Ana Messuti

La justicia
deconstruida
Prólogo de Gianni Vattimo y Santiago Zabala

edicions bellaterra
LA JUSTICIA DECONSTRUIDA
 ANAMESSUTI

LA JUSTICIA DECONSTRUIDA

Serie General Universitaria - 74 edicions bellaterra

 Índice

Prólogo de Gianni Vattimo y Santiago Zabala, 9

Introducción, 15
Nota sobre los textos, 23

1. Deconstruyendo la imagen de la justicia, 25

2. La proporcionalidad de las penas de prisión, 37

3. La pena y el pensamiento penal, 53

Analizar lo que es más racional y más irracional a la vez, 56 • Mito y
razón, 59 • Un mal que no se deja medir, 65 • Un medio para el que
se buscan fines, 71 • Conclusión, 77
Diseño de la cubierta: Joaquín Monclús
4. La fijación legislativa del tiempo de la pena, 85
© Ana Messuti, 2008
Cuantificar el tiempo, 85 • Cuantificar el tiempo de la pena, 88 • Las
© Edicions Bellaterra, S.L., 2008 escalas, 91 • La racionalidad legislativa, 93 • Hacia la irracionalidad,
Navas de Tolosa, 289 bis. 08026 Barcelona
www .ed-bellaterra.com 99 • Conclusión, 115

Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita de los titulares del copyright,
bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción total o parcia~ de e~ta obr~ ~or
5. Pena y secularización, 119
cual qu
ier medio 0 procedimiento, comprendidos la reprografía y el tratamtento mformattco,
. . , 'bl'
Castigar a un hombre para apaciguar a un dios, 122 • Del actuar divino
y la distribución de ejemplares de ella medtante alqmler o prestamo pu tcos.
al actuar humano, 124 • Desacralizar lo jurídico, desjuridizar lo sacro,
Impreso en España 126 • El pecado separa, la pena excluye, 130 • El tiempo sacralizado
Printed in Spain de la pena, 131 • Olvido de la finitud, rechazo de la contingencia, 133
ISBN: 978-84-7290-386-9 • Secularizar rememorando, 135 • Conclusión, 136
Depósito Legal: B. 988-2008

Impreso por Romanya Valls. Capellades (Barcelona) 6. Tiempo y derecho, 139

8 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida

7. Tiempo de pena, tiempo de vida. Reflexiones sobre la prisión Prólogo

perpetua de menores, 149
Las metas absurdas, 156 • Los círculos hermenéuticos de estas penas, Gianni Vattimo y Santiago Zabala
160 • De todas las interpretaciones la peor, 167

8. Olvidando los delitos y las penas, 171

Introducción, 171 • Lenguaje, 173 • Hermenéutica, 177 • Sentido
común, 182 • Ideología, 184 • Crítica, 186 • Denuncia, 189 •
Desvelamiento, 190 • El «mundo de la vida», 192 • Ironía, «phrone-
sis», 194 • Para concluir, 198

9. Dos concepciones de la pena de privación de la libertad según lo

que se entienda por libertad, 201 La tesis de esta colección de ensayos de Ana Messuti, compiladora de
La libertad en sentido negativo, 204 • La definición de la pena priva- varios libros y profesora invitada de filosofía del derecho penal en mu-
tiva de libertad sobre la base de la libertad negativa, 205 • El encierro, chas universidades, es un desarrollo de su libro anterior El tiempo como
el espacio, 207 • Aquello de lo que se priva cuando se parte del con- pena, que no sólo ha sido traducido a varios idiomas sino que pasó a
cepto de libertad negativa, 211 • Dimensión temporal de la privación ser, cuando se publicó por primera vez, en 1988, la clave para com-
de la libertad en sentido negativo, 215 • El concepto de libertad en prender el sentido de la pena de prisión tras la deconstrucción de la me-
sentido positivo, 219 • La definición de la pena privativa de libertad tafísica. Numerosos jurisconsultos, abogados e incluso jueces creen to-
sobre la base de la libertad positiva, 226 • Aquello de lo que se priva davía hoy que el punto culminante que podría alcanzar nuestro sistema
cuando se priva de la libertad en sentido positivo, 230 • Dimensión penal es·el de la reeducación, a saber, la idea de que la cárcel debería
temporal de la privación de la libertad en sentido positivo, 233 • Con- reeducar al ladrón, al homicida y al terrorista. Messuti, partiendo de la
clusión, 235 base de que la justicia no ha conseguido nunca hacer realidad una ree-
ducación en gran escala, el número de ex presos que cometen nuevos
1O. La justicia deconstruida, 241 delitos después de haber sido «reeducados». por el sistema penitencia-
Para concluir, 250 rio va en constante aumento, considera que también ha llegado el mo-
mento de deconstruir la justicia, a fin de reconocer sus debilidades. De
ahí la justicia de construida.
Tomando como punto de partida el énfasis puesto por Martín
Heidegger en la «historicidad» del Dasein en Ser y tiempo, así como
. el análisis que hace Michel Foucault en Vigilar y castigar del «con-
trol» ejercido sobre el preso, Messuti insiste en el hecho de que el
tiempo se utiliza como pena, pero también en que ha sido siempre uti-
lizado para transformar al preso. Aunque esa transformación sigue
estando concebida como educación y rehabilitación del delincuente,
a diferencia de la concepción feudal del castigo que no buscaba más
que justicia para las víctimas, Messuti considera que es siempre con-
traproducente, no sólo para el recluso sino para la sociedad. Ahora
10 __________________ La justicia deconstruida
bien, ¿por qué tiene lugar esa transformación?¿ Y por qué es contra-
producente para la sociedad? De acuerdo con el análisis de Messuti,
esa transformación es contraproducente ante todo porque el tiempo
siempre ha sido entendido sobre la base de la esencia (o imagen) me-
tafísica e iluminista de un proceso lineal, continuo y unitario que dis-
curre hacia el mejoramiento. Desgraciadamente, empero, es raro que
la pena lleve al delincuente hacia un mejoramiento; antes bien, lo lle-
va hacia una transformación contraproducente que siempre termina
por deslegitimar a la justicia que decide esa utilización del tiempo. A
través de la pena-tiempo purgada en la cárcel el preso se convierte en
otra persona, no solamente para la sociedad, que tendrá que aceptar-
lo a su salida de prisión, sino también para la justicia, que siempre
tendrá que controlarlo y limitar sus derechos.
Después de, la deconstrucción de tales «procesos educativos ob-
jetivos y unitarios» de la justicia, sólo nos quedan los productos con-
tingentes de interpretaciones que es posible analizar para reconocer su
debilidad y, por consiguiente, mejorar. Una de sus debilidades es sin
duda observable -destaca Messuti- cuando, al aplicar esas imáge-
nes de la justicia o las normas legales a cada caso particular, resulta un
juicio o sentencia impreciso y poco claro. Véase el ejemplo de un ho-
micidio: nunca es posible determinar por completo la verdad objetiva
sobre las motivaciones del homicida, del mismo modo que la familia
de la víctima nunca quedará del todo satisfecha con la cantidad de
tiempo como pena infligida al victimario, porque la justicia que infor-
ma la sentencia de prisión está de hecho supeditada a los horizontes
históricos de la interpretación del juez. Por ello Messuti -acertada-
mente- pregunta (refiriéndose a determinadas condenas a penas de
prisión): «¿Qué puede inducir a un juez a dictar una sentencia que lo ex-
pone a todas esas críticas? Parece bastante evidente que n,o hay funda-
mentos racionales que lo apoyen. No hay normas que puedan ampa-
rarlo. Desde el punto de vista hermenéutico, la interpretación no puede
desvincularse hasta tal punto del contexto, de la cultura interpretativa
propia de la época, del sistema normativo internacional ni del entorno
jurídico en el que se da» .1
Administrar justicia entre los seres humanos después de la de-
construcción de la metafísica significa básicamente ajustar las cosas
l. Capítulo 7, infra, pp. 167-168.
Prólogo---------------------- 11
al horizonte social de la comunidad con el fin de evitar las quejas y
las protestas de las distintas partes involucradas, dado que la justicia
como imagen autosuficiente no puede realizarse nunca. Precisamen-
te en estas condiciones la transformación impuesta al condenado des-
truye la legitimidad de la pena y se vuelve contraproducente, hasta tal
punto que el propio principio de Beccaria de que la pena debe tener
una función preventiva y no retributiva pierde el valor constructivo
que se esperaba que tuviera para la sociedad. Puesto que es precisa-
mente para esa sociedad para la que Beccaria propuso no sólo la abo-
lición de la pena de muerte, por lo que es objeto de suma admiración,
sino la función preventiva de la pena, Messuti hace notar que las cár-
celes ideales de Beccaria «serían similares a las de Piranesi» ,2 porque
éste [Piranesi] también quería que la sociedad viera cómo el preso
«recompensa con sus fatigas aquella sociedad que ha ofendido». 3
Estamos de acuerdo con la deconstr,ucción que propone Messu-
ti porque ejemplos recientes como las prisiones de Abu Ghirab
Guantánamo Bayo Texas han mostrado de qué modo la transforma~
ción del preso (a través de diversas formas de tortura, como interro-
gatorios violentos, humillación constante, condiciones higiénicas de-
sastrosas) se funda en la administración de una justicia (obsérvese
que recientemente incluso la Corte Suprema de Estados Unidos ha
declarado ile~alla justicia aplicada a los presos de Guantánamo Bay,
por no mencwnar los comentarios de Amnistía Internacional al res-
p~cto) que ~estruye la legitimidad de la pena. Hoy por hoy, esa justi-
cia ha perd1do no solamente su legitimidad para castigar, sino tam-
bién su imagen ante la sociedad.
Es precisamente esa imagen de la justicia la que Messuti ha de-
construido a lo largo de los diez ensayos que conforman este nuevo
libro, utilizando el tiempo, interpretado metafísicamente, como con-
cepto rector. Es posible que si la teoría hermenéutica de Messuti es
tan adecuada a la filosofía postmetafísica en la que creemos, ello se
deba a q~e .puede utilizar la labor de diferentes filósofos y lingüistas,
como Lmg1 Pareyson, Hans-Georg Gadamer, Émile Benveniste, Lui-
gi Ferrajoli, Alessandro Baratta, Gustavo Zagrebelsky, Fernando Sa-
vater y tantos otros (-precedidos por San Agustín-), para producir
2. A. Messu~i, El tiempo c.omo pena, Campomanes, Buenos Aires, 2001, p. 50.
3. C. Beccana, De los delztos y las penas, Alianza, Madrid, 1995, p. 75.
12 - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
un discurso sostenible más allá de la imagen de la justicia pero en fa-
vor de su procedimiento o, como ella dice, a favor de su «adminis-
tración».
En nuestra condición postmoderna algunos jueces siguen con-
vencidos de poseer tales imágenes de la justicia, pero siempre las
aplican siguiendo ciertos procedimientos que Messuti llama «admi-
nistración de justicia» y que son restos de la imagen deconstruida que
buscábamos de la justicia. En el capítulo sobre la proporcionalidad de
las penas, por ejemplo, Mes suti demuestra que la justicia no es real-
mente otra cosa que la administración del tiempo de los condenados;
en otras palabras, el procedimiento por medio del cual se fija un tiem-
po. Existe una estrecha conexión entre justicia como «administra-
ción» y filosofía como «hermenéutica» porque en ambas falta un fun-
damento metafísico; dicho de otro modo, ambas están libres de
pretensiones de objetividad. Si fuera posible confirmar tales preten-
siones de objetividad, en ese caso -como reconoce Messuti a lo lar-
go del libro- la justicia, el derecho y la pena siempre coincidirían,
pero lamentablemente esto nunca sucede. La única justicia que puede
funcionar es la que deja completamente de lado la idea de «imagen»
en favor de la de «administración», pues del mismo modo que la de-
mocracia no es nada más que la aplicación de un determinado proce-
dimiento de votación, la justicia es la administración, el procedi-
miento y la regulación legales de leyes escritas canonizadas en las
que estamos constantemente inmersos y de las que nos es imposible
apartarnos porque es imposible reescribir toda la ley para cada caso
que surge. Esta imposibilidad no implica que nunca se haga justicia,
sino que los sistemas judiciales o legales no son sino regulaciones de
procedimiento que cada sociedad considera «naturales» para sus
usos, costumbres y tradiciones, y que, cuando aparecen sus debilida-
des, pueden reformarse, como dice Messuti, «mediante su adminis-
tración».
Aunque nuestro breve prólogo puede haber puesto demasiado
énfasis en las consecuencias pesimistas de la deconstrucción de la
justicia y por tanto, en el hecho de que su imagen es realmente inep-
ta para la pena, Messuti supera ese pesimismo en la medida en que a
lo largo del libro nos invita también a un reconocimiento de las con-
secuencias de esa deconstrucción que se expresa, por ejemplo, en el
siguiente pasaje significativo del capítulo 2:
Prólogo _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 13
«Ante la imposibilidad de prever racionalmente una relación de
proporcionalidad entre delito y pena, lo único que podemos hacer, si
no podemos renunciar a las penas, es proceder en su fijación con la
máxima moderación posible, y teniendo en cuenta todas las circuns-
tancias reales que humanamente podemos tener en cuenta.» 4
El libro es verdaderamente un viaje desde la deconstrucción de
la imagen de la justicia hacia la justicia deconstruida y, por ende, ha-
cia lo que resta de los ordenamientos jurídicos que legitiman a nues-
tras sociedades, es decir, su administración, su procedimiento o in-
cluso su posible reforma. Estos tres modos no son sólo negaciones de
la imagen de la justicia: son también una confirmación de su propia
contingencia, es decir, de su necesidad de actuar mancomunados para
hacer justicia por su único medio contingente: las interpretaciones.
Interpretaciones que no son solamente lo que más lejos está de la
mera aplicación de una imagen de justicia, sino también la única for-
ma de sostener las conversaciones que deben continuar (como ha su-
gerido Richard Rorty a lo largo de su obra) entre jueces, fiscales, abo-
gados, juristas, políticos elegidos, asociaciones no gubernamentales
Y otras partes constitutivas de la vida social que conforman cada co-
munidad, con el fin de imponer penas (puesto que aún no se puede
eliminar la prisión) dentro del (aún inaceptable) sistema penitenciario
que tenemos.
En el último capítulo del libro Messuti describe lo que resta de
esa justicia, sugiriendo la necesidad de buscar formas diferentes de
prevención sociopolítica de la cárcel. Y esas formas de prevención no
sólo implican procedimientos que ya se practican, como prohibir la
entrada de vándalos a los estadios de fútbol, proteger a los manifes-
tantes políticos de los ciudadanos intolerantes, potenciar el sistema
público de bienestar social para prevenir la necesidad de robar ali-
mentos, sino también, y sobre todo, evitar la pena de prisión cuando
no sea absolutamente necesaria. Y Messuti insiste en esta última ob-
servación, porque la pena, concluye, como tiempo de prisión que ha
de padecerse, es sobre todo la causa del próximo delito, no su pre-
vención.
4. Capítulo 2, infra, p. 51.
Introducción

El mundo redescubre hoy lo que los griegos sospechaban hace

más de dos mil años: que las «grandes palabras» provocan las
«grandes desgracias» (Sófocles, Antígona, 1.350-1.351); que el
hombre, esa cosa extraña entre todas las cosas (!bid., 332-333),
no es aquello que debe ser superado, sino preservado, y en pri-
mer lugar contra sí mismo; que el superhombre es lo que más se
parece a lo inhumano; que el bien puede ser enemigo de lo me-
jor; que lo racional no siempre es razonable y que la tentación de
lo absoluto ... es la fuente siempre resurgente de la desgracia hu-
mana.1

Una de esas «grandes palabras» es «justi~ia».

Poco se habla de ella en los escritos aquí recopilados, salvo en el
primero y en el último. El primero trata de la «deconstrucción», pero
no de la justicia en sí, sino de la imagen de la justicia, de la forma que
reviste su representación no en palabras, sino en imágenes. El último,
en cambio, se refiere más específicamente a la palabra, a la justicia
como «aporía», como un viaje que no puede nunca llegar a destino.
Y entre uno y otro, es decir, entre la imagen que nos indica des-
de el inicio mismo la «locura» del viaje y el final de éste, que no es fi-
nal sino señal de su constante frustración, se intercala una serie de re-
flexiones, centradas principalmente en el derecho penal. ¿Por qué?
Porque no sólo es la rama del derecho más vinculada a la justi-
cia y su posibilidad más propia, la injusticia, sino porque representa
el conjunto de normas más impregnadas de contenido ético y más
vinculadas a la desnuda existencia de los sujetos a los que están des-
tinadas. El derecho penal hace un uso del tiempo que no hacen otras
ramas del derecho. Atañe, con la medición de la pena en unidades
temporales, a la dimensión temporal de la existencia humana y, en
consecuencia, es también la rama del derecho más íntimamente rela-
cionada con la filosofía. Aún más, se ha dicho que el derecho penal
mismo es una filosofía.

l. P. Aubenque, La prudencia en Aristóteles, traducción de J. Torres Gómez-Pallete,

