INTRODUÇÃO

(Breve História de Roma)

Eneias, após a captura de Troia, veio à Itália e à região dos

latinos, localizada perto de Laurentum, também nomeada
Troia, perto do Rio Numício, junto com seu filho, Ascânio ou
Ilus, e sua esposa, Creusa. Do barco de Eneias, um bácoro
branco saltou e correu até o Monte Albano, o qual teve uma
ninhada de trinta, o que indicaria que daqui a 30 anos, seus
filhos tomariam total possessão e soberania da terra dos
Latinos. Sabendo que Eneias ouvira um oráculo augurando
estes portentos durante sua jornada, ele simplesmente
sacrificou o bácoro e preparou a fundação da cidade. Latinus,
atual soberano, não permitiu com que ele o fizesse; contudo,
após ser derrotado em uma série de batalhas, concedeu a
Eneias, o esponsal com sua filha, Lavínia (depois de Creusa ter
falecido, claro). Eneias então fundou a cidade e alcunhou-a o
nome de Lavinium. (Romaika Hystoria, lib. i, caput III) Depois
da morte de Eneias, Ascânio assumiu o reino da mesma
maneira que seu pai lhe deixara. As cidades comarcãs ao
Monte Albano, desesperadas pela subordinação ao novo
domínio, apelaram aos sacrifícios de farroupos, pois tampouco
estas, povoados pelos antigos latinos, poderiam utilizar a sua
língua Albana τὴν Λευκὴν. Instituições e convenções sociais,
advindas de Eneias, foram neles impostas à força. Ascânio
construiu vários luxuriosos monumentos nas regiões do
Albano, confinadas então pelos seus supracitados íncolas no

1
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ano XXVIII após a conquista de Eneias. Mas, no cume destas

ações de Ascânio, houve muitas controvérsias, que chegaram,
inclusive, a tornarem-se contendas sanguinárias e belicosas;
não só isto de problemático aconteceu, mas a disputa pela
região entre Silvio, em nome da cultura e da civilização dos
povos latinos, e Ascânio, em nome unicamente do seu pai,
aconteceu e mui a miúdo, porquanto ambos eram netos de
Silvio Ascânio, pai de Eneias, o que se resultou, anos mais
tarde, na formação duma nova linhagem começada a partir de
Silvio, após derrotar e ceifar a vida do seu primo. (Bibliotheke
Hystorike, lib. vii, caput V)

Na época da sucessão de reis após Silvio, desde Eneias Silvio

até Numitor, Alba, a cidade e capital do reino, era mui
populosa, riquíssima e mãe de trinta cidades ao derredor.
Amúlio e Numitor, este último rei de Alba, eram irmãos; e foi
aceite que Numitor deveria ter controle total do reino e que
Amúlio fosse o cuidador supremo do Tesouro Arqueológico
deixado por Troia. Contudo, Amúlio, severamente ambicioso,
expulsou o seu irmão do reino impondo-lhe pena de morte caso
retornasse e, assim, conseguiu controlar tanto o tesouro político
do passado quanto do presente. Para se assegurar contra as
pretensões de posteridade, tramou a morte de seu filho, Lausus,
numa perigosa caça, e amaldiçoou a sua mulher Reia a ficar
para sempre uma virgem vestal. Contudo, Reia pariu a gêmeos,
malgrado estivesse encarcerada sob pena perpétua e estes,
cruelmente, foram lançados no rio Tibre; felizmente, foram
encontrados, honrosa e dignamente, por Faustulus, armentário
de Amúlio, e outros ali nos arredores que lhos avisaram, e sua
esposa, Lupa, cujo nome simplesmente fomentou o mito

2
 HARPÓCRATES

enganador de que Rômulo e Remo foram amamentados por

uma loba quando eram neófitos. Após a criação e o
desenvolvimento de ambos, surge, então, a história nova e
oficial da Roma Antiga1.

