r 1

LAUDO ARBITRAL

I ABREVIATURAS

Para efectos del presente Laudo se utilizÆrÆn las abreviaturas siguientes

a COLESI que significa Colesi Contratistas Generales SA

b INFES que significa Instituto Nacional de Infraestructura Educativa y de
Salud
c MECEP que significa Ministerio de Educaci n Programa de
Mejoramiento de la Calidad de la Educaci n
d CONTRATO que significa el Contrato de Ejecuci n de la Obra C E N
1181 ALBERT EINSTEIN ubicado en el distrito de San Juan de

Lurigancho provincia y departamento de Lima el mismo que fue suscrito

en mØrito de la Licitaci n Pœblica N 042
2001
BID
MED
INFES
e Documentos EstÆndar que significa Documentos EstÆndar de Licitaci n
que fueron las Bases de la Licitaci n Pœblica que termin con la
suscripci n del CONTRATO
f Resoluci n Directoral que
significa la Resoluci n Directoral N 024
2002 de fecha 15 de marzo de 2002 publicada en
SDNC
DPSC
DRTPSL
el D ario Oficial El Peruano con fecha 10 de abril de 2002
g Ofici Mœltiple que significa el Oficio Mœltiple N 1276ME
GO
2002
INFES de fecha 8 de mayo de 2002 remitido por INFES a COLESI

II LUGAR Y FECHA DE EXPEDICI N DEL LAUDO

El presente laudo de derecho es emitido a los 17 d as del mes de setiembre de

2003 por el Arbitro nico Anthony Laub Benavides en el Proceso Arbitral N 709
2002 administrado por el Centro de Conciliaci n y Arbitraje de la CÆmara de
132
Comercio de Lima seguido por COLESI contra MECEP e INFES

III ANTECEDENTES

1
3 Con fecha 12 de febrero de 2002 COLESI suscribi el CONTRATO con
MECEP y con su Gerente de Obras INFES El monto del CONTRATO
ascendi a la suma de US 225 668
99 doscientos veinticinco mil seiscientos
sesenta y ocho y 99
100 d lares americanos

El plazo contractual fue de 160 d as calendarios contados a partir del 28 de

febrero de 2002 Fecha de Inicio del Plazo Contractual hasta el 06 de agosto
de 2002 Fecha de TØrmino del Plazo Contractual La fecha real del tØrmino
de la Obra fue el 01 de agosto de 2002
2
3 Con fecha 10 de abril de 2002 se public en el Diario Oficial El Peruano la
Resoluci n Directoral mediante la cual se resolvi otorgar lossiguientes
incrementos diarios sobre el jornal bÆsico de los trabajadores

Operario S 2
66
Oficial S 2
40
Pe n S 2
12

As mismo la Resoluci n Directoral dispuso que la vigencia del pliego de

reclamos ser a desde el 1 de junio de 2001 hasta el 31 de mayo de 2002

3 La Resoluci n Directoral habr a generado que numerosas

empresas
contratistas entre ellas COLESI presentaran INFES solicitudes de
a

reconocimiento de mayores costos por el incremento del jornal de los

trabajadores Ante ello INFES remiti el Oficio Mœltiple en el cual seæala lo
siguiente

1 A a fecha en esta Gerencia se han presentado numerosas

solicitudes de reconocimiento de los incrementos en la mano de
obra dispuesto por la citada resoluci n directoral Los pedidos y
cÆlculos los han realizado desde diversas interpretaciones
2 El INFES como Gerente de Obras del Programa MECEP ha
coordinado con e MECEP a respecto y en la fecha estamos en
espera de la NO OBJECI N DEL BID a la vez que
intercambiamos opiniones para establecer e procedimiento legal
y tØcnico para determinar m
e onto que habrÆ que reconocerles
3 Dentro del marco legal vigente ustedes como Empleadores
estÆn obligados a cumplir con tal dispositivo y nosotros como
Entidad a atender su reclamo de reconocimiento de mayores
costos dentro del marco legal del Contrato

Por las consideraciones anotadas invocamos a ustedes a pagar a sus

trabajadores dichos reintegros a partir del 10 de abril del 2002 y para
obras iniciadas antes quedar a un reintegro pendiente para ser
abonado en fecha posterior en otro caso les recomendamos mantener
un
diÆlogo y tomar acuerdos escritos los
trabajadores a fin de evitar
con

malestar que finalmente compromete los plazos y calidad de las obras

4
3 En atenci n ello COLESI comunic a la supervisi n sobre la publicaci n de
a

la Resoluci n
Directoral mediante anotaci n en el asiento N 137 del
Cuaderno de Obra de fecha 04 de julio de 2002

El de reclamos que dio origen a la expedici n de la Resoluci n Directoral fue interpuesto por
pliego
la Federaci n
de Trabajadores en Construcci n Civil del Perœ a la CÆmara Peruana de la
Construcci n CAPECO dentro del marco del proceso de negociaci n colectiva establecido por la
Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo Decreto Ley N 25593
5
3 Mediante Carta N 02322 de fecha 11 de julio de 2002 COLESI
COLESI
solicital Supervisor el incremento del precio del CONTRATO por la suma
de USA 5 780
98 en virtud de la publicaci n de la Resoluci n Directoral lo
cual en su opini n constitu a un Evento Compensable contemplado en el
literal g del numeral 1 de la Secci n
44 3 Condiciones del Contrato de los
Documentos EstÆndar