Crítica, Barcelona, 1999, p. 9 (La prudence chez Aristote, PUF, Quadrige, París, 1963,
p. 2).
16 __________________ La justicia deconstruida
Hablo de «deconstrucción» como título general de estos trabajos,
porque el término refleja lo que he intentado hacer a través de ellos.
Podría incluso haber hablado de «destrucción» en el sentido que
Heidegger da a esa palabra, es decir, no en el sentido de aniquilar,
sino de desmantelar, de ir desvelando los conceptos jurídicos que re-
visten la justicia, o que la invocan, como la proporcionalidad, la lega-
lidad, o que a ella se asocian, como la libertad. Ir desvelando esos
conceptos supuso bu~car su significado separándolos de la justicia,
descubriendo que en realidad se amparan en la justicia para recubrir-
se de legitimidad, de una legitimidad de la que, por sí solos, carecen.
Sin embargo, he empleado el término derridiano «deconstruc-
ción», que nos ofrece otro significado distinto de «destrucción». En
varios textos Derrida aclara que su deconstrucción no consiste en un
método ni un análisis. Se inscribe más bien en lo político, como un
esfuerzo por no ceder a ningún tipo de hegemonía. Es un reconoci-
miento de que siempre habrá en nuestro modo de pensar, de comuni-
carnos y de vivir, un predominio frente al modo de pensar, comunicar
y vivir de los demás. Esto significa que todo nuestro pensamiento
está estructurado en términos de dicotomías (tales como ser y nada,
hombre y mujer, justicia e injusticia) que no se oponen simplemente
en sus respectivos significados, sino que están organizadas de tal
modo que confieren a uno de esos términos una prioridad cultural,
política, institucional. 2 «La deconstrucción no deconstruye el signifi-
cado de un texto sino la dominación unívoca de uno de los dos signi-
ficantes sobre el otro, porque el segundo término siempre fue consi-
derado como el negativo, versión indeseable del primero ... »3
La pareja de opuestos, justicia e injusticia, se presta a la de-
construcción entendida en este sentido. La injusticia ha sido conside-
rada siempre «el negativo, la versión indeseable» de la justicia.
Si bien no puede atribuirse a la preferencia por la justicia frente
a la injusticia una pretensión de hegemonía a la que no se quiera ceder
(es evidente que siempre preferiremos la justicia a la injusticia, cual-
quiera que sea el contenido que demos a una o a otra), su «deconstruc-
2. J. Derrida, Points de suspension-Entretiens, Galilée, París, 1992; Papier-machi-
ne: le ruban de la machine a écrire et autres réponses, Galilée, París, 2001.
3. S. Zabala, «Interpretación, mediación y remedio», en Diccionario de la existen-
cia, directores A. Ortíz-Osés, P. Lanceros, Anthropos, Barcelona, 2006, p. 322.
Introducción _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 17
ción» en estos textos conlleva no el análisis de la prioridad o predo-
minio de una respecto de la otra, sino el análisis de la íntima relación
que las une. La justicia como condición de posibilidad de la injusticia.
En el contexto jurídico también hay otras parejas de opuestos en
torno a la pareja central clave de justicia e injusticia, que guardan es-
trecha relación con ésta. Por ejemplo, la relación entre estabilidad y
contingencia, esencial para el derecho. Es esencial porque la finalidad
misma del derecho es perseguir la continuidad de las relaciones, ase-
gurar la previsibilidad de las conductas, garantizar la vigencia de sus
normas. En pocas palabras: luchar contra la contingencia. Por ello
predomina en esta oposición la estabilidad.
Sin embargo, el pensamiento jurídico no puede ignorar que el dere-
cho y el ser humano pertenecen a un mundo contingente. Al único mundo
al que pueden pertenecer. Así como tampoco puede ignorar que el dere-
cho nace de la contingencia y a ella va dirigido, para contrarrestarla, ate-
nuarla, pero no negarla. Y esta admisión de la contingencia es muestra de
una razonabilidad, que se opone, aunque no en forma tan evidente como
en los otros casos que hemos indicado, a la racionalidad.
Al analizar esta pareja de opuestos, no sólo constataremos el
predominio y la prioridad asignados a la racionalidad, sino la posibi-
lidad de que tal hegemonía lleve a que la racionalidad se exacerbe
hasta el punto de renegar de la realidad y configurarse como una ló-
gica cerrada en sí misma, más cercana a lo imaginario, lo mítico.
La razonabilidad, en cambio, se relaciona con la sabiduría prác-
tica, con la phronesis aristotélica, con la apertura del sistema norma-
tivo a la realidad concreta, y particularmente a la contingencia y va-
riabilidad de esa realidad.
Para el derecho es ineludible la razonabilidad porque abre la
puerta a la responsabilidad. Se trata de la razonable responsabilidad
de la que habla Gadamer:
Hay que comprender que junto a la teoría, a la pasión dominante del que-
rer saber, que tiene su base antropológica en el estupor, hay otro saber
omnicomprensivo de la razón, que no consiste en un saber hacer, que se
pueda aprender, ni en el ciego conformismo, sino en la razonable res-
ponsabilidad. 4
4. H. G. Gadamer, Verdad y método, Sígueme, Salamanca, 1998, vol. II, p. 288.
18 - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
¿Ante quién debemos responder? La responsabilidad es siempre res-
ponsabilidad ante alguien, ante una persona determinada. La respon-
sabilidad se dirige -como Derrida dice hablando de la justicia- a la
singularidad del otro. 5 Ante el otro, no ante los otros, debemos res-
ponder. Ante cada uno que viene a demandarnos que le rindamos jus-
ticia, que le rindamos cuenta de esa justicia que le estamos adminis-
trando, cuya administración nos ha confiado. Incluso cuando ese otro
es el que, con su delito, ha puesto en marcha el mecanismo de la ad-
ministración de justicia. Porque también en su nombre la estamos
administrando .6
¿En qué consiste la responsabilidad de quien administra la justi-
cia? Ante todo en saber salvar la distancia entre lo universal y lo par-
ticular. Otra pareja de conceptos que se oponen en esta deconstruc-
ción: la norma universal frente al caso concreto. Ricoeur describe
esta oposición como la «tragedia de la acción».7 En ella se enfrentan,
por un lado, el respeto debido a las normas universales, y por el otro
el respeto debido a las personas singulares. Y cabe denunciar en este
caso el predominio del primero frente al segundo.
La condición de posibilidad de esta responsabilidad es la secu-
larización de nuestro pensamiento. Porque un pensamiento seculari-
zado no es únicamente un pensamiento que piensa sin dioses, dioses
que imponen barreras y que al mismo tiempo eximen de responsabi-
lidades. Es también un pensamiento que no da por sentado ni presu-
puesto nada, sino que intenta conocer aquello que siempre hemos
dado por sentado y por presupuesto, porque «con el progresivo ,cono-
cimiento del origen» reduciremos progresivamente también la vio-
lencia originaria del derecho. 8
Sin embargo, el derecho no sólo es violento en su origen sino en
su regular aplicación. Como observa Ricoeur, siempre subsiste una
violencia después del proceso, a pesar del proceso. Añadiría yo gra-
cias al proceso. La sentencia que pone fin al proceso constituye el
punto de partida de un nuevo proceso: con la pena comienza una his-
5. J. Derrida, op. cit., p. 23.
6. J. Derrida, «La responsabilidad exige la singularidad irreemplazable, la irreem-
plazabilidad, a partir de la cual, solamente, se puede hablar de sujeto responsable»
(Donner la mort, Galilée, París, 1999, p. 77).
7. P. Ricoeur, Le Juste, Esprit, París, 1995, p. 190.
8. /bid.
Introducción---------------------- 19
toria nueva. 9 Parecería que hay una tendencia a desresponsabilizarse
de este sufrimiento que la administración de justicia ha provocado,
provoca y seguirá provocando. El sufrimiento que infligimos en nues-
tra administración de justicia parece un sufrimiento legitimado, am-
parado por la justicia. Sobre todo porque se pretende que anula al otro
sufrimiento, el que puso en marcha todo el proceso. Pero en lugar de
anularlo lo redoblamos. Es lo que Pare yson llama «el álgebra del su-
frimiento: menos más menos, igual más». 10 Y lo redoblamos con mi-
ras a lograr un imposible. Porque lo que pretendemos hacer mediante
la justicia retributiva -desandar el camino recorrido, volver lasco-
sas a una presunta situación inicial- no está a nuestro alcance. «La
libre circulación del tiempo le ha sido prohibida al hombre.»u
No obstante, la no responsabilidad en el ámbito de la pena llega
a su punto culminante cuando se trata de medir la duración de la pena.
El tiempo numerado de la pena. ,
El tiempo numerado de la pena, desde el momento en que se ha
convertido la privación de la libertad por determinado tiempo en la
pena por excelencia, no ha sido objeto de ningún análisis que fuese
más allá de su calidad de tal, es decir, de tiempo numerado. Pero ha-
bría que preguntarse, ¿por qué puede permitirse el pensamiento penal
hacer uso de ese tiempo, en algo tan profundamente impregnado de
connotaciones éticas, sociales, existenciales, como la pena, sin tener
en cuenta todo el pensamiento que al tiempo ha consagrado la huma-
nidad desde que comienza el pensamiento filosófico mismo? ¿Cómo
puede permitirse la búsqueda de proporcionalidad partiendo de una
desproporción tan notable en su propio pensamiento como es el tiem-
po que dedica al estudio del delito y el escaso o nulo tiempo que de-
dica al estudio del tiempo de la pena?
La aparente claridad del número en la cuantificación de la pena
es la claridad enceguecedora que impide la visión de todo lo demás.
Porque es «todo lo demás» lo que queda oculto en la cifra. Ese «todo»
oculto son las incalculables posibilidades de experiencias de vida que
9. P. Ricoeur, Le Juste, Esprit, París, 2001, p. 261.
10. L. Pareyson, Ontología della liberta. Il malee la sofferenza, Einaudi, Turín,
1995, pp. 475-478. Al responder al mal con el mal, no lo suprimimos, lo multiplica-
mos.
11. G. Husserl, Diritto e tempo. Saggi di filoso+ia del diritto Giuffre Milán 1998
p. 57. 'J' ' , , '
20 __________________ La justicia deconstruida
se cierran durante el tiempo de la pena en la medida en que se cierran
las relaciones intersubjetivas que constituyen la vida social que defi-
ne la existencia humana. Al fijar la pena, su tiempo se visualiza como
una línea única, cuando en realidad es una compleja trama de tiempos
cualitativamente distintos.
El número denota claridad porque nos aleja del mundo real y
nos introduce en el mundo abstracto del derecho. En este mundo el
derecho no sólo ha creado su propio sujeto, sino su propio tiempo. Y
al abstraer tiempo y sujeto los separa, cuando en el otro mundo, en el
mundo real, están íntimamente unidos. Porque el ser humano no está
en el tiempo, como lo están las cosas de la naturaleza; el ser humano
es, en su ser mismo, temporal. El ser humano es tiempo P
Con esto presente, tendremos también presente que con la pri-
vación de la libertad no estamos privando únicamente de la libertad y
de todo lo que ella supone durante cierto tiempo. Estamos privando,
durante cierto tiempo, de la vida misma que constituye ese cierto
tiempo. (Pero el no reconocimiento de la finitud es lo que ha caracte-
rizado y sigue caracterizando al derecho penal. Como si le costara
darse cuenta de la condición más propia de los seres con los que tie-
ne que ver.)
Y esto nos muestra el hilo conductor que recorre todos estos tex-
tos, el concepto que está presente en todos ellos, en algunos incluso
como tema central, el tiempo utilizado por el derecho y la temporali-
dad del sujeto de derecho. '
En el ámbito jurídico, toda actividad realizada en nombre de la justicia
o en su búsqueda adquiere legitimidad. Sin embargo, los conceptos ju-
rídicos que de ella se recubren o que en ella se amparan muchas veces
están más cercanos a la injusticia. Esto se ve más claramente en la jus-
ticia penal: ¿cuál es la pena justa?, ¿y la pena justa es una justa pena?
En ese sentido, el esfuerzo del pensamiento jurídico postmo-
derno por liberarse de los residuos metafísicos es una labor de des-
12. F. Dastur, Heidegger et la question du temps, PUF, París, 1990, p. 18. «La cues-
tión del ser y la cuestión del tiempo no constituyen por lo tanto dos temas separados
del pensamiento de Heidegger: la "novedad" de Ser y tiempo consiste precisamente,
al contrario, en haber hecho de estos dos problemas tradicionales una única cuestión,
la de la temporalidad del ser.»
I n t r o d u c c i ó n - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 21
trucción, pero también de deconstrucción, en los sentidos que hemos
atribuido a ambos términos. Por ello recorre aquellos conceptos in-
crustados en la doctrina y la ley que adquieren su fuerza por el con-
tenido que se les ha atribuido sin mayores cuestionamientos, y que
parecen agotarse en el plano teórico o legislativo, pero que, a pesar
de esa aparente inocuidad, producen consecuencias dramáticas en la
realidad.
La justicia se invoca como un pharmakon que todo lo cura, y en
cuya búsqueda todo está permitido. Pero no hay que olvidar que el
pharmakon es también veneno .13 Lo que pretende esta deconstrucción
de la justicia no es denunciar su deseado predominio frente a su
opuesto, sino denunciar su posibilidad de convertirse ella misma en
su opuesto.
En e&ta denuncia se revela una tercera tarea del análisis que se
asocia estrechamente a la destrucción y la deconstrucción: la cons-
trucción. Heidegger se refiere a ella cuando habla de la construcción
de la filosofía. Dice que esta construcción «es necesariamente des-
trucción, es decir, una deconstrucción de lo transmitido llevada a
cabo mediante un regreso a la tradición, que no significa una nega-
ción de ella ni un prejuicio que considere que la tradición no es nada,
sino, por el contrario, una apropiación positiva de ella. Dado que la
destrucción pertenece a la construcción, el conocimiento filosófico
es, según su esencia, a la vez, conocimiento histórico en cierto senti-
do.»14 Por ello en las reflexiones que a continuación exponemos se
analizan también los aspectos míticos del pensamiento jurídico penal.
Nuevamente pensamos un pensamiento secularizado, porque es
el pensamiento que rememora, el que ejerce una memoria histórica e
interpretativa, el que abre un interrogante sobre el origen, los funda-
mentos y los límites de nuestro aparato conceptual, teórico y norma-
tivo en torno a la justicia. El que nos permite tomar conciencia de que
no es la verdad sino la autoridad la que hace la leyY Precisamente,
13. J. Derrida, La dissémination, Seuil, París, 1972, p. 87.
14. M. Heidegger, Los problemas fundamentales de la fenomenología, traducción
de J. J. García Norro, Trotta, Madrid, 2000, p. 49.
15. G. Vattimo, Nihilismo y emancipación. Ética, política, derecho, S. Zabala compi-
lador, Paidós, Barcelona, 2003, p. 155 («Fare giustizia del diritto», en Diritto, Giusti-
zia e lnterpretazione, Annuario Filosofico Europeo, a cargo de J. Derrida y G. Vatti-
mo, Laterza, Bari, 1998, p. 288).
22 - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
secularización significa reconocer que esta autoridad es una autoridad
humana, no divina, que hará la ley y buscará la justicia según los fi-
nes que en cada momento histórico persiga.
Este reconocimiento es también reconocimiento de la íntima
16
vinculación de la idea de justicia al devenir, al tiempo .
Una justicia seculariziada es una justicia que no olvida la tem-
poralidad del ser humano, su finitud. No puede haber justicia huma-
na sin reconocimiento de la finitud humana.
No olvidemos que en la alegoría del Buen Gobierno, en el Pala-
cio Público de Siena, la Justicia, la sabiduría del derecho, está senta-
da junto a la Templanza, la sabiduría del tiempo.
La sabiduría del tiempo conlleva la lenta reflexión del pensa-
miento meditante, no la exactitud apresurada del cálculo, que convier-
te al derecho en desmedida, arbitrio, desequilibrio, desproporción. No
olvidemos que Templanza también significaba moderación. Por lo tan-
to, sin templanza tampoco puede haber equidad, y la justicia se trans-
forma en injusticia. . .
Desearía que estos textos que a continuación se presentan InVI-
ten al viajero del viaje hacia la justicia, en realidad, del viaje qu~ es
en sí misma la justicia, a sentir la necesidad ineludible de humantzar
el tiempo del derecho, temporalizar al sujeto de derecho, moderar la
duración de las penas.
En tanto no podamos quitar a la justicia la espada, procuremos de-
safilársela, sobre todo mientras la empuñe con los ojos vendados.
16. M. Heidegger, traducción C. Angelino (con texto or~ginal~, C!1e cos'e lafil?'!o-
fia? Il melangolo, Génova, 1977, p. 35. (Heide?ger asoc1.a el termmo, «destruccion»
con el tiempo cuando le atribuye también e~ sentido de abn: nuestros mdos par~ poder
oír lo que se nos ha transmiti~o ~ descubnr e~t?nces el vm~ulo estrecho entr.e ser Y
tiempo. También se refiere al termmo «destruccwn» en el paragrafo 6 de Ser Y tzempo.)
Nota sobre los textos
Algunos de los textos aquí recogidos han sido publicados separada-
mente en otras obras o revistas especializadas. A continuación indi-
camos dónde han aparecido por primera vez. Los escritos inéditos
fueron fruto de un trabajo de investigación sobre la pena privativa de
libertad realizado en la Universidad de Salamanca, bajo la dirección
de la profesora Laura Zúñiga Rodriguez, entre 2004 y 2006.
«Deconstruyendo la imagen de la justicia», en Escritos em homena-
gem a Alberto Silva Franco, Editora Revista Dos Tribunais, Sao
Paulo, 2003, pp. 102-113. Ha aparecido como la voz «Justicia»
en Claves de hermenéutica. Para la filosofía, la cultura y la so-
ciedad, dirigido por A. Ortíz-Osés y P. Lanceros, Universidad de
Deusto, Bilbao, 2005, pp. 336-345.
«Tiempo y derecho», en Diccionario de la existencia, A. Ortíz-Osés y
P. Lanceros, directores, Anthropos, Barcelona, 2006, pp. 583-587.
«Tiempo de pena, tiempo de vida. Reflexiones sobre la prisión per-
petua de menores», en la revista Panóptico, núm. 7, 2005 (Virus,
Barcelona), pp. 35-54.
«Olvidando los delitos y las penas», en SERTA. In memoriam Ale-
xandri Baratta, F. Pérez Álvarez (ed.), Ediciones de la Universi-
dad de Salamanca, Salamanca, 2004, pp. 195-217.
«La pena y el pensamiento penal» fue publicado por primera vez en
italiano con el título «Alcune riflessioni sulla pena e sulla filoso-
fia del diritto penale» en Ars lnterpretandi, Annuario di Erme-
neutica Giuridica, 8, 2003, CEDAM, Padua. En español fue pu-
blicado en una versión reducida en Claves de Razón Práctica,
núm. 149, enero-febrero de 2005 (Madrid), pp. 477-512.
24 __________________ La justicia deconstruida

«Pena y secularización» fue publicado por primera vez en italiano en l.

Figure del conflitto. Studi in onore di Giacomo Marramao, Alber- Deconstruyendo la imagen de la justicia
to Martinengo (ed.), Valter Casini Editore, Roma, 2006, pp. 47-67.
En español fue publicado en Claves de Razón Práctica, núm. 168,
diciembre de 2006, pp. 46-54.

E~ la vida de las imágenes está siempre presente la idea de ausencia.

Nos representamos lo que está ausente porque deseamos que esté pre-
sente o porque hay algo que nos exige que lo tengamos presente. Es
tan imprescindible para la vida individual y social del sujeto la posi-
bilidad de representar, que su propio cuerpo sólo se le puede hacer
presente a través de una imagen. Y en esa representación, en la tra-
ducción del cuerpo a imagen, el cuerpo pierde su carácter de objeto
biológico y se convierte en algo ficticio. El cuerpo no es el cuerpo, se
ha convertido en imagen. Y el cuerpo solamente puede ser «dicho» si
se ha convertido en imagen. El eje básico del significado -el víncu-
lo entre palabra y cosa- es indisociable de la representación, de la
instancia de la representación .1
En la representación alegórica recurrimos a una operación más
compleja que en la representación directa de un objeto. En la alego-
ría, la imaginación da un paso más y recurre a una ficción en virtud de
la cual una cosa representa o significa otra diferente. La ficción no
tiene un referente concreto en la realidad. Por ello puede apuntar in-
directamente a esta realidad según un nuevo «efecto de referencia».
Este nuevo efecto de referencia no es nada más que el poder que tie-
ne la ficción de «redescribir la realidad.» 2 Precisamente esa realidad
que no podemos ver porque no existe sino en nuestra imaginación.

