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Editoriali e Opinioni

LA CORRUZIONE GENERICA A QUATTRO ANNI


DALLA RIFORMA. QUESTIONI DOGMATICHE
E APPLICATIVE

Sommario: 1. Il quadro generale dei delitti di corruzione. – 2. La riforma dell’art. 318 c.p.. Fu vera
riforma? – 3. I caratteri essenziali della nuova fattispecie incriminatrice. – 4. La condotta mate-
riale dei concorrenti necessari. – 5. Il legame finalistico con l’esercizio delle funzioni, dei poteri
o del servizio pubblici. – 6. I rapporti con la corruzione c.d. propria, specialmente in tema di
corruzione c.d. sistemica. – 7. Ancora sull’atto discrezionale. – 8. Il perfezionamento e la con-
sumazione della corruzione generica. Unità e pluralità di delitti. – 9. La controversa questione
del tentativo di corruzione. – 10. Il dolo di corruzione, la c.d. riserva mentale e la irragionevole
“soluzione” degli agenti provocatori.

1. Il quadro generale dei delitti di corruzione

Il codice prevede separatamente la corruzione passiva e attiva. La prima inte-


grata dalla condotta del pubblico agente (corrotto) che riceve utilità o ne accetta la
promessa per le differenti finalità dell’esercizio delle sue funzioni, poteri o servizi
pubblici – che denominiamo corruzione generica –, dell’effettuazione di un atto
contrario ai doveri d’ufficio – tradizionalmente denominata corruzione propria – o,
infine, in atti giudiziari, costitutive dei tre differenti delitti previsti rispettivamente
negli artt. 318, 319, 319ter c.p.. La seconda (art. 321 c.p.) integrata dalla condotta
del privato (corruttore) che effettua la dazione o la promessa di utilità al pubblico
agente per le stesse finalità. Malgrado la distinta previsione si tratta, tuttavia, di
reati a concorso necessario cd. propri, cioè in cui sono sanzionati tutti i concorrenti
necessari, ovvero di fattispecie plurisoggettive necessarie, reati-accordo a struttura
bilaterale, in cui non vi può essere corruzione passiva senza che vi sia anche quella
attiva poiché, alla promessa del privato corrisponde la accettazione del pubblico
agente ed al dare del privato corrisponde il ricevere del pubblico agente e vicever-
sa1. Il legislatore per ragioni di chiarezza descrittiva e sistematiche, pur sanzionan-

1
V. C. VI, 4.5-5.10.2006, n. 33435, ced rv 234358, e in CP, 2007, 519, 1605; Antolisei, Manuale
di diritto penale. Parte speciale. II, Milano, 13a ed. agg. da L. Conti, 2000, 314; Balbi, I delitti di
8 editoriali e opinioni

do allo stesso modo corrotto e corruttore, preferisce prevedere separatamente le


unitarie fattispecie plurisoggettive necessarie, diversamente da gran parte dei reati
a concorso necessario, contenuti in una unica previsione che descrive tutte le con-
dotte necessarie alla loro integrazione.
A completare il quadro si aggiunge la previsione (art. 322 c.p.) che sanziona au-
tonomamente – per l’impossibilità di considerarla tentativo di corruzione a causa
della natura di quest’ultima di reato a concorso necessario2 – la istigazione unila-
terale alla corruzione, cioè non accettata dall’altra parte, prevedendo distinte fat-
tispecie relative alle offerte o promesse del privato (co. 1° e 2°) e alle sollecitazioni
in tal senso da parte del pubblico agente (co. 3° e 4°).
Le fattispecie di corruzione costituiscono reati propri, poiché uno dei concor-
renti necessari deve essere un pubblico agente: solamente il pubblico ufficiale nella
fattispecie prevista dall’art. 319 ter c.p., mentre in quelle previste dagli artt. 318 e
319 c.p. – ai sensi dell’art. 320 c.p. (riformato da l. n. 190/2012) – anche l’inca-
ricato di un pubblico servizio3. Si ritiene che la previsione dell’art. 320 c.p. crei
ulteriori figure autonome di reato corrispondenti a quelle degli artt. 318 e 319 c.p.4
e non fattispecie circostanziate attenuate, per la scelta legislativa del verbo ridurre
anziché diminuire e l’indicazione della riduzione della pena in misura non supe-
riore a un terzo. In verità, il tenore e la autonomia della previsione – al pari della
distinzione delle previsioni relative alle condotte del pubblico agente e del privato
– paiono semplicemente perseguire l’obiettivo della chiarezza descrittiva, ad essere

corruzione. Un’indagine strutturale e sistemica, Napoli, 2003; Benussi, I delitti contro la Pubblica
Amministrazione. I delitti dei pubblici ufficiali, Padova, 2a ed., 2013, 522; Grispigni, I delitti contro
la Pubblica amministrazione, Roma, 1953, 69; Grosso, Commento alla l. 26 aprile 1990, n. 86, in LP,
1990, 206; Fiandaca, Musco, Manuale di diritto penale. Parte speciale. I, Bologna, 5a ed., 2012, 218;
Riccio, voce Corruzione, in NNDI, IV, Torino, 1959, 899; Romano M., I delitti contro la pubblica
amministrazione. I delitti dei pubblici ufficiali, Commentario sistematico, Milano, 3a ed., 2013, 143
s.; Seminara Gli interessi tutelati nei reati di corruzione, RIDPP 1993, 973; Vinciguerra, I delitti
contro la pubblica amministrazione, Padova, 2008, 191 ss.. Benché non manchi chi ritiene che cor-
ruzione attiva e passiva costituiscano figure autonome di reato (LEVI, Delitti contro la Pubblica
Amministrazione, Milano, 1935, 264; Manzini, Trattato di diritto penale italiano, 5a ed. agg. da
Nuvolone e G.D. Pisapia, V, Dei delitti contro la pubblica amministrazione e l’amministrazione della
giustizia, Torino, 1982, 212; Pagliaro, Parodi Giusino, Principi di diritto penale. Parte speciale. I.
I delitti contro la pubblica amministrazione, Milano, 10a ed., 2008, 187 ss.; Spena, Commento agli
artt. 314/322ter c.p., in Ronco, Romano B. (a cura di), Codice penale ipertestuale, Torino, 4a ed.,
2012, 1623; Amisano, Le tipologie della corruzione, Torino, 2012, 49 ss.). Per approfondimenti v.
anche § 3.
2
Antolisei, Parte speciale. II, cit., 315; Fiandaca, Musco, Parte speciale. I, cit., 219; Vinciguerra,
I delitti, cit., 196-7. Per approfondimenti v. anche § 9.
3
L’art. 320 c.p. – a seguito della l. n. 190/2012 – non contiene più la limitazione del riferimento
al pubblico impiegato (ovviamente senza effetto retroattivo), cioè non è più richiesta la presenza di
un rapporto di lavoro subordinato dell’incaricato di un pubblico servizio con lo stato o un ente pub-
blico, cosicché, in particolare, la corruzione può riguardare anche l’esercizio di fatto del pubblico
servizio e dipendenti di enti privati, essendo rilevante esclusivamente lo svolgimento dell’attività
pubblicistica.
4
Spena, Commento, cit., 1669; Romano M., I delitti dei pubblici ufficiali, cit., 246.
editoriali e opinioni 9

decisivo però nel senso della sua autonomia è che lo specifico status soggettivo di
incaricato di un pubblico servizio è un elemento costitutivo del reato alternativo
rispetto allo status soggettivo di pubblico ufficiale e non un elemento di contorno.
Peraltro, nella prosecuzione della analisi della corruzione generica, essendo identi-
ci gran parte degli elementi costitutivi delle corruzioni delle due distinte figure di
agenti, ad esclusione dello status dell’agente e della tipologia dell’attività pubblica
svolta, tratteremo unitariamente le due fattispecie di reato e denomineremo le di-
stinte tipologie di agenti come pubblici agenti.
L’art. 322 bis c.p. costruisce, infine, nuove e autonome figure di corruzione dei
funzionari e agenti eurounitari ed equiparati, dei membri di istituzioni eurounita-
rie, dei pubblici agenti degli stati membri dell’U.E., dei giudici, procuratori, fun-
zionari e agenti della Corte penale internazionale, nonché dei privati concorrenti
necessari nella corruzione dei primi o istigatori, i cui comportamenti sanzionati
sono individuati con il rinvio agli artt. 318, 319, 319 bis, 319 ter e 320, 321 e 322
co. 1° e 2° c.p., così estendendo la tutela penale al buon funzionamento delle isti-
tuzioni di cui detti soggetti sono esponenti.
Insomma il legislatore sembra utilizzare nella materia una tecnica di scrittu-
ra delle fattispecie incriminatrici differente da quella usuale di identificazione tra
previsione, norma e fattispecie, ovvero una previsione, ad es. articolo che prevede
una unica norma (reato) che descrive fattispecie più o meno complesse. Nel caso
in esame vi sono più previsioni che concorrono a descrivere una pluralità di reati a
concorso necessario, a seconda della finalità del comportamento corruttivo e delle
qualifiche pubblicistiche rivestite da uno dei concorrenti necessari.

2. La riforma dell’art. 318 c.p.. Fu vera riforma?

Il vigente art. 318 c.p. è stato integralmente riscritto dalla l. 6.11.2012, n. 190
(art. 1, co. 75°) e sanziona il pubblico agente che, per l’esercizio delle sue funzioni
o dei suoi poteri, indebitamente riceve o accetta la promessa di denaro o altra uti-
lità5, a cui va correlata la condotta speculare del privato prevista dall’art. 321 c.p..
La nuova tipizzazione della condotta illecita, non muta il bene tutelato costi-
tuito dal buon andamento della pubblica amministrazione6, garantito dalla impar-

5
La previgente previsione (corruzione per un atto d’ufficio) prevedeva due distinte figure di reato,
il co. 1° sanzionava il pubblico ufficiale che, per compiere un atto del suo ufficio riceve o accetta la
promessa, per sé o per un terzo, di una retribuzione in denaro o altra utilità non dovutagli; cioè la
compravendita di atti della funzione o del servizio pubblico conformi ai doveri d’ufficio da compiersi
in futuro (pertanto detta corruzione impropria antecedente). Il co. 2°, invece, sanzionava il pubblico
ufficiale che riceve (non rilevante la sola promessa) la retribuzione per un atto d’ufficio già compiuto
(perciò detta corruzione impropria susseguente). Dalla natura dell’atto derivava la differenziazione tra
la fattispecie sanzionata dall’art. 318 c.p. e quella di corruzione c.d. propria prevista dall’art. 319 c.p.,
rimasta immutata anche dopo la riforma del 2012, la quale sanziona la corruzione che ha ad oggetto
un atto non conforme ai doveri funzionali del pubblico ufficiale.
6
Soggetto passivo, pertanto, è lo stato o altro ente pubblico in cui il pubblico agente eserciti la
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zialità e correttezza dei pubblici agenti7, di cui la riforma propone una tutela più
efficace scolpendo la fattispecie di reato in termini idonei, oltre che a descrivere
adeguatamente il fenomeno criminale sanzionato nelle forme in cui si presenta
nei tempi attuali, a consentirne una sicura prova. Vero è che avere spostato il
baricentro della tutela dall’atto al patto anticipa la tutela del bene in questione,
il quale però non deve essere sostituito da concetti inafferrabili quali la fiducia
nella lealtà e dignità degli apparati pubblici. In ultima analisi, è sanzionato il
mercimonio delle funzioni o poteri del pubblico agente quale usuale fattore di
inquinamento dell’azione amministrativa8, la quale richiede che il loro esercizio
sia realizzato in assenza di vantaggi privatistici, al di fuori cioè da influenze di-
verse da quelle dettate dagli interessi della collettività. Pertanto, la condotta san-
zionata non colpisce un pubblico agente indecoroso ma richiede la sussistenza di
un fatto potenzialmente offensivo del buon andamento della pubblica ammini-
strazione, esemplare in tal senso la irrilevanza penale delle regalie di poco conto,
ancorché talvolta sconvenienti9.
La vigente previsione elimina i tratti caratterizzanti la precedente escludendo la
necessità del mercimonio di uno specifico atto d’ufficio e ridefinendo la relazione
temporale tra la condotta corruttiva e il suo ampio oggetto finalistico costituito
dall’esercizio della funzione. Insomma, accantona la figura di corruzione per un atto
d’ufficio o cd. impropria e la distinzione tra corruzione antecedente e susseguente,
focalizzando l’illecito sul mercimonio della funzione e dei poteri o del servizio da
parte del pubblico agente10, secondo un modello presente in altri ordinamenti eu-

