Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. -

Sección Tercera. - Santafé de Bogotá, D.C., junio seis (6) de mil
novecientos noventa y seis (1996).

Consejero Ponente: Doctor Daniel Suárez Hernández

 Referencia: Expediente No. 10.151. Actor: Societé Auxiliare
D´Entreprises - SAE - . Demandada: Empresa Colombiana de Petróleos.

En memorial presentado el 24 de mayo de 1996, el señor apoderado de

la Empresa Colombiana de Petróleos —Ecopetrol—, parte demandada en
este proceso, solicita la corrección de un error aritmético encontrado en la
sentencia de 9 de mayo de 1996. Fundamenta la petición en el artículo 310
del C. de P.C., modificado por el Decreto 2282 de 1989.
El error aritmético señalado por el solicitante lo hace consistir en el
hecho de haber incluido los valores pericialmente liquidados
correspondientes a la tercera fase del periodo de mayor permanencia
($146.126.770.80 y US$973.153.30), cuando en las consideraciones del
fallo expresamente se había advertido que sobre los costos de limpieza final
y campamentos, correspondientes a los valores anotados, no se haría
ningún reconocimiento.

SE CONSIDERA

1. Efectivamente, en la experticia los peritos calcularon por concepto de

limpieza final y campamentos, para la denominada tercera fase de mayor
permanencia, los siguientes valores: en pesos, la suma de $146.126.770.80
y en dólares, la cantidad de US$973.153.30 (cuadro C - 2 Análisis Reclamo
Mayor Permanencia. Fl. 471).

2. En las consideraciones de la sentencia, en relación con la Fase 3 de

Mayor Permanencia se expresó:

“En la tercera fase, por limpieza final y campamentos, calcularon los

peritos 555 homes / día, con un costo en pesos de $4.796.545.90,
más el A.I.U. (21.86%) equivalente a $1.048.524.93, daba la suma
de $5.845.070.83, la cual al multiplicarla por 25 días (mayor
permanencia), da un total de $146.126.770.80. En similares
operaciones, obtuvieron en dólares la suma de US$38.926.13 que
multiplicada por 25 días dio la cantidad de US$973.153.30.

Estima la Sala, sin embargo, que no debe hacerse reconocimiento

alguno por los valores periciales anteriormente citados. La razón
fundamental que impide el pago de los costos correspondientes a
los rubros de limpieza final y campamentos radica en la naturaleza
misma de las actividades y en la circunstancia evidente de que las
mismas era necesario cumplirlas bien durante el desarrollo y
ejecución normal del contrato, es decir, sin haberse prorrogado el
plazo del mismo, o bien, durante el término adicional de prórroga o
ampliación. En uno u otro caso el costo de los rubros comentados
eran de cargo de la contratista y, por consiguiente, no le
corresponde a Ecopetrol asumir el pago de aquéllos, a menos que
se pretendiera ignorar la regulación contractual frente a la cual el
estimativo de los expertos no se adecuaría al contenido del contrato
inicial (Destacado fuera de texto).

Resumen:

Fase 1: $838.731.936 US$6.410.017.08

 Fase 2: $ 99.560.090 US$727.830.44

Fase 3: $938.292.026 US$7.137.848”.

Quedó por consiguiente, excluido del monto total de mayor permanencia
el valor liquidado por los peritos respecto de la Fase 3.

3. Pese a lo anterior, por causa de un involuntaria equivocación, al

elaborar el cuadro resumen de los reconocimientos (página 120 de la
sentencia), se incluyó lo referente a la Fase 3, esto es, de una parte, el valor
de $146.126.770, que al actualizarlo (cuadro pág. 123) dio como resultado la
suma de $609.094.758, y, de otra, la cantidad de US$847.048. Cabe aclarar
que este monto en dólares difiere del inicialmente calculado por los peritos
(US$973.153.30), por razón de un nuevo estimativo, ya corregido, que los
expertos hicieron sobre tal valor. (Fl. 511).

4. El apoderado de la parte actora, mediante escrito presentado el 31

de mayo de 1996, solicita que se niegue la petición de corrección del error
aritmético anotado por el representante judicial de Ecopetrol, por considerar
que en el sub judice no se presenta tal error aritmético dado que éste
consiste “en equivocarse en la realización de alguna operación aritmética o
en la tergiversación de algún guarismo”, situaciones que estima no se han
presentado en el caso examinado. Aduce así mismo el apoderado de
S.A.E., “...que con excepción del párrafo de la página 109, el resto de las
consideraciones del Consejo conducen necesariamente a la cuantía de la
condena que le fue impuesta a Ecopetrol”.