l. P. Legendre, Law and the Unconscious: A Legendre Reader, Macmillan Press,

Londres, 1997, pp. 211 y ss.
2. P. Ricoeur, Du texte a l'action, Essais d'herméneutique, 11, Seuil, París, 1969,
p.246.
26 - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
Por ejemplo, una idea abstracta que deseamos representar, es decir,
hacer presente en nuestro mundo perceptible.
También podemos servirnos de la representación alegórica para
redescribir determinadas acciones conforme a las pautas que desea-
mos aplicarles. «Lo paradójico de la ficción es que la anulación de la
percepción permite un aumento de nuestra visión de las cosas .» 3 Toda
expresión artística se vale de la ficción para establecer relaciones en-
tre elementos que en la realidad no están relacionados, construir una
realidad que es «otra» frente a la existente, pero que adquiere su pro-
pia dimensión real al concretarse en la imagen.
¿En qué imagen se ha representado la idea de justicia?
¿Cómo se ha representado la idea de justicia, expresando en esa
representación el deseo de su presencia, y a la vez la exigencia de que
esa presencia se dé en determinada forma, una forma que exprese las
pautas a las que deseamos que se ajuste la justicia en cuanto activi-
dad, es decir, administración de justicia?
Seguiremos en estas reflexiones las informaciones contenidas
en el libro que nos ha incitado a escribirlas: La justicia, virtud, corte-
sana y verdugo, de Christian-Nils Robert. 4 Este autor centra su inves-
tigación en la alegoría de la Justitia militans, que comienza a hacer
sus primeras apariciones en el siglo XVI, en las ciudades-estado del
norte de Italia, los Países Bajos, la Confederación de los ocho can-
tones y algunas ciudades del Imperio austro-húngaro. Explica esta
focalización geográfico-temporal por su coincidencia con la autono-
mización de la alegoría, su afirmación independiente frente a las es-
cenas bíblicas donde solía aparecer una imagen de la Justicia, sobre
todo en relación con las representaciones del Juicio Final.
La Justitia militans es una mujer, con los ojos vendados, que
sostiene una balanza en la mano izquierda y una espada en la derecha.
En esta mujer se expresa la evolución política que se estaba produ-
ciendo en el Renacimiento, porque ya no era la Virgen coto nada quien
representaba la Justicia, en cuanto mediadora por excelencia, y cuyo
culto había prevalecido en la Edad Media. La mujer que encarna a
la Justitia militans es una cortesana, que exhibe una pierna, o las dos, la
3. !bid.
4. Christian-Nils Robert, La justice, vertu, courtisane et bourreau, Georg Éditeur,
Ginebra, 1993.
Deconstruyendo la imagen de la justicia - - - - - - - - - - - - - 27
rodilla descubierta, está vestida con elementos propios del atuendo
militar, más que con los indumentos típicos de las mujeres de esa
época; muchas veces lleva una armadura o un casco, y el pecho total
o parcialmente desnudo.
No obstante, esta representación alegórica está totalmente des-
pojada de todo contenido erótico. Porque esta mujer no hace refe-
rencia a la mujer, tal como se la veía en los comienzos del Renaci-
miento. Era impensable que precisamente la mujer, no solamente
excluida de toda actividad política y totalmente marginada de la vida
social, sino incluso acusada de satanización, pudiera utilizarse para
representar a una de las instituciones más importantes del poder.
Pero aquí interviene el papel de la alegoría, su fuerza para señalar un
referente que no existe en la realidad y utilizarlo con toda libertad
para transmitir el mensaje que se desea transmitir. La mujer que re-
presentaba la Justicia estaba absolutamente lejos de todo lo que pu-
diera relacionarse con el ejercicio del poder. Absolutamente desvin-
culada de las instituciones sociales y políticas. Su imagen no era
nada más que una alegoría pero, a la vez, tenía toda la fuerza que una
alegoría podía tener.
Sin embargo, había ambigüedad en esta imagen de mujer que,
como dice Sara F. Mathews-Grieco, citada por C.-N. Robert, «se fun-
da en un sistema de representaciones antagónicas, en que las virtudes
positivas reconocidas al bello sexo están sistemáticamente contraba-
lanceadas por rasgos fuertemente negativos: a las virtudes que se le
atribuyen se oponen otros tantos vicios, si no más ... toca con más
frecuencia al sexo femenino el lado sospechoso del universo» .5
La fuerza puramente alegórica de la mujer pone de relieve los
atributos que la acompañan, les da más fuerza en cuanto la referencia
de esos atributos a elementos concretos es válida, dado que todos
ellos no son más que la reproducción de objetos reales. De estos ele-
mentos, el más antiguo, el más constante, es la balanza.
La balanza que se representa es la balanza griega, no la romana.
¿Por qué predomina en la imagen de la justicia la balanza griega, de
dos platillos, y no la romana que tiene uno solo y una pesa invariable
que se desplaza sobre un eje horizontal? Una explicación sería que
no se trata de poner en relación un objeto con un peso determinado,
5. lbid.,p.51.
28 - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
sino de establecer una equivalencia entre dos objetos, o bien, la supe-
rioridad de uno frente al otro, partiendo del supuesto de que ambos
son de la misma naturaleza. (En las representaciones del Juicio Final
también aparece la balanza de dos platillos.)
Este tipo de balanzas es un instrumento que se presta fácilmente
a falsificación. ¿Por qué entonces representar como instrumento para
realizar un cálculo que se deseaba exacto una balanza que dejaba
abierta la posibilidad de la inexactitud? Tal vez se deseaba represen-
tar no solamente lo que se esperaba alcanzar recurriendo a la justicia:
el punto de equilibrio, la estabilidad del instrumento, sino lo que se
deseaba que la justicia no hiciera: incurrir en parcialidad. En La par-
cialidad, de Bock ( 1610-1611), se observa la inclinación de uno de
los platillos hacia el lado del que está poniendo en él un regalo, y fi-
gura una inscripción: «Bajo la apariencia de la justicia se inflige un
daño al pobre aunque sea inocente, pues los regalos tienen más peso
que las leyes» .6 Así como la balanza es un instrumento que inspira
desconfianza, también la Justicia la inspira. Con la balanza en la
mano no se representa a una Justicia justa. Se representa a una Justi-
cia que puede ser justa, pero también injusta.
La Justicia debe proceder al cálculo que supone la utilización de
un instrumento como la balanza, la que a su vez supone la aplicación
de una medida. «El papel de la magistratura será entonces el de mos-
trar la "medida" que se impone en tal o cual litigio.» 7 Esa medida sig-
nificaba el derecho, la ley, dado que éstos consistían en un conjunto
de fórmulas, que debían decirse, pronunciarse, mostrarse. Al analizar
la raíz «med», Benveniste señala que suele traducirse por «pensar»,
«reflexionar», verbos que derivan de otros que denotan una serie de
acciones técnicas: «pesar, medir, juzgar ... ». 8
Similar relación entre la medida y la función del juez como
«mediador», también en el sentido de «medidor», la encontramos en
la Ética a Nicómaco:
... y así cuando uno recibe un golpe y otro lo da, o uno mata y otro
muere, el sufrimiento y la acción se reparten desigualmente, pero el
6. !bid.' p. 50. . .
7. E. Benveniste, Le vocabulaire des institutions indoeuropéennes, Mmmt, Pans,
1969,vol. 1,p. 131.
8. !bid., p. 126.
Deconstruyendo la imagen de la justicia _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 29
juez procura igualarlos con el castigo, quitando del lado de la ganan-
cia, pues en esos casos se usa en general el término «ganancia» aun-
que no es adecuado a algunos, por ejemplo refiriéndose al que ha dado
un golpe, y el de pérdida refiriéndose a la víctima; en todo caso, cuan-
do esta clase de daño se mide, decimos que uno sale ganando y otro
perdiendo ... El juez restablece la igualdad y es como si, de una línea
cortada en partes desiguales, quitara a la mayor el trozo en que exce-
de a la mitad y lo añadiera al segmento menor. 9
La analogía entre la operación de este juez que «mide» y la de la Justi-
cia que «pesa» es clara. Pero hay otra relación interesante en el mismo
contexto. Aristóteles se ocupa de la moneda dentro del mismo libro en
el que se ocupa de la justicia. «Así, pues, la moneda, como una medida,
iguala todas las cosas haciéndolas conmensurables.» 1°Con la moneda
todo se mide porque el dinero es el término medio por excelencia. Pero
la justicia también lo es: «se busca al juez como término medio, y en al-
gunas partes se llama a los jueces mediadores en la idea de que si se al-
canza de ellos lo intermedio, se alcanzará la justicia.» 11 Lo «intermedio»
es el punto de equilibrio que se busca utilizando la balanza.
La balanza en la alegoría de la Justicia representa la dimensión
cuantitativa de la Justicia, y en ese sentido cumple la función que cum-
ple el dinero en las relaciones sociales.
Lévinas se pregunta si es posible concebir una justicia sin canti-
dad, es decir, sin esa dimensión cuantitativa. ¿Cómo sería posible
calcular la reparación que corresponde a determinado daño? «Si la di-
ferencia radical entre los hombres ... no fuera superada por la igual-
dad cuantitativa de la economía medible por el dinero, la violencia hu-
mana solamente podría repararse mediante la venganza o el perdón.» 12
La dimensión cuantitativa de la justicia y el consiguiente con-
cepto de cantidad suponen la pretensión de exactitud. La exactitud, es
decir, la certeza, es el objetivo último del pensamiento calculante, el
· pensamiento que calcula, que mide, frente al pensamiento meditante,
9. Aristóteles, Ética a Nicómaco, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 1999, libro V, 4, 1.132a, pp. 75-76.
' 10. !bid., libro V, 5, 1.133b, p. 79.
11. !bid., libro V, 4, 1.132a, p. 76.
12. E. Lévinas, Entre nous, essais sur le penser-a-l'autre, Grasset & Fasquelle, Pa-
rís,19~1,p.48.
30 - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
que medita, que reflexiona. La imagen de una Justicia con un instru-
mento de cálculo sugiere una operación precisa, la búsqueda de un re-
sultado cierto, un resultado «justo», pero en el sentido de exacto.
El sujeto que piensa el pensamiento calculante, que se sirve del
cálculo para llegar a una conclusión, entra en relación con todo lo
que interviene en su cálculo reduciéndolo a mero objeto de su repre-
sentación. El pensamiento calculante es un pensamiento representa-
dor. La Justicia calculante necesita tener la certeza de todo aquello
que se ha representado. Pero la realidad es incompatible con la exac-
titud y la certeza. Por ello la Justicia, sujeto del pensamiento calcu-
lante, ha de distanciarse todo lo posible de los referentes reales de su
representación. «La actividad del juicio se reduce a un modo correc-
to de representar~ a un acto que se inicia y se cumple en el juego de
la lógica ... » 13
El objeto de su juicio, para una Justicia que se sirve de la balan-
za, será entonces aquello que se represente, no aquello que se le «pre-
sente» tal cual se le presente. Los sujetos sometidos a su juicio ten-
drán el carácter de objetos representados. Pero representados en una
igualdad ficticia, imaginada de acuerdo con la operación técnica que
se ha de realizar, igualados en la representación para someterse al
cálculo que el juicio, mediante la balanza, supone.
En la otra mano, la Justicia sostiene una espada. En su reseña
sobre la presencia de la espada, C.-N. Robert recuerda que en las re-
presentaciones pictóricas de Giotto, de 1305, en la capilla de los
Scrovegni, en Padua, se evoca dialécticamente a la Justicia y a la In-
justicia.14 La primera, coronada, Virgen, lleva en sus manos, en equi-
librio, la balanza griega. Pero la Injusticia, un hombre, para algunos
imagen del tirano, lleva en la mano izquierda una espada y en la de-
recha una alabarda. Poco tiempo después, en Italia del no,rte, la espa-
da pasará de la mano izquierda de la Injusticia a la mano derecha de
la Justicia, la cual mantendrá la balanza en su mano izquierda.
Aunque no se conozcan otras imágenes de Justicia e Injusticia
en esta combinación, merecería la pena reflexionar sobre este traspa-
so de la espada. ¿Es que la Justicia recoge,junto a la espada, la posi-
13. B. Romano, Tecnica e Giustizia nel pensiero de Martín Heidegger, Giuffre, Mi-
lán, 1969,p. 129.
14. C.-N. Robert, op. cit., pp. 65-66.
Deconstruyendo la imagen de la justicia - - - - - - - - - - - - - 31
bilidad de actuar como la Injusticia? Así como la balanza se puede
prestar al fraude, ¿acaso la espada no puede prestarse al abuso y, en
consecuencia, a la instauración de una nueva violencia que sustituya
a la que estaba destinada a apaciguar?
La presencia de la espada hace referencia a la decapitación (en-
tre 1551 y 1798, la mitad de los condenados a muerte son ejecutados
mediante decapitación con espada). 15 Lo atestigua, aunque de una fe-
cha muy anterior, la imagen de la Justicia, situada a la derecha, en la
Alegoría del Buen Gobierno, en la Sala de los Nueve del Palacio Pú-
blico de Siena. Esta imagen sostiene una espada, y en su falda repo-
san una corona, destinada a recompensar, y una cabeza, fruto de su
actuación. Sin embargo, la espada no sólo tiene la función de repre-
sentar el objeto concreto que le sirve de referente. Cumple también la
función alegórica de referirse o de referirnos al otro sentido del acto
de juzgar: cortar con miras a poner término a la incertidumbre. Poner
punto final al conflicto. Separar, dar a cada uno lo suyo, para lo cual
se ha de dividir en partes .16
La espada complementa en cierto modo la operación que se rea-
liza con la balanza. Con ésta se pesa y se determina una desigualdad,
con la espada se corrige esa desigualdad. Porque esa desigualdad ha
generado violencia y es a esa violencia, presente o latente, a lo que el
acto de juzgar va dirigido. Su propósito es «cortar» el conflicto o la
incertidumbre que dejaría esa violencia latente al acecho. Y a pesar
de que ese «corte» también es un acto violento, seguimos asociando
a la imagen de la Justicia con algo necesario para la paz social.
Ese aspecto pacificador que ofrece la Justicia se debe al respeto
de ciertas formas, a que su actuación no es una actuación indepen-
diente de todo vínculo social. Al contrario, dice Legendre:
El juez es juez únicamente en virtud de las formas que él mismo respe-
ta y que exige que se respeten. En este sentido el sistema jurídico es
una estructura vacía, un sistema de formas, que son el precio del dis-
curso en ese intercambio con el Tercero, el intercambio al que llama-
mos juicio Y
15. !bid., p. 75.
16. P. Ricoeur, Le Juste, Esprit, París, 1995, pp. 185 y ss.
17. P.Legendre,op. cit.,p.202.
32 - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
Y ese Tercero, evidentemente el juez, es tercero porque le pedimos un
punto de vista impersonal. La persona de la Justicia es la tercera per-
sona, y no el intermediario de la mediación interpuesta entre los ex-
tremos del yo y del tú. No es la tercera persona encargada de reconci-
liar a las dos partes enfrentadas. «Todas las personas que representan
la Justicia son terceras personas -dice Jankélévitch- y personas de-
finitivamente terceras.» La tercera persona es la persona que está fue-
ra del circuito de nuestro diálogo. La persona fuera de toda posible
alocución, al reparo de cualquier interrogación, siquiera potencial. La
persona que no entra en ningún dúo, ni el dúo del tú y del yo -dice
este autor- ni el dúo compuesto del nosotros y del vosotros; esa per-
sona no es ninguna persona, es un concepto. 18 Yo añadiría: y una for-
ma. Es una forma más de las formas que se deben observar para que
el juicio sea administración de justicia. Y si se respetan esas formas,
entre las que se encuentra la «no persona» del tercero que juzga, ha-
brá administración de justicia, aunque no necesariamente justicia.
Se dice que alguien administra justicia incluso cuando adopta una de-
cisión injusta, porque no importa lo que el juez ha hecho, sino si lo ha
hecho en la forma en que debería haberlo hecho. 19
Cabría parafrasear a Esquilo en las Euménides («Quieres parecer jus-
ta más que ejercer justicia») diciendo: quieres ejercer justicia más que
ser justa.20
La imagen de la Justicia que estamos observando es la de al-
guien que se dispone a actuar. Los elementos que sostiene suponen
una actuación. Sin embargo, no se encuentra en las mejores condicio-
nes para utilizarlos, dado que tiene los ojos vendados.
En la mirada de la Justicia se centra la definición de la justicia
que Heidegger encuentra en Nietzsche: «Justicia, en cuanto función
de una potencia que mira lejos en torno de sí, que ve más allá de las
perspectivas pequeñas (mezquinas) del bien y del mal. .. » .21
18. L. Avitabile, Il terzo-giudice tra gratuita e funzione, G. Giappichelli, Turín,
1999, p. 41.
19. P. Legendre, op. cit., p. 202.
20. Esquilo, Las siete tragedias, Porrúa, México, 1999, p. 143.
21. M. Heidegger, Nietzsche, a cargo de Franco Volpi, Adelphi, Milán, 1994,pp. 529,
801.
Deconstruyendo la imagen de la justicia - - - - - - - - - - - - - 33
Mira lejos, ve más allá, palabras que denotan distancia, lejanía.
Un distanciarse de lo que está cerca, un alejarse de lo más próximo. Un
no ver para ver, para mirar otra cosa, pero ¿otra cosa que es otra con
respecto a qué? A lo que se le presente ante los ojos, un mirar más allá,
pero ¿más allá de qué? «de las perspectivas pequeñas (mezquinas) del
bien y del mal». Podríamos interpretar en este contexto que las partes
representan «las perspectivas pequeñas del bien y del mal». La mirada
de la Justicia pasa por encima de ellas, o las traspasa.
Su mirada es una mirada que representa «la intención de con-
servar algo que es más de esta o aquella persona». Que no se detiene
en lo que tiene más cerca, lo que se le presenta ante los ojos. En rea-
lidad, la mirada de esta definición, que podría decirse escultórica, de
la J~sticia es una mirada que no ve. No ve a los individuos ni a la co-
munidad, ni siquiera a la humanidad. 22
Es una «no mirada».
Tampoco tiene mirada la Justicia que se representa con los ojos
vendados. Una venda sobre los ojos indica ante todo que hay algo que
no se debe ver. Nos invita a preguntarnos en primer término qué es lo
que no queremos que vea el que lleva la venda. ¿Qué es lo que no que-
remos que la Justicia vea? En los juegos infantiles en los que está pre-
sente el vendaje de los ojos, el jugador que tiene los ojos vendados no
debe ver a su posible víctima. Solamente puede quitarse la venda de
los ojos cuando la ha atrapado ... Lo más inmediatamente evidente en
ese juego es la torpeza de los movimientos del que lleva la venda. Se
mueve incluso con más dificultad que con la que se'movería un ciego.
No obstante, la ceguera temporal de la Justicia, que entorpece el
empleo de los demás elementos, la balanza y la espada, es lo que ha
encontrado más defensores y justificaciones. Entre estas últimas, los
principios generales del derecho que se fueron consagrando: la igual-
dad de todos ante la ley, que hace necesaria la no diferenciación entre
los sujetos, y la profesionalidad de los jueces, que hace necesario que
se despersonalice la función. Estas dos pérdidas de identidad preten-
den asegurar la imparcialidad: a la intercambiabilidad de las partes
corresponde la intercambiabilidad de los jueces.
Sin embargo, antes de continuar la reflexión sobre la venda en
los ojos de la Justicia habría que preguntarse quién le ha vendado los
22. !bid.' p. 802.
34 __________________ La justicia deconstruida
ojos. En una obra publicada en 1494 por el decano de la Facultad de
Derecho de Basilea, Sebastián Brant, titulada La nave de los locos,
entre los grabados en madera que la ilustraban figuraba una represen-
tación de la Justicia, que está sentada mientras un loco le venda los
ojos.23
Desde finales de la Edad Media, la figura del loco comienza a
ocupar un lugar central en la escena: es el personaje que posee la ver-
dad. Lo confirman los grandes textos de los humanistas, como Eras-
mo, cuyo Elogio de la locura (1509) se refiere a la locura como una de
las formas de la razón. La locura solamente adquiere sentido y valor
en el campo de la razón. La debilidad del hombre reside en que desco-
noce su propia locura, pues si posee la razón es justamente en la acep-
tación de este círculo continuo de la sabiduría y de la locura, en la cla-
ra conciencia de su reciprocidad y de su imposible separación.24 Sin
duda -dice Foucault- entre las formas de la razón y las formas de la
locura, grandes son las semejanzas. Grandes e inquietantes: ¿cómo
descubrir si una acción muy sabia no ha sido realizada por un loco, y
si la más insensata de las locuras no ha sido realizada por un hombre
normal, sensato y prudente? Porque la locura se presenta como algo
inherente a la razón, como «una figura, una fuerza, una necesidad mo-
mentánea de la razón para estar más segura de sí misma» .25
Y esto nos lleva a preguntarnos: ¿hasta qué punto el acto del
loco que venda los ojos a la Justicia es una «locura»? El loco que ven-
da los ojos a la Justicia nos indica que la Justicia, tal como la hemos
representado, también puede actuar con los ojos vendados. Hemos
visto que la balanza simbolizaba el cálculo, el pensamiento calculan-
te del sujeto que procede mediante la representación del objeto. La
actividad de juzgar, mediante la balanza, se reduce a una operación de
cálculo, basada exclusivamente en la representación. Los destinata-
rios del juicio serán representados en una igualdad fictiCia, imagina-
da de acuerdo con la operación técnica que se ha de realizar. Para rea-
lizar esa operación, es innecesario que la Justicia vea. Más aún, es
mejor que no vea. Su pretensión de exactitud se vería defraudada si
en lugar de los sujetos ficticiamente igualados que se ha representado
23. C.-N. Robert, op. cit., pp. 82 y ss.
24. M. Foucault, Histoire de la folie a l'age classique, Gallimard, París, 1972, p. 53.
25. Ibid.,p.56.
Deconstruyendo la imagen de la justicia - - - - - - - - - - - - - 35
viera a los sujetos que tiene ante los ojos en sus respectivas e insusti-
tuibles individualidades. La igualdad es fruto de la imaginación, para
la que todo es posible, y para imaginar no necesitamos los ojos abier-
tos; al contrario, imaginamos mejor con los ojos cerrados.
Fijaos de modo especial en una cualidad nada despreciable de los es-
tultos, que es el ser los únicos francos y veraces ... Todo cuanto lleva el
necio en el pecho lo traduce a la cara y lo expresa de palabra. 26
Es posible que el loco nos esté indicando algo más respecto de la Justi-
cia, además de la pertinencia de la venda sobre sus ojos. En la imagen,
la Justicia se deja tranquilamente vendar los ojos. Es una compañera de
juego del loco. Acaso la pretensión de exactitud y certeza que habíamos
descubierto en la Justicia, ¿no es también una manifestación de irracio-
