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16/2/2020 Il Servizio idrico: un settore non del tutto “escluso” dal Codice dei contratti pubblici – Lab-IP

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Il Servizio idrico: un
settore non del tutto
“escluso” dal Codice
APPUNTAMENTI

dei contratti pubblici


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di Vittoria Vetrano 8
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15/03/2017 els
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Le direttive comunitarie 2014/23/UE, 2014/24/UE, pap
2014/25/UE in tema di appalti nei settori ordinari, ers
nei settori speciali, e di concessioni di lavori e servizi, 
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hanno operato un riordino e uno snellimento della
LUGL
disciplina vigente in materia ed hanno puntualizzato IO
la possibilità di un uso strategico degli appalti 2
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pubblici, promuovendo l’innovazione tecnologica, la
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crescita sostenibile e la tutela ambientale. Infatti si 8
era fatta strada da un può nel diritto comunitario è
l’idea degli appalti inseriti nell’ambito della green
economy come strumento di politica ambientale. Le
tre direttive però, presentavano ancora la distinzione
di regole fra appalti nei settori ordinari e in quelli
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speciali, nonostante nel dibattito giuridico non erano
mancate voci a favore, se non dell’identità totale di
regole, quanto meno di un’unica direttiva organica SHARING
imperniata su di un ceppo di regole comuni.
L’opzione formale è rimasta quella della separazione
in due testi normativi distinti (direttive 2014/24/Ue e
2014/25/Ue) anche se nella sostanza si è registrata
una maggiore consonanza tra le discipline.
Confermando l’orientamento precedente (direttiva
2004/18/CE) gli appalti nel settore idrico hanno
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continuato a formare oggetto di autonoma e NEWSLETTER!
separata regolamentazione, tanto da guadagnarsi
l’appellativo di “settore escluso”. Le ragioni sono da
Nome
rintracciarsi stesso all’interno delle direttive. Il
considerando 30 della direttiva 2014/23/Ue specifica
che: «Le concessioni nel settore idrico sono spesso Cognome

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soggette a regimi specifici e complessi che richiedono


una particolare considerazione data l’importanza
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dell’acqua quale bene pubblico di valore
fondamentale per tutti i cittadini dell’Unione. Le
caratteristiche particolari di tali regimi giustificano le
Procedi
esclusioni nel settore idrico dall’ambito di
applicazione della presente direttiva…». Ancora il
considerando 7 della direttiva 2014/25/Ue asserisce
che «È opportuno rammentare che nessuna WORDS
disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati
membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la
UNIONE EUROPEA
prestazione di servizi che desiderano prestare essi
CONTRATTI PUBBLICI
stessi o organizzare con strumenti diversi dagli
RIFORME
appalti pubblici ai sensi della presente direttiva. La AMMINISTRATIVE
prestazione di servizi sulla base di disposizioni AUTORITÀ NAZIONALE
legislative, regolamentari o contratti di lavoro ANTICORRUZIONE

dovrebbe esulare dall’ambito di applicazione della REGOLAZIONE

presente diretti va. In alcuni Stati membri ciò RIUNIONI RIFORME

potrebbe verificarsi, ad esempio, per la fornitura di INFRASTRUTTURE

certi servizi alla collettività, come l’alimentazione con REGNO UNITO

acqua potabile.» LABORATORIO ANAC

APPALTI
A livello nazionale le tre direttive sono state recepite SISTEMA SANITARIO
dal Governo con il d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (codice CORRUZIONE

dei contratti pubblici), dando attuazione alla legge CRONACHE


delega 11/2016. Nonostante il codice non abbia AMMINISTRATIVE

preso posizione sui grandi temi che impattano sulla SPENDING REVIEW

materia dell’organizzazione del servizio idrico, che DIRETTIVE APPALTI

rimane appunto un “settore escluso”, preme in INNOVAZIONE DRONI

questa sede sottolineare che alcuni rilievi in materia AMBIENTE

sono comunque rinvenibili nel codice dei contratti


pubblici per due ordini di motivi. In primo luogo
l’interesse nasce per la presenza di norme

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esplicitamente rivolte al settore idrico e in secondo


luogo per l’assonanza tra la disciplina dei settori
ordinari e dei settori speciali. Partendo dalle origini,
già la legge delega n. 11/2016 conteneva un criterio
puntuale  sulle concessioni del servizio idrico, alla
lettera hhh) che era così formulato:
«hhh) disciplina
organica della materia dei contratti di concessione
mediante l’armonizzazione e la semplificazione delle
disposizioni vigenti, nonché la previsione di criteri per
le concessioni indicate nella sezione II del capo I del
titolo I della direttiva 2014/23/UE, nel rispetto
dell’esito del referendum abrogativo del 12-13
giugno 2011 per le concessioni nel settore idrico».
Tuttavia tale criterio non ha ricevuto alcuna
attuazione dal codice dei contratti, che si è limitato,
nell’art. 12 a recepire l’esclusione, dal suo ambito di
applicazione, delle concessioni del servizio idrico. Il
Consiglio di Stato con la pronuncia n. 855/ 2016 ha
immancabilmente rilevato il non corretto
recepimento del punto di delega che richiamava
proprio al rispetto dell’esito del referendum
abrogativo  del  12-13  giugno  2011  per  le
 concessioni  nel settore  idrico, tuttavia lo ha solo
segnalato non potendo considerare ciò una
violazione  della legge delega, quanto piuttosto una
questione di merito politico in ordine alla scelta di
non intervenire sul tema dell’affidamento delle
concessioni nel settore idrico. Va solo rilevato, sul
piano tecnico, che il mancato esercizio di una parte
della delega, nei termini assegnati, non è rimediabile
ex post in sede di adozione di decreti correttivi del
codice, ammissibili solo per emendare disposizioni
relative a parti di delega attuate.