funzione o nell’interesse del quale (pubblica amministrazione concedente) renda il pubblico servizio.
L’approfondimento della cui natura e fondamento esula da questo lavoro, si rinvia pertanto, per una
sintesi in tema, a Cocco, Reati contro la pubblica amministrazione. Introduzione, in Cocco, Ambro-
setti, Mezzetti (a cura di), I reati contro i beni pubblici, Padova, 2013, 157 ss.; C. VI, 26.11.2014, n.
49226, ced rv 261352.
7
Non il decoro della pubblica amministrazione, ravvisato invece da Mormando, Appunti in tema
di corruzione impropria, in GP, 1989, II, 253; né, ancor meno, la fiducia dei cittadini circa la lealtà,
correttezza e fedeltà dei pubblici agenti (così Gambardella, Dall’atto alla funzione pubblica: la me-
tamorfosi legislativa della corruzione ‘impropria’, in AP, 2013, f. 1, 33), concetto del tutto estraneo ai
canoni liberali del bene giuridico prepositivo e fondante.
8
Romano M., I delitti dei pubblici ufficiali, cit., 141; C. VI, 26.11.2014, cit..
9
V. avanti § 3.
10
Puntuale in tal senso la lettura giurisprudenziale, secondo cui «la riscrittura dell’art. 318 cod.
pen. ha portato nell’assetto del delitto di corruzione un’importante novità: il baricentro del reato
non è più l’atto di ufficio da compiere o già compiuto, ma l’esercizio della funzione pubblica. Dalla
rubrica nonché dal testo dell’art. 318 è scomparso ogni riferimento all’atto dell’ufficio e alla sua retri-
buzione e, a seguire, ogni connotazione circa la conformità o meno dell’atto ai doveri d’ufficio e, an-
cora, alla relazione temporale tra l’atto e l’indebito pagamento. Ciò significa che è stata abbandonata
la tradizionale concezione che ravvisava la corruzione nella compravendita dell’atto che il pubblico
ufficiale ha compiuto o deve compiere, per abbracciare un nuovo criterio di punibilità ancorato al
mero “esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri”, a prescindere dal fatto che tale esercizio assuma
carattere legittimo o illegittimo [in dottrina v. in tal senso Fiandaca, Musco, Addenda. Manuale di di-
ritto penale. Parte speciale. I. La recente riforma dei reati contro la pubblica amministrazione, Bologna,
2013, 20; Padovani, Metamorfosi e trasfigurazione. La disciplina nuova dei delitti di concussione e di
editoriali e opinioni 11

ropei11, al fine di adempiere agli obblighi sovranazionali di contrasto alla corruzio-


ne, assunti in particolare con la Convenzione penale sulla corruzione di Strasburgo
del 1999 e la Convenzione Onu di Merida del 2003 ratificate dal nostro Paese,
nonché alle raccomandazioni formulate da importanti istituzioni quali l’OCSE e il
Consiglio d’Europa12.
La previsione presenta, pertanto, la natura di reato di pericolo astratto per l’atti-
vità amministrativa, sanzionando una condotta che per le sue caratteristiche deter-
mina normalmente un danno per il bene giuridico e, più specificamente, di reato di
pericolo presunto13, espressione con cui si designano le fattispecie descrittive di un
tipo di pericolo che, diversamente da quelle propriamente di pericolo astratto, di
per sé sarebbe possibile accertare in riferimento ad una singola condotta nel caso
concreto (pericolo afferrabile-dimostrabile in base al collegamento causale tra la
condotta e la sua possibile conseguenza), come pretendeva in effetti l’originario
dettato normativo. Tecnica nella specie utilizzata al fine di ottenere un particolare
effetto repressivo.
In verità, il controverso ruolo attribuito nella previgente previsione all’atto
d’ufficio, era già stato svilito in sede interpretativa, ritenendosi sufficiente il rife-
rimento al genere degli atti, con la conseguente individuazione di tutti i concreti
atti di ufficio che rientrassero nella species14, ed ancor più in sede applicativa, poi-
ché la giurisprudenza15 non pretendeva l’individuazione specifica dell’atto oggetto
di scambio, ricomprendendo discutibilmente nella fattispecie qualsivoglia com-
portamento contrastante con i doveri di fedeltà, imparzialità, onestà, e ritenendo

corruzione, in AP, 2012, 784] e, quindi, senza che sia necessario accertare l’esistenza di un nesso tra
la dazione indebita e uno specifico atto dell’ufficio» (C. VI, 26.11.2014, cit.).
11
In particolare nel vigente codice penale tedesco, la cui fattispecie base di corruzione, prevista
nel § 331 riformato nel 1997 (nel 2015 sono state estese le figure soggettive colpite), sanziona il p.
ag. che riceve o si fa promettere un vantaggio per sé o per un terzo per lo svolgimento del servizio
(Dienstausübung che ha sostituito il precedente Diensthandlung: atto dell’ufficio), e negli artt. 422
c.p. spagnolo (in tema Acale Sánchez, La lucha contra la corrupcion en el ámbito supranacional y su
incidencia en el código penal español, in RTDPC, 2014, f. 3-4, 25 ss.), 372 c.p. portoghese, 322 ter e
322 quater c.p. svizzero, e §§ 1 e 2 del Bribery Act 2010 (U.K.) (cfr. Cingari, La corruzione per l’eser-
cizio della funzione, in Mattarella, Pelissero (a cura di), La legge anticorruzione, Torino, 2013, 406;
Mongillo, La corruzione tra sfera interna e dimensione internazionale, Napoli, 2012, 407 ss.).
12
Cfr. Severino, La nuova legge anticorruzione, in DPP, 2013, 7; sugli accordi internazionali Aca-
le Sánchez, La lucha, cit., 25 ss..
13
Correttamente si afferma che il «comando contenuto nella nuova fattispecie è estremamente
chiaro: il pubblico funzionario in ragione della funzione pubblica esercitata non deve ricevere denaro
o altre utilità e, specularmente, il privato non deve corrisponderglieli. Tali divieti, secondo la logica
del pericolo presunto, mirano a prevenire la compravendita degli atti d’ufficio e fungono da garanzia
del corretto funzionamento e dell’imparzialità della pubblica amministrazione» (C. VI, 26.11.2014,
cit.).
14
Già Levi, Delitti, cit., 268; Manzini, Trattato, V, cit., 237; Pannain, I delitti dei pubblici ufficiali
contro la Pubblica Amministrazione, Napoli, 1966, 130.
15
C. VI, 9.5.2001, n. 24143, in CP, 2002, 581; Seminara, Nota introduttiva ai delitti contro la pub-
blica amministrazione e commento artt. 318/322, in Crespi, Forti, Zuccalà (cur.), Commentario breve
al codice penale, Padova, 5a ed., 2008, 774.
12 editoriali e opinioni

sufficiente per l’integrazione del reato la dazione di denaro al pubblico agente


effettuata per le funzioni dallo stesso esercitate e quale contraccambio dei favori
prestati. La stessa nozione di atto era interpretata alquanto ampiamente, ricom-
prendendovi ogni comportamento materiale, attivo o omissivo, financo atti giuri-
dici di diritto privato, posti in essere dal pubblico agente nell’esercizio delle sue
funzioni o dei suoi poteri16. Nemmeno si richiedeva che l’atto rientrasse nell’am-
bito delle specifiche mansioni del pubblico agente, ma si riteneva sufficiente che
rientrasse nelle competenze dell’ufficio a cui il soggetto apparteneva e sul quale
egli potesse esercitare una qualche forma di ingerenza, sia pure di mero fatto17.
Fino a giungere al completo svilimento della nozione di atto cui le previgenti pre-
visioni ricollegavano la corruzione addirittura ricomprendendo nella figura più
grave di corruzione propria (art. 319 c.p.), non solo l’accordo per il compimento
di un atto collegato ad un genus di atti preventivamente individuabili, ma anche
l’accordo corruttivo con cui il privato corruttore si assicuri i futuri favori del
pubblico agente così realizzandosi l’asservimento della funzione pubblica agli
interessi del privato corruttore18.
Di conseguenza, recente giurisprudenza ha potuto affermare che la «riforma
ha inteso adeguare il nostro ordinamento penale ai superiori livelli di tutela rag-
giunti da altri ordinamenti Europei (in particolare, quello tedesco) e al contempo
colmare lo iato tra diritto positivo e diritto vivente formatosi per l’interpretazio-
ne estensiva data dalla giurisprudenza di legittimità al concetto di atto di ufficio,
dilatato fino al punto di ritenere sufficiente, per la sua determinabilità, il solo
riferimento alla sfera di competenza o alle funzioni del pubblico ufficiale che
riceve il denaro». Addirittura affermando che la nuova fattispecie di reato de-
scritta dall’art. 318 eleva a fatto tipico uno dei tanti fenomeni di corruzione prima
ricompresi nell’art. 319 c.p.19.
Si tratta di una lettura preoccupante20: si dice che la legge viene adeguata alla
giurisprudenza precedente, che dunque si riconosce avere violato il principio di ri-
serva di legge e la soggezione del giudice alla legge, una evidente sgrammaticatura
nella lettura e/o nella realtà dei rapporti tra legge e sua applicazione giurispruden-
ziale che va stigmatizzata.
Più corretta la lettura secondo cui il nuovo testo dell’art. 318 ha «determina-
to un’estensione dell’area di punibilità, configurando una fattispecie di onnicom-

16
C. 13.2.1995, in RP, 1996, 744; C. VI, 22.11.2006, n. 38698, ced rv 234991; considerato tale
persino il sollecito telefonico rivolto al collega preposto presso un ufficio pubblico per lo sblocco
di pratiche per rimborsi fiscali: C. V, 6.9.2013, n. 36859, ced rv 258040; Pagliaro, Parodi Giusino,
Parte speciale. I, cit., 219; Patalano, Determinatezza e discrezionalità dell’atto per la configurabilità del
reato di corruzione, in GD, 1997, n. 8, 74; Riccio, voce Corruzione, cit., 903; Romano M., I delitti dei
pubblici ufficiali, cit., 181.
17
C. VI, 2.3-28.5.2010, n. 20502, ced rv 247373.
18
Ex plurimis C. F., 25.8.2009, n. 34834, ced rv 245182.
19
C. VI, 26.11.2014, cit..
20
Di evidente forzatura dei limiti della fattispecie parla Gargani, Le fattispecie di corruzione tra
riforma legislativa e diritto vivente: il ‘sentiero interrotto’ della tipicità del fatto, in DPP, 2014, f. 9.
editoriali e opinioni 13

prensiva monetizzazione del munus pubblico, sganciata da una logica di formale


sinallagma e idonea a superare i limiti applicativi che il vecchio testo, pur nel con-
testo di un’interpretazione ragionevolmente estensiva, presentava in relazione alle
situazioni di incerta individuazione di un qualche concreto comportamento pub-
blico oggetto di mercimonio»21. Il che comporta che non tutti i fatti attualmente
sanzionati dall’art. 318 c.p. lo fossero secondo legge prima della riforma e, tanto
meno, dall’art. 319 c.p. 22.
Tra gli obiettivi della riforma vi sono anche, se non soprattutto, esigenze di sem-
plificazione probatoria a cui per l’appunto si ricollegano spesso le figure di pericolo
presunto, poiché l’affrancamento della sanzione del patto illecito dal legame con
un atto d’ufficio libera la pubblica accusa dall’onere di individuare e provare speci-
ficamente l’atto-comportamento del pubblico agente oggetto del patto corruttivo,
che, anche nei casi in cui sia ab origine effettivamente determinato, può risultare
difficile da svelare e provare23.

3. I caratteri essenziali della nuova fattispecie incriminatrice

La fattispecie sanzionata consiste in un accordo (cd. pactum sceleris) tra il


pubblico agente (c.d. corrotto) ed il privato (anche un pubblico agente estraneo
all’ufficio) (c.d. corruttore), che si sostanzia nella promessa-accettazione, dazione-
ricezione di denaro o altra utilità per la comune finalità dell’esercizio della funzio-
ne del pubblico agente. Va precisato che con il riferimento al patto non si indica
un elemento autonomo di fattispecie, un quid pluris rispetto agli elementi previsti
espressamente, ma si esprime il fatto complessivamente sanzionato. Si tratta, per-
tanto, di fattispecie necessariamente plurisoggettiva o a concorso necessario, per-
ché è necessaria la partecipazione di più persone, e a struttura bilaterale, perché si
richiede la reciprocità delle condotte: alla promessa o alla dazione dell’utilità cor-
rispondono l’accettazione e la ricezione della stessa. Il principio di materialità che
connota il diritto penale rende irricevibile l’utilizzazione di concetti che prescin-
dano dalla naturalistica evidenza che non può esservi un dare senza un ricevere24,
d’altra parte senza accettazione della promessa non v’è corruzione. Ne consegue la
irrilevanza penale della dazione o promessa in incertam personam, ma deve essere

21
C. VI, 11.1-3.5.2013, n. 19189, ced rv 255073.
22
Si poneva l’interrogativo Grosso, Dazione o promessa di denaro al pubblico ufficiale ‘in ragione
delle funzioni esercitate’: corruzione punibile o fatto penalmente irrilevante?, in FI, 1996, II, 414. L’ar-
gomento è sviluppato nel § 6.
23
Cingari, La corruzione per l’esercizio della funzione, cit., 407; Palazzo, Corruzione: per una
disciplina ‘integrata’ ed efficace, in DPP, 2011, 1177; Palazzo, Concussione, corruzione e dintorni: una
strana vicenda, in RTDPC, 2012, f. 1, 228 s.; Dolcini, Viganò, Sulla riforma in cantiere dei delitti di
corruzione, in RTDPC, 2012, f. 1, 232, 235 s..
24
Rinvio a quanto già detto in tema in Cocco, La bancarotta preferenziale, Napoli, 1987, 260
ss..
14 editoriali e opinioni

certo l’effettivo concorso di un pubblico agente sebbene non sia necessaria l’indi-
viduazione della identità personale25.
Il concorso necessario è proprio perché è sanzionato non solo il pubblico agen-
te ma anche ex art. 321 c.p. il privato che dà o promette denaro o altra utilità ed
in eguale misura. In particolare, la previsione riformata non distingue quanto alla
sanzione penale del corruttore – come già detto – che l’accordo preceda o segua
l’eventuale compimento di un atto dell’ufficio da parte del pubblico agente26, di-
versamente dalla previgente previsione che sanzionava il privato concorrente ne-
cessario esclusivamente con riferimento alla ipotesi di corruzione impropria ante-
cedente (co. 1°), ovvero nel caso in cui la dazione o la promessa precedano l’atto
d’ufficio, e non con riferimento a quella susseguente (co. 2°).
Diversamente dalla previgente, la previsione in esame non fa riferimento ad
una retribuzione non dovuta come corrispettivo di un atto d’ufficio rientrante
nella sfera di competenza del pubblico agente; si limita a sanzionare dazione e
ricevimento indebiti di utilità per l’esercizio della funzione. L’eliminazione del
riferimento alla retribuzione esclude rilievo alla sinallagmaticità27 ed in partico-
lare alla proporzione tra le prestazioni, peraltro già latamente intesa dalla giuri-
sprudenza28, pur permanendo la irrilevanza penale di riconoscimenti simbolici,
legati a peculiari eventi o situazioni, del resto non significativi nemmeno in una
prospettiva disciplinare29.
Una funzione, pur meno incisiva della corrispettività, di delimitazione per così
dire quantitativa e qualitativa delle dazioni-ricezioni è svolta dal requisito della
loro natura indebita. Si tratta di un elemento di illiceità speciale, ovvero che non si
limita a richiamare le comuni cause di giustificazione, di cui invece amplia l’ambi-
to, potendo anche contribuire a risolvere taluni problemi applicativi connessi alla
eliminazione dell’elemento della retribuzione dell’atto, in particolare dando rilievo
a consuetudini legittimatrici. La dazione-ricezione e promessa-accettazione dell’u-
tilità sono indebite ad esempio nel caso in cui – pur ammesse da norma giuridica,
atto amministrativo o consuetudine legittimatrice – oltrepassino l’entità consentita.
Mentre non può considerarsi tale il pagamento di una obbligazione civilistica liqui-
da ed esigibile nei confronti del pubblico agente30, a prescindere dalle condizioni e
ragioni che ne motivano il pagamento e la accettazione31 e quale che sia la condotta