nalidad? «Quizá se pueda juzgar irrazonable desear un mal porque ya
hay un mal. .. -observa Ricoeur- aquello que es más racional en la
pena, a saber, que compensa el crimen, es a la vez lo más irracional, que
27
lo borra». La pretensión de restablecer un equilibrio perdido y, por lo
tanto, de volver atrás en el tiempo, no puede realizarse en este mundo.
El loco, al vendar los ojos a la Justicia, nos quita a nosotros la
venda de los ojos. Nos invita a ver la irracionalidad de lá Justi-
cia, su imposibilidad. «La justicia es una experiencia de aquello de
lo que no podemos hacer la experiencia», dice Derrida, y parafrase-
ando a Kierkegaard: «el instante de la decisión justa, que debe lace-
rar el tiempo y desafiar la dialéctica, es una locura ... »2 s
Hemos visto cómo la alegoría de la Justicia ha entrado en una
«imaginaria dialéctica de los contrarios ... » ,29 esa ambigüedad que su-
giere la imagen entre imparcialidad y parcialidad, entre pacificación
y violencia, entre razón y locura. Es decir, que la imparcialidad pue-
de ser parcialidad, que la paz puede ser violencia, que la razón puede
s~r locura. La imagen nos revela estas posibilidades: «mujer de justi-
30
Cia o mujer de injusticia». Pero también la imposibilidad de lajusti-
26. Era~mo de Rotterdam, Elogio de la locura, Austral, Buenos Aires, 1953, p. 67.
27. P. R1coeur, Introducción a la simbólica del mal, Megápolis, Buenos Aires, 1976,
pp. 95 y SS.
2~ · J· Derrida, «Diritto alla Giustizia», en Annuario Filosofico Europeo, Biblioteca
d1 cultura moderna Laterza, Roma-Bari, 1998, pp. 19 y 32.
29. C.-N. Robert, op. cit., p. 51.
30. !bid.
36 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
cia. O su locura. La justicia imposible o la locura de la Justicia. Y so-
bre todo, el peligro de la Justicia. No olvidemos la espada.
«Una Justicia que tiene una balanza en la mano izquierda y una
espada en la mano derecha es una Injusticia», escribió Victor Rugo a
propósito de una de estas esculturas alegóricas en una fuente de
Frankfurt. 31
La injusticia es la posibilidad más propia de la justicia.
Abandonada solamente a sí misma, la idea incalculable de la justicia
siempre está más cerca del mal, o incluso de lo peor, porque siempre
. da a traves
puede ser reaprop1a ' de1 ca'1 cu1o mas
' perverso. 32
Sólo con la conciencia de esta cercanía se puede intentar evitar ese
mal inherente a la Justicia, ese mal que únicamente la justicia puede
generar. Tal vez sea lo máximo a lo que razonablemente podamos as-
pirar, ya que la aspiración a la justicia parecería irrenunciable: «Tar-
de me sucede de llegar a comprender qué era lo que en realidad me
faltaba todavía completamente: la justicia. ¿Qué es la justicia?¿ Y es
posible? Y si no lo fuese, ¿cómo se podría soportar la vida?» 33
31. !bid., p. 30.
32. J. Derrida, op. cit., p. 34.
33. M. Heidegger, op. cit., p. 805.
2.
La proporcionalidad de las penas de prisión
No se puede restituir el tiempo, como se puede restituir el dinero.
Es cierto, ambos se pueden contar, semejanza que ha llevado a la
analogía del tiempo de la pena con la deuda, pero solamente si
pensamos nada más que en los números y sólo los números. En la
medición del tiempo, en el comercio, en la lucha, los hombres
contaron números, y finalmente al extenderse la costumbre, sólo
los números contaron. 1
La relación entre proporcionalidad y justicia aparece claramente en la
Éti~a a Nicómaco:
Lo justo es, pues, una proporción (y la proporción no es propia sólo del
número consistente en unidades abstractas, sino del número en gene-
ral). La proporción es una igualdad de razones y requiere, por lo me-
nos, cuatro términos ... También lo justo requiere por lo menos cuatro
términos, y la razón es la misma pues la división se hace de la misma
manera para las personas y con relación a las cosas. Por tanto, como el
término A es al B, así será el C al D, y viceversa, como el A al C, el B
al D ... Lo justo es, pues, lo proporcional y lo injusto, lo que va contra
lo proporcional. Un término es mayor y otro menor, como ocurre tam-
bién en la práctica: el que comete la injusticia tiene de lo bueno, más de
lo que le corresponde, y el que la padece, menos?
La aspiración a la proporcionalidad se considera equivalente a la as-
piración a la justicia. El concepto de proporcionalidad connota el de
l. L. Mumford, Técnica y civilización, Alianza, Madrid, 1971, p. 34.
2. Aristóteles, Ética a Nicomáco, 1.131b, traducción de M. Arauja y J. Marías, Cen-
tro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1999. También en Platón en-
contramos esta referencia a la proporcionalidad, pero conforme a su criterio utilitario
de la pena, aunque no tan claro. «¿No hemos de distinguir entre el ladrón que roba
mucho o poco, el que roba de lugares sagrados o profanos, ni atendremos a tantas
o~ras circunstancias enteramente desemejantes entre sí, como se dan en el robo, que
Siendo muy varias exigen que el legislador se atenga a ellas imponiendo castigos to-
talmente diferentes?» Con respecto a la doctrina platónica y el sistema penal, véase
MÁ • Mackenzie, Plato on Punishment, University of California Press, Berkeley, Los
ngeles,, 1981.
3 8 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
justicia. Por ello siempre que se busca la proporcionalidad, la bús-
queda se reviste de un manto de legitimidad. . dirse por las leyes humanas las turbaciones y el desorden.» 7
La obra de Beccaria fue un acontecimiento en el pensamiento pe-
nal de la época porque significó volver al principio de proporcionali-
dad entre el delito y la pena, abandonada en los regímenes absolutos,
en los que no era tanta la preocupación por la proporcionalidad entre
delito y pena como por la afirmación del poder del soberano frente al
pueblo, poder que había sido afectado en cierto modo por el delito. No
era el delito el antecedente para medir la pena consiguiente, sino la
víctima. y en la medida en que el soberano se considerase víctima, el
castigo debía corresponder a la magnitud, no de la ofensa, sino de su
poder. De ahí la exorbitancia de los suplicios, por la desproporcionali-
dad manifiesta yntre el castigo que exigía la figura del soberano y la
3
desnudez y vulnerabilidad del cuerpo que debía recibirlo. En cambio,
en Beccaria encontramos la aspiración, característica de su época, de en-
contrar una correspondencia natural entre delito y pena.
Si la geometría fuese adaptable a las infinitas y oscuras combinaciones
de las acciones humanas, debería haber una escala correspondiente de
4
penas en que se graduasen de la mayor hasta la menos dura.
La metáfora de la escala o la referencia a la geometría revelan la aspira-
ción a la exactitud, si bien reconociendo en varios párrafos la irraciona-
lidad de esa aspiración, por ejemplo: «Es imposible prevenir to.dos los
desórdenes en el combate universal de las pasiones humánas»; ~<Es ne-
5
cesario en la aritmética política sustituir el cálculo de la probabilidad a
la exactitud matemática»; 6 «No es posible reducir la turbulenta actividad
de los hombres a un orden geométrico sin irregularidad y confusión. Al
modo que las leyes simplísimas y constantes de la naturaleza no pueden
impedir que los planetas se turben en sus movimientos, así en las infini-
3 En ese sentido Foucault señala un paralelismo con la mitología política analizada
p~r Kantorowicz de los dos cuerpos del rey. En el cuerpo del rey, al lado del elemento
transitorio que nace y muere, hay otro que perdura, que es el soporte f~s~co Y.a 1~:ez
intangible del reino, el objeto de una iconografía y de una doctnna pohtlca YJund1ca,
el fundamento de un poder. En el otro extremo, el disminuido cuerpo de~ ,co~d~n~do
es también motivo de un ceremonial, un discurso teórico, una construccwn JUfldlca.
M. Foucault Surveiller et punir. Naissance de la prison, Gallimard, París, 1975, p. 37.
4. C. Beccaria, De los delitos y de las penas, Alianza, Madrid, 1995, p. 35.
5. !bid., p. 35.
6. !bid.
La proporcionalidad de las penas de prisión - - - - - - - - - - - - 39
tas y opuestísimas atracciones del placer y del dolor no pueden impe-
Este reconocimiento se encuadra en un marco de razonabilidad
propio del pensamiento de Beccaria, razonabilidad que se traduce en
la postulación de la humanidad de las penas. Como señala Delmas
:Marty, la idea de una limitación del derecho de castigar a la «estricta
medida necesaria» (que ha necesitado más de dos siglos para conver-
tirse en principio jurídico impuesto al legislador, tanto mediante el
control de constitucionalidad de las leyes penales como mediante los
textos internacionales de protección de los derechos humanos) refle-
jaba en Beccaria su afiliación a «una política criminal no sólo racio-
nal sino en primer lugar -sino ante todo- humanista». 8 En ello se
diferencia claramente del utilitarismo puro.
El establecimiento de esta escala sigue siendo el cometido del
sistema penal, como si los peldaños de esa escala fuesen los funda-
mentos mismos de su existencia. Una escala de delitos a la que se res-
ponde con una escala de penas, en cierto modo predeterminada por la
escala de los delitos. «Una escala de desórdenes» de los que se deri-
van casi naturalmente las penas .9
Sin embargo, poco tiene que ver la naturaleza en esta deriva-
ción, fruto sin duda de la incesante labor de la experiencia jurídico-
penal que, como señala Ricoeur, «consiste en afinar constantemente
el razonamiento de proporcionalidad» .10 .
La centralidad de esta búsqueda de proporcionalidad para el sistema
penal está ilustrada muy claramente en las palabras de Dorado Montero:
7. lbid.,p.105.
8. M. Delmas Marty, «Le rayonnement international de la pensée de Cesare Beccaria»,
en «Cesare Beccaria and Modern Criminal Policy», Centro Nazionale di Prevenzione e
Difesa Sociale,.Giuff~e, Milán, 1988, p. 139. Véase también en la misma obra, G. Neppi
Modona, «L'utlle soc1ale nella concezione penalistica di Cesare Beccaria», p. 89.
9. Todas las voces que se dejan oír en la Ilustración como reacción frente la desmesura
~e los castigos y la ar?itrari.edad de los jueces insisten en una correspondencia que idea-
liza la correspondencia estncta que caracterizaba a las composiciones de los antiguos or-
d~namientos jurídicos. Ello se refleja en las palabras de Montesquieu, cuando afirma que
tnunf~ la libertad cu~nd~ las leyes penales derivan cada pena de «la naturaleza particular
del cnmen. Toda arb1trar1edad cesa; la pena no desciende del capricho del legislador, sino
de la naturaleza de la cosa; y no es el hombre que hace violencia al hombre». Notable es
el interés no tanto en limitar el capricho del juez sino del legislador mismo. Parecería la
expresión del deseo de exención de la responsabilidad en cuanto a la fijación de la pena.
10. P. Ricoeur, Introducción a la simbólica del mal, Megápolis, Buenos Aires, 1976,
p. 98 (Le conflit des inte1prétations, essais d 'herméneutique, Seuil, París, 1969, p. 351).
40 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
Como lo proporcionado es siempre, en cualquier clase de relaciones, lo
adecuado, lo conveniente, lo justo y exacto, también sucede lo mismo tra-
tándose de penas ... ; y la justicia de una pena es cabalmente, creo, su cua-
lidad de ser proporcionada, y no otra cosa ... Buscar la pena proporcio-
nada es, por lo tanto, buscar la pena justa, y ponerse el problema de la
proporción penal es ponerse el de la justicia de las penas, o lo que es lo
mismo, el problema penal fundamental, pues en él toman su base y a él
vienen a reducirse en último término todos los otros. 11
Sin embargo, a pesar de constituir «el problema penal fundamental» no
ha recibido la atención que merece, es decir, una atención profunda,
completa, que analizara todas las razones que integran la relación pro-
porcional entre delitos y penas con la misma profundidad. Esa parciali-
dad en el análisis de las razones no deja de tener graves consecuencias.
Si observamos las teo.t;ías que en estos últimos años postulan la
confección de tablas de delitos y penas, como la de Von Hirsch, encon-
tramos que las razones que integran la relación de proporcionalidad
son las siguientes: al delito A corresponde la pena A, y al delito B co-
rresponde la pena B, y la primera relación de proporcionalidad se es-
tablece entre esas cuatro razones, siguiendo luego las demás. Como
explica Von Hirsch ésta sería la proporcionalidad ordinal. Se enun-
ciaría diciendo que las personas condenadas por delitos de distinta
gravedad han de ser castigadas con penas correspondientes a la res-
pectiva gravedad del delito. Para determinar la gravedad de éste se ha
de «medir» el nivel de desaprobación social que el delito provoca.
Sería ésta la proporcionalidad cardinal, cuyo punto de partida es ex-
terno a las escalas de delitos y penas. El problema consiste entonces
en cuantificar esa desaprobación. 12
11. P. Dorado Montero, «Sobre la proporción penal», Revista General de Legisla-
ción y Jurisprudencia, 1916, p. 5.
12. A. von Hirsch, Doing Justice, The Choice of Punishments-Report of the Com-
mittee for the Study of Incarceration, Northeastern University Press, Boston, 1976.
Esta publicación refleja los resultados de los trabajos del Comité mencionado, auspi-
ciado por la Fiel Fundation. Se trata de una labor predominantemente teórica y con
gran respaldo académico. Tuvo un antecedente en el informe de un Working Party de
una organización cuáquera de Filadelfia, American Friends Service, publicado poco
después, y a raíz del levantamiento en la prisión de Attica (Nueva York). Este último
informe es una clara reacción al modelo correccional y a la discrecionalidad del poder
penal y su fuerza represiva incontrolable; sin embargo, conllevó un resurgimiento de
la posición retributiva.
La proporcionalidad de las penas de prisión _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 41
El concepto de desaprobación social sigue el postulado de Bec-
caria, que indica como pauta de la gravedad del delito el daño que
éste ha causado a la sociedad.
Hemos visto que el daíio hecho a la sociedad es la verdadera medida de
los delitos. Verdad palpable como otras y que no necesita para ser descu-
bierta cuadrantes ni telescopios, pues se presenta a primera vista de cual-
quier mediano entendimiento, pero que por una maravillosa combinación
de circunstancias no ha sido conocida con seguridad cierta sino de al-
gunos pocos hombres contemplativos de cada nación y de cada siglo Y
Paralelamente al concepto de daño a la sociedad, y obedeciendo sin
duda a la necesidad de introducir un elemento cuantificante para ate-
nuar la abstracción del concepto de daño a una entidad colectiva
como la sociedad, se ha dicho que de ese daño nace una deuda frente
a la sociedad. Refiriéndose a las posiciones retribucionistas, Me Der-
mott señala que, para estas posiciones:
Delitos como el robo, la violación y el homicidio ... no son meramen-
te delitos contra aquellos que han sufrido el robo, la violación o el ho-
micidio, sino que también son delitos contra la sociedad, y el castigo
constituye el medio por el cual la sociedad se cobra la deuda resultan-
te que le es debida. 14
Queda así configurado un razonamiento que refleja una verdadera
trasposición de conceptos de un terreno a otro. El mal causado por el
delito es despojado de consideraciones éticas para convertirse en un
concepto económico, es la forma de incurrir en una deuda; la acree-
dora de esa deuda no es la víctima concreta, sino la sociedad toda. Por
lo que respecta a la pena, constituye la forma de pago de la deuda.
Pero sobre todo expresa el valor de la deuda:
!3. C. Beccaria, op. cit., pp. 38 y 39. Esa concepción del delito como ataque a los
Intereses sociales ha perdurado en los códigos penales contemporáneos. Como afirma
Baratta se trata de una concepción universalista de la criminalidad. ((La universalidad
del contenido (de la criminalidad y de los intereses ofendidos por ella) presupone, sin
e.mbargo, la homogeneidad de los valores y de los intereses ofendidos por la crimina-
l~dad.>) A. Baratta, Criminología crítica y crítica del derecho penal, traducción de
¿lvaro Búnster, Siglo XXI, Buenos Aires, 2001, p. 121
~· D. McDermott, «Debts to society», The Journal of Política[ Philosophy, vol. 10,
num. 4, 2002, pp. 439-464.
42 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
El valor, en cuanto igualdad interna de las cosas, totalmente diversas
en su existencia específica ... Solamente según este último aspecto, el
r Obo , el hurto, la multa y la pena de prisión son simplemente, diferen-
.
tes; en cuanto a su valor, en cambio, en cuanto a su caractenstlca ge-
neral de ser lesiones, son comparables. Es entonces ... tarea del enten-
15
dimiento buscar el acercamiento a la igualdad de su valor.
Cabe entonces preguntarse, ese valor negativo común entre delito Y
pena, ¿en qué moneda se expresará? , .
Mathiesen recuerda que cuando el castigo fisico fue reemplazado
por la cárcel, el castigo «Se redujo a una cuestión de tiempo que. s~ le
quita al individuo» .16 El hecho de que «el valor del castigo» se midi~:a
en términos de tiempo fue la premisa básica para establecer la relacwn
. cuerpo físico del delincuente, frente a la sociedad (aunque no a sus ojos,
de proporcionalidad entre delitos y pe~as de prisión .. Esta premisa s.e
funda en otras dos. En primer lugar, el tiempo es considerado una enti-
dad objetiva, en el sentido de que es «intersubjetiva>~, es decir, u~~ me-
dida acordada entre los sujetos sociales. Por ello, el tiempo cuantificado
para establecer la pena es el tiempo social. Y ello va desvel.a~~o cada
vez con más claridad la verdadera función que la pena de pnsion cum-
ple actualmente: más que la «inclu~ión» en el ~spacio carcelario~ la «ex-
clusión» del espacio social. Y el tiempo que Importa para m~dir la ex-
clusión es el tiempo del espacio del que se pretende exclmr, el de la
sociedad todaP En segundo lugar, el tiempo social puede medirse como
un factor convencional, abstracto. Parte de un punto de cero absoluto,
de modo que pueda compararse la proporción entre las distint~s ~nida­
des. Aplicado a la cárcel «. . . se supone que tiene sentido .decir ~· . qu~
una condena de diez años es el doble de una condena de cmco anos».
15. G. w. F. Hegel, Principios de la filosofía del derecho, traducción de J. L. Ver-
mal Edhasa, Barcelona, 1999, p. 191. . que exige que el legislador utilice a la hora de formular los tipos pe-
16.' T. Mathiesen, Juicio a la prisión, traducción de M: Conolano y A. Zamuner,
Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 219. También e~ ese sentido Fouca~lt, «Tomando. el
tiempo del condenado, la prisión parece traducu concre~amente la Idea ~e qu~ 1¡:¡. m-
·' ha lesi'onado , por encima de la víctima
fracc10n . a la sociedad
. entera.
, Evidencia eco-
_ 19. J. C. Carbonell Mateu, Derecho penal, concepto y principios constitucionales,
nómico-moral de una penalidad que monetiza l?s castigo~ ,en d~a~, en meses, en anos,
que establece equivalencias cuantitativas dehtos-durac10n»; !bzd.: p. 234. .
i 7. Con respecto a la consideración de la pena como exclus10n, ve~se Bauman cita-
do y analizado en Introduciio ao Daltonismo Jurídico. Por uma epzsten:e de con~ra-
. z · d L A Bogo Chies y M. Oliveira de Moura, Letra Legal, R10 de Janeuo,
mzto ogza, e · · ·, J y; Th
2005, pp. 40 y ss. También es interesante, sobre el tema de la exc1usion, . oung, e
exclusive society, Sage, Londres 1999.
18. T. Mathiesen, op. cit., p. 220.
La proporcionalidad de las penas de prisión - - - - - - - - - - - - 43
Ahora se ve claramente cómo el hecho de que sea la sociedad la
acreedora de la deuda contraída por el delincuente influye decidida-
mente en la cuantificación de la pena. Así como en las penas de los re-
gímenes absolutos, donde la relación se establecía entre el delito y la
categoría de la víctima del delito, cuando la sociedad se considera acree-
dora de la deuda generada por el delito, se llega al mismo resultado. En
lugar de la magnificencia del soberano victimizado tendremos una enti-
dad colectiva pero abstracta, y sin duda metafísica. Uno de los términos
de la relación de proporcionalidad representará una medida exorbitante
frente al delincuente, o «deudor». La medida de la pena resulta tan des-
proporcionada cuando la sociedad se erige en víctima como cuando era
el soberano el victimizado. Y si frente al soberano se iba destrozando el
ya que la característica de esta pena «moderna y postmodema» es su
ocultación) se va destrozando el tiempo individual del condenado, me-
dido como si fuera el tiempo casi infinito de las sociedades.
La proporcionalidad penal se asienta entonces sobre elementos
puramente abstractos, concebidos en el mundo del derecho, o mejor
dicho, en el mundo que el derecho ha concebido para sí.
No obstante, en ese mismo mundo, podemos encontrar argu-
mentos que pueden servir para contrarrestar esa abstracción, y cu-
riosamente los encontramos en uno de los principios jurídicos apa-
rentemente más rígidos e incontaminados por consideraciones no
jurídicas: el principio de legalidad. La legalidad exige el rigor que la
proporcionalidad sólo puede encontrar en el derecho abstracto. Con-
forme a Carbonen Mateu, el principio de legalidad «continúa ejer-
ciendo una doble función: la política, que expresa el predominio del
poder legislativo sobre los otros poderes del Estado y que la con-
vierte en garantía de seguridad jurídica del ciudadano, y la técnica,
nales cláusulas seguras y taxativas.» 19
Tirant lo Blanch Alternativa, Valencia, 1999, p. 111. Silva Sánchez señala también la
doble dimensión del principio de legalidad: la técnica y la política. La primera se
vincula con la garantía de la seguridad jurídica, es decir, el conocimiento por los ciu-
dadanos de las conductas que pueden realizar y las penas que pueden sancionarlos. La
segunda dimensión, la política, ofrece dos aspectos: el formal y el material. El prime-
ro se refiere al rango que han de ocupar las normas penales dentro de la jerarquía nor-
mativa. El segundo, que es el que más nos interesa, se refiere al grado de precisión
44 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
N os interesa particularmente esta dimensión técnica del princi-
pio de legalidad, que se ha denominado también principio de determi-
nacion, de certeza o taxatividad, por las implicaciones que tiene para
el tema que tratamos. Como observa Carbonen Mateu, este principio
exige que el legislador «emplee una técnica de creación, de elabora-
ción de la norma, en virtud de la cual sea posible, con una simple lec-
tura del precepto, conocer hasta dónde llega éste, hasta dónde puede o
no puede actuar el ciudadano, dónde comienza el Derecho penal.» 20
Cabe decir que se trata más de una exigencia negativa que posi-
tiva. Es decir, se exige sobre todo evitar la vaguedad, la indetermina-
ción, el empleo de términos tan vagos que su significado quede al ar-
bitrio del juez .21
El mandato de determinación impone al legislador la exigencia