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In ogni caso l’essere le concessioni del servizio idrico


fuori dal codice degli appalti non ha esonerato nei
relativi affidamenti, dall’osservanza dei principi
declinati nell’art. 4, d.lgs. n. 50/2016, di economicità,
efficacia, imparzialità, parità di trattamento,
trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela
dell’ambiente ed efficienza energetica. Fermo
restando poi che non spetta al codice dei contratti
pubblici stabilire se e in che limiti è possibile
l’affidamento del servizio idrico a una società in
house, la relativa disciplina ha però alcuni effetti sul
servizio idrico. Un rilievo diretto per il settore del
servizio idrico si rinviene quanto agli eventuali
affidamenti a società in house da parte di enti
aggiudicatori operanti nel settore dell’acqua. In
particolare il primo comma dell’art. 12, dir.
2014/24/UE sui settori ordinari e l’identico art. 28
della direttiva settori speciali n. 2014/25/UE sono
stati recepiti nel codice nell’art. 5. L’articolo 5 reca,
nei settori ordinari o speciali, i principi comuni in
materia di esclusione, dall’ambito di applicazione del
codice, di una concessione o di un appalto pubblico
aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice o
da un ente aggiudicatore a una persona giuridica di
diritto pubblico o di diritto privato. Si rintraccia
dunque la disciplina positiva dell’in house providing,
definendone i presupposti e individuando anche
parametri oggettivi cui ancorare, nel concreto, la
verifica di ricorrenza di un modello di gestione in
house, stabilendo che l’appalto pubblico aggiudicato
da un’amministrazione aggiudicatrice a una persona
giuridica di diritto pubblico o di diritto privato può

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essere sottratto alle regole dell’evidenza pubblica


ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

1. a) l’amministrazione aggiudicatrice esercita sulla


persona giuridica di che trattasi un controllo
analogo a quello da essa esercitato sui propri
servizi;
2. b) oltre l’80 % delle attività di tale persona
giuridica sono effettuate nello svolgimento dei
compiti ad essa affidati dalle amministrazioni
aggiudicatrici controllanti o da altre persone
giuridiche controllate dalle amministrazioni
aggiudicatrici di cui trattasi; e
3. c) nella persona giuridica controllata non vi è
alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad
eccezione di forme di partecipazione di capitali
privati che non comportino controllo o potere di
veto prescritte dalle disposizioni legislative
nazionali, in conformità dei trattati, e che non
esercitino un’influenza determinante sulla
persona giuridica controllata.

È interessante evidenziare come il legislatore


comunitario abbia scelto un parametro numerico per
definire il requisito dell’attività prevalente, non
ponendo l’accento, come in passato, sul concreto
atteggiarsi dell’attività e come abbia ammesso la
possibilità di affidare senza gara la gestione di un
servizio anche a società partecipate da privati,
sempreché tale partecipazione non si traduca
nell’esercizio di un diritto di veto o di controllo.
Sembra si sia superata così la consolidata
giurisprudenza interna e comunitaria, che aveva
sempre escluso la legittimità dell’in house providing in
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favore di società miste. Invero, per quanto riguarda il


SII , le forme di affidamento restano disciplinate
dall’art. 149-bis, t.u. in materia ambientale n.
152/2006, in quanto norma speciale, tuttavia l’art.
149-bis rinvia anche al modello comunitario che è
quello descritto nel suddetto art. 5. Ad esempio un
possibile rinvio operato dal 149- bis potrebbe
ammettersi riguardo la possibilità di affidamento in
house del servizio idrico ad una società partecipata da
una pluralità di enti locali, in virtù delle ipotesi di
controllo analogo previste dall’art 5 del d.lgs.50/2016.
Un altro rinvio astrattamente possibile poteva essere
quello in merito alla possibilità di effettuare un
affidamento diretto del servizio idrico integrato ad
una società pubblica all’interno della quale si collochi
una partecipazione di capitali privati, sia pure con
forme e percentuali non determinanti sulla
governance, viste le aperture legislative introdotte
dall’art.5. In questo caso però si è pronunciata la
Corte dei conti, [C. conti Campania sez. contr.
delibera, 29.4.2016, n. 108], la quale ha ribadito che
con riferimento al servizio idrico integrato, è
consentito l’affidamento in house ai soli soggetti a
integrale partecipazione pubblica, specificando che il
codice dei contratti, ha lasciato inalterata la
previsione speciale del t.u.(D.lgs. n. 152/2006), che
all’articolo 149-bis consente la deroga alla regola
generale dell’evidenza pubblica (con la possibilità di
affidamenti in house), limitatamente ai soli casi di
società interamente pubbliche.

Infine per gli affidamenti di cui sopra, specifica il


d.lgs. 50/2016 all’art.192 , è  istituito presso l’ANAC,

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un registro delle società in house delle


amministrazioni aggiudicatrici e degli enti
aggiudicatori al fine di garantire adeguati livelli di
pubblicità e trasparenza nei contratti pubblici.

Ovviamente il codice non detta nessun tipo di


indirizzo riguardo a problematiche relative ad opere
infrastrutturali nel settore idrico, tuttavia le incisive
disposizioni relative alla progettazione, alle
procedure di evidenza pubblica per la scelta dei
progettisti, al dialogo tra i concorrenti per
l’individuazione di idee innovative, si spera potranno
essere uno spunto e un modello per supportare
future scelte e attività nel settore idrico.

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