25
C. VI, 2.12.2014, n. 1/2015, ced rv 262919; anche Spena, Commento, cit., 1674.
26
Pulitanò, La novella in materia di corruzione, in CP, 2012, suppl. n. 11, 8; Brunelli, Le
disposizioni penali nella legge contro la corruzione: un primo commento, in federalismi.it, n. 23-
2012, 6.
27
C. VI, 27.11.2015-22.1.2016, n. 3043; C. VI, 11.1-3.5.2013, cit..
28
C. S.U., 24.1.1996, in CP, 1996, 2892: non manifesta sproporzione.
29
Anche l’art. 1, co. 44°, l. n. 190/2012, in materia di codice di comportamento del pubblico
agente fa salvi ‘i regali d’uso, purché di modico valore e nei limiti delle normali relazioni di cortesia’;
(Pulitanò, La novella, cit., 8; Fiandaca, Musco, Addenda, cit., 2; C. VI, 22.4-9.6.2009, n. 23776, ced
rv 244361).
30
Pagliaro, Parodi Giusino, Parte speciale. I, cit., 217.
31
Contra Romano M., I delitti dei pubblici ufficiali, cit., 177.
editoriali e opinioni 15

riconoscente conseguente da parte di quest’ultimo, la quale eventualmente può in-


tegrare altri reati contro la p.a. e principalmente l’abuso d’ufficio.
Va da sé, comunque, che una volta acclarato il rilievo della dazione o della pro-
messa di utilità non possa più ragionarsi in termini di proporzione nei confronti di
un atto dell’ufficio, che non è più richiesto, e nemmeno nei confronti dell’esercizio
della funzione o potere, cui pare ben difficile attribuire un valore economico32; né
pare che così argomentando si finisca sullo scivoloso piano soggettivo del significa-
to attribuito dalle parti alla dazione-ricezione o promessa-accettazione di utilità33,
sono infatti numerosi i reati in cui non assume rilievo l’entità dell’illecito profitto,
né pare proprio la corruzione a dover fare eccezione. Per esemplificare: una dazio-
ne mensile ad un pubblico agente, anche di entità modesta (ad es. cento euro), non
può certo considerarsi irrilevante penalmente.
Si tratta di considerazioni che fanno anche comprendere la dubbia applicabilità
alla corruzione dell’attenuante di cui all’art. 62, n. 4 c.p., relativa al danno patri-
moniale, pur ammessa in dottrina a seguito della sua estensione ai reati mossi da
motivi di lucro34, perché il reato in esame non si ricollega ad un danno patrimoniale
per la pubblica amministrazione35. Altrettanto può dirsi per la aggravante di cui
all’art. 61, n. 7 c.p.36.
Del resto, a dare il giusto peso a dazioni di entità modesta (fatta salva sempre
l’irrilevanza dei regali simbolici e di cortesia) è presente nel micro sistema dei reati
dei pubblici agenti contro la p.a. la circostanza attenuante della particolare tenuità
ex art. 323 bis c.p.. Indubbiamente, occorre evitare con una saggia applicazione
giurisprudenziale il rischio di eccessi di criminalizzazione37, con il necessario riferi-
mento al bene giuridico del buon andamento della p.a., che la condotta deve essere
in grado di ledere.

4. La condotta materiale dei concorrenti necessari

Le condotte dei concorrenti necessari sono a forma libera ma debbono costitu-


ire comportamenti positivi38 bilaterali che diano vita ad un accordo ovvero all’in-

32
Cfr. Spena, Commento, cit., 1687.
33
Preoccupazione manifestata da Brunelli, Le disposizioni penali, cit., 7; Seminara, Spunti di
riflessione sui nuovi reati di corruzione e concussione, in studi Stile, Napoli, 2013, 1036; Cingari, La
corruzione per l’esercizio della funzione, cit., 412.
34
Pagliaro, Parodi Giusino, Parte speciale. I, cit., 257-8; Spena, Commento, cit., 1655.
35
Romano M., I delitti dei pubblici ufficiali, cit., 194; conf. in giurisprudenza – perché si tratta di
reato bilaterale, che non consente di identificare un soggetto danneggiato ed un soggetto danneggian-
te – C. VI, 22.4-9.6.2009, cit.; C. 6.9.1983, ced rv 160172; e in CP, 1984, 1636.
36
Romano M., I delitti dei pubblici ufficiali, cit., 194.
37
Seminara, La riforma dei reati di corruzione e concussione come problema giuridico e culturale, in
DPP, 2012, 1237; Dolcini, Viganò, Sulla riforma, cit., 10.
38
Non pare che la condotta possa essere realizzata mediante omissione, come invece ritiene chi
(Manzini, Trattato, V, cit., 231; Riccio, voce Corruzione, cit., 902) richiama anche in tal caso l’art.
16 editoriali e opinioni

contro delle volontà del pubblico agente e del privato che si manifesta material-
mente nei comportamenti speculari e convergenti descritti nell’unitaria fattispecie
incriminatrice (pur contenuta in due previsioni) volti all’unitaria finalità del merci-
monio dell’attività pubblica.
A caratterizzare tale figura è proprio il piano di parità39 in cui si pongono volon-
tà e comportamenti dei protagonisti del delitto, quasi che si trattasse di una sorta
di contratto40, cosicché per la corruzione senz’altro può farsi riferimento alla tra-
dizionale categoria del reato-contratto41, pur senza che se ne possano trarre speci-
fici effetti dogmatici, ben più significativamente condizionati dalla natura di reato
plurisoggettivo necessario proprio42. In particolare non pare possa legarsi a siffatta
definizione o a quella di reati in contratto la questione del profitto del reato in capo
al privato43, il quale va riferito ai benefici che egli in concreto riceva, estranei alla
fattispecie incriminatrice di pericolo presunto, in quanto derivanti da ulteriori atti
o fatti.
La promessa non va intesa nel senso civilistico di dichiarazione unilaterale ido-
nea a produrre effetti obbligatori, ma nel suo significato comune di impegno ad
eseguire una prestazione futura ovvero a concedere una utilità futura al fine detto44
e la sua accettazione necessita che il pubblico agente riconosca nella promessa l’im-
pegno di una utilità futura per l’esercizio delle sue funzioni o poteri e vi aderisca
condividendone le finalità. Pare sufficiente45 un qualsiasi impegno ad eseguire in
futuro la prestazione, purché determinata o determinabile e suscettibile di attuazio-
ne46 che il pubblico agente accetta o accoglie47, senza che sia necessario un preciso

40 cpv. ed afferma che la condotta può essere integrata mediante l’inadempimento del dovere di
rifiutare l’utilità o di restituire il bene di cui il pubblico agente abbia il possesso ma di cui non abbia
corrisposto il prezzo, in quanto nella fattispecie l’applicazione dell’art. 40 cpv. non pare compatibile
con la descrizione della condotta, costituita dal dare-ricevere e promettere-accettare, nella quale pe-
raltro paiono sussumibili le ipotesi richiamate dalla dottrina criticata in quanto solo apparentemente
omissive (Fiandaca, Musco, Parte speciale. I, cit., 222; Pagliaro, Parodi Giusino, Parte speciale. I,
cit., 196).
39
La richiesta di denaro o altre utilità da parte del pubblico agente, non accompagnata da atti di
costrizione o di induzione, cui segua la dazione o la promessa del privato integra la corruzione e non
la concussione ex art. 317 c.p. o l’induzione ex art. 319 quater c.p. (C. VI, 25.2-14.3.2013, n. 11946,
ced rv 255323).
40
Di natura contrattuale parla Spena, Commento, cit., 1626.
41
In tema Mantovani F., Concorso e conflitto di norme nel diritto penale, Bologna, 1966, 38; Le-
oncini, Reato e contratto nei loro reciproci rapporti, Milano, 2006.
42
In giurisprudenza si parla di «par condicio contractualis che connota le fattispecie corruttive
sulla base di un incontro libero e consapevole della volontà delle parti» (C. VI, 1.3-25.5.2016, n.
21740; C. S.U., 24.10.2013-14.3.2014, n. 12228, ced rv 258474; C. VI, 22.9.2015, n. 50065, ced rv
265750).
43
Correttamente in materia di corruzione propria ad es. C. II, 20.12.2011-29.3.2012, n. 11808.
44
Pagliaro, Parodi Giusino, Parte speciale. I, cit., 211; Spena, Commento, cit., 1674: comunica-
zione di una volontà.
45
C. 17.7.1990, in RP, 1991, 533.
46
Pagliaro, Parodi Giusino, Parte speciale. I, cit., 212.
47
Cfr. Spena, Commento, cit., 1674.
editoriali e opinioni 17

accordo sul quantum48. Promessa e accettazione non richiedono forme particolari,


potendo esprimersi sia con un’esplicita dichiarazione sia, implicitamente o indi-
rettamente, con condotte che assumono un significato univoco in riferimento alla
situazione concreta.
Dare significa trasferire una utilità nella propria disponibilità ad altri, con mo-
dalità le più varie49. Specularmente, ricevere significa conseguire tale utilità da chi
ne dispone, non è sufficiente il solo passaggio materiale della disponibilità dell’u-
tilità, ma è necessario che vi sia la consapevolezza di entrambe le parti del trasfe-
rimento della disponibilità detta e la condivisione – come vedremo approfondita-
mente – della finalità cui è legato detto trasferimento50. In caso contrario non solo
difetta il dolo, ma manca il perfezionamento del fatto tipico della corruzione51. Il
trasferimento dell’utilità può conseguire all’acquisizione del semplice godimento
della stessa52 oppure al consolidamento del titolo del godimento, ad esempio accet-
tando il trasferimento della proprietà di un oggetto che già si abbia in uso.
Non si richiede la contestualità dei consensi dei concorrenti necessari o la pre-
senza dei due soggetti nel medesimo luogo. Non è necessario in particolare un con-
tatto diretto tra il pubblico agente e il privato, il pactum sceleris può concretizzarsi
anche per il tramite di terzi intermediari, concorrenti nel delitto, ferma restando
la necessità del consenso del pubblico agente al patto corruttivo53. È ammissibile,
infatti, il concorso eventuale di soggetti terzi nel reato, ovviamente nel caso si rea-
lizzi la fattispecie di corruzione (consumata o tentata) tra i concorrenti necessari,
di cui esempi significativi sono proprio l’attività di intermediazione che favorisca
il collegamento tra i concorrenti necessari54 o l’istigazione del pubblico agente da
parte di un terzo ad accettare la promessa o la dazione dell’utilità del privato per il
fine detto o, ancora, l’istigazione del privato da parte di un terzo a promettere o a
dare la utilità al pubblico agente55.
Nel caso in cui, invece, il pubblico agente sia del tutto estraneo o non aderi-
sca all’attività dell’intermediario, a carico di quest’ultimo possono eventualmente