de formular una !ex certa. La dogmática jurídica ha concentrado sus
esfuerzos por vencer la indeterminación en el tipo penal y no en la
pena. Parecería que, desde el momento en que se ha cuantificado nu-
méricamente, aun dentro de escalas sujetas a la decisión judicial, la
pena dejara pocas posibilidades abiertas a la imprecisión. Sin embar-
go, sería legítimo preguntarse si es posible saber con exactitud hasta
dónde llega la pena de privación de la libertad por X años, teniendo
bien claro que la X no será el punto más preciso una vez que lo susti-
tuyamos con un número.
El principio de legalidad -afirma Rotman- implica no sólo
que una conducta no puedé considerarse delito si no estaba definida
como tal en la ley con anterioridad a su realización, sino que no puede
imponerse una pena que exceda de la pena establecida previamente en
la ley. Recuerda Rotman que cuando la ley deseaba convertir la prisión
en una experiencia torturante, lo expresaba específicamente, por ejem-
con el que se establecen las normas penales y está vinculado al mandato de determi-
nación o principio de taxatividad. J. M. Silva Sánchez, Aproximación al derecho pe-
nal contemporáneo, Bosch, Barcelona, 1992, pp. 252 y ss.
20. J. C. Carbonen Mateu, op. cit., p. 131.
21. I. Berdugo Gómez de la Torre, L. Arroyo Zapatero, J. C. Ferré Olivé, N. García
Rivas, J. R. Serrano Piedecasas, J. Terradillos Basoco, Curso de derecho penal. Par-
te general, Experiencia, Barcelona, 200, p. 52. Se refieren a la Sentencia del Tribunal
Supremo español105/1988 que dice con respecto a este principio que «impide consi-
derar comprendidos dentro del art. 25.1los tipos formulados en forma tan abierta que
su aplicación dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria, en el sentido
estricto de la palabra 1 de los jueces y tribunales».
La proporcionalidad de las penas de prisión _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 45
plo, estableciendo para determinados delitos los trabajos forzosos o
condiciones particularmente duras. 22 Cuando la ley nada dice acerca
de castigos que vayan más allá de la privación de la libertad, todos los
efectos dañinos del encarcelamiento en la salud mental y social del de-
tenido representan un castigo ilegal extraordinario: «los delincuentes
son enviados a prisión como castigo no para ser castigados» .23
Este planteamiento de Rotman con respecto a la posibilidad de
exceder de lo previsto recuerda el pensamiento de Aristóteles, anali-
zado por Aubenque, cuando compara el análisis matemático con la
deliberación respecto de lo contingente:
... la causalidad del medio puede sobrepasar la finalidad buscada: el
medio no es sólo medio para un fin, tiene también su propia causalidad
eficiente, la cual, a falta de ser dominada o simplemente prevista, corre
el riesgo de vivir su propia vida o pasar de largo o ir más allá de lo que
se esperaba de ella. Así el remedio o la operación quirúrgica son medios
con vistas a la salud, pero también puede suceder que maten al enfer-
mo. Lo matan, es cierto, por accidente, y «del accidente no hay cien-
cia», pero esto no es excusa para el médico, que debe recordar que vive
en un mundo donde siempre es factible el accidente, y no es, pues, en-
teramente transparente a su ciencia. 24
Y si el médico debe recordar que vive en un mundo «donde siempre
es factible el accidente, y no es, pues, enteramente transparente a su
ciencia», cuanto más cabe exigirle ello al legislador que pretende re-
gular ese mundo. La analogía es clara con respecto a la pena de pri-
sión: el «accidente» se traduciría en todos esos daños que no se han
previsto legalmente como parte de la pena. Todos aquellos daños que
22. E. Rotman, «Do Criminal Offenders have a Constitutional Right to Rehabilita-
tion?», The Journal of Criminal Law and Criminology (Northwestern University
School of Law), vol. 77, n.o 4, invierno de 1986, p. 1.032.
23 · Esto fue una consigna del movimiento internacional por unificar las condenas
a prisión y abolir aquellas formas aflictivas de encarcelamiento reduciéndolas a la
sola privación de la libertad. La cuestión fue debatida por primera vez en el Congreso
Penitenciario Internacional de Londres y luego en el siguiente, celebrado en Estocol-
mo en 1878. Rotman cita también una sentencia, V. Barnes, Government ofVirgin Is-
~an~s, de 1976, en la que el tribunal declaró que las personas «no son enviadas a las
tnstttuciones penales para recibir penas adicionales; el hecho del encarcelamiento en
sí mismo constituye la pena» (ibid., p. 297).
24. P. Aubenque, La prudencia en Aristóteles, traducción de J. Torres Gómez-Pa-
llete, Crítica, Barcelona, 1999, p. 126.
46 - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
transforman una pena supuestamente proporcional en una pena ilíci-
tamente excesiva.
Cuando el legislador establece una pena cuantificada en tiempo,
ha de ser consciente de que la presencia misma del factor tiempo abre
la puerta a la contingencia, a lo imprevisible. No es sólo el juez el que
ha de encontrar la medida adecuada de la pena. Al legislador corres-
ponde la obligación de saber que aquello que está estableciend.o e~
una norma universal, al aplicarse a una realidad concreta y a un Indi-
viduo determinado, puede adquirir dimensiones muy distintas de las
que ha previsto o se ha imaginado. Sus efectos no sólo pueden ser
más intensos sino diferentes, es decir, la distancia entre la norma es-
tablecida y la norma aplicada puede ser tanto cuantitativa como cua-
litativa. En el tiempo todo cambia, todo puede ser de otra manera. Lo
único que no puede cambiar ni ser de otra.manera es lo que ya ha
acontecido: el tiempo se abre a lo imprevisible al mismo tiempo que
se cierra a lo reversible. La irreversibilidad del tiempo agrava los da-
ños que en él se van produciendo en la medida en que no es posible
volver atrás el reloj. Por ello ha de considerarse que toda pena de pri-
sión es una pena grave, porque causa perjuicios irreparables. La irre-
versibilidad del tiempo de vida hace imposible volver atrás los en-
granajes del sistema penal y todo lo que con ellos arrastra. La pena de
prisión no sólo es irreversible. También es irreparable. A los daños
causados por la presencia en la prisión se han de sumar los daños que
entraña la ausencia del entorno vital normal: nada puede convertir en
presencia una ausencia de un momento que ya no es. , misma, no tener en cuenta de todo lo que se puede privar a una perso-
En este contexto se plantea el tema de la sensibilidad del sujeto de
la pena a la pena de prisión. No he centrado mi argumentación en la vi-
vencia psíquica del tiempo, es decir, en la experiencia interior del tiem-
po, como había hecho en un trabajo anterior,25 porque ese es sólo un as-
pecto del problema del tiempo de la pena. Tambié~ es ineludible
considerar la dimensión física de la pena de prisión. Esta, no sólo es
una pena corporal porque consiste en la restricción de la libertad de
movimiento o porque suele ir acompañada de una serie de penurias que
afectan al cuerpo del condenado, y que en muchos establecimientos son
tales que parecen constituir el verdadero castigo que se inflige con lo
que se denomina, como si sólo consistiese en eso, privación de la líber-
25. A. Messuti, El tiempo como pena, Campomanes, Buenos Aires, 2001.
La proporcionalidad de las penas de prisión - - - - - - - - - - - - 47
tad. La pena de prisión o de privación de la libertad es una pena corpo-
ral en cuanto el tiempo no limita su transcurrir a una mera percepción
intelectual sino que se encarna en el cuerpo del condenado, y en él va
dejando sus huellas. Tener esto presente es necesario para calibrar me-
jor la gravedad de la pena, así como nuestro supuesto progreso frente a
las penas consideradas exclusivamente corporales.
Esta idea de progreso con respecto a la pena de prisión se origi-
na en una visión escindida del ser humano, un cuerpo que no sufre,
que no se muere, que es eterno, y un alma de la que esperamos que, su-
perando todas las dificultades de la cárcel, con enorme entereza y una
resistencia sobrehumana, se rehabilite, se regenere milagrosamente, se
reintegre a una sociedad de la que la hemos alejado. El sujeto de la
pena «Se convierte en un ser de dos dimensiones, cuya humanidad
queda suspendida, paradójicamente, con la intención de tratarlo hu-
manamente» .26 Pero la «suspensión» de su humanidad no es más que
la suspensión de su temporalidad. La idea de humanidad es inescindi-
ble de la de temporalidád. De ahí que es indispensable plantearse el
problema del tiempo de la pena mucho antes de cuantificar el tiempo
individual del condenado a una pena de prisión. Es necesario plan-
tearlo desde la formulación misma de la norma general, porque la nor-
ma se dirige a un ser humano, a un ser esencialmente temporal. No
existe por un lado el tiempo y por otro el ser humano que vive en el
tiempo, el ser es el tiempo, y cuando le quitamos tiempo le quitamos
vida. El tiempo es la vida misma. Desconocer que el tiempo es la vida
na cuando la privamos del tiempo de vida social, cuando la reducimos
a una situación espacio-temporal única, es desconocer datos de la rea-
lidad que se pretende regular. Y es evidente el peligro que entraña ese
alejamiento de la realidad, no tanto porque no se cumplirá la función
que se pretende cumplir, sino por la posibilidad de cumplir otra que se
ignora, y por lo tanto que no ha sido deseada, prevista, planificada.
No se puede olvidar que el derecho parte de la realidad y a ella
se dirige. «La tierra es el punto de partida del desarrollo del derecho,
pero también el punto al que el derecho debe regresar.» 27 Esto pone de
26. S. McConville, «The necessity of chance», en The Use of Punishment, compila-
do por S. McConville, William Publishing, Cullompton, Devon, 2003, p. 235.
27. G. Zagrebelsky, Il diritto mite, Einaudi, Turín, 1992, p. 166.
48 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
relieve la naturaleza práctica del derecho, y sobre todo que sus con-
secuencias prácticas no constituyen una etapa sucesiva, independien-
te y sin influencia en el derecho mismo, sino que constituyen, en el
sentido más literal del término, el derecho mismo. No supone esto re-
petir la falacia naturalista, derivar el derecho del hecho, sino, como
insiste Zagrebelsky, tener una concepción del derecho que no desvin-
cule totalmente esos dos momentos, es decir, que reconozca el signi-
ficado que cada uno de ellos tiene para el otro. 28
En esa dirección reflexiona Zagrebelsky cuando contrapone la
scientiajuris y lajuris prudentia, la primera como racionalidad formal,
la segunda como racionalidad material, orientada a los contenidos.
Aristotélicamente episteme contra phronesis; escolásticamente, ratio
speculativa contra ratio pratica. Mientras el criterio de las primeras es
la oposición cualitativa verdadero-falso, todo o nada, el de las segun-
das es una progresión cuantitativa, del menos apropiado al más apro-
piado, del menos oportuno al más oportuno, del menos adecuado al
más adecuado
Y aclara que, en el lenguaje corriente, esta atención a ~<lo posible» se
denomina «razonabilidad», e indica aquello que se solía llamar «pru-
dencia». 29
Los conceptos de racionalidady razonabilidad son claves en la
filosofía hermenéutica. Mientras que la racionalidad se vincula con
la mito-lógica jurídica, la configuración de un sistema cerrado, parti-
cularmente cerrado a los valores, que se consideran extraños a un
«sistema racional» ,30 la razonabilidad en cambio se abre a esos valo-
res y se vincula con la sabiduría práctica, con la phronesis aristotéli-
ca, con la apertura del sistema a la realidad concreta, y particular-
mente a la contingencia y variabilidad de esa realidad.
Sin embargo, no ha de limitarse la razonabilidad a la teoría de los
valores, porque lo que permite tener en· cuenta no son sólo valores,
sino «una pluralidad de aspectos que pese a no responder a criterios ri-
28. !bid.
29. G. Zagrebelsky, op. cit., p. 168. Es interesante la referencia crítica que hace
P. Aubenque en la op. cit. a la traducción de phronesis como prudentia.
30. Véase, con respecto a la mitológica jurídica, J. Lenoble y F. Ost, Droit, Mythe et
Raison, essai sur la dérive mytho-logique de la rationalité juridique, Facultés univer-
sitaires Saint- Louis, Bruselas, 1980.
La proporcionalidad de las penas de prisión - - - - - - - - - - - - 49
gurosos de racionalidad lógica, se colocan en un campo que podría de-
finirse no ya como irracional, sino más bien como suprarracional o ex-
trarracional; se trata de aspectos históricos, sociales y prácticos de los
que se pueden explicitar las condiciones de inteligibilidad y que dan
lugar, precisamente, a la complejidad de la razón jurídica.» 31
Aunque algunos autores combinan el juicio de razonabilidad y
el de racionalidad,32 me parece necesario mantener la distinción, so-
bre todo para hacer hincapié en la necesidad de la razonabilidad en
cuanto abre la puerta a la responsabilidad. Se trata de la razonable
responsabilidad de la que habla Gadamer:
Hay que comprender que junto a la teoría, a la pasión dominante del
querer saber, que tiene su base antropológica en el estupor, hay otro
saber omnicomprensivo de la razón, que no consiste en un saber ha-
cer, que se pueda aprender, ni en el ciego conformismo, sino en la ra-
zonable responsabilidad. 33
La responsabilidad razonable del legislador consiste en aceptar la im-
posibilidad de buscar la certeza en un mundo incierto y de prever
todo lo que sucederá en un mundo contingente, lo que significa acep-
tar la temporalidad del mundo. En lugar de intentar la precisión mate-
mática, tener conciencia de que esa precisión es imposible en el mun-
do que ha de regular jurídicamente. Como decía a principios del siglo
pasado Bovio: «La matemática en la ética es una intrusa. La causa de
esta intrusión se encuentra en el materialismo, que cree poder medir el
mundo moral como el mundo físico. Quien osa apuntar el compás en
el mundo moral, luego llevará lentes y microscopios para ver las ideas,
los juicios, los silogismos ... ». 34
31. G. Zaccaria, Razón jurídica e interpretación, trabajos compilados por A. Mes-
suti, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 61. Refiriéndose a la razón jurídica, dice:
«Esta última no se origina en actos cognitivos individuales y solitarios, sino en un
contexto institucional y social deliberadamente organizado según reglas».
32. Véase, a ese respecto, el análisis de T. Aguado Correa en El principio de pro-
porcionalidad en derecho penal, Edersa, Madrid, 1999, p. 142.
33. H. G. Gadamer, Veritá e metodo, 2, Studi Bompiani, Milán, 1996, p. 285. He
seguido la versión en italiano de G. Vattimo porque me ha parecido que refleja más
precisamente el desarrollo del tema de la razonabilidad, de la phronesis, que hace Ga-
damer. (Una de las versiones en español es Verdad y Método, vol. 11, traducción de
M. Olasagasti, Sígueme, Salamanca, 1992.)
34. G. Bovio, Saggio critico del diritto penale, Biblioteca Universale Antica e Mo-
derna, Milán, 1902, p. 35.
50 __________________ La justicia deconstruida
Entonces, si renunciamos a la exactitud del número para medir
la pena, ¿no nos estamos arriesgando en un terreno de imprecisiones
mucho más peligroso que el que estamos transitando? ¿Cómo sabre-
mos entonces cuál es la medida de la pena, si rechazamos la posibili-
dad misma de medir la pena? ¿No estamos poniendo en peligro la cer-
teza del derecho?
Pero cabe también formularse otras preguntas: ¿acaso ahora nos
estamos moviendo en el marco de la proporcionalidad tal como la con-
cebimos hoy con parámetros ciertos? ¿En qué consiste ahora nuestra
seguridad jurídica? ¿A qué certeza renunciamos cuando nuestra cer-
teza no tiene ningún apoyo en la realidad concreta? Renunciamos a la
certeza que sólo los números nos pueden dar. Pero ¿acaso pueden los
números reflejar las situaciones que se dan en la relación penal?
Nos encontramos ante una disyuntiva insoluble. Bovio la señala
como la «contradicción intrínseca de la entidad penal», la exigencia de
una proporción imposible entre el delito y la pena.
Por una parte, la proporción es requerida por la naturaleza del dere-
cho, por otra parte, es rechazada por la naturaleza de los términos ex-
tremos de la entidad penal. La requiere la naturaleza del derecho, por-
que sin proporción hay arbitrio, el que somete la libertad y la persona
de un hombre al capricho de los demás; la rechaza la naturaleza de los
términos extremos, porque esos términos son heterogéneos y no tole-
ran proporción alguna. 35
Sin embargo, como sugiere Spadaro, la certeza también debe ser «ra-
zonable» e intentar una posible conciliación entre exigencias contra-
dictorias. Se trata de certeza, no de exactitud. Pero la certeza no es
todo. Hay también otros valores. Esos valores no constituyen una
abstracta jerarquía ni obedecen a una rígida ética de la eonvicción,
sino a una ética flexible y «relacional» de la situación. 36 Deberíamos
seguir el ejemplo de Bauman cuando afirma que para defender el Es-
tado de bienestar no tendríamos que intentar parecer convincentes
utilizando «el lenguaje frío y eficiente de los intereses», sino, por el
35. lbid.,p.79.
36. A. Spadaro, «l diritti della ragionevolezza e la ragionevolezza dei diritti», en
Ars Interpretandi Anuario di ermeneutica giuridica, núm. 7 (CEDAM, Padua), 2002,
pp. 325 y SS.
La proporcionalidad de las penas de prisión _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 51
contrario, «reafirmar atrevida y explícitamente la razón ética del Es-
tado de bienestar, la única razón que éste necesita para justificar su
presencia en una sociedad humana y civilizada.» 37 No por el necesario
alejamiento de la religión, del derecho natural, de una moral metafí-
sica, es decir, única e intolerante, debemos descartar todo el conteni-
do ético que tienen los temas del delito y de las penas. Es necesario
adoptar frente al delito y la pena una actitud ética clara, que no tema
comprometerse con determinados valores ni se vea obligada a argu-
mentar con términos «puramente jurídicos».
Como explica Spadaro, el concepto de «razonabilidad» se sitúa en
un espacio intermedio (de importancia clave tanto metodológica como
hermenéutica) entre el de mera racionalidad y el de mero sentimiento.
Dice que se trata de un espacio de «equilibrio», pero un equilibrio que
varía de acuerdo con cada situación, entre los excesos de la racionali-
dad (racionalismo) y del sentimiento (emotivismo). Por ello, frente a
esos excesos, afirma que la «cifra» de la razonabilidad es la «medida».
Pero la medida no según el cálculo sino como moderación.
Aristóteles señala para definir la phronesis la figura del phroni-
mos, es decir, quien posee esa virtud. Proceder como phronimos sig-
nifica aceptar lo irresoluble como tal, pero sin que ello suponga pasi-
vidad. El phronimos se caracteriza por responder a la contingencia sin
negarla, por adaptarse a ese mundo impreciso sin inventarse ningún
otro, por evitar la desmesura y actuar con moderación.
Ante la imposibilidad de prever racionalmente una relación de
proporcionalidad entre delito y pena, lo único que podemos hacer, si
no podemos renunciar a las penas, es proceder en su fijación con la
máxima moderación posible, y teniendo en cuenta todas las circuns-
tancias reales que humanamente podemos tener en cuenta.
De esa forma se reconduce a la ética a un territorio que le co-
rrespondía.
Y esa perspectiva traerá aparejado el equilibrio imprescindible
en toda relación jurídica, equilibrio que supondría una relación de
proporcionalidad distinta, no ya como la que postula Von Hirsch úni-
camente entre delitos y penas, sino una relación de proporcionalidad
cuyas razones sean: delito, daño causado por el delito; pena, daño
37. Z. Bauman, La sociedad individualizada, traducción de M. Condor, Cátedra,
Madrid, 2001, p. 94.
52 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
causado por la pena. Y con la misma profundidad con la que estudia-
mos al delito y sus efectos, estudiar la pena y sus efectos. Veremos
entonces que, dada la esencia temporal del ser humano, al tomarle su
tiempo le estamos tomando la vida misma, porque «la vida y la pena
están inextricablemente unidas y, al alegrarse de la lenta agonía de
una, ¿acaso no se olvida uno de que la otra se va al mismo tiempo?».38
38. A. M., Marchetti, Perpétuités. Le temps infini des longues peines, Plon, París,
2000,p. 187.
3.
La pena y el pensamiento penal
Une nappe de déraison, d'absurdité, par l'intermédiaire du droit, a
envahi l'existence de chaque homme. Aucun cerveau ne résiste
completement acette pression de 1' irrationnel juridique .1
Tal vez uno de los temas que más insatisfacción provocan en el ám-
bito' ético yjurídico o ético-jurídico es el de la pena. Las críticas a los
sistemas penitenciarios modernos y postmodernos son muchas. Todas
coinciden en su función negativa, su medida excesiva, su intolera-
ble inhumanidad. 2 Sin embargo, a pesar de estos abismos en los que
se mueve el sistema penal, no se le dedica toda la reflexión que me-
rece y reclama.
El sistema penal es uno de los territorios jurídicos que se han
mantenido más cerrados a las innovaciones y menos tocados por las
reformas y cambios que tienen lugar en el mundo económico e inter-
nacional. Cartuyvels y Ost observan que si bien no escapa al viento
de una cierta deformalización «postmoderna» (en cuanto va adqui-
riendo un carácter más «procesal» y finalidades más «de gestión»),
lo penal es sin duda también «el bastión de resistencia más potente
del modelo de escritura tradicional propio del derecho "moderno"
que se impone en el siglo XIX». Y agregan que el nuevo modelo de es-
critura de las relaciones sociales que se manifiesta en diversos campos
del derecho no repercute con la misma intensidad en un derecho de
l. J. Carbonnier, Flexible droit, L. G. D. J, París 1992, p. 359 («Un manto de sinra-
zón, de absurdo, por intermediación del derecho, ha invadido la existencia de cada ser
humano. Ningún cerebro resiste completamente a esta presión de la irracionalidad ju-
rídica»).
2. «Los sistemas penales modernos no se han liberado de una tradición milenaria
que ha visto la justicia punitiva estrechamente relacionada con la venganza, la tortu-
ra, el suplicio y el sacrificio ritual de vidas humanas», D. Zolo, en IRIDE, Filosofía e
Discussione Pubblica, núm. 32, Filosofía della pena e istituzioni penitenziarie, abril
de 2001 (Il Mulino, Firenze), p. 57.
54 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
incriminaciones y de penas fundado aún sobre un «orden vertical de
determinaciones» y llamado, además, a «desempeñar el papel de una
moral sustituta») .3
Entre las instituciones jurídicas tal vez la pena sea la más repre-
sentativa de una tradición que ha sido «recibida» con mayor pasividad,
en el sentido de que, a pesar de las críticas que se han levantado con-
tra las distintas formas que ha ido asumiendo, hay algo así como una