5. Conviene anotar cómo la apreciación del apoderado de la sociedad

demandante dista mucho de coincidir con el contenido, criterio y
conclusiones abiertamente consignadas en la sentencia cuya corrección se
impetra. En efecto, mal podía la Sala incurrir en la flagrante contradicción
que surge de la manifestación de la demandada, para, de una posición
clara, expresa y determinante, como la consignada en el primer párrafo de la
página 109 de la sentencia, llegar posteriormente a una conclusión opuesta
y contradictoria a aquélla, sin hacer consideraciones diferentes para
explicarla, y para permitir entrever otra intención u otra finalidad diferente de
la consignada en el párrafo aludido.

Así las cosas, si bien se procede a hacer la corrección aritmética

solicitada, de ninguna manera se modifica la parte sustancial de la
sentencia, no se cambian sus fundamentaciones, ni se introducen razones o
argumentaciones distintas de las ya ampliamente expresadas en el fallo.
Este permanece incólume en su fundamentación fáctica y jurídica, y sólo por
razón de la corrección aritmética el valor de la condena se modifica. En
realidad se procede a corregir la inclusión equivocada de unos valores que
manifiestamente la Sala había desechado para no comprenderlos dentro del
monto condenatorio determinado en la sentencia. Tal inclusión obviamente
modificó el resultado aritmético proyectado por el juzgador. Se sumaron por
error unos factores que no correspondía sumar porque, se repite, los
mismos habían sido expresamente desestimados. Incluir en la liquidación
tales sumandos cuya validez o eficacia económicaindemnizatoria se había
excluido, originó un resultado aritmético errado en cuanto que iba en
contrario del criterio muy claro, preciso y explícito del fallador, consignado en
forma indubitable en el párrafo de la página 109 referido, cuyo contenido
conceptual, no fue contrariado en la sentencia.

6. En las anteriores condiciones estima la Sala que le asiste suficiente

razón a la parte demandada y, por consiguiente, se accede a la corrección
pedida, con las siguientes precisiones:

a) Ninguna validez para los efectos de la sentencia corregida, tienen los

valores equivocadamente reconocidos por los conceptos de limpieza final y
campamentos, correspondientes a la Fase 3, mayor permanencia, por las
sumas de $609.094.758 y US$847.048.

b) Consecuencialmente, de los valores totales reconocidos en la

sentencia que se corrige, es decir, la del 9 de mayo de 1996, que son
$9.295.559.519 y US$7.984.896, se descontarán las sumas que por esta
corrección se excluyen de los montos reconocidos: $609.094.758 y
US$847.048.00 moneda legal.

Efectuadas las operaciones aritméticas respectivas, se tiene: la

diferencia entre $9.295.559.519 y $609.094.758 equivale a la suma de
$8.686.464.761, y la diferencia entre US$7.984.896 y US$847.048
corresponde a la cantidad de US$7.137.848. Los anteriores resultados son
los valores que se reconocen y se ordenan pagar en este proceso.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera del Consejo de Estado

RESUELVE:

1. CORRIGESE el ordinal 2º del punto Segundo, de la sentencia

calendada el 9 de mayo de 1996, dictada en el presente proceso, en el
sentido de que los valores que la Empresa Colombiana de Petróleos
Ecopetrol, debe cancelar a la firma Societe Auxiliare D´Entreprices (S.A.E.),
son los siguientes: a) En pesos colombianos la cantidad de ocho mil
seiscientos ochenta y seis millones cuatrocientos sesenta y cuatro mil
setecientos sesenta y un pesos ($8.686’464.761) moneda corriente; b) En
dólares de los Estados Unidos de América, la cantidad de siete millones
ciento treinta y siete mil ochocientos cuarenta y ocho dólares
(US$7.137.848) moneda legal.

2. Para dar cumplimiento a los artículos 176 y 177 del C.C.A., expídase
copia auténtica de este proveído, con constancia de ejecutoria, con destino
a las partes, haciendo las prevenciones pertinentes del artículo 115 del C.
de P.C. Téngase en cuenta lo previsto en el artículo 37 del Decreto 359 de
1995.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. Publíquese en los Anales de la
Corporación.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión

de fecha, seis (6) de junio de mil novecientos noventa y seis (1996).

Jesús María Carrillo Ballesteros, Presidente de la Sala; Daniel Suárez

Hernández, Carlos Betancur Jaramillo, Juan de Dios Montes Hernández.
 Lola Elisa Benavides López, Secretaria.

NOTA DE RELATORIA: Mediante esta providencia se corrige la

sentencia del 9 de mayo de 1996.