IV PETITORIO

Mediante escrito de demanda presentado con fecha 26 de febrero de 2003 COLESI

expresa su pretensi n para que se declare procedente el incremento del precio del
CONTRATO por la suma de US 5 780 98 cinco mil setecientos ochenta y 98 100
d lares americanos debido al Evento Compensable previsto en el numeral 44
1 g
de la Secci n 3 Condiciones del Contrato de los Documentos EstÆndar As mismo

pide que INFES asuma el pago de los honorarios del Arbitro gastos de
administraci n y secretar a del Centro ademÆs de los honorarios del profesional que
asume su defensa

V ARGUMENTOS DE LAS PARTES

1
5 Arqumentos de la demandante

1
5 COLESI seæala que el hecho que la Resoluci n Directoral haya
otorgado incrementos a los trabajadores constituye una situaci n que
no se pudo prever en el momento de la preparaci n de la oferta de la

licitaci n Del mismo modo seæala que la Resoluci n Directoral ten a

carÆcter retroactivo raz n por la que deb an efectuarse reintegros
sobre el jornal de cada uno de los trabajadores de la obra para no
afectar la ejecuci n de la misma

2
1
5 Adicionalmente COLESI seæala que INFES en su calidad de Gerente
de Obras imparti la instrucci n de pagar los reintegros a los
trabajadores mediante el Oficio Mœltiple En virtud a ello se realizaron
los mencionados reintegros desde la fecha en que se inici la obra
hasta la fecha de su culminaci n lo cual gener el incremento del
precio del CONTRATO

3
1
5 De acuerdo con la ClÆusula DØcimo Cuarta del CONTRATO todo
cuanto no estØ previsto en Øl se regirÆ por los Documentos EstÆndar

en sus anexos
y formatos En tal sentido la emisi n de la Resoluci n
Directoral ser a un Evento Compensable en aplicaci n del literal g del
numeral 441 de la Secci n 3 Condiciones del Contrato de los
Documentos EstÆndar
 1

4
1
5 El hecho que el CONTRATO sea a Suma Alzada y Precio Fijo no
quiere decir que el precio del mismo no pueda incrementarse por
motivos imprevistos y de fuerza mayor como lo es la emisi n de la
Resoluci n Directoral

1
5 Posteriormente en su escrito de absoluci n de traslado de la demanda
COLESI agreg lo siguiente

i El Oficio Mœltiple constituye un Evento Compensable toda vez

que a travØs del mismo
se impartieron instrucciones a COLESI a

fin que cumpliera con pagar a sus trabajadores los reintegros

dispuestos mediante la Resoluci n Directoral

El literal g del numeral 1 de la

44 Secci n 3 Condiciones del
Contrato de los Documentos EstÆndar considera como Evento
Compensable el impartir instrucciones por parte del Gerente de
Obras en los siguientes casos i para resolver una situaci n
imprevista causada por el contratante ii por otros trabajos
adicionales necesarios por razones de seguridad o iii por otros
motivos Seæala que la causal que se adecua al presente caso es
la tercera referida a otros motivos ya que en el presente caso el
incremento de costos se dio como consecuencia de la entrada en
vigencia de la Resoluci n Directoral

ii El hecho que no se haya incluido el incremento del precio del

CONTRATO en la Liquidaci n Final presentada por COLESI
responde a que dicha discusi n constitu a aœn
punto de un

controversia el INFES siendo que el CONTRATO seæala que

con

el œnico medio de soluci n de controversias es el Arbitraje de

Derecho Ello habr a originado otro proceso arbitral sobre el
mismo punto controvertido generando dilataciones inœtiles y
duplicidad de procesos

2
5 Argumentos de la parte demandada

1
2
5 Argumentos de MECEP

Mediante escrito de fecha 24 de marzo de 2003 MECEP contest la

demanda negÆndola
contradiciØndola en
y todos sus extremos
manifestando fundamentalmente lo siguiente

i El reajuste del
jornal de los trabajadores de Construcci n Civil
ordenado mediante la Resoluci n Directoral no constituye un
Evento Compensable toda vez que Øste es s lo aplicable a casos
en los que la situaci n imprevista haya sido causada por el
 Contratante MECEP En el presente caso en cambio la
situaci n imprevista ha sido causada por una norma expedida por
un tercero ajeno a la relaci n contractual el Ministerio de

Trabajo

ii La ClÆusula SØptima del CONTRATO seæala de manera expresa

que en el precio de obra a que se refiere la ClÆusula Sexta estÆn
incluidos entre otros los gastos generales materiales mano de
obra direcci n tØcnica seguros indemnizaciones impuestos de
ley su utilidad los imprevistos y todo cuanto sea necesario para la
completa y buena ejecuci n de las obras

iii La ClÆusula DØcimo Cuarta del CONTRATO seæala que MECEP

se encuentra obligada a cumplir con los Documentos EstÆndar

sus anexos y formatos considerando que la

ley nacional s lo es
aplicable para aclarar hechos y no para derechos
crear ni

obligaciones que no estØn regulados en el CONTRATO

iv De acuerdo con lo establecido en el numeral 600

10 de las
Normas TØcnicas de
Control Interno para el Sector Pœblico
aprobadas mediante Resoluci n de Contralor a N 072
CG las
98
mismas que se condicen con lo dispuesto por el numeral 47
1 de
la Secci n 3 de los Documentos EstÆndar s lo procede reconocer
presupuestos adicionales en los contratos de obra cuando se
trata de modificaciones de planos o de especificaciones tØcnicas
lo cual no ocurre en el presente caso