SEÇÃO 1
1
“Roman History“, vol. I, EUCHARD, Laurence, pp. 4-6

3
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ORIGENS DA LEI E DO ESTADO ROMANOS E

ANÁLISE DO DESENVOLVIMENTO POLÍTICO-
JURÍDICO SUBSEQUENTE

A união dos latinos e sabinos e, em pequena proporção, os

samnitas, os quais constituíram os primeiros elementos do
povo romano, de cuja mutualidade cívica, desencadearam a
adoção de instituições sociais comuns e protótipos jurídicos
equânimes. Uma vez em que houve necessidade de se ter
jurisprudência homogênea e órgão governamental, não
puderam ser evitados os vínculos do agente arbitrário com o
subalterno de modo com que este mesmo correspondesse à
abordagem consumada da natureza de ação e conduta do seu
poder regente2. No entanto, malgrado estes povos tivessem a
mesma origem indo-europeia, o seu desenvolvimento separado
e independente mudou pouco ou se manteve intacto ao longo
das eras. Mas vemos, sem embargo, no desenvolvimento da
judicatura e do sistema nômico dos romanos, os autores
juristas jactando múnus decerto írritos duma miríada de leis
desarrazoadas, vigoradas e supridas ideologicamente por
vaidosos interesses meramente senatoriais. (Ab Urbe Condita,
lib. ii, p. 80) Tantum liquet sententia legis.

O direito romano, tal como exposto e facultado em seu

conjunto de fontes e materiais de desenvolvimento, era
aplicado em detrimento das condições espúrias do gênio
impulsivo do homem e, pois, adequava-o consoante as

2
Vede “Lehrbuch der römische Rechts”, ERXELEBEN, Albrecht, p. 23

4
 HARPÓCRATES

convenções de ordem e harmonia cívicas3, numa compacta

associação dos princípios dogmáticos de Fas e Jus que, mesmo
em estritos pormenores, correspondiam a Têmis e a Diqué,
respectivamente; a prática da religião romana, com substrato
nos moldes míticos helênicos, auxiliava na concepção e
invocação afigurativa da rerum notitia da jurisprudência lhe
inerente. Deste olhar teológico, surgiriam as primeiras
manifestações atque juris praecepta.

As consequências da agregação entre as tribos itálicas

aglomeradas na região do Lácio foram um aumento deveras
significativo do número de pontífices, de áugures, de vestais,
de colegiados sacerdotais, das centúrias da cavalaria e do povo
romano em geral. O organismo político (corpus romanurum
quiritum), tal como estabelecido, edificou uma fortaleza no
duplo outeiro entre o Palatino e o Quirinale, i.e., capitolium
novum. Outro propugnáculo chamado Poperium também foi
construído. O espaço compreendido nos baluartes foi dividido
em quatros distritos (regiões) que duraram até o reinado de
Augusto. Estes são os prováveis começos do estado de Roma.

A lex curiata romana era votada pelo povo mediante o

rogatio regis e ratificada pelo autoritatum patrum. Até certo
período, as leis não eram escritas, mas vigoradas por meio da
tradição, dos costumes e das convenções sociais (jus non
scriptorum, mos majorum); entretanto, uma contrapartida foi
consubstanciada, na qual um corpo jurídico mui estável,
inclusive o próprio Pompônio o admitiu, que era o das 12
tábuas, foi terminantemente postulado e posto em empenho; a
3
“Grundlegung der Soziologie des Rechts”, EHRLICH, Eugen, pp. 86-87

5
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fim de alinhar a lex curiata à tradição de caráter determinado

pelos hábitos populares, presumiu Pompônio a sua categórica
queda já no fim da realeza romana. Portanto, no-la assevera Sr.
Savigny4:

"Le droit coutumier particulier était le seul dont ils vissent les
manifestations, dans la vie réelle, et c'est à lui que se rapportent la
plupart des textes sur le droit coutumier qui se sont conservés jusqu'à
nous: Cependant leurs principes sont en général fort justes; et si les
auteurs modernes s'y sont trompés, on ne doit l'attribuer qu'à un
manque de précision dans les termes. Les jurisconsultes romains
admettent, comme constante, toute règle établie par une longue
consuetudo, une coutume de plusieurs années, et ils lui donnent pour
base le consensus tacite du populus qui l'applique (utentium,
omnium). Par là, on a entendu que l'habitude était le fondement du
droit, et que le droit était l'oeuvre d'un acte de volonté des mêmes
individus qui votent la loi dans les comices. Cette opinion a de
graves conséquences: elle lie le droit coutumier à une forme spéciale
de constitution politique, et l'exclut nécessairement de Rome
impériale et des monarchies modernes. Mais les jurisconsultes
romains regardaient la consuetudo, non comme le fondement du
droit, mais comme un signe sensible servant à le reconnaître; et c'est
sous ce même point de vue qu'ils envisagent l'écriture, en parlant du
droit écrit.".