48
In giurisprudenza si afferma che per la consumazione è sufficiente un accordo di massima
anche quando restino da definire dettagli sulla concreta fattibilità dell’accordo e sulla precisa de-
terminazione del prezzo da pagarsi: C. VI, 25.2-21.3.2013, n. 13048, ced rv 255604-255605, in
atti giudiziari. Pare trattarsi, tuttavia, di una ipotesi di tentativo bilaterale di corruzione, essendo
ancora in questione la concreta fattibilità dell’accordo, ovvero non essendo stato ancora concluso
lo stesso.
49
Balbi, I delitti di corruzione, cit., 148; Romano M., I delitti dei pubblici ufficiali, cit., 253.
50
C. S.U. 27.11.1982, in GP, 1983, II, 25; Romano M., I delitti dei pubblici ufficiali, cit., 254;
Fiandaca, Musco, Parte speciale. I, cit., 226; Spena, Commento, cit., 1629. V. anche § 5.
51
Può ricorrere eventualmente l’ipotesi ex art. 322 c.p. (C. III, 27.11.1984, in CP, 1986, 465; C.
V, 10.4.1981, in CP, 1982, 1747. V. anche § 10.
52
Pagliaro, Parodi Giusino, Parte speciale. I, cit., 215.
53
C. 14.6.2004, in GD, 2004, 29; C. 27.3.2003, ced rv 194503.
54
C. VI, 10.4.2015, n. 24535, ced rv 264124.
55
Anche nel caso di integrazione della diversa figura della cd. istigazione alla corruzione ex art.
322 c.p., è ammesso il concorso del terzo.
18 editoriali e opinioni

configurarsi il delitto di millantato credito56 o (il concorso con il privato nel) l’isti-
gazione ex art. 322 co. 1° c.p., ma non la corruzione. Il nuovo delitto di traffico di
influenze illecite (art. 346bis c.p.)57 si riferisce, invece, alle sole fattispecie di cui agli
artt. 319 e 319ter c.p. e non a quella dell’art. 318 c.p. in esame58.
Oggetto delle condotte sanzionate sono il denaro, ovvero la moneta vera e pro-
pria avente corso legale e le carte di pubblico credito ex art. 458 c.p., o altra uti-
lità, nozione particolarmente controversa su cui si fronteggiano un orientamento
restrittivo59 che la circoscrive ai vantaggi di ordine patrimoniale o almeno mate-
riale, come pare preferibile anche in osservanza del principio di tassatività60, ed
un orientamento che le attribuisce un contenuto ampio61, comprendente qualsiasi
vantaggio, materiale o morale, patrimoniale o non patrimoniale, che abbia valore
per il pubblico agente62. Classica la controversia circa la natura di utilità riferibile
ai rapporti sessuale tra pubblico agente e privato, che nella materia va ulteriormen-
te rapportata alla questione della bilateralità del dolo specifico che caratterizza il
reato in esame cui eventualmente possano essere messi in relazione rapporti di
tal genere. Pare in linea di principio davvero azzardato che l’accertamento del-
la corruzione debba misurarsi con le motivazioni dei rapporti sessuali: libidine,
amore, finalità matrimoniale o mero scopo di incidere sull’attività amministrativa,
cosicché il terreno di elezione per valutare eventuali comportamenti scorretti del
pubblico agente legati a siffatte situazioni pare debba essere quello dell’abuso d’uf-

56
Il millantato credito con ricezione o promessa di utilità col pretesto di dover comprare il favore
o remunerare un pubblico agente ex art. 346 co. 2° c.p., presuppone l’estraneità del pubblico agente
e costituisce «una tutela penale anticipata rispetto alle diverse ipotesi corruttive previste dagli artt.
318 e 319 cod. pen., configurabili quando la remunerazione sia effettivamente destinata al pubblico
ufficiale, al fine di condizionarne l’attività» (C. VI, 29.1.2015, n. 8989, ced rv 262798).
57
La sanzione del traffico di influenze illecite ex art. 346 bis c.p., introdotta dalla l. n. 190/2012,
non colpisce l’effettiva mediazione illecita ma un accordo illecito tra il trafficante e il privato finalizza-
to alla mediazione con il pubblico agente (cd. bersaglio) il quale però non partecipa a siffatto accordo
bilaterale (Veneziani, Lobbismo e diritto penale. Il traffico di influenze illecite, in Cocco (a cura di),
Per un manifesto del neoilluminismo penale, Padova, 2016, 237 s.), dunque una figura che sanziona
la creazione di un pericolo che pubblici agenti siano effettivamente corrotti (Viganò, I delitti di cor-
ruzione nell’ordinamento italiano: qualche considerazione sulle riforme già fatte, e su quel che resta da
fare, in RTDPC, 3-4-/2014, 9).
58
Severino, La nuova legge, cit., 11; conf. Mongillo, La corruzione, cit., 190; contra Brunelli, Le
disposizioni, cit., 18 ss..
59
Levi, Delitti, cit., 250; Pannain, I delitti, cit., 138; Seminara, Nota introduttiva, cit., 774.
60
C. VI, 14.10-5.11.2014, n. 45847, ced rv 260822; e in CP, 2015, 3578; C. VI, 18-30.6.2010, n.
24656, in GD, 2010, f. 43, 98: tutti quei vantaggi sociali le cui ricadute patrimoniali siano mediate
e indirette; C. IV, 26.3-28.6.2013, n. 28264, ced rv 255609: utilità ovvero prezzo del reato possono
essere somme di denaro erogate a soggetti terzi e non al funzionario pubblico ma per favorire la
carriera del figlio di quest’ultimo, nella specie finanziamenti erogati da un imprenditore a società di
produzione cinematografica per favorire la carriera di attore del figlio del pubblico agente.
61
Grosso, voce Corruzione, in Dig. disc. pen., III, Torino, 1989, 181; Pagliaro, Parodi Giusino,
Parte speciale. I, cit., 213 ss.; Spena, Commento, cit., 1639.
62
C. VI, 14.10-5.11.2014, cit.; C. VI, 27.6-11.7.2013, n. 29789, ced rv 255617; C. 11.2.1995, in
RP, 1995, 906; C. S.U., 11.5.1993, n. 7, in CP, 1993, 2252, in tema di concussione.
editoriali e opinioni 19

ficio. Non si può, comunque, escludere in questo genere di situazioni la sussistenza


di una utilità di tipo economico quanto meno indiretto in capo al pubblico agente,
senza scomodare i sentimenti o la morale, quando a colui che intrattiene rapporti
sessuali con il pubblico agente venga per ciò corrisposto un pagamento in danaro
o altro beneficio economico dal privato mosso dall’intento di retribuire il pubblico
agente, consapevole di ciò, per l’esercizio delle sue funzioni63.

5. Il legame finalistico con l’esercizio delle funzioni, dei poteri o del servizio pubblici

Si è più volte sottolineato che la fattispecie incriminatrice richiede la necessità


del legame del mercimonio con l’esercizio delle funzioni o dei poteri del pubbli-
co ufficiale o del servizio pubblico dell’incaricato64, che ne circoscrive la sfera di
operatività. Il legame della condotta con l’esercizio della funzione costituisce uno
dei casi in cui il movente, normalmente irrilevante se non ai fini della commisu-
razione della pena, assurge al rango di elemento del reato di carattere soggettivo
e costituisce dunque una ipotesi di dolo specifico, nella specie indifferentemente
rilevante con riguardo ai comportamenti antecedenti e susseguenti un eventuale
specifico atto oggetto di intesa, poiché in ambedue i casi promessa o dazione sono
egualmente riferite all’esercizio della funzione.
Il c.d. dolo specifico65, figura la cui previsione non fa altro che arricchire la de-
scrizione del fatto tipico con un elemento costitutivo di natura soggettiva, è estra-
neo alla nozione di dolo e dunque non costituisce una sua forma. Si tratta di una
particolare tecnica di costruzione della fattispecie incriminatrice che impone uno
stretto raccordo con i principi di materialità e di offensività, i quali ne escludono
una valenza esclusivamente psicologica, che non potrebbe fondare l’illiceità penale
di un fatto o comunque produrre un significativo incremento della sua sanzione.
Pertanto, tale specifico elemento va letto in raccordo con gli altri elementi del fatto
per valorizzarne la previsione in termini di idoneità del complessivo fatto mate-
riale a raggiungere l’obiettivo del fine o comunque a ricollegarsi a quest’ultimo
e, dunque, occorre che alla sua previsione segua il riferimento anche a specifiche
caratteristiche oggettive della condotta66. Nella specie, pertanto, il nesso tra le con-
dotte descritte e l’esercizio delle funzioni deve emergere da circostanze fattuali che
univocamente lo evidenzino, per quanto non si possa parlare di nesso di causalità

63
Cfr. sostanzialmente Manzini, Trattato, V, cit., 201.
64
Seminara, La riforma, cit., 1237.
65
Con riguardo alla previgente previsione Spena, Commento, cit., 1628, parla di condotte sogget-
tivamente pregnanti.
66
Angioni F., Contenuto e funzioni del concetto di bene giuridico, Milano, 1983, 114 s.; Marinuc-
ci, Fatto e scriminanti (Note dommatiche e politico-criminali), in RIDPP, 1983, 1212 s.; Marinucci,
Dolcini, Corso di diritto penale, 1, Le norme penali: fonti e limiti di applicabilità. Il reato: nozione,
struttura e sistematica, Milano, 3a ed., 2001, 576 s.; Picotti, Il dolo specifico. Un’indagine sugli ‘ele-
menti finalistici’ delle fattispecie penali, Milano, 1993, 547 s.; Cocco G., La bancarotta preferenziale,
cit., 139 s..
20 editoriali e opinioni

in senso stretto67. Secondo una impostazione il riferimento all’esercizio delle


funzioni circoscrive la prestazione del pubblico agente che ha la qualifica di
pubblico ufficiale, mentre il riferimento ai poteri – da intendere in senso tecni-
co-giuridico e non, per così dire, naturalistico come sinonimo di possibilità di
fatto derivanti dalla carica ricoperta – circoscrive la prestazione dell’incaricato
di un pubblico servizio68. Pare, per contro, che la definizione dell’art. 318 c.p.
sia esclusivamente riferita al pubblico ufficiale, riguardo ai compiti del quale
occorre riferirsi all’art. 357 c.p. che al co. 2° definisce la pubblica funzione
amministrativa come disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autori-
tativi e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della
pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi e
certificativi69. Per quel che concerne il primo criterio, va detto che è comune,
ex art. 358, co. 2° c.p., anche al pubblico servizio. Mentre differenziano la pub-
blica funzione rispetto al pubblico servizio – oggetto del dolo specifico della
corruzione dell’incaricato del pubblico servizio ai sensi dell’art. 320 c.p. – il po-
tere di concorrere a formare e manifestare la volontà dello stato o di altro ente
pubblico ovvero il potere deliberativo, e, con riguardo alle modalità di esercizio,
il suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi. Cosicché il riferi-
mento ai poteri nell’art. 318 c.p. concerne esclusivamente il pubblico ufficiale
e non l’incaricato di un pubblico servizio, servizio che è anch’esso «un’attività
disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla
mancanza dei poteri tipici di quest’ultima, e con esclusione dello svolgimento di
semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale»
(art. 358, co. 2° c.p.).
Non è questa la sede per approfondire le due nozioni, ma si tratta di concetti
quanto meno nell’interpretazione giurisprudenziale assai ampi, di difficile delimi-
tazione e ricomprendenti condotte di diverso disvalore. Appare sicura la inclu-
sione nella sfera d’azione della nuova fattispecie incriminatrice dell’art. 318 c.p.
del mercimonio degli atti conformi ai doveri d’ufficio e, dunque, delle condotte
tipicamente rientranti nella previgente previsione. Inoltre, vi rientrano quei patti
corruttivi che non abbiano un sicuro sbocco in atti contrari ai doveri d’ufficio70 e
dunque anche i patti corruttivi stabili (cd. funzionario a libro paga) in difetto della
prova di tale sbocco, i quali sono perfettamente rappresentati dalla descrizione
della fattispecie dell’art. 318 c.p., seppure possano indubbiamente ed ancor più

67
Così, invece, Benussi, Sub art. 328 c.p., in Dolcini, Gatta (cur.), Codice penale commentato,
Milano, 4a ed., 2015, n.m. 40.
68
Cingari, La corruzione per l’esercizio, cit., 410; Seminara, Spunti di riflessione, cit., 1033;
contra Brunelli, Le disposizioni, cit., 8 s., secondo cui il riferimento ai poteri allude alla possibilità
che il pubblico agente influisca su colui che esercita la funzione che il privato intende strumen-
talizzare.
69
In tema Meloni M., Le qualifiche soggettive. Pubblico ufficiale (357), in Cocco, Ambrosetti,
Mezzetti (a cura di), I reati contro i beni pubblici, cit., 179 ss..
70
Seminara, La riforma, cit., 1237.
editoriali e opinioni 21

degli accordi occasionali sfociare in atti contrari ai doveri e siano dalla giurispru-
denza pre-riforma discutibilmente tout court sussunti nell’art. 319 c.p.71.
Il legame del mercimonio con l’attività propria dei pubblici agenti non pare,
comunque, risolvere ogni problema interpretativo e attribuire la necessaria deter-
minatezza alla fattispecie, già in tema di corruzione per un atto d’ufficio – come
detto – si sono evidenziate posizioni alquanto ampie, ritenendosi sufficiente ad
integrarla un’attività rientrante nella competenza funzionale, pur generica, dell’uf-
ficio al quale appartiene il pubblico agente e che rappresenti l’esplicazione dei
poteri inerenti alla pubblica funzione o al pubblico servizio esercitati: si reputa
sufficiente che l’agente si trovi, per ragioni del suo ufficio, nella concreta possibi-
lità di compiere personalmente quell’attività per la quale accetti l’utilità oppure di
influire positivamente su di essa e/o di esercitare una qualche forma di ingerenza,
sia pure di mero fatto e indirettamente72.
La norma vigente assume, dunque, una ampia e non nettamente definita valen-
za conglobando condotte corruttive a largo spettro, ovvero ogni dazione-ricezione
o promessa-accettazione di utilità fatte in ragione della funzione esercitata, anche
le condotte rientranti nelle precedenti figure di corruzione impropria antecedente
e susseguente73.
Occorre, pertanto, garantire la tenuta del principio di determinatezza-precisio-
ne e un essenziale riferimento materiale dell’elemento finalistico in considerazione
va individuato nella connessione temporale delle condotte corruttive con la fun-
zione, il potere o il servizio esercitati dal pubblico agente, cioè la necessità della
sussistenza della qualità di pubblico agente al momento del fatto (contestualità),
ossia quando viene concluso il pactum sceleris. In particolare, appare irrilevante
una eventuale promessa/accettazione o dazione-ricezione successiva alla perdita
del ruolo pubblico cui sia riferibile – ovviamente sempre che l’utilità non sia stata
promessa-accettata già durante l’esercizio della funzione – non potendo rappre-
sentare alcun danno o pericolo per il buon andamento della pubblica amministra-
zione, poiché la nuova descrizione della fattispecie incriminatrice offerta dall’art.
318 c.p. sembra escludere che possa avere rilievo l’art. 360 c.p.74. Va, infatti, sotto-