v La petici n de COLESI en cuanto al incremento del precio del

CONTRATO es improcedente toda vez
que dicha empresa no ha
probado que el incremento haya afectado la normal ejecuci n de
la obra esto es que le haya generado mayores costos como

exige los Documentos EstÆndar

vi En la liquidaci n final de la obra COLESI no manifest que se le

deb a reconocer el reembolso del reajuste del jornal de mano de

obra

vii Mediante el Oficio Mœltiple INFES no reconoci el reembolso a

favor de COLESI respecto del jornal de mano de obra sino que
atender a reclamo de reconocimiento de mayores costos dentro
su

del legal del CONTRATO as como que los contratistas y

marco

empleadores de los trabajadores estÆn obligados a cumplir con la

Resoluci n Directoral

viii COLESI al suscribir el CONTRATO acept que el precio de Øste

no ser a materia de reajuste toda vez que en el mismo se
 estipulaba que era a suma alzada y precio fijo lo cual implicaba
que su precio no variar a salvo en el caso que se produjeran
incrementos como consecuencia de la variaci n de los
expedientes tØcnicos o los planos correspondientes

ix Segœn la
Resoluci n Directoral el empleador es quien debe
asumir el incremento del jornal de la mano de obra de los
trabajadores de Construcci n Civil raz n por la que MECEP no
estÆ obligado a cumplir con dicha pretensi n

2 Argumentos del INFES

5

Med ante escrito presentado el 24 de marzo de 2003 INFES contest

la demanda seæalando lo siguiente

De conformidad con lo dispuesto

i por el numeral 1 de la Secci n
3 Condiciones del Contrato de los Documentos EstÆndar el
Contrato de Obra a suma alzada es el sistema por el cual el
monto del Contrato es una suma fija o precio fijo no sujeto a

reajuste alguno y a una fecha yo plazo determinado En este

sentido s lo procede reconocer incrementos de pagos
adicionales si el expediente tØcnico es modificado por el
contratante o a sugerencia del constructor con aprobaci n del

primero

ii De acuerdo con lo establecido por el numeral 44

1 de la Secci n
3 Condiciones del Contrato de los Documentos EstÆndar el
incremento del jornal derivado de la soluci n de un pliego de
reclamos no se encuentra establecida como causal de un Evento

Compensable raz n por la cual no pueden emplearse f rmulas de

reajuste de precios

iii Mediante el Oficio Mœltiple no se reconoce el incremento

pretendido toda vez que en el mismo
que se estipul
estar a a se

la espera de la respuesta del BID y que se atenderÆ el reclamo de

reconocimiento de mayores costos dentro del marco legal del
CONTRATO

iv COLESI present su Liquidaci n Final sin incluir en ella los

incrementos del jornal reclamado por la v a arbitral obviando lo
seæalado por el numeral 571 de los Documentos EstÆndar el
mismo que establece que el contratista deberÆ proporcionar al
Gerente de Obras una liquidaci n detallada en la que consten

todos los montos que considere que se le adeuden en virtud del

CONTRATO En atenci n a ello la liquidaci n fue aprobada
mediante Resoluci n de Gerencia General N 847
INFES
2002
 VIVIENDA la cual no fue objetada por COLESI raz n por la cual
la misma se encuentra consentida

VI MATERIA CONTROVERTIDA

Con fecha 14 de mayo de 2003 se llev a cabo la Audiencia de Conciliaci n

Fijaci n de Puntos Controvertidos Saneamiento y Admisi n de Medios Probatorios
con la presencia tanto de la parte demandante como de la parte demandada De

acuerdo con lo establecido por el art culo 19 del Reglamento del Centro de
Conciliaci n y Arbitraje de la CÆmara de Comercio de Lima se fijaron como puntos
controvertidos los siguientes

a Determinar si en el marco legal del CONTRATO materia del arbitraje

corresponde el incremento que reclama la demandante en calidad de
Evento Compensable como consecuencia de la aplicaci n de la
Resoluci n Directoral

b Determinar de ser el caso cuÆl es el monto del incremento y

c Determinar de ser el caso a quiØn le corresponde pagar el incremento

VII ALEGATOS DE LAS PARTES

Las partes han cumplido con presentar sus alegatos escritos no obstante lo cual
bÆsicamente se han reafirmado sobre las posiciones sustentadas en sus escritos de
demanda y de contestaci n de demanda en cada caso

VIII AN`LISIS LEGAL

Siendo el presente un arbitraje de derecho el `rbitro nico resolverÆ de acuerdo a la

Constituci n las leyes y reglamentos y en especial de acuerdo los tØrminos y
a

condiciones pactados por las partes en el CONTRATO y a lo establecido en los

Documentos EstÆndar

1
8 Determinaciones previas

1 El contrato de obra
8 es el resultado de
procedimiento licitatorio pre
un

contractual en el que se encuentran previstos no s lo el objeto de

contrato sino las obligaciones derechos y responsabilidades de las
partes contrÆtantes Estas condiciones que han sido conocidas y
cada uno de los
aceptadas por participantes en el procedimiento
licitatorio genera que la oferta para conseguir la adjudicaci n de la
 buena pro se realice con pleno conocimiento de la realidad econ mica
imperante en el momento
que Østa se presenta2