Distinguimos o procedimento jurídico romano em jus

scriptum e jus non scriptum. Sabemos que o jus scriptum é

4
“Traité de Droit Romain”, DE SAVIGNY, M. F. C., vol. I, pp. 141-142,
traduzido do alemão para o francês por GEUNOUX, M. CH.

6
 HARPÓCRATES

promulgado por uma autoridade legalmente constituída para

exortar tal tarefa. O jus non scriptum incorpora, em sua
disposição, leis, plebiscitos, constituições imperiais,
senatoconsultos, éditos de magistrados e responsórios dos
prudentes, i.e., é geralmente relativo ao exercício ou à
interatividade com o jus scriptum propriamente dito. Designa
Sr. Accarias que a obrigatoriedade de ambas as formas
jurídicas dependerá exclusivamente da imposição da autoridade
encarregada de praticá-las e compeli-las5, o que não deixa de
ser um fato indiscutível, porquanto, como dir-nos-ia Ulpiano,
"sed poenam injugit ei, qui contra legem fecit.". (Regularum
Singularis, caput I, p. 1). Dionísio de Halicarnasso dir-nos-á
um pouco a respeito da natureza consueta dos processos e
técnicas jurídicas da legislatura romana6:

"δι´ ὀλίγης ὑπομνήσεως σημανῶ, τοσοῦτο προειπών, ὅτι μοι

δοκοῦσιν ἅπαντες οἱ διατάξαντες τάς τε βαρβαρικὰς καὶ τὰς
Ἑλληνικὰς πολιτείας τὸ μὲν κοινὸν ὀρθῶς ἰδεῖν, ὅτι πόλιν ἅπασαν ἐκ
πολλῶν οἴκων συνεστῶσαν ὀρθήν τε πλεῖν εἰκὸς ὅταν οἱ τῶν ἰδιωτῶν
εὐσταθῶσι βίοι, καὶ χειμῶνα πολὺν ἄγειν ὅταν κακῶς ἑκάστοις ἔχῃ
τὰ ἴδια, καὶ ὅτι δεῖ τὸν νοῦν ἔχοντα πολιτικὸν ἐάν τε νομοθέτης ἐάν
τε βασιλεὺς ᾖ, ταῦτα νομοθετεῖν, ἃ ποιήσει δικαίους καὶ σώφρονας
τοὺς τῶν ἰδιωτῶν βίους.".

5
“Précis de Droit Romain”, ACCARIAS, C., vol. I, pp. 21-22
6
“Rhōmaïkḕ Arkhaiología”, DE HALICARNASSO, Dionísio, lib. ii, caput
XXIV

7
 MANUAL HISTÓRICO DE DIREITO ROMANO

Nos primórdios do Senado, viz., na época da realeza

romana, segundo Sr. Mommsen e outros, chamava-se patres,
sob via técnica, a parte senatorial aristocrática em sua
integridade. Ademais, os membros patrícios do senado,
conforme salientava Sr. Karlowa, não deviam ser apontados em
sua capacidade como tal, mas somente naquela tocante à sua
condição de patrício. Assim, fica evidente a não-exclusão
particular da expressão "jus familias" usada para todos os
membros de mesma consanguinidade, inclusive os vulneráveis
à violência, pois "quidem summa divisio de iure personarum
haec est.". (Instutionem, Gaius, lib. i, caput IX)

Dever-se-á realçar, pois, que as interjeições axiomáticas da

lei romana como fixadas em pertinência ad populum, teriam a
obrigação de serem otimizadas e efetivas naquilo que se
propunham a ser, quer para diminuir a obstinação das luxúrias,
quer para firmar vitoriosa concórdia e, outrossim, seriam ab-
rogadoras dependendo das irritantes afrontas lhes dirigidas
igitur primum lex, como constata Sr. Rosini7.