71
C. VI, 10.10.2013, n. 41898; C. F., 25.8.2009, cit.; C. VI, 4.5-5.10.2006; dopo la riforma in tal
senso: C. VI, 15.10.2013-28.2.2014, n. 9883, ced rv 258521; C. VI, 17.11.2014, n. 47271; crit. Pado-
vani, La messa a ‘libro paga’ del pubblico ufficiale ricade nel nuovo reato di corruzione impropria, in
GD, 2012, f. 48, XI.
72
C. 7.10.1999, in GD, 1999, n. 49, 91; conf.: C. VI, 2.3-28.5.2010, cit.; C. VI, 4.5-5.10.2006, cit.;
C. I, 27.10.2003-4.2.2004, n. 4177, ced rv 227099; e in CP, 2005, 449. V. anche § 2 e note da 14 a 18.
73
Balbi, Alcune osservazioni in tema di riforma dei delitti contro la pubblica amministrazione, in
RTDPC, 2012, f. 4, 4; Benussi, Sub art. 328 c.p., cit., n.m. 4; Brunelli, Le disposizioni penali, cit., 6;
Cingari, La corruzione per l’esercizio della funzione, cit., 413; Dolcini, Viganò, Sulla riforma, cit.,
236; Fornasari, Il significato della riforma dei delitti di corruzione (e incidenze ‘minori’ su altri delitti
contro la P.A.), in GI, 2012, 2692; Padovani, La messa a ‘libro paga’, cit., IX; Pulitanò, La novella, cit.,
7; Romano M., I delitti dei pubblici ufficiali, cit., 174; Severino, La nuova legge, cit., 2; C. II, 27.1.2015,
n. 3740; contra Seminara, Spunti di riflessione, cit., 1029.
74
Di differente avviso, ma con riguardo alla previgente previsione Fornasari, Delitti di corruzio-
22 editoriali e opinioni

lineato che la nuova previsione letteralmente riferisce la dazione, etc., all’esercizio


della funzione e non può estendersi analogicamente in malam partem al preceden-
te esercizio, non essendovi oltretutto alcun argomento sistematico in tal senso.
Al contrario sussiste la necessità per salvaguardare il principio di determinatezza
di delimitare la fattispecie onde evitare di ricomprendervi, ad esempio, ricono-
scimenti per la professionalità acquisita in una passata attività amministrativa del
tutto estranei alla sua compravendita, quali assunzioni in uffici privati, etc., sempre
che ovviamente non siano stati concordati durante lo svolgimento e per l’esercizio
della funzione75. Ciò, evidentemente, non esclude l’integrazione del delitto nell’i-
potesi in cui un soggetto, il quale non abbia ancora assunto la qualità di pubblico
agente, accetti una dazione o una promessa con riferimento al futuro e concreto
esercizio del pubblico ruolo, laddove tale esercizio sia poi effettivamente svolto,
permanendo gli effetti della dazione e la comune finalizzazione o persistendo la
promessa o essendo seguita alla promessa la dazione, cosicché è salva la necessità
della contestualità.
Diverso è estendere il significato della previsione per l’esercizio alle ipotesi di
esercizio anche solo potenziale, ovvero al potenziale compimento di attività fun-
zionali future, anche dette dazioni a futura memoria76; la qual cosa non convince
affatto in quanto, pur essendo vero che non è più necessario che tali attività sfocino
in veri e propri atti di ufficio e che si tratta della «vendita che il soggetto pubbli-
co fa della sua disponibilità ad asservire la propria funzione (o i propri poteri) al
perseguimento di vantaggi privati», tuttavia tale vendita deve avere un oggetto
concreto e dunque una effettiva concreta attività, seppure futura, nei termini sopra
evidenziati, altrimenti la fattispecie perde ogni legame con la realtà e finisce per
colpire un tipo d’autore e non un fatto (ancorché astrattamente) pericoloso, oltre
che presentarsi con contorni del tutto sfumati e inafferrabili.
Il legame di contestualità con la funzione non contraddice, è appena il caso di
precisare, quanto già affermato in ordine alla rilevanza di dazioni o promesse suc-
cessive (persistendo il ruolo pubblico) all’eventuale compimento di un atto d’uf-
ficio da parte di un pubblico agente cui siano ricollegate, proprio perché il nuovo
testo pretende un nesso con l’esercizio delle funzioni e non con l’atto.
Va, infine, rilevato che la necessità del legame con l’esercizio della funzione
esclude dalla fattispecie vicende – criminologicamente considerabili di corruzio-
ne77 – in cui le dazioni hanno ad oggetto la qualità del pubblico agente, sono cioè

ne, in Bondi, di Martino, Fornasari (cur.), Reati contro la Pubblica Amministrazione, 2a ed., Torino,
2008, 197.
75
Né in tema possono valere gli esiti interpretativi sulla corruzione in atti giudiziari in cui si è
ammessa la corruzione susseguente, tra l’altro, proprio per il richiamo al vecchio testo dell’art. 318
e con argomenti riferiti all’atto e non all’esercizio della funzione (sull’art. 319 ter c.p. C. S.U., 25.2-
21.4.2010, n. 15208, ced 246581-9; e in RP, 2011, 336; C. VI, 20.6-3.7.2007, n. 25418, ced rv 236859;
contra C. VI, 4.5-5.10.2006, cit.).
76
Fiandaca, Musco, Addenda, cit., 20; Benussi, Sub art. 328 c.p., cit., nn.mm. 9, 31.
77
Vannucci, Atlante della corruzione, Torino, 2012, 33.
editoriali e opinioni 23

riconnesse al solo ruolo pubblico del destinatario, ma non comportano l’attivazio-


ne delle funzioni e dei poteri propri del suo ufficio o in qualche maniera ad esso
ricollegabili78, il quale può esercitare proprio grazie al peso della propria carica
pubblica una generica (non determinata né determinabile) attività di influenza su-
gli effettivi titolari della funzione o del servizio in grado di soddisfare gli interessi
del corruttore (cd. traffico di influenza)79. In particolare, sono escluse le dazioni
correlate ad atti estranei al servizio svolto, pur commessi in occasione dell’ufficio,
quali ad es. le raccomandazioni80.

6. I rapporti con la corruzione c.d. propria, specialmente in tema di corruzione c.d.


sistemica

Sono escluse dalla fattispecie esaminata le condotte di corruzione c.d. propria


sanzionate dalla confermata previsione dell’art. 319 c.p., che a seguito della rifor-
ma è divenuta norma speciale rispetto all’art. 318 c.p.81, mentre nel vecchio regime,
il rapporto tra le due previsioni era alternativo, cioè fondato sulla distinzione tra
corruzione per atto conforme (art. 318 c.p.) o atto contrario (art. 319 c.p.) ai doveri
d’ufficio82. Come puntualmente si afferma in giurisprudenza «si tratta di specialità
unilaterale per specificazione, perché, mentre l’art. 318 cod. pen. prevede e punisce
la generica condotta di vendita della pubblica funzione, l’art. 319 cod. pen. enuclea
un preciso atto, contrario ai doveri di ufficio, oggetto di illecito mercimonio»83. Va
da sé, pertanto, che le due figure non possono concorrere84.

78
C. VI, 4.5-5.10.2006, cit.; C. IV, 6.2.1997, n. 1117, in GD, 1997, n. 8, 69.
79
Cfr. Manes, L’atto d’ufficio nelle fattispecie di corruzione, in RIDPP, 2000, 939; Balbi, I delitti di
corruzione, cit., 81; CINGARI, La corruzione per l’esercizio della funzione, cit., 418.
80
Da ult. C. VI, 26.2-6.6.2016, n. 23355; C. V, 12-25.2.2016, n. 7731: collaborazione alla reda-
zione di un ricorso contro l’a.p. certamente non rientrante nelle competenze funzionali del pubblico
agente; C. VI, 8.3.2012, n. 38762, ced rv 253371; C. VI 26.9.2006, n. 38698.
81
Norma speciale rispetto alla figura generale ora prevista dall’art. 318 c.p. è anche la corruzione
in atti giudiziari ex art. 319 bis c.p. (Benussi, Sub art. 328 c.p., cit., n.m. 6; Dolcini, La legge 190/2012:
contesto, linee di intervento, spunti critici, in RTDPC, 2013, n. 3, 152 ss.; Gargani, Le fattispecie di
corruzione, cit.; Padovani, La messa a ‘libro paga’, cit., X; PULITANÒ, La novella, cit., 8).
82
Balbi, Alcune osservazioni, cit., 4; Benussi, Sub art. 328 c.p., cit., n.m. 6; Cingari, La corruzione
per l’esercizio della funzione, cit., 406; Dolcini, Viganò, Sulla riforma, cit., 235; Fiandaca, Musco,
Addenda, cit., 20; Gargani, Le fattispecie di corruzione, cit., passim; Padovani, La messa a ‘libro paga’,
cit., X; Pulitanò, La novella, cit., 8; C. II, 27.1.2015, cit..
83
C. VI, 26.11.2014, cit.. Esattamente si argomenta che «l’art. 318 cod. pen., in quanto punisce
genericamente la vendita della funzione, si atteggia come reato di pericolo, mentre l’art. 319 cod.
pen., perseguendo la compravendita di uno specifico atto d’ufficio, è reato di danno. Nel primo caso
la dazione indebita, condizionando la fedeltà e imparzialità del pubblico ufficiale che si mette generi-
camente a disposizione del privato, pone in pericolo il corretto svolgimento della pubblica funzione;
nell’altro, la dazione, essendo connessa sinallagmaticamente con il compimento di uno specifico atto
contrario ai doveri d’ufficio, realizza una concreta lesione del bene giuridico protetto, meritando
quindi una pena più severa» (C. VI, 26.11.2014, cit.).
84
Cfr. Romano M., I delitti dei pubblici ufficiali, cit., 154; Mongillo, La corruzione, cit., 168.
24 editoriali e opinioni

Ne consegue che mantiene rilievo, ancorché indiretto, la distinzione tra atto


conforme e atto contrario ai doveri d’ufficio, poiché, mentre la corruzione rife-
rita alla prima tipologia di atti soggiace alla più ampia fattispecie del riscritto art.
318 c.p., la corruzione riferita ad un atto contrario ai doveri d’ufficio è sanzionata
dall’art. 319 c.p., e va condivisa la lucida considerazione in tema di corruzione c.d.
sistemica85 che «nel ridisegnare i contorni e gli equilibri sistematici, il legislatore
prende, dunque, le distanze dall’interpretazione analogica in malam partem conso-
lidatasi in giurisprudenza, imponendo la riduzione dell’area applicativa arbitraria-
mente occupata dall’art. 319 c.p.»86.
In tale nuovo quadro di riferimento pare, comunque, la corruzione c.d. pro-
pria la sedes materiae di primo riferimento per le forme di corruzione sistemica
in cui le tangenti vengono erogate al pubblico agente (cd. a libro paga) che mette
il proprio ufficio al servizio degli interessi del privato corruttore87, situazione che
normalmente sfocia in atti contrari ai doveri d’ufficio – pur essendo certamente
necessaria la loro individuazione88 – potendo solo residualmente configurarsi la
figura generale. Come puntualmente si afferma, infatti, se sul piano struttura-
le sussiste oggi un rapporto di specialità dell’art. 319 c.p. rispetto all’art. 318
c.p.; sul piano funzionale l’art. 318 c.p. appare sussidiario rispetto all’art. 319
c.p., dato che l’applicazione dell’art. 318 c.p. postula la mancata identificazione
dell’atto compravenduto89.
A tal riguardo va precisato che secondo l’orientamento dominante, in tal caso
nei limiti dei confini letterali della fattispecie, l’art. 319 c.p. ricomprende non solo
gli accordi corruttivi aventi ad oggetto uno specifico atto contrario ai doveri d’uf-
ficio ma anche quelli relativi al compimento di atti contrari ai doveri d’ufficio de-
terminati nel genus e non anche nel contenuto specifico90, poiché hanno ad ogget-
to non la generica disponibilità del pubblico agente a soddisfare gli interessi del
corruttore ma una vera e propria attività illegittima e il loro disvalore, che lede il
corretto funzionamento della p.a., si incentra sull’atto91.
Inaccettabile, invece, che in giurisprudenza si metta in discussione il chiaro rap-
porto intercorrente tra le fattispecie previste negli artt. 318 e 319 c.p. sulla base di
valutazioni politico-criminali errate e che comunque non competono, affermando
che «appare comunque almeno discutibile che la fattispecie o categoria criminosa