2 No
1
8 obstante si aquella realidad econ mica que reg a al momento de
celebrar el contrato cambia debido a hechos imprevisibles y
extraordinarios sobrevivientes a la celebraci n del contrato
distorsionando significativamente la ecuaci n financiera
econ mico
prevista en el mismo hay lugar a la aplicaci n de la teor a de la
imprevisi n Esta teor a se aplica ante circunstancias ajenas a la
voluntad de los contratantes que pudieron el
no ser previstas en

momento de la manifestaci n de la voluntad contractual de cada una de

las partes ni en la posterior formalizaci n escrita3

3 En
1
8 el presente proceso arbitral COLESI fundamenta su pretensi n
seæalando que ha sobrevenido a la celebraci n del CONTRATO una
circunstancia imprevisible que conducir a a reconocer los costos
adicionales en que ha incurrido como consecuencia de dicho suceso

4 Sin
1
8 embargo de la documentaci n presentada por COLESI para
acreditar larealizaci n de los pagos efectuados a los trabajadores
como consecuencia de la entrada en vigencia de la Resoluci n
Directoral no se advierte que los mismos se hayan efectuado en el
monto de US US 5 98 que
780 es el monto de la pretensi n

5
1
8 nicamente COLESI ha
logrado acreditar la realizaci n de pagos a los
trabajadores por S
84 seiscientos veintitrØs y 84
623 100 nuevos
soles lo cual se desprende del contenido de las copias de las Boletas
de Pago a los Trabajadores presentadas por COLES mediante escrito
de fecha 21 de mayo de 2003

6 En
1
8 efecto los pagos por el incremento ordenado en la Resoluci n
Directoral fueron realizados conjuntamente con los pagos
correspondientes la a semana del 8 al 14 de abril de 2002 a los

siguientes trabajadores

Operarios
AndrØs Ventura Cabana S 48
74
Jorge Alberto Mart nez Ouispe S 74
48

Peones
Enrique Alvarez Pazo S 36
59
Jorge Alberto Jara Miæano S 59
36

DROMI Roberto Licitaci n Pœblica Editorial Ciudad Argentina Segunda Edici n Buenos Aires
1995 p 593
a
Ib dem p 594
 Marco Antonio VÆsquez Loyola S 36
59
Eligio Contreras Villanueva S 59
36
Segundo FernÆndez HuamÆn S 59
36
Carlos VÆsquez Mori S 36
59
Pablo Jimenez Sotomayor S 59
36
JorgØ Gil Rojas Salas S 59
36

TOTAL S 623
84

7 En este contexto para resolver la controversia

1
8 es necesario determinar
previamente cuÆl es el
legal que debe considerarse para el
marco

anÆlisis toda que dicho maro delimitarÆ las disposiciones

vez

aplicables para verificar si procede o no el reconocimiento de los costos

adicionales a COLESI en el monto antes descrito que es el
efectivamente desembolsado por la empresa conforme a la
documentaci n que se ha presentado

AI respecto la ClÆusula DØcimo Cuarta del CONTRATO seæala lo

siguiente

Las partes convienen que en todo cuanto no estØ previsto en el

presente se regirÆ por los Documentos EstÆndar de Licitaci n en
sus anexos y formatos
que forman parte integrante del mismo La
Ley Nacional s lo es aplicable para aclarar hechos y no para crear

otros derechos ni obligaciones que no estÆn regulados en el

presente contrato

1 En este
8 sentido la Ley Nacional que para estos efectos es el Texto
nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado aprobado mediante Decreto Supremo N 2001
012 su
PCM
Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 013
PCM y
2001
demÆs normas sobre materia de contrataciones y adquisiciones del
Estado s lo resultar a aplicable para aclarar hechos pero no para
otros derechos y obligaciones que no hayan sido
crear el
previstas en

CONTRATO ni en los Documentos EstÆndar

9 Por tal
1
8 motivo la aplicaci n de la Ley Nacional no s lo es subsidiaria
sino que de darse el caso deberÆ ser de aplicaci n restringida de tal
manera que no se creen derechos u obligaciones sino simplemente se

aclaren supuestos

Tomando en cuenta lo recientemente expuesto es opini n de este

Ærbitro que no puede negarse la posibilidad de aplicar la Ley Nacional
ya que con Østa no se estar an creando nuevos derechos u
obligaciones para las partes toda vez que los supuestos Eventos
 Compensables reclamados por COLESI s se encuentran regulados por
los Documentos EstÆndar

En consecuencia serÆ objeto del anÆlisis del presente laudo determinar si los
costos adicionales incurridos por COLESI en virtud de la vigencia de la
Resoluci n Directoral constituyen o no un supuesto de Evento Compensable
y en estesentido si Øste debe ser soportado econ micamente por COLESI o
por la parte demandada INFES y MECEP El referido anÆlisis deberÆ
efectuarse dentro del marco de las disposiciones de los Documentos
EstÆndar del CONTRATO as como las normas del Texto nico Ordenado de
laLey de Contrataciones y Adquisiciones del Estado su Reglamento y demÆs
normas legales si ello fuera necesario