A potestade executiva do estado romano, que o

representava de jure8, nas relações tanto humanas quanto
divinas, que competiam ao rei eleito pelo sufrágio popular com
a adesão senatorial, compreendia a administração dos cultos, o
comando do exército, a jurisdição criminal e civil e a faculdade
de convocação do povo e do senado (ius agendi cum populo et
his referendi ad senatum). Para a gestão dos poderes que lhe

7
“Antiquarum Romanarum”, ROSINI, Johannes, p. 374
8
O senado (patrum auctoritas) era o estado de facto, compreendendo,
então, as aprovações dos clamores populares e a prestação de conselho ao
rei no exercício de sua magistratura.

8
 HARPÓCRATES

foram confiados, ele elegia auxiliares, ou militares, como o

tribunus celerum, ou judiciários, como o duoviri
perduellionum. Segue-se, por conseguinte, a asserção do Sr.
Costa9:

"A distintivo del suo potere il re ha un particolare vestimento in

tempo di pace {toga pietà} e la tunica pedinata in guerra, ed una
singolare calzatura, il mulleus. È preceduto, quando compare al
pubblico cospetto, da 12 littori, recanti i fasci di verghe con la scure
nel mezzo, a segno della facoltà che gli spetta di decretare la morte
d'ogni cittadino colpevole di reati a cui le leggi comminino la pena
del capo, o di gravi infrazioni agli ordini da lui emanati. Trascorre la
città sopra il currus, e nell'esercizio del suo ufficio di giudice e di
presidente delle assemblee popolari e senatorie, siede sopra un
solium.".

Observamos, na época mais antiga de Roma, da qual agora

tratamos, que a tradição dos ancestrais (mos majorum)
governava a maioria dos elos familiares ou parentais, até
mesmo dos patrões com os escravos, os clientes e partidários.
Esta regia, inclusive, relatórios formais do estado a respeito de
atos considerados indignos de solenidade e, também, açoites
religiosos, sanções, penas e censuras. Não obstante, conforme
Sr. Cuq relata, tais práticas deixaram de ser associadas à
religião no Baixo Império e o estado se sobrepôs ao mos
majorum10, o que foi, pois, uma revolução jurídica mui
9
“Storia dello Diritto Romano Publico”, p. 55
10
“Manuel des Institutions Juridiques Romaines”, vol. I, CUQ, Edouard, p.
5

9
 MANUAL HISTÓRICO DE DIREITO ROMANO

significativa e compensadora, já que Pompônio, um dos

maiores juristas de Roma, ao comentar os numes cultuados por
imolações e atos de consagração hediondos exercitados por
Rômulo, disse11:

"Quae profanae fuerunt, memorantur istae: De humano foetu

servandu, de praediis sinuindis, de pactis, de patria potestate, de
perduellione. Quod Tulli Hostiliis leges attinet, earum nihil hodie
scimus.".

Os francos-gauleses vindicaram e hospedaram os vínculos

cristãos os quais os antigos gauleses já continham, e em cuja
disposição, as leis sálicas eram ainda vigentes; desta forma, os
romanos abraçaram ambas as coisas eclesiásticas e populares
dos mesmos, provavelmente, independentes dos Concílios
Aurelianense I e Turonense II12. No-los evidencia Sr. Chesne13:

"Denique in multis causis occasio se imergit, quae difficultatem

contraria legis bono exitu meliorem reddit. Quis enim non laudet
curam pastoralis regiminis, si profit? (...) Solet nempe esse in
praeceptis divinis, quod & in antiquitis reperitur edictis. Lex est.".

11
“De Origines Juris”, POMPONIUS, Sextus, p. 52
12
“Rerum Antiquarum”, DE HAUSTERRE, Antoine D., pp. 205-206
13
“Historiae Francorum”, vol. IV, DE CHESNE, André, p. 129

10
 HARPÓCRATES

Os éditos concernentes ao direito privado romano, são

aqueles dos pretores ou dos presidentes das províncias, dos
edis curuis ou dos questores, e dos prefeitos do pretorado.
Aquele do prefeito do pretorado, como a magistratura por si
mesma, que era o império, e à época onde somente o prefeito
do pretorado encargara-se de ser o chefe de todas as hierarquias
administrativas. Daí, segue-se a afirmação do autor de "Précis
de Droit Romain" sobre direito honorário e direito
pretorário14:

"Le droit honoraire est le genre, le droit prétorien l'espèce. Le droit

honoraire comprend l'ensemble des règles introduites par les édits
des magistrats, et on l'appelle ainsi parce qu'il émane des personnes
in honor. Le droit prétorien ne comprend de ces règles que la portion
établie par les préteurs.".