85
In tema v anche § 2, note 18/22.
86
Gargani, Le fattispecie di corruzione, cit., passim.
87
Sul fenomeno Davigo, Mannozzi, La corruzione in Italia, Roma-Bari, 2007, 272 ss.; Forti, Il
prezzo della tangente. La corruzione come sistema a dieci anni da ‘mani pulite’, Vita e pensiero, 2003, 73
ss.; Spena, II ‘turpe mercato’. Teoria e riforma dei delitti di corruzione pubblica, Milano, 2003, 578 ss..
88
Padovani, La messa a “libro paga”, cit., X.
89
Padovani, La messa a “libro paga”, cit., X.
90
C. F, 25.8.2009, cit.; C. VI, 16.5-23.7.2012, n. 30058, ced rv 253216; sost. conf. Pagliaro, Pa-
rodi Giusino, Parte speciale. I, cit., 205; Pelissero, La nozione di atto d’ufficio nel delitto di corruzione
tra prassi e teoria, in DPP, 2000, 1012;.
91
Cingari, La corruzione per l’esercizio della funzione, cit., 410; Seminara, Spunti di riflessione, cit.,
1031 s..
editoriali e opinioni 25

dell’asservimento dell’intera funzione (pubblico ufficiale corrotto posto a c.d. libro


paga del privato corruttore), disegnata dall’evoluzione giurisprudenziale e pacifi-
camente sussunta nell’ipotesi di corruzione propria (antecedente o successiva) ex
articolo 319 c.p., possa o debba essere oggi ricondotta nella previsione del novel-
lato articolo 318 c.p. (prima intestato alla corruzione per un atto di ufficio), come
apparirebbe ad una prima lettura»92. Per contro, va ribadito che, sotto tale profilo
il legislatore ha operato una scelta del tutto corretta delineando una figura genera-
le-generica di pericolo, in quanto tale meno grave e sanzionata meno severamente,
ed una figura specifica di danno, più grave e dunque sanzionata più severamente,
perché è chiaro che, «se si accetta il principio secondo cui la corruzione propria si
può configurare unicamente in rapporto a un atto d’ufficio concreto» non è affatto
vero che «si escludono dal campo di applicazione di tale figura di reato gli episodi
più gravi, quelli in cui il corruttore riesce a controllare tutta l’attività dell’agente
pubblico»93, in quanto in tal caso saranno con buona probabilità numerosi gli atti
contrari ai doveri d’ufficio e non difficile il loro accertamento94.
Se questo è lo stato attuale dell’attribuzione delle condotte dette alle distinte
previsioni degli artt. 318 e 319 c.p., non è condivisibile l’affermazione, proposta in
tema di successione di leggi penali, che muove dall’assunto, già criticato, secondo
cui la nuova fattispecie descritta dall’art. 318 c.p. ha elevato a fatto tipico uno dei
tanti fenomeni di corruzione propria prima compresi nell’art. 319 c.p., perciò as-
sumendo – rispetto ai fatti commessi ante riforma – «il ruolo di norma speciale de-

92
C. VI, 15.10.2013-28.2.2014, n. 9883, ced rv 258521, su cui ampie critiche di gargani, La
fattispecie di corruzione, cit., passim.
93
Così non condivisibilmente, tra gli altri, Gambardella, Dall’atto alla funzione pubblica, cit.,
18 s..
94
Pur con accenti differenti, nel senso del testo C. VI, 26.11.2014, cit., secondo cui il nuovo testo
di cui all’art. 318 c.p., «in forza della novità del riferimento all’esercizio della funzione, ha esteso
l’area di punibilità dall’originaria ipotesi della retribuzione del pubblico ufficiale per il compimento
di un atto conforme ai doveri d’ufficio a tutte le forme di mercimonio delle funzioni o dei poteri del
pubblico ufficiale, salva l’ipotesi in cui sia accertato un nesso di strumentalità tra dazione o promessa
e il compimento di un determinato o ben determinabile atto contrario ai doveri d’ufficio, ipotesi,
quest’ultima, espressamente contemplata dall’art. 319 cod. pen., modificato dalla novella soltanto
nella parte attinente alla misura della pena. Ne deriva che i fenomeni di corruzione sistemica cono-
sciuti dall’esperienza giudiziaria come “messa a libro paga del pubblico funzionario” o “asservimento
della funzione pubblica agli interessi privati” o “messa a disposizione del proprio ufficio”, tutti ca-
ratterizzati da un accordo corruttivo che impegna permanentemente il pubblico ufficiale a compiere
od omettere una serie indeterminata di atti ricollegabili alla funzione esercitata, finora sussunti – alla
stregua del consolidato orientamento giurisprudenziale sopra richiamato – nella fattispecie prevista
dall’art. 319 cod. pen., devono ora, dopo l’entrata in vigore della legge n. 190/2012, essere ricondotti
nella previsione del novellato art. 318 cod. pen., sempre che i pagamenti intervenuti non siano ricol-
legabili al compimento di uno o più atti contrari ai doveri d’ufficio. In altre parole, considerato che
la nuova figura di reato prevista dall’art. 318 e quella di cui all’art. 319 cod. pen. sono caratterizzate
l’una dall’assenza l’altra dalla presenza di un atto contrario ai doveri di ufficio, volendo individuare
quale sia la norma penale applicabile, occorrerà previamente accertare se l’asservimento della fun-
zione sia rimasto tale o sia sfociato nel compimento di un atto contrario ai doveri d’ufficio» (C. VI,
26.11.2014, cit.).
26 editoriali e opinioni

stinata a succedere nel tempo a quella generale, perché la pena comminata dall’art.
318 è, nel minimo edittale (un anno di reclusione, anziché due), più favorevole al
reo»95. In realtà l’immutato tenore dell’art. 319 c.p. consente di ricondurvi – come
già detto – gran parte delle condotte di asservimento della funzione pubblica, in
linea di massima collegate alla commissione di atti contrari ai doveri d’ufficio, men-
tre alle dazioni precedenti la riforma, non ricollegabili a un atto d’ufficio ancorché
conforme ai doveri, non può applicarsi retroattivamente l’attuale art. 318 c.p., né,
tanto meno, l’art. 319 c.p., che non le può ricomprendere concernendo esclusiva-
mente la corruzione legata ad atti contrari ai doveri d’ufficio. Non pare, dunque,
porsi un problema di rapporti tra le due fattispecie rispetto ai fatti di asservimento
precedenti la riforma, quelli già sussumibili negli artt. 318 e 319 c.p. continueran-
no ad essere puniti dagli stessi, mentre non potrà applicarsi retroattivamente l’art.
318 c.p. alle ipotesi del tutto slegate ad atti dell’ufficio del pubblico agente a libro
paga. Infatti, non è in questione, ai fini della successione di leggi penali nel tempo,
la continuità normativa tra la nuova e la previgente fattispecie prevista dall’art. 318
c.p.96, cosicché – salve le ipotesi individuate di nuova incriminazione che varranno
solo per il futuro (art. 2, co. 1° c.p.)97 – sussiste il fenomeno di successione di nor-
me modificative98 e alle condotte realizzate prima dell’entrata in vigore della rifor-
ma, già integranti la fattispecie prevista nell’art. 318 c.p., si applica, ex art. 2, co.
4° c.p., la vecchia normativa in quanto più favorevole99; non sembra, invece, per
l’ampiezza della nuova previsione possa verificarsi la situazione prevista nell’art. 2,
co. 2° c.p.100.

7. Ancora sull’atto discrezionale

La riforma dell’art. 318 c.p. eredita il classico interrogativo se sia configurabile


una forma di corruzione differente da quella cd. propria con riguardo al compi-
mento di un atto discrezionale, cioè l’atto rispetto al quale il pubblico agente ha un
margine di libero apprezzamento (bilanciamento dell’interesse pubblico primario

95
C. VI, 26.11.2014, cit..
96
Cfr. Gambardella, Dall’atto alla funzione pubblica, cit., 23.
97
Cfr. Gargani, La fattispecie di corruzione, cit., passim.
98
C. VI, 11.1-3.5.2013, cit..
99
Dolcini, Viganò, Sulla riforma, cit., 237; Gambardella, Profili di diritto intertemporale della
nuova corruzione per l’esercizio della funzione, in CP, 2013, 3856.
100
Un’ulteriore posizione giurisprudenziale afferma in merito alla successione di leggi penali,
che la collocazione dei fatti precedenti la riforma nella sfera degli artt. 318 o 319 c.p. riformati dalla
l. n. 190/2012 – ferma la previgente collocazione di tutti quelli attualmente sanzionati, il che qui si
contesta, sub art. 319 c.p. – sia indifferente perché la nuova previsione dell’art. 318 c.p. non è più
favorevole rispetto al previgente art. 319 c.p. prevedendo ambedue la medesima pena massima (5
anni) (C. VI, 15.10.2013-28.2.2014, cit.; C. VI, 24.1-25.2.2013, n. 9079, ced rv 254162), ma anche
tale ultimo assunto va contestato perché è comunque più favorevole la sanzione minima dell’art. 318
(Dolcini, Viganò, Sulla riforma, cit., 237).
editoriali e opinioni 27

con interessi secondari) in rapporto ad an, quid, quomodo, quando101 e, dunque,


può scegliere soddisfare l’interesse pubblico tra più comportamenti egualmente
giuridicamente legittimi102. Questione particolarmente rilevante per delineare i
confini tra le fattispecie descritte dagli attuali testi degli artt. 318 e 319 c.p. andan-
do anche ad incrociarsi con quella del pubblico agente c.d. “a libro paga”.
All’interrogativo viene data tradizionalmente risposta positiva103, sebbene per
una tesi giurisprudenziale estrema104 la corruzione per atto discrezionale sia sempre
contraria ai doveri d’ufficio poiché l’atto è inquinato dall’interesse privato e dunque
viziato da eccesso di potere, che si configura quando il pubblico agente nell’eser-
cizio di un suo potere discrezionale non orienti la propria scelta tutelando il pub-
blico interesse o violi un precetto della logica o imparzialità, oppure incorra in un
vizio della volontà. A quest’ultima posizione, tuttavia, può opporsi che l’interesse
del privato può coincidere con quello della pubblica amministrazione e che l’atto
discrezionale può essere emesso nel rispetto delle regole che governano l’uso della
discrezionalità e, dunque, non viziato da eccesso di potere105. Né si può escludere
un siffatto esito quando il pubblico agente si metta a disposizione del privato, ac-
cordo che può riguardare anche atti rispettosi del miglior interesse generale106, così
permanendo la condotta nell’alveo dell’attuale art. 318 c.p.. Per qualificare un atto
discrezionale come contrario ai doveri d’ufficio è necessario che violi – oltre alle
regole previste nei singoli casi dalla legge – le regole e i limiti di ordine generale
previsti per un corretto esercizio del potere discrezionale e, dunque, integri i vizi di
incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge, con l’effetto di provocare un
vulnus nella valutazione comparativa fra gli atti da adottare determinando la scelta
di quello gradito al privato107.
Si evidenzia, peraltro, che il riferimento a vizi degli atti amministrativi è utile
esclusivamente in tema di esercizio della funzione amministrativa ma non di quelle
legislativa e giudiziaria. D’altra parte, è anche vero che il potere discrezionale con-
sente di compiere una pluralità di atti egualmente legittimi, cosicché la corruzione

101
Romano M., I delitti dei pubblici ufficiali, cit., 183.
102
Pagliaro, Parodi Giusino, Parte speciale. I, cit., 229.
103
Fornasari, Delitti di corruzione, cit., 199; Pagliaro, Parodi Giusino, Parte speciale. I, cit., 229;
Romano M., Fatto di corruzione e atto discrezionale del pubblico ufficiale (nota a C. VI, 4.11.1982),
in RIDPP, 1967, 1318; Spena, II ‘turpe mercato’, cit., 286; vassalli, Corruzione propria e corruzione
impropria, in GP, 1979, II, 312; C. 17.9.2009, ced rv 244258; C. VI, 9.7.2009, n. 36083; C. 4.2.2004,
in CP, 2005, 449.
104
C. VI, 12.6.1982, in RP, 1983, 675; ced rv 154250; C. 14.2.1970, in MCP, 1970, 338.
105
Pagliaro, Corruzione per il compimento di un atto discrezionale, in Il processo Lockheed, in
GiC, 1979, 443; Romano M., I delitti dei pubblici ufficiali, cit., 184; Spena, Commento, cit., 1645; C.
4.2.2004, cit.; C. 17.9.2009, cit..
106
Cfr. Romano M., I delitti dei pubblici ufficiali, cit., 188.
107
Romano M., I delitti dei pubblici ufficiali, cit., 184; Vassalli, Corruzione propria, cit., 329; Spe-
na, Commento, cit., 1645; Fiandaca, Musco, Parte speciale. I, cit., 222/9; Massi, Atto vincolato, atto
discrezionale e «asservimento» del pubblico agente nella struttura della corruzione propria, in RTDPE,
2003, 276; C. 12.11.1998, ced rv 212566; C. 12.6.1997, ced rv 209699; C. VI, 22.11.2006, cit., quale
che sia l’esito del giudizio amministrativo.
28 editoriali e opinioni

potrebbe condurre il pubblico agente a compiere un atto che, pur “legittimo”,


non avrebbe altrimenti compiuto108, comportamento che evidentemente e a
maggior ragione nell’attuale configurazione non può ricomprendersi nell’am-
bito dell’art. 318 c.p. e rientra nell’ambito degli atti contrari ai doveri d’ufficio,
doveri su cui si erge quello dell’imparzialità costituzionalmente sancito (art. 97
co. 2° Cost.).
Pertanto, tradizionalmente il criterio dello scorretto esercizio del potere discre-
zionale viene integrato con quello della motivazione obiettivata, che reputa con-
trario ai doveri d’ufficio l’atto del pubblico agente, pur rientrante tra quelli astrat-
tamente legittimi, differente da quello che avrebbe compiuto senza l’interferenza
esterna109. In particolare recente giurisprudenza ribadisce che integra il «delitto di
corruzione propria la condotta del pubblico ufficiale che, dietro elargizione di un
indebito compenso, esercita i poteri discrezionali spettantigli rinunciando ad una
imparziale comparazione degli interessi in giuoco, al fine di raggiungere un esito
predeterminato, anche quando questo risulta coincidere, ex post, con l’interesse
pubblico, e salvo il caso di atto sicuramente identico a quello che sarebbe stato
comunque adottato in caso di corretto adempimento delle funzioni, in quanto, ai
fini della sussistenza del reato in questione e non di quello di corruzione impro-
pria, l’elemento decisivo è costituito dalla vendita della discrezionalità accordata
dalla legge»110. In particolare, la Corte precisa che il versamento di una somma
consistente è un elemento fortemente sintomatico della necessità per il privato di
incidere sulla formazione del provvedimento amministrativo111.