2
8 Naturaleza del Contrato de Obra a Suma Alzada v Precio Fiio

De acuerdo con la doctrina el Contrato de Obra

es aquØl celebrado entre la

Administraci n y un empresario cuyo objeto sea la construcci n de bienes que

tengan naturaleza inmueble la realizaci n de trabajos que modifiquen la
forma o sustancia del terreno o del subsuelo as como la reforma reparaci n
conservaci n o demolici n de los objetos anteriores4 En este sentido la
Administraci n se obliga a pagar al empresario o contratista la realizaci n de
una obra determinada y Øste a su vez a realizar la obra
encargada de
acuerdo a lo pactado

Tomando en cuenta las diversas formas de realizar el pago del precio en los
contratos de obra se ha identificado
tipo un denominado a Suma Alzada el
cual tiene por particularidad que el contrato de obra se encuentre sujeto a un

precio global total previo e invariable para la realizaci n total de la obras

En el mismo sentido Bezzis seæala que el sistema de contrataci n de las

obras pœblicas por ajuste alzado consiste en la realizaci n de una obra cuyo
precio se fija en forma global y que ello exige que a esa invariabilidad del
precio corresponda una invariabilidad de la obra Sin embargo agrega que
estas referencias al precio fijo no obstan la aplicaci n de las correcciones del

desequilibrio de la ecuaci n econ mica financiera como en el caso de las

variaciones de costos

3
8 Presupuestos para la aplicaci n de la teor a de la imprevisi n

PARADA Ram n Derecho Administrativo I Parte General Marcial Pons Ediciones Jur dicas y
Sociales S
A DuodØcima Edici n Madrid 2000 p 351
a

DROMI Rotierto Derecho Administrativo Tercera Edici n Ediciones Ciudad Argentina Buenos
Aires 1994 p 296
e

BEZZI Oswaldo MÆximo El Contrato de Obra Pœblica Editorial Perrot

Abeledo Segunda Edici n
Buenos Aires 1987 p 20
 Considerando que la teor a de la imprevisi n en los contratos de obra s lo es
aplicable cuando se produce algœn evento de carÆcter extraordinario para su
procedencia deben presentarse simultÆneamente los siguientes
presupuestos i quebrantamiento de la ecuaci n econ mica financiera del
contrato ii que dicho quebrantamiento sea debido a una circunstancia
econ mica ajena a las partes iii que sea anormal imprevista extraordinaria
iv que se tornen excesivamente onerosas las prestaciones a cargo del
contratista y v que el contrato estØ en curso de ejecuci n

No obstante ello en el presente caso la demandante no ha logrado acreditar

la presencia de todos los presupuestos citados ya que si bien la entrada en
vigencia de la Resoluci n Directoral origin que COLESI asuma costos
adicionales no previstos inicialmente as como que dicho evento se ha
presentado durante la ejecuci n del CONTRATO y es de origen ajeno a las
partes lo cierto es que COLESI no acredita el carÆcter imprevisible del
supuesto ni acredita tampoco que el mismo haya tornado excesivamente
onerosa la prestaci n a cargo del contratista
y esto œltimo a entender de este
Ærbitro œnico no ha supuesto el quebrantamiento de la ecuaci n econ mica
financierÆ del contrato

En cuanto al suceso imprevisible deberÆ estarse a las consideraciones

expuestas en el acÆpite 5 del
8 presente Laudo

En cuanto la excesiva onerosidad de la

a prestaci n a cargo del contratista
debe seæalarse que dicho presupuesto no exige que simplemente la
prestaci n mÆs onerosa sino que Østa sea excesivamente onerosa esto
sea

es que la onerosidad sea significativa o grosera lo cual atendiendo a un

criterio de razonabilidad y en consideraci n de las especiales circunstancias
que rodean al CONTRATO no se ha producido toda vez que lo œnico que se
ha acreditado conforme a la documentaci n alcanzada es el pago de S 623
84 que corresponde al 0079 del monto total del CONTRATO lo cual
inclusive no ha impedido que COLESI termine la Obra en el
plazo indicado

4
8 La imprevisi n en los contratos de obra a suma alzada

Como se seæal las consideraciones previas al anÆlisis del presente laudo

en

para la resoluci n final del presente proceso arbitral es de especial relevancia

lo estipulado en el CONTRATO as como en los Documentos EstÆndar

En este sentido la ClÆusula SØtima del CONTRATO seæala lo siguiente

EL CONTRATISTA declara que en el precio de la obra a que se refiere

la clÆusula anterior estÆn incluidos sus gastos generales materiales

DROMI Roberto Licitaci n Pœblica Op Cit p 597

e
Ibfd p 596 y siguientes
 mano de obra direcci n
TØcnica seguros indemnizaciones
impuestos de le y utilidad imprevistos v todo cuanto sea
su

necesario para la complØta y buena ejecuci n de las obras EL

CONTRATISTA estÆ obligado a los pagos de los tributos
correspondientes bajo su exclusiva responsabilidad el Ønfasis es

agregado

De esta manera la diferencia entre el costo final de la obra

y lo presupuestado
es de cargo del contratista COLESI ya que se entiende que
contractualmente Øste ha manifestado su voluntad en el sentido que el precio
cobrado por la realizaci n de la obra sea invariable En este caso tal como se
desprende de la ClÆusula citada COLESI no s lo acuerda que en el precio se
encuentran incluidos los gastos por mano de obra sino inclusive los posibles
imprevistos surgidos