resignación, una aceptación pasiva de la pena en sí, como si se tratase
de un fenómeno inevitable. Entre los filósofos del derecho, sin embar-
go, no se puede hablar de mera resignación sino de indiferencia deli-
berada, que se explica por la vigencia durante gran parte del siglo XX
de las filosofías de orientación analítica. Al adoptar éstas como mode-
lo el conocimiento científico, al pretender la objetividad de la ciencia,
es lógico que eludieran un tema como el de la pena que exige trascen-
der el marco normativo, ir más allá del ordenamiento jurídico positi-
vo; un tema indudablemente contaminado por concepciones ajenas a
aquello de lo que un conocimiento «científico» del derecho se puede
ocupar. En cierto modo, parecería que la filosofía del derecho podría
merecer las palabras que Pareyson emplea con respecto a la filosofía
posterior a la segunda guerra mundial, cuando recuerda el auge de las
filosofías empeñadas en problemas técnicos de extrema abstracción y
sutileza, como el positivismo lógico y la filosofía analítica, «formas de
pensamiento insensibles al problema del mal, y en general poco inte-
resadas en los problemas del hombre y de su destino» .4
No obstante, sin ir más lejos, es la enunciación misma de la, pena
en los textos legales lo que exige una interpretación que se encamine
por senderos no transitados por los cultores de una filosofía analítica
del derecho. Estos senderos cuyo recorrido es indispensable para un
examen crítico de la pena están comunicados con un mundo subterrá-
neo de sentimientos y emociones, que sale muchas veces a la luz con
una violencia y ferocidad propias de lo profundamente arraigado y re-
primido.5 El problema principal reside en que el sistema penal no so-
3. Y. Cartuyvels y F. Ost, «Crise du líen social et crise du temps juridique», Rapport
realisé a la demande de la Fondation Roi Baudouin, Facultés universitaires Saint-
Louis, Bruselas, 1998, p. 92.
4. L. Pareyson, Ontología della liberta, Einaudi, Turín, 1997, p. 156.
5. «Los mecanismos penales están impregnados de emociones colectivas esencial-
mente originadas en la inseguridad y el miedo», D. Zolo, op. cit., p. 57.
La pena y el pensamiento penal - - - - - - - - - - - - - - - - 55
lamente es eco de ese mundo, sino que lo genera a través de su inter-
vención directa y lo provoca mediante su expresión más propia y ex-
elusiva: la pena.
Por ello, el desarrollo de la filosofía hermenéutica en el ámbito
jurídico no puede dejar de despertar esperanzas con respecto a la re-
flexión penal. En primer lugar, porque la filosofía hermenéutica del
derecho no reniega de una connotación ética,6 siguiendo las pautas
esenciales de la hermenéutica filosófica de Hans G. Gadamer, lo que
le permitiría hacerse cargo de una reflexión sobre el sufrimiento, ele-
mento indisociable de la pena. En segundo lugar, porque no termina
su análisis del derecho en la formulación lingüística de las normas, en
el enunciado normativo, sino que abre el concepto del derecho a la
praxis, negándose a separarlo y aislarlo del mundo real:
La hermenéutica jurídica no está circunscrita a la comprensión de los
textos y los materiales jurídicos, y no se limita a las relaciones entre la
ley y la sentencia del juez, pues al considerar el sistema jurídico como
parte del mundo, es también teoría de la comprensión de las situacio-
nes y del mundo. 7
En este texto me he propuesto señalar algunas perspectivas posibles
para analizar la pena que tal vez resulten más viables en el contexto de
la hermenéutica filosófica. No pretendo nada más que sugerir una es-
pecie de índice de una investigación que, adoptando una actitud críti-
ca frente a la pena, configurada por la racionalidad propia de la dog-
mática penal, la examine en tanto elemento de la tradición jurídica a la
que pertenecemos, y saque a la luz los aspectos no reconocidos de ese
elemento a fin de someterlos a una valoración encaminada a su acep-
tación consciente, no encubierta por presupuestos racionalizantes. 8
6. G. Zaccaria, Razón jurídica e interpretación, trabajos compilados por A. Messu-
ti, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 123. Se publicó en italiano en Questioni di In-
terpretazione, CEDAM, Padua, 1997, Dimensioni del!' ermeneutica e interpretazione
giuridica, p. 93. También en la Rivista Internazionale di Filosofía del Diritto, abril-
junio, IV serie-LXXII, 1995, p. 394.
7. !bid. ' p. 117.
8. E. Pariotti, La comunita interpretativa nell 'applicazione del diritto, en RectaRa-
tio, G. Giapicchelli Editare, Turín, Padua, 2000, especialmente el cap. 11, «Comunita
e tradizione nel diritto», pp. 26 y ss.
56 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
Analizar lo que es más racional y más irracional a la vez
Ricoeur señala que la esfera del derecho penal es la esfera del dere-
cho en la que se ha invertido más racionalidad:
Medir la pena, proporcionarla a la falta, equilibrar con creciente apro-
ximación la equivalencia entre las dos escalas de la culpa y la pena,
todo ello es, sin duda, la obra del entendimiento. El entendimiento
mide y lo hace mediante un razonamiento de proporcionalidad de este
género: la pena A es a la pena Bloque el crimen A' es al crimen B'». 9
¿Qué expresión más estricta de racionalidad que la operación de me-
dir? Sócrates habla de una metretike techne, ciencia de la medida, que
sería la ciencia del exceso y del defecto, y que permite escoger entre
el bien y el mal, entre el placer y el dolor, aplicando un criterio cuan-
titativo, con miras a una vida feliz. 10 Desde el talión la búsqueda de la
equivalencia y correspondencia entre los dos males ha sido el ele-
mento clave que diferenciaba la pena de la venganza. 11 Se busca en
esos elementos, cuya naturaleza se concibe deliberadamente igual,
delito y pena, una pretendida igualdad cuantitativa, cuyo logro se en-
cauza a través de un razonamiento de proporcionalidad. «La tarea de
la experiencia jurídica bajo su aspecto penal consiste en afinar cons-
tantemente este razonamiento de proporcionalidad.» 12
Y esa preocupación se ha mantenido y se mantiene hoy. Ferra-
joli, aun cuando critica como insostenible la reflexión de Hegel sobre
9. P. Ricoeur, Introducción a la simbólica del mal, Megápolis, Buenos Aires, 1976,
p. 98 (Le conflit des interprétations, essais d 'herméneutique, Seuil, París, 1969, p. 351).
Con respecto a la hermenéutica jurídica de este autor, véase G. Zaccaria: Explicar y
comprender. En torno a la filosofía del derecho de Paul Ricoeur, en Doxa, núm. 22,
1999, pp. 631-642.
10. Platón, Protágoras, 357b: «Pero, puesto que nos ha parecido que nuestra salud
depende de la buena elección entre el placer y el dolor, y de lo que en estos dos géne-
ros es más grande o más pequeño, más numeroso o menos numeroso, está más cerca
o más lejos de nosotros, ¿no es cierto que este arte de examinar el exceso o el defecto
del uno respecto al otro o su igualdad respectiva, es una verdadera ciencia de medir?
11. B. Durand, J. Poirier, J. P. Royer, compiladores, La douleur et le droit, PUF, Pa-
rís, 1997, especialmente la segunda parte, titulada «Utiliser la douleur».
12. P. Ricoeur, op. cit., p. 98. «C'est le triomphe de la liberté, lorsque les lois crimine-
Hes tirent chaque peine de la nature particuliere du crime. Tout l'arbitraire cesse, la pei-
ne ne descend point du caprice du législateur, mais de la nature de la chose; et ce n'est
point 1'homme qui fait violence a1'homme», Montesquieu, De l 'esprit des lois (XII, IV).
La pena y el pensamiento penal - - - - - - - - - - - - - - - - - 57
la necesidad de reparar la violación del derecho con una violencia con-
traria que lo restablezca, y dice que «sólo la dialéctica hegeliana, con
su definición de la pena como negación de la negación (del derecho),
podía lograr revestir teóricamente una superstición semejante, permi-
tiendo concebir como "lógico" que un hecho niegue otro hecho» ,B
postula él mismo la necesidad de medir la pena según la gravedad del
delito. Afirma que el principio de retribución, «o del carácter de con-
secuencia del delito que tiene la pena ... es la primera garantía del de-
recho penal» .14 Este principio expresa el criterio de distribución y de
aplicación de la pena. Si bien Ferrajoli rechaza categóricamente la
idea iusnaturalista de la existencia de una relación «natural» entre de-
lito y pena, afirma la existencia de una relación «convencional», esta-
blecida por ellegislador. 15 «El principio de proporcionalidad expre-
sado en la antigua máxima poenat debet commensurari delicto es en
suma un corolario de los principios de legalidad y de retribución, que
tiene en éstos su fundamento lógico y axiológico» 16 Otros autores in-
cluso proponen terminar la búsqueda infatigable de justificación del
castigo y ocuparse concretamente de su proporcionalidad. «Es hora
de pasar del porqué castigar al cuánto castigar.» 17 En efecto, los prin-
cipales presupuestos del derecho penal moderno son «la calculabili-
13. L. Ferrajoli, «Derecho y razón. Teoría del garantismo penal», traducción de P. A.
Ibáñez, A. Ruiz Miguel, J. C. Bayón Mohino y J. Terradillos Basoco, Trotta, Madrid,
1997, p. 255. Ferrajoli considera que la teoría de la pena de Hegel es retribucionista;
sostiene lo contrario Stefano Fuselli en «Hegel come critico della retribuzione», en
Pena e riparazione a cura di F. Cavalla y F. Todescan, Cultura moderna e interpreta-
zione classica, núm. 2 (CEDAM, Padua), 2000.
14. L. Ferrajoli, Derecho y razón, op. cit., p. 368.
15. !bid.' p. 392.
16. !bid., p. 398. Cabe preguntarse, ¿es posible calcular y medir la pena en relación
con la gravedad del delito? Ferrajoli dice que si la pena es cuantificable, no es cuanti-
ficable el delito, y que han fracasado todos los esfuerzos realizados hasta la fecha para
colmar esta heterogeneidad mediante técnicas para medir la gravedad de los delitos, re-
feridas tanto a los grados del daño como, sobre todo, a los de culpabilidad. Agrega que
«más allá de la ingenuidad calculadora en la que se ha afanado inútilmente, el utilita-
tismo penal puede ofrecer ... algunas indicaciones que tienen el valor de parámetros de
valoración, tanto del límite mínimo como del límite máximo de la pena en relación con
la gravedad del delito». Se refiere a Hobbes, Puffendorf y Bentham, que proponen
como criterio que la ventaja del delito no supere la desventaja de la pena; Ferrajoli a su
vez propone que «la pena no debe superar a la violencia informal que en su ausencia
sufriría el reo por la parte ofendida o por otras fuerzas más o menos organizadas».
17 · A. von Hirsch, «Censure and Proportionality», en A Reader on Punishment, a
cargo de A. Duff y D. Garland, Oxford University Press, Oxford, 1994, p. 125. Este
autor establece dos criterios para determinar la proporcionalidad, distinguiendo entre
58 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
dad y la mensurabilidad de las penas». 18 Y, en ese sentido, la pena de
prisión facilita aparentemente el cálculo, por la posibilidad de frag-
mentación y de medición de las unidades (abstractas) de tiempo que
se establecerán como pena. «Le temps, opérateur de la peine.» 19
La importancia asignada al pensamiento calculante en el pensa-
miento penal es tal que incluso se ha propuesto un derecho de cuanti-
ficación penal y se ha pretendido desarrollar un modelo lógico formal
a ese efecto .zo N o sería exagerado señalar una verdadera exasperación
de la racionalidad en el pensamiento penal que tal vez podría expli-
carse por la presencia de una irracionalidad no admitida.21
una proporcionalidad ordinal y una proporcionalidad cardinal. La primera obedecería
a una comparación entre los castigos: las personas condenadas por delitos de grave-
dad similar deben recibir castigos de intensidad similar. La segunda reconoce los lí-
mites que han de tenerse en cuenta al aplicar la primera. En relación con este proble-
ma, que concierne a la proporcionalidad entre delito y pena, cabe recordar también las
críticas actuales a ese principio: «Los sistemas penales que atribuyen un gran valor a
la proporcionalidad pasan necesariamente por alto las diferentes condiciones mate-
riales de vida, incluidas la pobreza, la desventaja social y la parcialidad, en las que se
configuran las personalidades y los caracteres humanos ... El problema de un "justo
merecido en un mundo injusto" es un problema fundamental para una rigurosa li-
mitación de la proporcionalidad» M. Tonry, «Interchangeability of punishments» en
A. Duff y D. Garland, op. cit., p. 152.
18. !bid.
19. M.Foucault, Surveilleretpunir,Gallimard,París, 1975,p.127. ,
20. E. R. Zaffaroni, Derecho penal, Parte General, Ediar, Buenos Aims, 2001, p. 950.
Es de sumo interés lo que dice este autor con respecto al principio de proporcionalidad
mínima: «La criminalización alcanza un límite de irracionalidad intolerable cuando el
conflicto sobre cuya base opera es de ínfima lesividad o cuando, no siéndolo, la afecta-
ción de derechos que importa es groseramente desproporcionada con la magnitud de la
lesividad del conflicto. Puesto que es imposible demostrar la racionalidad de la pena, las
agencias jurídicas deben constatar, al menos, que el costo de derechos de la suspensión
del conflicto guarde un mínimo de proporcionalidad con el grado de la lesión que haya
provocado. A este requisito se le llama principio de proporcionalidad mínima de la pena
con la magnitud de la lesión. Con este principio no se legitima la pena como retribución,
pues sigue siendo una intervención selectiva del poder que se limita a suspender el con-
flicto sin resolverlo. Simplemente se afirma que, dado que el derecho penal debe elegir
entre irracionalidades, para impedir el paso de las de mayor contenido, no puede admi-
tir que a esa naturaleza no racional del ejercicio del poder punitivo se agregue una nota
de máxima irracionalidad, por la que se afecten bienes de una persona en desproporción
grosera con el mal que ha provocado» (se omiten las notas), op. cit. , p. 123.
21. F. Zanuso señala que Carrara reconocía que <<Una densa coltre di nebbia» cubría
toda tentativa humana de fijar una puntual e indiscutible proporcionalidad «conmisu-
rativa». En F. Zanuso, «La concezione retributiva fra modernita e postmodernita», en
Cultura moderna e interpretazione classica, op. cit., p. 152.
La pena y el pensamiento penal _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 59
Mito y razón
Ricoeur señala esta combinación de racionalidad-irracionalidad en la
relación delito-pena: «aquello que es más racional en la pena, a saber,
que compensa el crimen, es, a la vez, lo más irracional, a saber, que lo
borra». 22 En el sentido en que se emplean en esta frase, la racionali-
dad equivale al cálculo y la irracionalidad al mito. Sin embargo, el
mito y la razón vienen juntos. 23 Ricoeur se refiere a una «razón míti-
ca», a una «mito-lógica», a una «unidad de mitología y racionali-
dad» .24 En su análisis del mito de la pena, se basa en Hegel.
El tema del delito y de la pena es tratado por Hegel en Principios
de la filosofía del derecho, en la sección titulada «La injusticia», con
la que se concluye la primera parte: «El derecho abstracto». El térmi-
no «abstracto» no se emplea como sinónimo de teórico, en oposición
a práctico o real, sino en el sentido de una'característica común a toda
una serie de instituciones o figuras jurídicas «presentes y reales» .25
La abstracción que connota aquí el derecho se encuentra en la forma
lógica del juicio, por el hecho de que al unir el sujeto al predicado de-
clarando que uno es el otro, colocándolos corno idénticos, corno si
fuesen la misma cosa, no se supera nunca en realidad su distinción y
diferencia inicial.Z6
22. P. Ricoeur, «Introducción a la simbólica del mal», op. cit., p. 99.
23. «Sí, este mito de la pena es algo extraño pues aquí el mito es razón ... Pero, a
cambio de ello, extraña razón que funda el entendimiento divisor en una ley que no
surge de una lógica de ideas sino de una lógica de fuerzas: mediante la pena, una fuer-
za impura es anulada por una fuerza purificadora», ibid., p. 98.
24. !bid., p. 98. R. Kerbs señala que Ricoeur se apoya en la distinción efectuada por
Kant entre «entendimiento» (Verstand) y «razón» (Vernunf), que abre una tensión en-
tre conocimiento condicionado y la función de lo incondicionado de la razón (lo cual
lleva al concepto kantiano de límite: la búsqueda de lo incondicionado pone límites a
las pretensiones del conocimiento objetivo). A propósito del mito dice: «Ricoeur en-
fatiza la irreductibilidad de los símbolos y de los mitos a toda interpretación alegori-
zante y a toda elaboración gnóstica. Esa irreductibilidad procede del aspecto trágico,
no ético, del mal que se anuncia en muchos mitos y que pone en cuestión los intentos
de reducir el misterio del mal y de explicarlo como un acto de la libertad que pone el
mal», «El enfoque multimetodológico del mito en Paul Ricoeur. Una interpretación
a partir de la fórmula kantismo post-hegeliano», en Revista de Filosofía, 3.a época,
vol. XIII (2000) núm. 24 (Universidad Complutense, Madrid), pp. 99-138.
25. Stefano Fuselli, «Hegel come critico della retribuzione», en Pena e riparazione,
op. cit., pp. 203 y ss.; p. 208.
26. Ibid.,p. 209.
60 - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
Y la relación delito-pena se encuentra precisamente entre las diver-
sas relaciones que tienen lugar en el ámbito de este «derecho abs-
tracto», donde se identifican dos términos, externos entre sí, pero sin
olvidar su «separabilidad» inicial.
La identidad entre delito y pena es la identidad conceptual en-
tre una lesión y otra lesión, que es lesión de la primera. La pena es la
manifestación de la nulidad del crimen, pero no en el sentido de que
constituye una consecuencia inevitable del delito, sino en el senti-
do de que «pone de manifiesto la naturaleza misma del delito, aque-
llo que custodia y hace explícito el principio hacia el que se orien-
ta» .27 Esto es particularmente importante en cuanto a la medida de la
pena. Negar el crimen no significa simplemente aniquilarlo, produ-
cir la nada.
La actividad de negar tiene en realidad un resultado bien concreto, a
saber, la negación del dato de partida, la negación de aquella cosa, de
aquel dato, de aquel elemento de partida, que por ello en cierto modo
queda mantenido y conservado en su negación.» 28
Esta negación se configura como superación de la oposición entre de-
terminaciones que aparentemente se excluyen recíprocamente. La su-
peración significa que ninguna de esas determinaciones es autosufi-
ciente: su negación la obliga a salir de su unilateralidad y a entrar en
una unidad con la determinación opuesta. Esta unidad no es una sim-
ple yuxtaposición entre los opuestos sino un vínculo necesario que,
delimitando cada determinación y llevándola al interior de esos lími-
tes, indica sus condiciones de validez. Este razonamiento es revelador
de la íntima relación entre delito y pena en la doctrina de Hegel, has-
ta el punto de que la superación que se alcanza en esta relación afec-
ta a ambos términos: no solamente se supera la unilateralidad de la
voluntad del delincuente sino, al mismo tiempo, la pretendida unici-
dad de la voluntad opuesta, «de aquella que se presenta codificada
como derecho» .29 Esta superación de la unilateralidad y unicidad de
la voluntad que se presenta codificada como derecho se basa en la
igualdad interna, que consiste en determinar la pena a partir del va-
27. !bid.' p. 220.
28. !bid.' p. 224.
29. Ibid.,p.225.
La pena y el pensamiento penal - - - - - - - - - - - - - - - - 61
lor de la lesión infligida (a diferencia de la igualdad específica, bus-
cada en la existencia exterior) .30
Sin embargo -señala Ricoeur- a medida que progresa el en-
tendimiento en su búsqueda de proporcionalidad entre delito y pena,
se va descubriendo la racionalidad mítica que sustenta todo el edificio:
«si es razonable adecuar el castigo al crimen lo es bajo la condición
de una identidad interior que, en la existencia exterior, se manifiesta
como igualdad para el entendimiento». 31 Cuando Ricoeur se propo-
ne la deconstrución del mito con miras a «demitologizar» la pena, se
pregunta qué significa deconstruir un mito de apariencia lógica.
Esencialmente significa reconducir la pena a la esfera delimitada por
Hegel, a la esfera del derecho abstracto, reconocer, como Hegel ha
demostrado, que la ley de la pena es válida solamente en la esfera li-
mitada del derecho abstracto. Es decir, allí donde ya no consideramos
pena la acción de suprimir mediante un mal sufrido un mal cometido,
ya no pensamos que la pena borra el crimen. Abandonamos la duali-
dad y concebimos en cambio la identidad. «La pena es idéntica al de-
lito en el sentido de que no produce nada más que la manifestación de
su nulidad y, con ello, su superación.» 32
Ahora bien, cabe preguntarse si al reconducir la pena a la esfera
del derecho abstracto realmente se la ha demitologizado. La idea de
identidad entre esos dos elementos heterogéneos tiene mucho del pen-
samiento mítico. Lo que el mito indica es que todo ultraje debe entra-
ñar una tisis compensatoria. «Es una ley que las gotas de sangre de-
rramadas por el suelo exigen otra, otra sangre.» 33 No exige la sangre
derramada otra cosa que sangre. Un rasgo fundamental del modo mi-
tológico de pensar es que siempre que se establece determinada reZa-
30. G. W. F. Hegel, Principios de la filosofía del derecho, traducción de J. L. Ver-
mal, Edhasa, Barcelona, 1999, pp. 189 y 190.
31. P.Ricoeur,op. cit.,p.99.
32. S. Fuselli, op. cit., p. 229. Y Hegel, en el §101 de la op. cit.: «el delito, en cuan-
to voluntad en sí nula, contiene en sí mismo su aniquilación, que aparece corno pena».
33. G. Pieri, «Remarques sur la peine dans la rnythologie grecque», en Archives du
Philosophie du droit, tomo 28, Philosophie penale (Sirey), 1983, p. 71. F. Girard seña-
la que para ser eficaz, la violencia sacrifical debe asemejarse lo más posible a lanosa-
crifica!. «Por ello hay ritos que se nos presentan corno la inversión inexplicable de la
prohibición.» La identidad entre el mal y el remedio. En el Ione, de Eurípides, se habla
de dos gotas de una misma sangre, la de la Gorgona: una «aleja las enfermedades y ali-
menta el vigor», la otra «mata»: «Nada más diverso que estas dos gotas de sangre y, sin
embargo, nada más similar». La violenza e il sacro, Adelphi, Milán, 1980, pp. 58-59.
62 ____________________ La justicia deconstruida
ción entre dos miembros, esa relación se transforma en una relación
de identidad. 34 Podría señalarse cierto paralelismo entre la «identi-
dad interior» de que habla Hegel y la «identidad objetiva» del pen-
samiento mítico señalada por Cassirer. Este pensamiento, a diferen-
cia del conocimiento científico que vincula los elementos en cuanto
los distingue unos de otros, «parece aglutinar todo lo que toca en una
unidad indiferenciada». 35 Todo aquello que entra en «contacto» en el
sentido mítico (entendido no solamente como contigüidad espacial o