8. Il perfezionamento e la consumazione della corruzione generica. Unità e pluralità


di delitti

Il reato si perfeziona con il raggiungimento dell’accordo dei due protagonisti


e, dunque, alternativamente, al momento della accettazione della promessa112 o
al momento della ricezione dell’utilità data per l’esercizio della funzione113. Per

108
Spena, Commento, cit.,1646.
109
Romano M., Fatto di corruzione, cit., 1317; Spena, Commento, cit., 1646; già Levi, Delitti, cit.,
138.
110
C. VI, 19.5-1.6.2016, n. 23258; C. VI, 4.2-4.6.2014, n. 23354, ced rv 260533; C. VI, 25.9.2014,
n. 49226, ced rv 261352; C. VI, 9.7.2009, cit.. Integra l’art. 319 c.p., secondo C. VI, 5-26.7.2006,
n. 26248, ced rv 234343; e in RP, 2007, 28, il corrotto che dia disposizioni per una celere e, di
conseguenza, superficiale verifica fiscale; in tal senso anche C. V, 3.12.2007-4.1.2008, n. 153, ced rv
238878; e in RP, 2008, 1182; C. VI, 18-30.6.2010, cit.. Tale orientamento venne accolto anche dalla
Corte cost. in composizione integrata, 1.3-2.8.1979, che affermò la contrarietà ai doveri d’ufficio
del comportamento del Ministro della difesa, il quale optando per l’acquisto degli aerei militari
Hercules C130 della società Lockheed rinunciò preventivamente alla valutazione comparata dei
contrapposti interessi.
111
C. VI, 4.2-4.6.2014, cit..
112
C. 12.6.1982, cit..
113
Cfr. Cingari, La corruzione per l’esercizio della funzione, cit., 408.
editoriali e opinioni 29

il perfezionamento è necessario, come spiegato, che detto accordo intervenga o


permanga durante l’effettivo esercizio delle funzioni o dei poteri in ragione del
quale è stato raggiunto, mentre è irrilevante che vi sia ricollegabile uno specifico
atto dell’ufficio o del servizio.
Problemi si pongono allorquando alla accettazione della promessa, di per sé
sufficiente per l’integrazione del reato, segua la ricezione dell’utilità. Sembra sussi-
stere in tal caso una peculiare ipotesi di progressione criminosa, in cui le fattispecie
meno e più gravi in progressione criminosa sono alternativamente previste dalla
stessa norma quali elementi costitutivi di un unico reato (norma a più fattispecie),
cosicché per la perfezione del reato è sufficiente la realizzazione della fattispecie
meno grave mentre la realizzazione di quella più grave assorbe la prima, venendo
a costituire il momento consumativo. In tal caso la consumazione della corruzione
generica, distinta dal perfezionamento114, va fissata nel tempo e nel luogo in cui la
utilità è ricevuta, rappresentando quest’ultima fase un approfondimento dell’of-
fesa tipica115 o, meglio, una condotta ancor più pericolosa per il bene tutelato.
Non può, infatti, considerarsi esclusivamente rilevante ai fini della consumazione,
come sostiene altra tesi, il momento della promessa (seguita o meno dalla dazio-
ne), escludente rilievo alle successive attività116, perché ciò contrasta con il chia-
ro tenore letterale della previsione, che attribuisce espressamente alla ricezione
dell’utilità autonomo rilievo, e con la maggiore gravità di quest’ultima condotta.
L’inquadramento tra i postfatti non punibili – espressione che designa fatti estra-
nei alla fattispecie tipica – in tal caso annulla, infatti, la più grave delle fattispecie
alternativamente incriminate e pertanto amputa il fatto tipico di corruzione non
cogliendone compiutamente il disvalore espresso in progressione da ambedue le
condotte che, ove si realizzino entrambe, si saldano contribuendo unitariamente a
delineare nella sua completezza il fatto corruttivo117.
Sulla base dello stesso ragionamento si risolve il differente problema della plu-
ralità di dazioni-ricezioni in diversi tempi che seguano una promessa-accettazione
unitaria. Premesso il rilievo assorbente della dazione-ricezione rispetto al pre-
cedente accordo ancorché unitario, laddove non possa ritenersi sussistente una
pluralità di atti integranti una unica azione e dunque un unico reato, ad esempio
a causa del minimo distacco temporale delle differenti dazioni, si tratta di una

114
Sul significato attribuito alle espressioni v. Cocco, Unità e pluralità di reati, in Cocco (a cura
di), Manuale di diritto penale parte generale. I, 2. Il reato, Padova, 2012, 55.
115
Così C. S.U., 25.2-21.4.2010, cit., in tema di corruzione propria; C. 24.7.2003, in GD, 2003,
83; cfr. Pagliaro, Parodi Giusino, Parte speciale. I, cit., 258; Riccio, voce Corruzione, cit., 902; contra
Marra, Il delitto di corruzione tra modernità (empirica) e tradizione (dogmatica): problemi interpreta-
tivi e prospettive di riforma, in IP, 1998, 1010.
116
Così Amisano, Le tipologie della corruzione, cit., 113; Balbi, I delitti di corruzione, cit., 135;
Fornasari, Delitti di corruzione, cit., 204; Pannain, I delitti, cit., 145; Rampioni, I delitti di corruzione,
Padova, 2008, 81 s.; Rampioni, Momento consumativo del delitto di corruzione ed escamotages giuri-
sprudenziali in tema di decorso del termine di prescrizione, in CP, 1996, 2556; Romano M., I delitti dei
pubblici ufficiali, cit., 144 s. e 189; Spena, Commento, cit., 1654.
117
Cfr. anche Benussi, Sub art. 328 c.p., cit., n.m. 50.
30 editoriali e opinioni

pluralità di reati, seppure in esecuzione di un unico patto corruttivo, il momen-


to consumativo dei quali coincide con le distinte dazioni-ricezioni che integrano
una ipotesi di continuazione dei reati118. Parimenti se ad una pluralità di promesse
accettate segua una unica dazione-ricezione, quest’ultima avrà un unitario valore
assorbente119.
Solo quando manchino le dazioni-ricezioni l’unità o pluralità dei reati può di-
pendere dall’unità o pluralità degli accordi corruttivi integrati dalla promessa/
accettazione dell’utilità: un solo reato se unico è l’accordo, pluralità di reati in
presenza di più accordi120.
Recente giurisprudenza, per contro, considera la nuova figura di reato prevista
dall’art. 318 «sotto il profilo della consumazione, come reato eventualmente per-
manente. Invero, se a realizzare la fattispecie penale è sufficiente l’azione istantanea
dell’accettazione della promessa del denaro (o di altra utilità) o della sua ricezione,
nell’ipotesi che le dazioni indebite siano plurime, trovando esse ragione giustifi-
cativa nel fattore unificante dell’esercizio della funzione pubblica, non si realizze-
ranno tanti reati quante sono le dazioni, ma un unico reato la cui consumazione
comincia con la prima dazione e si protrae nel tempo fino all’ultima»121. Questa
lettura della giurisprudenza non ha basi dogmatiche, essendo l’elemento oggettivo
dell’illecito incentrato sulla dazione-ricezione, e finisce per costruire – quali che
siano le contingenti ragioni pratiche che abbiano spinto verso tale soluzione – un
reato basato su un tipo d’autore: il pubblico agente corrotto, considerando unita-
riamente ogni dazione che gli pervenga nel corso della sua attività pubblica. Nei
confronti della interpretazione criticata, oltretutto, diventa insuperabile la critica
mossa alla nuova previsione che rileva l’identità del trattamento sanzionatorio di
fattispecie con un disvalore indubbiamente diverso e la conseguente violazione dei
principi costituzionali di ragionevolezza e di proporzione122. Mentre la conside-
razione delle distinte dazioni-ricezioni come autonomi reati esclude o comunque
attenua una siffatta eventualità.

9. La controversa questione del tentativo di corruzione

Trattandosi di reato di pericolo presunto la configurabilità del tentativo potreb-


be apparire discutibile, anche per la presenza nel sistema della autonoma sanzione

118
C. VI, 5.10-30.11.2006, n. 39781, in GD, 2007, f. 3, 81; C. 6.12.2004, ced rv 230465.
119
Cfr. C. VI, 20.5-30.7.1998, n. 8854, ced rv 212003; e in RP, 1999, 390; C. 9.5.1997, n. 4300,
ced rv 208886; e in CP, 1998, 1625.
120
Cfr. Pagliaro, Parodi Giusino, Parte speciale. I, cit., 263; Romano M., I delitti dei pubblici
ufficiali, cit., 153; C. VI, 5.10-30.11.2006, cit.; C. VI, 4.5-5.10.2006, cit.; C. VI, 6.12.2004, n. 47191, in
GI, 2005, 1695; C. 15.12.1997, in CP, 1999, 505, che si preoccupano del caso in cui il pactum riguardi
una pluralità di atti d’ufficio, circostanza ora irrilevante.
121
C. VI, 26.11.2014, cit.; C. VI, 27.11.2015-22.1.2016, cit..
122
Cfr. Benussi, Sub art. 328 c.p., cit., n.m. 9.
editoriali e opinioni 31

nell’art. 322 c.p. della offerta o promessa di utilità non dovute da parte del privato
per tenere le condotte di cui agli artt. 318 e 319 c.p. non accolta dal pubblico
agente (istigazione alla corruzione passiva); nonché della sollecitazione alla dazione
o promessa di utilità per le finalità indicate negli artt. 318 e 319 c.p., rivolta dal
pubblico agente al privato (istigazione alla corruzione attiva). Si afferma, infatti,
che l’art. 322 c.p.123 ha lo scopo di sanzionare in modo più rigoroso il tentativo di
corruzione124, venendo così a costituire una ipotesi speciale di tentativo destinata
a prevalere nel concorso apparente di norme sull’art. 56 c.p., per l’effetto inappli-
cabile, comprese le ipotesi di desistenza volontaria e recesso attivo125. L’art. 56 c.p.
opererebbe, invece, con tutta la sua efficacia rispetto alle ipotesi delittuose non
richiamate dall’art. 322 c.p.126.
Va per contro rilevato che il riferimento giurisprudenziale per sostenere tale
posizione all’art. 115 c.p., concernente l’accordo per commettere un reato, pare
inconferente, trattandosi di un reato a concorso necessario in cui è l’accordo cor-
ruttivo stesso ad integrare il reato, cosicché il problema del tentativo attiene alla
rilevanza degli atti antecedenti l’accordo stesso, ovvero all’accettazione della pro-
messa e alla dazione-ricezione (quando non preceduta dalla prima), così come
per tutte le fattispecie di reato. Né convincono gli argomenti distintivi tra offerta
respinta e offerta non accettata, giacché presuppongono che offerta vi sia stata,
mentre la questione è che in fatto è configurabile un tentativo bilaterale di corru-
zione in assenza di una istigazione unilaterale ed in particolare di una sollecitazione
da parte del pubblico agente o di una offerta unilaterale del privato, in quanto
una trattativa non presuppone necessariamente iniziative unilaterali, che comun-
que possono non emergere con nettezza processualmente, cosicché la conclusione
negativa della trattativa non implica né mancata accettazione né respingimento
dell’offerta. Più suggestivo l’argomento relativo alla sanzione, giacché la pena san-