Por parte la naturaleza del CONTRATO se encuentra establecida tambiØn

su

por los Documentos EstÆndar el mismo que seæala en su numeral 1 de la

Secci n A Disposiciones Generales de la Secci n 3 Condiciones del
Contrato que el Precio a Suma Alzada

es el sistema por el cual el monto del Contrato de obra es a una suma

fija o precio fijo no sujeto a reajuste alguno y a una fecha y
o plazo
determinado La obra es definida por sus planos y especificaciones
y
los metrados son s lo referenciales el subrayado es agregado

Por ello en el CONTRATO el precio considera

se fijo global y total debiendo
entenderse que el mismo no cambia salvo que se experimenten variaciones
imprevistas significativas en las condiciones tØcnicas iniciales de la obra

En esta l nea de anÆlisis si la teor a de la imprevisi n es aplicable

para todos
los contratos de obra conforme a los alcances establecidos en este
particular
tipo de contrato los supuestos de imprevisibilidad deben ser de caracter sticas
mÆs restringidas ya que por su propia naturaleza y por voluntaria decisi n de
las partes el precio de la obra deviene en invariable

En efecto el CONTRATO es uno en el cual el contratista por propia y

voluntaria decisi n ha asumido ciertos riesgos de carÆcter econ mico ya que
el precio a pagarse es fijo y es precisamente por ello que las excepciones a
esta regla deben ser dadas por cuestiones de carÆcter tØcnico salvo pacto
distinto pues no es intenci n de las partes que la entidad contratante asuma
toda contingencia generada durante su ejecuci n

A pesar de
ello usualmente en este tipo de contratos se establecen
determinados eventos como generadores de una obligaci n de reembolso
generalmente determinados por situaciones provenientes del caso fortuito o la
fuerza mayor o por aspectos de carÆcter tØcnico que impliquen un costo

j
adicional al Contratista Pero debe quedar meridianamente claro que el
anÆlisis de estos eventos debe hacerse de acuerdo con la comœn intenci n de
las partes al momento de contratar y atendiendo a las particularidades de
cada caso concreto Por ello en este caso los supuestos de reconocimiento
de gastos adicionales deben extraordinarios
ser excepcionales e

interpretados de manera restrictiva

Los mencionados supuestos excepcionales extraordinarios Eventos

y
Compensables se encuentran establecidos los
Documentos EstÆndar
en

como una relaci n taxativa de supuestos por lo que s lo en estos casos la

Entidad Contratante proceder a a reconocer los gastos adicionales al precio

de la obra originalmente pactado con el contratista

Sobre el particular el numeral 44

2 de la Secci n 3 Condiciones del Contrato
de los Documentos EstÆndar seæala lo siguiente

2
44 Cuando un Evento Compensable ocasione costos adicionales o

impida los trabajos se terminen en la Fecha Prevista de

que
Terminaci n se aumentarÆ el Precio del Contrato y
o la Fecha Prevista
de TØrmino Corresponde al Gerente de Obras evaluar el Evento
Compensable y decidir si el precio de contrato deberÆ incrementarse y
si el monto del incremento y o si la fecha de terminaci n deberÆ
prorrogarse y en que medida

Por su parte el literal g del numeral 44

1 de la Secci n 3 Condiciones del
Contrato de los Documentos EstÆndar que es la disposici n en la cual
COLESI fundamenta su pretensi n seæala

1
44 Siempre que afecten la normal ejecuci n de la obra los
siguientes eventos serÆn Eventos Compensables

g El Gerente de Obras imparte instrucciones para resolver una

situaci n imprevista causada por el Contratante o por otros

trabajos adicionales necesarios por razones de seguridad u otros
motivos

COLESI ha seæalado que en el presente caso se ha verificado el referido

supuesto ya que mediante el Oficio Mœltiple se habr a impartido la instrucci n
de pagar a los trabajadores segœn el incremento de jornales establecidos por
la Resoluci n Directoral Sin embargo luego del anÆlisis efectuado se
advierte que ello no ocurre puesto que la obligaci n de pago de incrementos
a los trabajadores no proviene del Oficio Mœltiple sino de la entrada en
vigencia de la Resoluci n Directoral AdemÆs sobre esto œltimo cabe hacer
dos precisiones en primer tØrmino que en el Oficio Mœltiple INFES seæal
que estaba obligada a reconocer costos adicionales dentro del marco legal del
 contrato y en segundo tØrmino se haya remitido o no el Oficio Mœltiple lo
cierto es que la obligaci n de pago por parte de COLESI proviene de la
vigencia de una norma jur dica de la que no pod a sustraerse y no como

producto de una petici n particular de la otra parte contratante

El literal
g del numeral 44
1 de la Secci n 3 Condiciones del Contrato de los
Documentos EstÆndar antes citado exige que para que el evento sea
considerado como un Evento Compensable el Gerente de Obras debe
impartir una instrucci n i para resolver una situaci n imprevista causada por
el Contratante ii por trabajos adicionales necesarios por razones de
seguridad o iii por otros motivos