temporal, sino como semejanza incluso alejada) deja de ser heterogé-
neo y múltiple y adquiere una «unidad substancial de esencia» .36 En
ese sentido, la racionalidad que explica la compensación del mal cau-
sado por el delito con el mal infligido por la pena puede tener sus raí-
ces en esa tendencia del pensamiento mítico. Por un lado, el daño se
ha de compensar con algo similar; por otro lado, a fin de que la com-
pensación tenga efecto, esa similitud se convierte en identidad. El
mito puede ser útil para entender la racionalidad penal, desde el mo-
mento en que esa racionalidad tiene mucho del pensamiento mítico.
En la consideración del mito hay que superar la asociación co-
rriente entre irracionalidad y mito. Según Cassirer, el pensamiento
mítico tiene sus propias categorías, y si bien la ley que lo rige tiene
características muy especiales, no hay que presuponer que la renun-
cia a la forma lógico-científica de conexión e interpretación equival-
ga al arbitrio total ni a la falta de leyes. 37
En el mito está presente la apertura a otro mundo que represen-
ta un plano sobrehumano, trascendente, el de las realidades absolu-
tas. 38 El traslado del mito de la pena al derecho abstracto no entraña
34. E. Cassirer, Filosofía de las formas simbólicas, traducción de A. Morones, Fon-
do de Cultura Económica, México, 1998, p. 307.
35. !bid., p. 92.
36. !bid.
37. E. Cassirer, Mito e concetto, compilado por Riccardo Lazzari, Lezione 2, La
Nuova Italia, Florencia, 1992, p. 15. Cabe. decir con G. Reale que el mito es «un mé-
todo para entender y para expresar algunos aspectos de la realidad que, por su misma
naturaleza, no pueden captarse ni expresarse mediante el puro logos.», G. Reale, Pla-
tón. En búsqueda de la sabiduría secreta, Herder, Barcelona, 1998, p. 309 (Platone.
AlZa ricerca della sapienza segreta, Rizzoli, Milán, 1998). Dice Pareyson: «el mito no
es fábula ni leyenda, narración arbitraria ni relato irracional .... el mito es posesión de
la verdad en el único modo en que ésta se deja capturar, es decir, en un esconderse que
justamente como tal irradia y revela», op. cit., p. 163.
38. M. Eliade,Aspects du mythe, Gallimard, París, 1963, p. 176.
La pena y el pensamiento penal - - - - - - - - - - - - - - - - - 63
la demitologización de la pena. Supone, en cambio, una invitación a
analizar el carácter mítico del concepto mismo de derecho abstracto,
es decir, la naturaleza mítica de la elaboración de una esfera denomi-
nada del derecho abstracto. En ese sentido Lenoble y Ost reconocen
la presencia de lo mítico en el pensamiento jurídico cuando presentan
su «dérive mytho-logique». 39
Parten de la premisa que sostiene la pertenencia del orden lógico
al orden de lo imaginario. Se refieren a un proceso de cristalización
dogmática donde lo racional se comunica con lo mítico. La racionali-
dad jurídica produce un discurso coherente y cerrado, no por un fun-
cionamiento técnico determinado, sino porque esa racionalidad está
inscripta en un universo predeterminado por el deseo y las creencias:
el universo del mito. 40 Proponen el concepto de mitológica o mito-ló-
gica, concepto paradójico porque pretende reunir en un mismo térmi-
no mythos y lagos, imaginación y entendimiento, representación y
concepto, apartándose del gesto racionalista del pensamiento occi-
dental que tiene como objetivo exorcizar el mito y ganar la pureza de
la razón frente a lo primitivo de la fabulación Y Se proponen la reha-
bilitación del mito o del orden mítico con el propósito de tener debi-
damente en cuenta su eficacia real en las representaciones que es-
tructuran el pensamiento jurídico .42
La minimización y el olvido de lo imaginario, lo mítico, lo sim-
bólico no son inocuos, como estos mismos autores señalan: la desim-
39. J. Lenoble y F. Ost, Droit, Mythe et raison, essai sur la dérive mytho-logique de
la rationalité juridique, Facultés universitaires Saint- Louis, Bruselas, 1980, p. 6. Los
autores distinguen tres tipos posibles de relación entre mito y lógica. Nos permitimos
resumir esta distinción como sigue: la primera relación se plantearía como «mitológi-
ca» en cuanto tipo de discurso que expone explicaciones del mundo, de la condición
humana o de determinados fenómenos en la forma de narraciones fabulosas, con per-
sonajes más o menos sobrenaturales. En esta relación no hay ningún vínculo entre el
aspecto racional y el aspecto irracional. El segundo tipo de relación mito-lógica pro-
viene de la intención rácionalista de recusar el universo mítico. Pone el acento en la
falsa conciencia: en el pensamiento jurídico es mito-lógico un pensamiento que pre-
tende ser positivo cuando restaura una legitimación meta-positiva. La tercera relación
(también con guión: mito-lógica) toma en cuenta la inherencia del orden lógico al or-
den imaginario, apunta al lugar donde lo racional se comunica con lo mítico, señala el
cierre del pensamiento por su inscripción en un horizonte sobre-determinado por la
creencia, que puede llevar a la cristalización dogmática.
40. !bid.' pp. 4-5.
41. !bid.' p. 6.
42. Ibid.,p. 278.
64 __________________ La justicia deconstruida
bolización va acompañada de una axiomatización unidimensional más
constrictiva aún: formal, lógica, sin debate ni conflicto. 43 También
Zaccaria afirma que es preferible determinar con .una perspectiva crí-
tica, en lugar de negar acríticamente, la presencia de elementos irra-
cionales en el derecho .44 Desde el momento en que todo aquello que
está presente se considera no presente, adquiere la fuerza de lo oculto,
y por consiguiente de lo no sometido a la discusión, la crítica, el diá-
logo. La demitologización de la pena refuerza su carácter mítico, dado
que éste ya no se analiza ni cuestiona. La pena se desvincula de su his-
toria y se <<juridiciza» en un plano que la pone fuera de todo debate. 45
Lenoble y Ost intentan (siguiendo a Castoriadis y Ricoeur) restablecer
el papel radical y constitutivo de la imaginación, no sólo en los proce-
sos cognitivos individuales y de creación histórica, sino en la génesis
y la supervivencia de las instituciones. Es lo imaginario que, median-
te una cierta forma de inversión inicial, proyecta una jerarquía de va-
lores, ordena una pirámide de reglas, dicta un estilo de celebración y
de interpretación, en pocas palabras, produce los sistemas simbólicos
que tejen las redes de la comunicación y fundamentan el edificio ins-
titucional.46 El discurso jurídico, dicen, es un discurso eminentemente
instituido y que, más que cualquier otro discurso, postula su propia
transparencia así como su adecuación a objetivos sociales conscientes.
Sin embargo, es un discurso que está atravesado por este «imaginario»
que organiza su simbolismo y subvierte secretamente su lógica.47 En el
mismo sentido, Zaccaria afirma: «En la realidad, y en particular en la
realidad jurídica, lo racional se combina y enlaza con lo irracional.»48
El rechazo de lo imaginario por el pensamiento jurídico se vincu-
la con su aspiración a la certeza, como meta que constituye la razón
misma de la presencia de lo jurídico en la vida social. Es la búsqueda
apasionada de un anclaje en un más allá de lo diverso y de lo efíme-
ro, lo que conduce a la reducción de lo imaginarlo a un papel subor-
dinado y estrechamente vigilado .49 Precisamente el derecho nace para
43. !bid.' p. 546.
44. G. Zaccaria, Razón jurídica e interpretación, op. cit., pp. 45 y ss.
45. J. Lenoble y F. Ost, op. cit., p. 546.
46. !bid.' p. 277.
47. lbid.,p.271.
48. G. Zaccaria, op. cit., p. 46.
49. J. Lenoble y F. Ost, op. cit., p. 272.
La pena y el pensamiento penal - - - - - - - - - - - - - - - - 65
vencer la incertidumbre inherente a la contingencia de la vida huma-
na. La certeza como «característica estructural del derecho» 50 en rea-
lidad es más una meta utópica que un objetivo concreto.
Un mal que no se deja medir
Porque no obstante esta pretendida abstracción de las diferencias y
negación de la contingencia no desaparecen las primeras ni se elimi-
na la segunda. El delito sigue teniendo una existencia concreta, como
acción que recae en «la esfera de la exterioridad». Y como tal «tiene
una. extensión cualitativa y cuantitativa determinada» y también la
tiene la lesión producida por la pena. Y en esta extensión determina-
da reside su diferencia. La igualdad interna supone una abstracción
de las diferencias, cualitativas y cuantitativas, una operación intelec-
tual propia del pensamiento mítico. La equivalencia entre delito y
pena sólo existe en el plano del derecho abstracto. En la praxis es im-
posible. Hegel reconoce esta imposibilidad cuando dice que «si se
permanece por completo en la abstracta igualdad específica, no sólo
surgen dificultades insuperables para determinar las penas . . . sino
que además es muy fácil presentar la compensación de la pena como
un absurdo (como hurto por hurto, robo por robo, diente por diente,
con lo que es posible imaginarse al delincuente tuerto y desdenta-
do)».51 Por consiguiente es «tarea del entendimiento buscar el acer-
camiento a la igualdad de su valor. Si no se aprehende la conexión
existente entre sí entre el delito y su aniquilación y por consiguiente
el pensamiento del valor y la comparabilidad de ambos según el va-
lor, se puede llegar a ver ... en una auténtica pena sólo una unión ar-
bitraria de un perjuicio con una acción no permitida».52
El pensamiento penal, encerrado en el pensamiento calculante
que establece la ecuación penal, depende, para reflejarse en la reali-
dad, de una decisión que no puede ser sino accidental y arbitraria, dada
la brecha que separa a este pensamiento de la praxis. Pero además de
50. B. Pastore, Giudizio, prava, ragion pratica, Giuffre, Milán, 1996, p. 40.
51. G. W. F. Hegel, op. cit., p. 190.
52. !bid.' p. 191.
66 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
esta brecha entre pensamiento y praxis, en cuanto pensamiento que no
tiene en cuenta la diferencia, contingencia, variabilidad de circunstan-
cias e individuos, también existe la brecha entre pensamiento y praxis
originada en el mismo contenido de la pena «pensada» y de la pena
«aplicada». Las definiciones actuales de la pena siguen reconociendo
que consiste en la inflicción de un mal: «la pena, por su carácter aflic-
tivo y coercitivo, es en todo caso un mal, que no cabe encubrir con fi-
nalidades filantrópicas de tipo reeducativo o resocializador y de hecho
en último término aflictivo». 53 Y en cuanto mal, que se traduce en su-
frimiento, no se deja medir. Como dice Husserl:
Una determinación racional del quantum de un «sacrificio reactivo» ...
implica sin embargo algunas dificultades. Un sufrimiento nunca puede
ser determinado cuantitativamente según principios racionales. Cada
sufrimiento tiene la tendencia a ser ilimitado .54
La pena en cuanto excede de la justa medida (¿y cuál es la justa me-
dida?) es un mal injustificable. Esa parte excesiva de la pena no se
encuentra amparada ni en la norma jurídica ni en la norma moral. Es
pura infracción. Queda sin embargo en un espacio «de nadie», en el
que aparentemente todo lo que suceda dentro de la aplicación de la
pena queda amparado por la norma que la impone. Podría pensarse en
el análisis que hace Nabert de lo injustificable. Señala este autor que
la diferenciación de las funciones del espíritu, acompañada por la es-
pecialización de sus respectivas normas, ha favorecido la progresiva
55
desaparición de un «sentimiento primitivo de lo injustificable» . Se
refiere a la «dictadura de las normas» que rehúsan reconocer el mal y
los males que no se dejan anexar por el pensamiento normativo. En
cambio, el mal es más cercano a lo trágico.
53. L. Ferrajoli, op. cit., p. 337.
54. G. Husserl, Diritto e tempo, Giuffre, Milán, 1998, p. 217.
55. J. Nabert, Essai sur le mal, Cerf, París, 1997, «Pero la dictadura de las normas
no es menos ambiciosa que la de lo inteligible y no rehúsa menos reconocer la reali-
dad del mal y de los males», p. 26. Con respecto a este concepto abstracto de «lo trá-
gico», elaborado a fines del siglo XVIII por la filosofía idealista alemana, lo que per-
mite las referencias actuales a la tragedia griega, en cuanto la universaliza, véase
F. Dupont, L'insignifiance tragique, Gallimard, París, 2001, p. 13.
La pena y el pensamiento penal - - - - - - - - - - - - - - - - 67
La tragedia
No es sorprendente que la criminología contemporánea se siga remi-
tiendo a la tragedia griega para la interpretación de la relación entre de-
lito y pena. La crisis social que provoca el delito es reflejada como un
eco amplificador por la opinión pública. Hay toda una gama de adjetivos
que califican los hechos delictivos como horrendos, traumáticos, inso-
portables, intolerables. De esa realidad reflejada nace la reacción penal:
... de un modo similar a la situación que se produce en ciertas tragedias
griegas, estas situaciones son vividas y representadas de manera tal que
nadie llega ya a imaginar ninguna reacción moderada susceptible de
restablecer una forma de paz social, o de restaurar el vínculo social
roto por el acontecimiento. 56
En ese sentido el paralelismo entre la tragedia y el «derecho penal
mágico» es notable:
... el legislador recurre al instrumento penal en cuanto solución apa-
rente de un problema social. Sufre a menudo la presión de la opinión
pública o de los grupos que lo empujan a reprimir ciertos fenómenos
indeseables, incluso cuando no dispone de ningún medio eficaz para
hacerlo ... En estas condiciones, puede elevar a ilícito penal el fenó-
meno en cuestión con miras a calmar la opinión pública.57
Delmas Marty señala que este fenómeno se ha ido transformando.
Mientras que al principio su efecto simbólico se atribuía a las «tipifica-
ciones de delitos cuya previsión se presenta como el reflejo de los te-
mores que se desea exorcizar», hoy la eficacia mágica se asocia más a
la pena que a la tipificación de los delitos. En lugar de incriminar cada
vez más conductas, se agravan las penas. Si el legislador recurre a la
pena para reprimir ciertos comportamientos o fenómenos es porque
confía no tanto en la eficacia de esa respuesta para hacer frente a esos
comportamientos o fenómenos, sino en la eficacia de esa respuesta para
56. C. Debuyst, F. Digneffe, D. Kaminski, C. Parent, Essais sur le tragique et la ra-
tionalité pénale, De Boeck, Bruselas, 2002, p. 7. Para la relación entre derecho y lite-
ratura, véase: R. A. Posner Law and Literature, Harvard University Press Harvard
1998. ' '
57. M.Delmas Marty,Dal codice pena/e ai diritti dell'uomo, Giufre,Milán 1992,p. 35.
68 -----~--------------La justicia deconstruida
calmar a la opinión pública que lo presiona. Su connotación mágica se
configura como exorcismo. Así como el exorcista con sus ritos preten-
de expulsar el mal, el derecho penal con su respuesta punitiva pretende
provocar determinados sentimientos o remover otrós. En ambos casos,
exorcismo y derecho penal, se actúa «como si» esos ritos y procedi-
mientos fuesen eficaces, «como si» se diese en la realidad una rela-
ción de causa a efecto cuando no se trata de una relación de causa a
efecto, «como si» las cosas fuesen de determinada manera y se pudie-
se hacer «como si» fuesen de otra.58 Pero la eficacia de un discurso ar-
ticulado sobre la lógica del «como si» supone que su destinatario está
dispuesto a aceptar esa lógica, o que se encuentra en una situación
emocional tal que esa lógica es la única que acepta. En ese sentido, Pa-
varini señala que en la democracia de opinión lo que se exalta es la per-
cepción emocional del sujeto reducido a sus sentimientos más elemen-
tales: miedo y rencor; el nuevo discurso político tiende cada vez más a
articularse sobre la base de estas emociones, de las cuales el sistema de
justicia penal está en condiciones de dar una expresión coherente .59
El manto de legitimidad que ampara la pena se vincula con el
ejercicio de una función, con el cumplimiento de un deber. El legisla-
dor se siente obligado a establecerla; el juez, a imponerla; las autorida-
des encargadas de ejecutarla, a aplicarla. Nabert dice que lo trágico,
que nos acerca al mal, por un lado se sustrae a una conciencia normati-
va cuya autoridad lo podría someter o limitar, pero por otro se acentúa
58. En realidad, todo el sistema jurídico se apoya en una lógica del «como si»:
«Todo se expresa como si los textos de las leyes, múltiples y muy frecuentemente di-
vergentes, constituyeran un orden completo, coherente y racional, como si em~naran
de un autor único, constante y racional», J. Lenoble y F. Ost, op. cit., p. 119. S1? em-
bargo, el derecho penal parece particularmente propenso a esta forma de pensamiento.
Gernet explica que la flagrancia no se consideraba en la Grecia antigua un medio de
prueba privilegiado, sino que pertenecía al concepto mismo de delito. El ideal del
derecho penal es que la sanción formase una unidad, sin intersticios, con el hech~ de-
lictivo. Esta continuidad es esencial, el delito debe formar con la pena una «umdad
concentrada». El derecho opera como si se desarrollaran todos los hechos al mismo
tiempo, todos a la vez, en el presente, rechazando la idea de un pasado incluso recien-
te. Es notable el ejemplo, en esta consideración del tiempo en el derecho penal, d~l
concepto de furtum (la cosa robada): el hecho de encontrar la cosa robada en el. do~I­
cilio del reo se asimilaba a la flagrancia, mediante una ficción se consideraba mexts-
tente el tiempo transcurrido entre el robo y el descubrimiento. L. Gernet, Anthropolo-
gie de la Grece Antique, F. Maspero, París, 1968, p. 268. . coro complementa, ilustra, universaliza o justifica dramáticamente el curso de los
59. M. Pavarini, «Delia penologia fondamentalista», en Iride, 32, año XIV, abnl de
2001,11 Mulino, pp. 98 y ss.
La pena y el pensamiento penal - - - - - - - - - - - - - - - - - 69
y profundiza en la medida en que la conciencia, sensible a las normas,
«cumple más escrupulosamente su deber». 60 Ricoeur, analizando Antí-
gona, observa que la concepción que los protagonistas tienen de sus
respectivos deberes los enceguece de tal forma que esa misma ceguera
los conduce a la desmesura. La obligación que impone a Antígona ase-
gurar a su hermano una sepultura conforme a los ritos, a pesar de que
se había hecho enemigo de la ciudad, hace prevalecer los derechos de
la familia frente a los de la ciudad. Creonte, por su parte, subordina a la
defensa de'la ciudad los vínculos familiares, que son también suyos. 61
Ricoeur recuerda que en la tragedia los actores están al servicio de di-
mensiones espirituales que, no solamente están más allá de sus fuer-
zas, sino que, a su vez, abren el camino a energías arcaicas y míticas. 62
. Aubenque, refiriéndose a la misma tragedia, ofrece otra perspec-
tiva de interpretación. Creonte incurre en desmesura, no por haber pre-
ferido la ciudad a sus afectos (lo que no fue nunca un crimen para los
griegos), sino por haber sobrepasado los poderes del hombre, que se de-
tienen ante las puertas de la muerte. 63 Y esa desmesura se atribuye a una
«presunción de saber», simbolizada por Creonte, a la que Hemón, se-
guido por el coro,64 opone la paciencia y la seriedad de la experiencia,
así como opone a la «violencia de los discursos "científicos"» las lentas
mediaciones de la deliberación, que no extrae conclusiones apresura-
das, sino que pondera los diversos discursos verosímiles, antes de ele-
gir, en la conciencia de la incertidumbre y el riesgo, el mal menor. Poco
a poco -señala Aubenque- se va configurando en la tragedia una
60. J.Nabert,op. cit.,p.43.
61. P. Ricoeur, Soi-méme comme un autre, Éditions du Seuil, París, 1990, p. 282.
62. !bid.
6~,; P. Aubenque, La prudence chez Aristote, PUF, París, 1963, p. 163. La vincula-
Clon de la ética con la tragedia aparece claramente explicada en relación con la phro-
nesis · Este autor afirma que el verdadero origen de la phronesis aristótelica no debía
buscarse en la phronesis platónica sino en la tradición. (El tema está tratado en la ter-
cera parte, pp. 155 y ss.)
64. Con respecto al papel que desempeña el coro (que en ciertos casos podría paran-
gonarse al de la opinión pública actual) véase G. Steiner, Antigones, Oxford, 1986,
i: 166:. <:Su papel en la obra puede variar entre la implicación total y la indiferencia.
as opm10nes expresadas por el coro pueden desplegar todos los matices de la percep-
o la miopía, de la agudeza psicológica o una meliflua ceguera». En ese sentido,
ta b''
m Ien M. Grant, Myths ofthe Greeks and Romans, Phoenix, Londres, 1998, p. 177:
comenta o moraliza lo que sucede, o le da carácter mitológico, y re-
aunerlsié)n espiritual del tema o expone la reacción de la opinión pública».
70 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - La justicia deconstruida
«prudencia» que reconoce que lo racional puede no ser razonable, por~
que en el caso particular (y subraya: «porque todos los casos son par~
ticulares»), la rebelde (Antígona) tiene también sus buenas razones .65
La tragedia enseña, porque en ella se expresa una sabiduría, la
«sabiduría trágica». La tragedia toca el «fondo agonístico» donde se
enfrentan interminablemente el hombre y la mujer, la vejez y la ju~
ventud, la sociedad y el individuo, los vivos y los muertos, lo humano
y lo divino. 66 No hay en la tragedia reconciliación. Los protagonistas
permanecen en conflicto, o mueren.
y sin embargo, la tragedia nos enseña que ciertos conflictos no pueden
resolverse en el plano de los principios, que el conflicto ético es inevi~
table y que sqlamente puede resolverse mediante los juicios morales en
situación. Nos enseña también a desconfiar de la hybris de la razón, que
siempre corre el riesgo de resultar totalitaria.67
Ricoeur señala que la idea que Creonte se hace de sus deberes con res~
pecto a la ciudad no solamente no toma en cuenta la riqueza de sentidos
de la polis griega, sino que tampoco tiene en cuenta la heterogeneidad de
tareas que la ciudad requiere. Para Creonte solamente cuenta la oposi~
ción amigo~enemigo, en una categoría estrecha que no reconoce matices
ni excepciones. Esto puede observarse en su apreciación de las virtu-
des: es «bueno» lo que sirve a la ciudad, «malo» lo que la perjudica, so-
lamente es «justo» quien es buen ciudadano, y la «justicia» consiste en
el arte de gobernar y ser gobernado. «Es esta visión empobrecida y
68
simplificada de su propia ciudad lo que lleva a Creonte a su pérdida.»
Ricoeur vincula la sabiduría trágica, que nos orienta en los
conflictos, a la sabiduría práctica, como «sabiduría en situación»,
demostrando la influencia de lo trágico en lo ético. 69 Esta sabiduría
revela la conciencia de la singularidad de cada situación y, por consi-
65. P. Aubenque, op. cit., p. 163.
66. P. Ricoeur, Soi-meme comme un autte, op. cit., p. 282.
67. C. Debuyst,F. Digneffe, D. Kaminski, C. Parent,Essais sur le tragique et la ra-
tionalité pénale, op. cit., p. 122.