Nos axiomas do ius civile, o homem é sujeito de direitos na

condição de que seja lhe concorrentes os predicados de livre, o
de cidadão romano e o de pessoa independente do poderio
familiar. Para justificarem a afirmação de que o “homem existe
porque nasceu”, Correia e Sciascia citam Papiniano e Ulpiano
nas seguintes frases: “Partus nondam editus homo non recte
fuisse dicitur, quoniam antequam edatur, mulieris portio est
vel viscerum.”. O brocado vulgar conceptus pro iam nato
habetur determina a capacidade jurídica do indivíduo, caso
favoreça o seu status libertatis ou lho aproveite perante as
qualidades honoríficas do pai. Outrossim, ao indivíduo
14
Op. cit., vol. I, p. 16

11
 MANUAL HISTÓRICO DE DIREITO ROMANO

concebido, são garantidos direitos de natureza sucessória; no

seu interesse, portanto, é nomeado um curador15.

As ordens inferiores dos cidadãos (humiles) se formaram a

partir das instituições de Sérvio Túlio infra classem e da
centuria dos proletarii. A influência do seu jus suffragi era
praticamente nula. Tampouco estes cidadãos dispunham dos
comícios centuriatos, que ordinariamente não poderiam se
intrometer sob hipótese alguma; e assimilados geralmente ao
libertini quanto à inscrição das tribos, eles ficavam comumente
nas quatros tribos urbanas. Em compensação, eram isentados
de serviço militar e de tributum16, porquanto "nonnumquam
etiam liberi plebeij, & humile personae.". (Digesto, lib.
xxxxviii, tit. xix, caput IX)

Na procuração romana, vemos a sua aplicação nos casos de

imposição do verdadeiro institor, sob o qual a institoria deveria
comandar e regular o paradeiro dos negócios, inclusive, em
várias exortações dos respectivos litígios, observar-se-ia o
reconhecimento legal do comércio. Os liames contratuais dos
procuradores jamais eram desenvolvidos sob os éditos dos
pretores em adjutória reclamação, mas sim pelos contraentes
sob a razão do próprio contrato, onde ambas as vontades eram
estabelecidas e satisfeitas no institório actio neg. gestorum17.

A lei Terentia, em seis anos, frustrara de modo jactancioso

os tribunais da época, no sentido de que a concessão múltipla
dos tribunos pudesse penalizar e restringir os seus atos, em
15
“Manual de Direito Romano”, CORREIA. A., SCIASCIA G., pp. 36-37
16
“Droit Public Romain”, WILLEMS P., p. 120
17
“Ueber die römischen Handlungbevollmächtinge”, Zeitschrift der
Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, E. RUHRTAST, Hern, p. 323

12
 HARPÓCRATES

particular, de Romílio e Vetúrio (Fastis Consularis, an. cciii, p.

17). Então, a divisão da herdade dos juízes, presentes a todos
os juízos dos coerdeiros, ou seu decreto deveras irretratável,
apenas era condicionada na coisa julgada18; a Lei Terentia
promulgava, no entanto, quinqueveris creandis.

As judicaturas da maior parte dos italianos na época do

Reino de Roma desapareceram sem deixar algum vestígio; a
jurisdição coincidia com o princípio da municipalidade,
cuidada então pelo rei, cuja corte ou comando mantinha-o nos
dies fasti no tribunate, e acomodados em cadeiras donairosas
(sella curulis), os mensageiros (lictores) contatavam-no, quer
consubstanciado pelos acusados, quer pelas partes
interessadas19. Mas saibamos: as leis do período dos reis da
linhagem de Eneias, Ascânio, Numitor e, sobretudo, Amúlio,
que prendeu sua esposa por simplesmente engravidar dos
gêmeos Rômulo e Remo, os quais foram felizmente salvos por
zagais à orla do rio Tibre, eram extremadamente atrozes.
(Romaica, Apiano, lib. i, caput I)

18
“Istituzioni di Diritto Romano”, vol. II, DOVERI, Alessandro, p. 613
19
“Römische Geschichte”, vol. I, MOMMOSN, Theodor, p. 138

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