La citada disposici n no s lo imparta una instrucci n sino que

exige que se

esta instrucci n se encuentre referida a alguno de los supuestos detallados

los cuales como se ha expresado deben ser interpretados necesariamente
de manera restrictiva Y si bien la instrucci n puede sustentarse en otros
motivos no previstos consideramos que tales motivos deben estar
directamente vinculados con el objeto del
contrato y ser generados por la
parte contratante tal como se sustenta mÆs adelante De otro modo se podr a
subvertirla naturaleza misma del CONTRATO que es a suma alzada y precio
fijo

En atenci n ello este Ærbitro concluye que el Oficio Mœltiple no se adecua a

a

ninguno de los supuestos mencionados establecidos por los Documentos

EstÆndar

5
8 Acerca de la inexistencia del evento imprevisible

COLESI sostiene que la vigencia de la Resoluci n Directoral se trata de una

situaci n imprevisible Sobre el particular de acuerdo con el Diccionario
EnciclopØdico de Derecho Usual imprevisible es aquello que no puede ser
previsto en el orden normal de los sucesos y del pensamiento humano9

As mismo la doctrina nacional sugiere que el requisito de la previsi n se

exige cuando el deudor no previ lo que deb a o cuando habiendo previsto el
acontecimiento se oblig a algo que presumiblemente iba a ser imposible En
ambos casos el acontecimiento es imputable al deudor pues equivale a un
hecho suyo10
Felipe Osterling tambiØn sostiene que la previsibilidad no debe apreciarse en
abstracto porque si as fuera prÆcticamente todo acontecimiento ser a

9
Cabanellas Guillermo Diccionario EnciclopØdico de Derecho Usual Tomo IV VigØsima Edici n
Editorial Heliasta S
LBuenos Aires 1981
R p 353
10

Osterling Parodi Felipe Inejecuci n de Obligaciones En Biblioteca para leer el C digo Civil
Volumen I Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Perœ Lima 1990 p 125
 previsible El acontecimiento es imprevisible cuando los contratantes no tienen
motivos atendibles para presumir que Øste vaya a suceder La noci n de

imprevisibilidad se aprecia ues tomando en consideraci n todas las

circunstancias de la obligaci n

De acuerdo con lo el
presente caso este arbitro œnico
expuesto para
concluye que el incremento de jornales proveniente de la expedici n de la
Resoluci n Directoral no constituye una situaci n imprevisible Antes bien se
trat de un previsible ya que antes de la suscripci n del CONTRATO
evento
tal como el
propio COLESI ha seæalado en su escrito de demanda arbitral se
tuvo conocimiento de la existencia del proceso de negociaci n colectiva
iniciado por los Trabajadores de Construcci n Civil

Siendo ello as el incremento de los jornales si bien no era un hecho

que con
seguridad iba a ocurrir s se trataba de una
contingencia que debi ser
asumida o evaluada por COLESI sobretodo si el proceso de negociaci n
colectiva impulsado por los trabajadores tiene por objeto precisamente la
obtenci n de mejores condiciones laborales entre las que destaca con nitidez
los pedidos de aumento salarial

Lo expuesto quiere decir que antes de la suscripci n del CONTRATO

COLESI ten a pleno conocimiento de la existencia del proceso de negociaci n
colectiva que acab con la expedici n de la Resoluci n Directoral por lo que
el suceso concretado en el aumento de jornales a los trabajadores de
Construcci n Civil era previsible considerando una actuaci n
razonablemente diligente de parte de la citada empresa

Finalmente estÆ demÆs anotar que la previsibilidad no implica de ninguna

no

manera tener la seguridad o la certeza de que algo vaya a ocurrir sino

solamente representarse esa situaci n como normalmente posible lo cual
ocurre en el presente caso

6
8 Acerca de la inaplicaci n del Evento Compensable por otros motivos

COLESI ha manifestado que el supuesto por el cual MECEP tendr a

que
reconocer los costos adicionales
generados por la vigencia de la Resoluci n
Directoral se trata del nœmerus apertus establecido por el literal g del
numeral 44
1 de la Secci n 3 Condiciones del Contrato de los Documentos
EstÆndar que considera tambiØn como Evento Compensable otros motivos
distintos a imprevistos generados por la entidad contratante y a la realizaci n
de trabajos adicionales por motivos de seguridad

Sin embargo como ya se ha adelantado considerando que los supuestos

establecidos por los Documentos EstÆndar como Eventos Compensables

Ib dem
constituyen una excepci n a la regla de no reconocimiento de costos mayores
que se encuentra en la naturaleza misma de un contrato de obra a suma
alzada debe concluirse que un incremento de los costos en la mano de obra
no tiene la condici n de Evento Compensable aun cuando este incremento de

costo provenga de una decisi n unilateral de un tercero ajeno al contrato de

obra como ocurre en el presente caso

Para este Ærbitro la frase u otros motivos mencionada en los Documentos

EstÆndar debe ser interpretada a la luz de la naturaleza del CONTRATO Si
por el contrario se considerara que cualquier motivo que genere costos
adicionales al Contratista constituye un Evento Compensable
simplemente por
que existe una disposici n que permite ampliar la lista de supuestos podr a
llegarse al extremo de desnaturalizar abiertamente el CONTRATO

Por ello dada la excepcionalidad de los supuestos que constituyen eventos

compensables en los contratos a suma alzada la frase u otros motivos
seæalada en los Documentos EstÆndar debe entenderse referida a
situaciones relacionadas con los expedientes tØcnicos esto es a
modificaciones en las especificaciones tØcnicas de la obra que no pudieron
preverse al momento de elaborar las Bases de la Licitaci n o al momento de
suscribir el contrato