123
Per l’integrazione dell’art. 322 c.p. è sufficiente «la semplice offerta o promessa, purché carat-
terizzata da adeguata serietà ed in grado di turbare psicologicamente il pubblico ufficiale (o l’incari-
cato di pubblico servizio), sì che sorga il pericolo che lo stesso accetti l’offerta o la promessa: non è
necessario perciò che l’offerta abbia una giustificazione, né che sia specificata l’utilità promessa, né
quantificata la somma di denaro, essendo sufficiente la prospettazione, da parte dell’agente, dello
scambio illecito» (da ult. C. VI, 9-22.2.2016, n. 6849; C. VI, 25.2.2004, n. 21095, ced rv 229022), «il
reato è escluso soltanto se manchi la idoneità potenziale dell’offerta o della promessa a conseguire
lo scopo perseguito dall’autore per l’evidente quanto assoluta impossibilità del pubblico ufficiale di
tenere il comportamento illecito richiesto» (C. VI, 30.11.1995, n. 2716/1996, ced rv 204124; C. VI,
9-22.2.2016, cit.).
124
C. VI, 5.1.1998, in GD, 1998, f. 7, 89; e in CP, 2000, 891; C. 11.10.1974, in CP, 1975, 756.
Prima della riforma del 1990 che ha previsto la sanzione dell’istigazione dell’intraneo, escludevano il
tentativo dell’intraneo Manzini, Trattato, V, cit., 231; LEVI, Delitti, cit., 282; Pannain, I delitti, cit.,
147; lo ammetteva Venditti, voce Corruzione (delitti di), in ED, X, Milano, 1961, 763 s..
125
C. VI, 30.10.1997, in GD, 1998, f. 7, 89; Balbi, I delitti di corruzione, cit., 251; Benussi, Sub
art. 328 c.p., cit., n.m. 53 ss.; Fiandaca, Musco, Parte speciale. I, cit., 238 Pagliaro, Parodi Giusino,
Parte speciale. I, cit., 260.
126
Spena, Commento, cit., 1684.
32 editoriali e opinioni

cita per l’istigazione unilaterale appare superiore a quella del tentativo127, per cui
si reputa ingiusto applicare un trattamento più benevolo alla offerta cui segua una
trattativa, situazione connotata da maggiore allarme sociale rispetto a quella rima-
sta priva di seguito. Sennonché, ferma restando la sanzione prevista dall’art. 322
c.p. per le figure di istigazione speciali rispetto al tentativo, non vi sono ragioni
stringenti né dogmatiche né criminologiche perché, in assenza delle stesse, si deb-
ba lasciare impunito il tentativo bilaterale di corruzione, né vi sono problemi con
riguardo alla desistenza volontaria, che esclude in tal caso ogni sanzione. D’altra
parte, le ragioni che fanno escludere la sanzione del tentativo nei reati di pericolo
debbono in tal caso cedere di fronte all’argomento che il reato di corruzione in
esame è reato di pericolo in senso tecnico, considerato il bene giuridico tutelato,
ma non certo sul piano culturale e fattuale, per cui corrotto è il pubblico agente
che si vende ai privati interessi, a prescindere da ogni conseguenza negativa sul suo
operato, benché tale valutazione si basi sulla comune esperienza che un siffatto
esito sia pressoché immancabile, situazione puntualmente scolpita dall’attuale fat-
tispecie incriminatrice dell’art. 318 c.p.. Del resto, il legislatore ha anticipato con
l’art. 322 c.p. la sanzione di ciò che ruota intorno al fenomeno della corruzione
rispetto allo stesso art. 56 c.p..
In conclusione. Da un lato, la previsione dell’art. 322 c.p. incrimina condotte
di per sé inidonee ad integrare il tentativo a causa della loro unilateralità ed ha la
finalità di anticipare la soglia di condotta punibile, trattandosi di fattispecie ne-
cessariamente plurisoggettiva riguardo a cui sia l’idoneità che l’univocità degli atti
presuppongono una partecipazione di tutti i concorrenti necessari 128. Non condi-
visibile, pertanto, la soluzione accolta in giurisprudenza in tema di corruzione in
atti giudiziari che, argomentando dalla inapplicabilità dell’art. 322 c.p. (che non
richiama la previsione), afferma la configurabilità del tentativo nel caso di offerta
o promessa non accettate 129, così evidentemente violando il divieto di analogia,
in quanto l’istigazione non accolta non è idonea ad integrare il tentativo nel reato
necessariamente plurisoggettivo con identità di finalità.
Dall’altro lato, dette condotte ex art. 322 c.p. non anticipano la tutela ri-
spetto a tutte le ipotesi astrattamente configurabili di tentativo nella corruzio-
ne, che non presuppongono necessariamente una iniziativa unilaterale e dunque
non possono assorbirle. Pertanto non vi sono problemi a ritenere ammissibile
il tentativo bilaterale di corruzione ex art. 56 c.p. integrato da una trattativa tra
pubblico agente e privato non portata a termine per ragioni indipendenti dalla
loro volontà, quando di per sé idonea e univocamente diretta a raggiungere un
accordo corruttivo130.

127
Riguardo a cui – come noto – la riduzione della pena rispetto al delitto consumato è solo di un
terzo e non da un terzo a due terzi come nell’art. 322 c.p..
128
Seminara, Nota introduttiva, cit., 787.
129
C. VI, 25.2-21.3.2013, cit..
130
Romano M., I delitti dei pubblici ufficiali, cit., 151 s.; C. VI, 14.6-6.10.1984, n. 8292, ced rv
165997; e in CP, 1986, 251; C. VI, 16.5-16.8.1990, n. 11461, ced rv 185099, ambedue in tema di
editoriali e opinioni 33

10. Il dolo di corruzione, la c.d. riserva mentale e la irragionevole “soluzione” degli


agenti provocatori

Il dolo è generico con riguardo al fatto di promessa-accettazione o di dazione-


ricezione di utilità indebite, ed è escluso dall’errore sul carattere indebito delle
stesse131.
Quanto all’elemento del dolo specifico132 va da sé che la finalità debba sussistere
in capo ad ambedue le figure di concorrenti necessari, diversamente non potrebbe
sussistere l’accordo corruttivo, semmai altri illeciti contro la pubblica amministra-
zione. Non si comprende, infatti, come una dazione del privato a scopo sentimen-
tale o effetto di una malattia mentale possa intendersi da parte del pubblico agente
come finalizzata all’esercizio della funzione e, soprattutto, come possa intendersi
come causa o funzione del negozio corruttivo133. Sul piano processuale l’assenza
del dolo specifico – che abbiamo detto essere un elemento soggettivo del fatto –
esclude la sussistenza del fatto di reato, con la relativa formula assolutoria perché il
fatto non sussiste, che comporta l’assoggettamento a revisione ex art. 630 co. 1° lett.
a) c.p.p. della sentenza di condanna nei confronti del corruttore ove sia passata in
giudicato la sentenza di assoluzione del pubblico agente, e viceversa, attesa l’incon-
ciliabilità delle due pronunce derivante dall’impossibilità di ipotizzare alcuna forma
di corruzione in assenza dell’attività coordinata del corruttore e del corrotto134.
Nel caso di riserva mentale del pubblico agente – improprio l’uso della espres-
sione simulazione, che presuppone comunque un accordo bilaterale in tal senso
– rispetto alla ricezione o alla accettazione finalizzate alla scoperta del reato, non
può tenersi ferma la impostazione civilistica circa la sua irrilevanza in virtù del
principio di affidamento ma deve ritenersi insussistente il fatto di reato, in generale
per la autonomia del diritto penale, in cui non ha certo senso parlare di principio
di affidamento ed a cui semmai paiono più vicini i principi canonistici in materia,
ed in particolare per la natura di reato a concorso necessario della corruzione che
richiede quale elemento costitutivo il legame delle condotte di dazione-ricezione o
di promessa-accettazione con l’esercizio della funzione e dunque la bilateralità del
fine 135, e per la stessa sistematica codicistica in materia di corruzione che prevede
la figura della mera istigazione unilaterale136. In tal caso non può dunque parlarsi

proposta del pubblico agente pre riforma del 1990, che estese la sanzione anche all’istigazione del
pubblico agente. Per un esempio v. nota 48.
131
Pagliaro, Parodi Giusino, Parte speciale. I, cit., 218; Romano M., I delitti dei pubblici ufficiali,
cit., 193.
132
V. § 5.
133
Contra Benussi, Sub art. 328 c.p., cit., n.m. 47, con generico riferimento alle circostanze sogget-
tive che escludono la imputabilità o la responsabilità di uno dei correi.
134
C. VI, 14.5.2015, n. 23682; C. VI, 14.5.2015, n. 23683.
135
Sulla complessità della applicazione delle regole del concorso eventuale al concorso necessario,
in sintesi v. Cocco, La fattispecie plurisoggettiva necessaria, in Cocco (a cura di), Il reato, cit., 403 s..
136
Conf. Benussi, Sub art. 328 c.p., cit., n.m. 30, 48; Fiandaca, Musco, Parte speciale. I, cit.,
226-7; Pagliaro, Parodi Giusino, Parte speciale. I, cit., 195 e 252; contra Vinciguerra, I delitti,
34 editoriali e opinioni

di accordo rilevante ai sensi degli artt. 318, 319 e 320 c.p., ma può sussistere la
istigazione del privato alla corruzione per l’esercizio della funzione ex art. 322
c.p.. In linea di principio non si può però accettare l’idea di istituzionalizzare la
figura di un pubblico agente provocatore rispetto ai privati che si rivolgono alla
pubblica amministrazione, oltretutto sarebbe particolarmente difficile distin-
guere sul piano della fattispecie concretamente realizzata dal pubblico agente
provocatore – e della sua lettura da parte del privato – la corruzione dalla con-
cussione, con l’effetto comunque dell’irrilevanza penale della condotta del pri-
vato, o dall’induzione indebita. D’altra parte, con le tecnologie contemporanee,
cogliere sul fatto chi promette tangenti non dovrebbe comportare alcun serio
problema, occorre dunque perfezionare le tecniche investigative e non stravol-
gere i principi penalistici.
Quanto alla riserva mentale del privato è irrilevante quando consista nel mero
proposito di non adempiere la promessa, la quale mantiene il suo contenuto dichia-
rativo e significato oggettivo 137 e certo non esclude il dolo specifico. Ne consegue
che, in caso di rifiuto del pubblico agente di aderire alla promessa del privato per
tale ragione sussiste comunque l’istigazione ex art. 322 c.p. da parte del privato.
Mentre, quando il privato finge di accogliere la sollecitazione del pubblico agente
sussiste la responsabilità di quest’ultimo ex art. 322 c.p..
Differente questione è quando il privato agisca provocatoriamente per fare
scoprire l’eventuale pubblico agente corrotto, in tal caso manca radicalmente il
dolo specifico in capo al privato che dunque non è punibile, ma manca anche la
corrispondenza biunivoca dello scopo che muove l’agire dei concorrenti necessari,
cosicché appare irrilevante penalmente anche la condotta del pubblico agente che
si limiti ad accettare o ricevere l’utilità.
Ma non è solo per ragioni dogmatiche che l’idea di utilizzare agenti provocatori
che istighino alla corruzione i pubblici agenti, in ipotesi altrimenti estranei a un sif-
fatto fenomeno, pare indegna di uno stato di diritto, basti solo considerare l’arbi-
trarietà con cui verrebbero individuati a priori i pubblici agenti corruttibili, a meno
che non si voglia sottoporre a provocazione l’intera categoria dei pubblici agenti
facendo diventare sistema compulsarne la moralità per mezzo di una moltitudine
di agenti provocatori, circostanza che non vale nemmeno la pena di commentare
per quanto appare aberrante.
Si tratta in definitiva di soluzioni poco meditate – segno della regressione dei
tempi sul piano dell’adesione ai principi liberali – contro il grave fenomeno della
corruzione che potrebbero soddisfare esigenze propagandistiche, ma segnerebbe-
ro un imbarbarimento culturale e uno stravolgimento dell’ordinamento giuridico
ancor più grave del fenomeno combattuto. La corruzione si deve combattere su
più fronti, certamente va rafforzata una cultura della amministrazione pubblica,

cit., 202, ritiene consumato il reato, salva la non punibilità del pubblico agente per difetto del
dolo.
137
C. VI, 7.4.1982; C. VI, 13.12.1978; Romano M., I delitti dei pubblici ufficiali, cit., 254.
editoriali e opinioni 35

ovvero della consapevolezza del valore del ruolo pubblico svolto nonché della di-
gnità e onore personale dei pubblici agenti; vanno perfezionate anche le regole di
trasparenza e controllabilità diffusa sulle decisioni della pubblica amministrazione;
e, soprattutto, va rivolto lo sguardo verso i patrimoni dei pubblici agenti che ge-
stiscono denaro pubblico, ai quali si può richiedere una soggezione a controlli più
stringenti rispetto agli altri cittadini, peraltro in un epoca in cui la riservatezza al
riguardo non è più considerato un valore di primo piano da tutelare 138. Per il resto
può e deve bastare il diritto penale liberale, con un eventuale affinamento sul piano
tecnico, ma senza misure eccezionali, le stesse pene draconiane adottate in Italia
139
paiono illusorie e demagogiche, oltre che sproporzionate, essendo ben superiori
agli standard europei 140. Eppure persiste la pretesa di ulteriori aggravamenti frut-
to della irrazionale credenza secondo cui all’aumento delle pene corrisponde la
diminuzione dei fenomeni criminali colpiti 141. E riemergono, a causa della scarsa
memoria storica dei giuristi, istituti confacenti e ampiamente utilizzati dai regimi
totalitari del novecento.
Non possiamo privarci della libertà perché temiamo di perdere la libertà.

Giovanni Cocco

138
In Spagna si è proposta l’introduzione quale illecito penale il «enriquecimiento injustificado de
políticos y funcionarios» (in tema Fernandez Teruelo, El fénomeno de la corrupción ed España: re-
spuesta penal y propuestas de reforma, in RTDPC, 3-4/2014, 51 ss., in part. 62 s.), certamente occorre
salvaguardare in materia processuale penale il divieto di inversione dell’onere probatorio da tentativi
di aggiramento, tuttavia una maggiore attenzione alla formazione della ricchezza dei pubblici agenti
pare del tutto coerente con il ruolo svolto.
139
Per la tipologia di corruzione in esame il pubblico ufficiale è sanzionato con la reclusione da 1
a 6 anni (la l. n. 69/2015, ha portato il massimo edittale da 5 a 6 anni), di cui è messa in discussione
la proporzionalità con una parte significativa dei comportamenti illeciti ricompresi nella previsione
(Cingari, La corruzione per l’esercizio della funzione, cit., 416); per l’incaricato di un pubblico servizio
la pena è ridotta in misura non superiore a un terzo (art. 320 co. 2° c.p.). È prevista la responsabilità
amministrativa dell’ente ex l. n. 231/2001, ma la sanzione è solo pecuniaria.
140
Basti considerare che nello StGB tedesco la pena per l’ipotesi base è la reclusione fino a tre
anni o la sanzione pecuniaria.
141
Torna sempre utile in materia l’insegnamento degli illuministi e dei principi liberali, su cui
rinvio a Cocco, La giustificazione liberale della pena, in Cocco, Ambrosetti (a cura di), Trattato breve
di diritto penale parte generale. II. Punibilità e pene, Padova, 2015, 42 ss. (in particolare, sul principio
di proporzionalità, p. 51 ss.).