Para colegir ello se han tomado en cuenta las reglas de interpretaci n del
acto jur dico establecidas por el C digo Civil en especial el criterio de
interpretaci n de la buena fe y el mØtodo sistemÆtico de interpretaci n
reconocidos en los siguientes dispositivos

Art culo 168 E acto jur dico debe ser interpretado de acuerdo con lo
que se haya expresado en Øl y segœn el principio de la buena fe

Art culo i69 Las clÆusulas de los actos jur dicos se interpretan las
unas por medio de las otras atribuyØndose a las dudosas el sentido
que resulte del conjunto de todas

As mismo resulta de especial aplicaci n al presente caso el criterio de

interpretaci n finalista del acto jur dico establecido en el art culo 170 del
C digo Civil que ordena lo siguiente

Art culo 170 Las expresiones que tengan varios sentidos deben
entenderse en el mÆs adecuado a la naturaleza y al objeto del acto

Con relaci n a esto ha seæalado que la finalidad tiene un valor

œltimo se

decisivo en la interpretaci n del acto jur dico ya que Øste no es una mera
literalidad sino una unidad de prop sitos por lo que si algunas de sus
expresiones tienen varios sentidos expresiones ambiguas en la duda
deberÆ entenderse en el mas conforme con la naturaleza
y objeto del acto as
r

como a la finalidad perseguida por el se debe dar

agente o agentes es decir
relieve la funci n econ mica y social del tipo de acto
a jur dico de que se trate
y al destino econ mico del bien materia del acto
Z

En atenci n a este criterio finalista si no se ha establecido una regla

espec fica en el CONTRATO al respecto los otros motivos en los que procede
que la entidad alguna contingencia sobreviviente al
contratante asuma

contrato no s lo deben ser excepcionales sino que la interpretaci n de los

mismos ha de ser de carÆcter restrictivo puesto que la asunci n del riesgo
respecto a que una de las prestaciones se vuelva mÆs onerosa ha sido
asumida voluntariamente por COLESI

Por todo regla abierta se encontrar a delimitada por eventos

ello esta

imprevisibles de carÆcter tØcnico esto es ante supuestos en los que las

especificaciones tØcnicas del CONTRATO sean modificadas por cualquier
motivo posterior a la suscripci n del mismo

Habr a que seæalar ademÆs que la interpretaci n expuesta ha sido recogida a

nivel normativo por las disposiciones relativas al ejercicio del control
gubernamental Resoluci n de Contralor a N 072
CG que seæala en su
98
numeral 600
10 Sustentaci n de Presupuestos Adicionales en Contratos a
Suma Alzada que cuando se presenten presupuestos adicionales por
modificaciones en los planos y
o especificaciones tØcnicas de la obra en un
contrato alzada debe demostrarse
a suma fehacientemente haberse
producido esta situaci n as como acreditar que tales modificaciones generen
mayores costos a los pactados para la obra Lo que seæala esta norma es
que s lo se reconocerÆn incrementos el
presupuestos
en precio de la obra

adicionales siempre que demuestre que estos incrementos generen

se

mayores costos a los pactados y que se traten de supuestos referidos a

modificaciones en los planos y
o en las especificaciones tØcnicas

7
8 No se presentaron reclamos en la liquidaci n

HabiØndose determinado que la expedici n de la Resoluci n Directoral no

constituye un evento imprevisible por lo que no se adecua a ninguno de los
supuestos de Eventos Compensables establecidos en los Documentos
EstÆndar carece de sentido que ese Ærbitro œnico se pronuncie acerca de la
obligatoriedad de la inclusi n oportuna de los gastos generados por la
vigencia de la Resoluci n Directoral en la Liquidaci n presentada por COLESI
a INFES ya que ello en nada cambiar a el sentido del presente laudo

8 Asunci n de las cargas laborales

Z
Torres VÆsquez An bal C digo Civil Editorial Temis S
A e Idemsa Quinta Edici n Lima 2000
p 142 y 143

j
 Finalmente cabe indicar que de conformidad
con lo establecido por el art culo

128 del Reglamento de la

Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
aprobado mediante Decreto Supremo N 013 PCM las obligaciones de
2001
carÆcter laboral son de exclusiva responsabilidad del Contratista en este
caso COLESI y que no pueden ser transferidas a la entidad contratante en
este caso INFES y MECEP As tambiØn la propia Resoluci n Directoral
estableci que el pago de los incrementos en la oportunidad y en los montos
all indicados ser an de cargo del empleador esto es del Contratista

9
8 Sobre la condena de costas v costos

Considerando que tanto la parte demandante como la parte demandada han

sustentado posiciones jur dicas y si bien
sus en normas hay un vencedor y un
vencido se debe reconocer la lealtad y ausencia de malicia en la actitud
procesal de la demandante raz n por la cual corresponde que cada parte
asuma los costos de su actuaci n en el presente arbitraje

IX RESOLUCI N

De acuerdo a los fundamentos expuestos este `rbitro nico resuelve declarar

INFUNDADA la demanda interpuesta por COLESI sin condena de costas ni costos
por lo que el monto por estos conceptos deberÆn ser asumidos por ambas partes a
prorrata

th aub Benavides
rbitro nico

Rodrigo Velarde
`tvar
Secretario Ad Hoc