68. P. Ricoeur, Soi-meme comme un autre, op. cit., p. 284. Es importante tener pre-
sente también la lectura de la tragedia que asocia sufrimiento y conocimiento: «Las vías
de la sabiduría Zeus abrió a los mortales haciendo valer la ley de que saber es sufrir»,
véase G. Cupido, «Pathos e mathos nel mondo tragico sofocleo», en Iride, Filosofía e
Discussione Pubblica, núm. 17, año IX, abril de 1996, I1 Mulino, Boloña, p. 189.
69. Ibid.,p. 288.
La pena y el pensamiento penal - - - - - - - - - - - - - - - - - 71
guiente, de su contingencia, de su haber podido ser de otro modo. El
hombre es «un ser en situación», no puede vivir los principios genera-
les sino en el modo del acontecimiento y de lo singular. 70 Es el reco-
nocimiento de que hay problemas que no se pueden resolver, es decir,
la admisión de la impotencia humana, lo que, junto con la conciencia
de la incertidumbre y el riesgo que comporta, caracteriza esta phro-
nesis de la tragedia, que no es aún el saber socrático de no saber sino
un saber que desconfía de sus propios maleficios, y se recuerda cons-
tantemente la conciencia de sus propios límites.
La lectura del drama penal desde la perspectiva de la tragedia
puede considerarse como una «invitación ética a vivir la experiencia
de lo insostenible sin someterse a las extremidades de la interacción
trágica» .71 Pero también es una invitación al pensamiento penal a que
desconfíe de sus propios «maleficios», a que supere su «visión em-
pobrecida y simplificada de la realidad». Hay algo como un velo que
cae en la tragedia, que libera la mirada del enceguecimiento de las pa-
siones, y con ese desvelamiento se abre la posibilidad de una nueva
sabiduría, originada en la sabiduría trágica: la sabiduría práctica.
Ser sabio no consiste en subsumir lo particular en lo universal, lo sen-
sible en lo inteligible; consiste en penetrar con una razón más «razona-
ble» que «racional» lo sensible y lo singular; consiste en, al vivir en un
mundo impreciso, no intentar imponerle la justicia demasiado radical
de los números. 72
70. P. Aubenque, op. cit., p. 65.
71. F. Digneffe y D. Kaminski, «Crime e sagesse pratique: quelques enseignements
étiques de !'affaire Dutroux», en C. Debuyst, F. Digneffe, D. Kaminski, C. Parent, Es-
sais sur le tragique et la rationalité pénale, op. cit., p. 122. Los autores señalan que lo
extremo e insostenible de los acontecimientos en el caso Dutroux provocó en la so-
ciedad belga intensas manifestaciones de emoción colectiva y planteó cuestiones éti-
cas importantes, y que ellos mismos, como criminólogos, se sintieron interpelados por
la intensidad de las emociones vividas. En el ensayo citado, intentan demostrar cómo
el trabajo de reflexión conducido a partir de una experiencia extrema obliga a adoptar
un enfoque más complejo para abordar la cuestión penal. Y hacen notar que si esta si-
tuación extrema ha podido desencadenar reacciones desmesuradas vinculadas a su ca-
rácter trágico, también ha dado lugar a posiciones que demuestran que esta desmesu-
ra no es inevitable (ibid., p. 106).
72. P. Aubenque, op. Cit., p. 152. Se refieren a la phronesis en relación con lo jurí-
dico J. Lenoble y F. Ost en op. cit., pp. 309 y ss. «La phronesis es la traducción en el
campo de la experiencia moral y jurídica de una ontología de la contingencia, de una
metafísica de la división. Es allí donde se encuentra el origen de las divisiones aristo-
télicas entre los dominios "científico" y "calculante" de la parte racional del alma, y,
72 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
Un medio para el que se buscan fines
Sin embargo, cabe preguntarse si esta sabiduría práctica permitiría
hacer frente al drama delito-pena. Berti efectúa una distinción entre
la razón práctica y la phronesis. Señala que Aristóteles habla de la ra-
zón práctica en dos sentidos bastante diferentes entre sí: «correspon-
dientes a dos facultades de la razón, una de las cuales tiene como su
virtud», es decir, actividad perfecta, la «filosofía práctica» propia-
mente dicha, es decir, la ética, o, para usar una expresión aristotélica,
la «ciencia política», mientras la otra tiene como virtud la phronesis,
o sabiduría práctica, prudencia. 73
La filosofía práctica tiene como finalidad orientar la acción, de-
terminar el bien del individuo y de la polis. Sin embargo, este bien no
es una realidad trascendente e irrealizable, sino un bien humano, es
decir, la felicidad (que la filosofía práctica debe aclarar si es el placer,
el honor, el poder, etc.). En cambio, la phronesis es la capacidad de
escoger correctamente los medios más idóneos para la realización del
fin bueno. No determina el fin, lo presupone, pero no por no determi-
narlo es indiferente al mismo.
¿Qué relación hay entre filosofía práctica y phronesis? La pri-
mera no sólo busca el conocimiento del bien, sino su realización, y
necesita la phronesis a fin de que ésta pondere correctamente los me-
dios necesarios para alcanz~r el fin. 74
¿Correspondería a una actividad de la razón práctica propiamen-
te dicha el establecimiento de los fines de la pena, en cuanto fines bue-
nos para la sociedad, es decir, que permiten evitar violencias y males
mayores de los que la pena inflige, y a una actividad propia de la phro-
nesis75 la elección y cuantificación de la pena en cuanto selección de
un medio para alcanzar el fin propuesto? Habría que dete~minar en-
tonces los fines de la pena. Aunque podríamos responder con Ferrajo-
en consecuencia, entre la sophia (filosofía concebida como la más alta de las ciencias)
y la phronesis (sagesse ): esta última concierne al dominio de la acción, que se define
por la contingencia, es decir, por su poder de ser de otra manera» (p. 404).
73. E. Berti, «La razionalitá pratica nella concezione aristotelica», en Forme di ra-
zionalitá pratica, a cargo de Sergio Galvan, Franco Angeli, Milán, 1992, p. 83.
74. lbid.,p.90.
75. Véase a este respecto P. Aubenque, op. cit., pp. 50 y ss., donde explica que para
la descripción de las virtudes Aristóteles recurre a una verdadera «galería de retratos».
La pena y el pensamiento penal _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 73
1i que esos fines son la prevención general negativa (es decir, la disua-
sión de los ciudadanos mediante el ejemplo o la amenaza de pena) y la
prevención de las penas informales, no hay ningún motivo válido para
excluir otros fines que suelen alegarse y proclamarse.
Para dar al menos una idea de cuán inseguro, cuán sobreañadido, cuán
accidental es «el sentido» de la pena, y cómo un mismo e idéntico pro-
cedimit:mto se puede utilizar, interpretar, reajustar para propósitos radi-
calmente distintos, voy a dar aquí el esquema al que yo he llegado ba-
sándome en un material relativamente escaso tomado al azar. Pena
como neutralización de la peligrosidad, como impedimento de un daño
ulterior; pena como pago del daño al damnificado en alguna forma
(también en la forma de una compensación afectiva). Pena como aisla-
miento de una perturbación del equilibrio, para prevenir la propagación
de la perturbación. Pena como inspiración de temor respecto a quienes
determinan y ejecutan la pena ... 76
Ahora bien, la indeterminación de los fines de la pena y la posibilidad
de satisfacerlos con ese único medio en que la pena se ha constituido
cierra toda posibilidad de un pensamiento inspirado en la filosofía
práctica y en la sabiduría práctica en el ámbito penal.
La phronesis ... no puede sostenerse como sabiduría de las soluciones
prácticas con respecto a los medios si antes no se define con claridad el
fin mismo que se desea alcanzar, en caso contrario resulta una ética
«dimidiata», es decir, decapitada del principio que ilumina la validez
misma de las opciones operativas, que quedan en un área equívoca de
presunta neutralidad. 77
.Sin claridad en lo que respecta a sus fines, la pena pierde sentido. In-
cluso parecería que en el ámbito penal lo único claro son los medios
~ado que se concentran en uno, la pena, mientras que los fines son múl~
tiples, cambiantes, imprecisos. La enumeración de los fines de la pena
que hace Nietzsche tal vez, como él mismo dice, no agota «el elenco»
de finalidades que se le han atribuido y se le siguen atribuyendo. La
neces¡'dad que se descubre a través de las respuestas no es la de en-
F. Nietz~he, «La genealogía de la moral», Alianza, Madrid, 1997, p. 103.
A. Poppt, «ll ruolo della "phronesis" nella fondazione della etica», en Forme di
op. cit., pp. 95 y 111.
74 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
contrar una solución para un problema, el delito, sino la de encontrar
una finalidad para un medio, la pena.
La pena está hasta tal punto arraigada en la estructura social y
política que, a pesar de reconocerse su inadecuación, intrínseca in~
justicia e ineficacia, persiste. En cambio, lo que se va sucediendo se~
gún los momentos que atraviesa la dogmática penal son los fines que
se le atribuyen. Podría considerarse que en lugar de ser un medio
para determinado fin, la pena es un medio para el que se buscan fi~
nes. Incluso en la relación entre pena y fin de la pena, parecería que
en determinado momento se invirtiera la relación y el medio se con~
virtiera en fin. «La fórmula clásica del racionalismo moderno, justi~
ficación de los males presentes por el bien que se ha de conseguir (el
mundo mejor), hoy se ha convertido en otra: "Los medios justifican
los fines" .» 78
Lo curioso también en el sistema de racionalización penal es la
insistencia en desvincular la finalidad de la pena de su «distribución»:
. . . decir que la pena está justificada ob malum actionis, quia peccatum,
quia prohibitum, o algo por el estilo, si bien equivale a decir cuándo
está justificado (o es posible o lícito) castigar, no dice, sin embargo,
absolutamente nada acerca de por qué está justificado (o es necesario
u oportuno) castigar.79
Es decir, conforme a esta fórmula, se castiga porque se desea tal o
cual fin, pero se castiga cuando se ha cometido tal delito y en p:ropor~
ción a la gravedad de ese delito determinado.
78. E. Castelli, «ll mito della pena», en Il mito della pena, en Archivio di Filosofía,
Cedam, Padua, 1967, p. 20.Vale la pena reproducir la cita de G. Anders que figura en
la nota al pie. «El fin de los fines consiste hoy en ser medios. Esto es simplemente un
dato de hecho. Especialmente evidente ... en los fines que se atri~uy~n a ~as cosas ex
post, para procurarles un puesto legítimo en la comunidad d~ medios ... SI. en un P.ro-
ceso químico se forma un derivado, se intenta encontrar un fm para ese denvado, SI es
preciso, inventarlo, para ofrecer al derivado la posibilidad de superar el rango de me-
dio.»
79. Ferrajoli denuncia como equívoco de todas las doctrinas retribucioni.st~s el he-
cho de que confunden dos problemas que, a su juicio, so~ comp~eta.mente .distmto.s: el
«fin general justificador de la pena, que no puede ser smo ut~lltano y mirar ha~Ia ~1
futuro, y el de su "distribución"~ que tiene lugar por .e} co~t~ano sobre bases retr:buti-
vas y por consiguiente mira hacia el pasado». Tambien distmgue ~ntre ~na «razon le-
gal y una razón judicial» de la pena, entre un preguntarse ¿por que castigar? y un pre-
guntarse ¿cuándo castigar y cómo castigar?, op. cit., p. 256.
La pena y el pensamiento penal - - - - - - - - - - - - - - - - - 75
Sin embargo, cabe preguntarse qué sentido tiene esta separa-
ción.
De qué sirve proporcionar la medida de la pena a la del crimen si no se
percibe la función asignada a la primera. Está bien, es necesario que la
seguridad social sea superior a la venganza, la intimidación al castigo,
la amenaza a la ejecución, la enmienda a la eliminación. Pero si se ex-
cluye toda intención de suprimir la violación del derecho en el sujeto
de la violación, desaparece la idea misma de la pena. El crimen y el cri-
minal son simplemente nocivos y «quizá se pueda juzgar irrazonable
desear un mal porque ya hay un mal» (Hegel). 80 ·
Si se separan las finalidades de la pena de su medida, la pena como
pena pierde sentido. La pena se convierte entonces en uno entre los
tantos medios que podrían utilizarse para ~lcanzar esos mismos fines.
La pena como tal solamente encuentra su razón de ser en el territorio
mítico, donde su función es compensar un mal con un mal .
Tal es la aporía del derecho penal: racionalizar la pena según el enten-
dimiento eliminando el mito de la expiación significa, al mismo tiem-
po, privarla de su principio. 81
La intención de separar los fines de la pena, de la pena como medio
para alcanzarlos, supone la pretensión de aislar la pena en el mundo
racional que el derecho penal se ha construido, manteniéndola incon-
taminada de los fines cambiantes que escapan a ese mundo. Sin em-
bargo, esa búsqueda de incontaminación resulta imposible, como lo
demuestra el recurso a «las valoraciones ético-políticas» a las que se
refiere Ferrajoli cuando explica cómo se pone en relación la intensi-
dad de la pena con la gravedad del delito:
... no existen en efecto criterios naturales, sino sólo criterios prag-
máticos basados en valoraciones ético-políticas o de oportunidad
para establecer la calidad y la cantidad de la pena adecuada a cada
delito. 82
80. P. Ricoeur, La simbólica del mal, op. cit., p. 99.
81. !bid.
82. L. Ferrajoli, op. cit., p. 398.
76 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
Y son esas valoraciones las que en última instancia abren el pretendi-
do círculo delito-pena a los fines de la pena. 83 Se trataría entonces de
una lógica ternaria y no binaria. En tanto no optemos por un fin de la
pena, la relación de ésta con el delito queda en el aire. Es el tercer ele-
mento de la relación ternaria: el fin de la pena, el que determinará la
proporción entre los otros dos. 84
Queda demostrada así, la imposibilidad, señalada por Zaccaria,
«de validar una escisión entre el ámbito racional de los medios y el
ámbito -siempre expuesto al riesgo de caer en lo irracional- de los
fines» .85 Es este ámbito «expuesto al riesgo de caer en lo irracional»
86
el ámbito del derecho penal cuando determina los fines de la pena.
Y siendo la cárcel la pena por excelencia, al plantearse cuál es la
racionalidad de la pena, cabe preguntarse a qué racionalidad obedece
la pena de prisión:
La racionalidad de la prisión es un tema culturalmente e socialmente
relegado, pero que resurge constantemente en formas paradójicas e in-
quietantes ... ¿Qué puede significar el término «racionalidad» cuando
se refiere a las instituciones penitenciarias? A qué racionalidad corres-
87
ponden la cantidad y la calidad aflictiva de la pena de prisión?
La extensión de la pena en el tiempo, es decir, su duración, no es mero
transcurso de las unidades temporales en las que se mide, sino trans-
curso y vida en la contingéncia, en el riesgo, por un lado comunes ato-
dos los seres mortales, pero por otro lado agravados por las condicio-
83. Son las valoraciones ético-políticas las que determinarán el mayor o menor re-
chazo de un determinado delito y, por lo tanto, la necesidad de que se disuada con ma-
yor o menor intensidad de su perpetración.
84. La congruencia entre el segundo elemento y el tercero, es decir, entre la pena Y
su finalidad, podría considerarse, en términos weberianos, un ejemplo de la «raciona-
lidad respecto al fin». Esta racionalidad se caracteriza por la valoración de las conse-
cuencias y la «conciencia» del objetivo prefijado, el cálculo de los medios, la ponde-
ración de las consecuencias. El cálculo es el elemento central y definitorio de esta
racionalidad (B. Pastore, Tradizione e diritto, Recta Ratio, G. Giappichelli Editore,
Turín, 1990,pp. 51-52).
85. G. Zaccaria, «Razón jurídica e interpretación», op. cit., p. 47.
86. G. Fiandaca, Il diritto penale tra legge e giudice, CEDAM, Padua, 2002, p. 80.
Fiandaca advierte que debería resultar también obvio que la idea misma de una racio-
nalidad penal específica plantea problemas que en cierto modo y medida interfieren
en el tema más general de la racionalidad en el ámbito de la filosofía teórica, y sobre
todo de la filosofía práctica.
87. D.Zolo,op. cit.,p.53.
La pena y el pensamiento penal - - - - - - - - - - - - - - - - - 77
nes del lugar en el que se cumple. 88 El contenido real de la pena, los
sufrimientos que comporta y el significado que tiene para la vida indi-
vidual quedan librados a lo contingente. Pero no hay que olvidar que
la medida misma en que se expresa la pena, la duración temporal, es
contingencia pura, porque es duración de vida de un ser finito.
Todo el proceso de racionalización del castigo narrado por Fou-
cault, que .se refiere a «une sorte d' esthétique raisonnable de la pei-
ne»,89 traducido en la burocratización del sistema penal, no lo ha po-
dido liberar de las connotaciones irracionales, míticas y mágicas que
lo acompañan. desde su nacimiento. Garland señala que se interpone
un proceso burocrático entre las emociones reactivas de la sociedad y
el castigo real del transgresor. La burocratización y las preocupacio-
nes, administrativas fueron dominando el discurso criminológico
transformando la filosofía penal en una «ciencia penitenciaria». Sin
embargo, por más rutinaria y práctica, neutral y administrativa que
sea la red de instituciones penales, en ellas siguen vivos, y se alimen-
tan cada día, el resentimiento, la indignación, el odio.90
Conclusión
La filosofía penal pensada por los penalistas ha buscado infatigable-
mente fundamentos que permitieran justificar la pena. Su razona-
miento siempre ha seguido una vía ascendente, desentendiéndose en
general de la posibilidad efectiva de traducción de la norma penal,
concretamente de la pena, al mundo real. Ese desentenderse de lo que
en la realidad la pena supone obedecía a la necesidad de preservar
como principios fundamentales del derecho penal la certeza y la se-
88 · La denuncia de las llamadas «aflicciones accesorias» que causa la prisión está
presente en una gran parte de la doctrina penal y criminológica actual. Ferrajoli dice:
«Es preciso reconocer, por otra parte, que la cárcel ha sido siempre, en oposición a su
~odelo teórico y normativo, mucho más que la "privación de un tiempo abstracto de
hb~rtad" ... ha conservado muchos elementos de aflicción física ... que difieren de las
a?tiguas penas corporales sólo porque no están concentradas en el tiempo, sino que se
dilatan a lo largo de la duración de la pena» (op. cit., p. 412).
89. M. Foucault, op. cit., p. 127.
: · D. Garland, Castigo y sociedad moderna, un estudio de teoría social, Siglo XXI,
adrid, 1999, pp. 209 y ss.
78 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
guridad jurídicas. Tan fundamentales han sido siempre esos princi.
pios que se considera que la historia del progreso del derecho penal es
una historia de lucha contra el despotismo de los jueces. La necesidad
de una absoluta predeterminación legal de la pena y la supresión de la
discrecionalidad judicial constituyó uno de los mitos del derecho pe~
nal consagrado en el Código Penal francés de 1791, que disponía penas
fijas e invariables. 91
La predeterminación legal de la pena, el principio de legalidad,
constituye la garantía que el derecho penal ofrece con respecto a sí
mismo, habida cuenta de los instrumentos de que se sirve: «Estos ins.
trumentos son tan peligrosos que una sociedad civil debe, en diversas
ocasiones, garantizar su certeza y sus límites» .92 Al predeterminarse
la pena, lo garantizado es un mínimo y lo no garantizado un máximo.
Si bien se ofrece esa garantía mínima (por ejemplo, la duración de la
pena), se omitentantas otras. En cierto modo se niegan todas las otras
garantías que se ofrecerían si no se ofreciera la que se ofrece.
Si por una parte se ha intentado superar la concepción abstracta
del individuo autónomo, que pretendía la responsabilidad individual
y la imputación de los actos a un ser «libre», no ha merecido la debi·
da atención la necesidad de «contextualizar e individualizar» la pena.
A pesar de que mucho camino se ha recorrido, incluso con el estable·
cimiento de jueces encargados de vigilar la aplicación de la pena, si-
gue en pie la indiferencia ante la necesidad de «contextualizarla» e
«individualizarla». No obstante, esa indiferencia oculta la conciencia
del fracaso que espera a la racionalidad penal, construida en torno a
la pena, en el momento de su concretización.
La clara importancia que la hermenéutica jurídica asigna a la
aplicación la conduce a seguir el camino inverso al del pensamiento
penal tradicional, preocupado mucho más por la justificación y funda-
mentación de la pena que por su aplicación, y a seguir una vía descen-
dente: de la norma a los hechos. Y, en ese sentido, a tomar conciencia de
que, como dice Ricoeur, la sentencia pone fin a una etapa, pero da co-
91. Con respecto al tema de la arbitrariedad en el Siglo de las Luces, véase M. Po-
rret, Le crime et ses circonstances. De l'esprit de l'arbitraire au siecle des Lumieres
selon les réquisitoires des procureurs généraux de Geneve, Droz, Ginebra, 1995.
92. W. Hassemer, «Diritto giusto attraverso un linguaggio corretto», en Ars Inter-
pretandi, núm. 2, Padua, 1997, p. 178. Es interesante a este respecto lo que dice Has-
semer sobre la prohibición de la analogía en el ámbito penal, p. 190.
La pena y el pensamiento penal _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 79
mienzo a otra: con la aplicación de la pena «comienza una nueva his-
toria» .93 Una de las premisas en las que se basa la hermenéutica jurídi-
ca es el reconocimiento del carácter incompleto de la norma jurídica
antes de su aplicación:
Por ello, la hermenéutica jurídica se define teóricamente por el recono-
cimiento de que la norma abstracta revela una estructura necesariamen-
te incompleta, que puede completarse solamente en el procedimiento
hermenéutico de concretización de la norma jurídica al interior de la de-
cisión del caso práctico .94
Esta premisa supone completar el significado de la norma, de los tér-
minos que emplea y de su sentido, poniéndola en relación con los he-
chos. No significa volver a un enfoque referencial del lenguaje, sino
observar l~s ~e~hos que «hacemos con las palabras» ,95 y a dar a las pa-
labras el s1gmf1cado que adquieren con la realización de esos hechos.
Esto podría tener graves consecuencias para la definición de pena.96
Este «hacer» genera una responsabilidad para los jueces que
prescriben la pena, pero también para los juristas y los filósofos del
derecho. Asumir cabalmente esta responsabilidad no significaría úni-
camente intentar una nueva o perfeccionada «racionalización» del
sistema penal, sino una reflexión verdaderamente crítica de su legiti-
midad, de su necesidad, de su existencia misma. Una reflexión que
llegara a las raíces mismas de los fundamentos del castigo .97
Para ello se debería renunciar a la pretensión de una racionali-
dad única, y por consiguiente absoluta. Dicha pretensión supone el
desconocimiento de la naturaleza finita de la existencia humana.
Como se pregunta Gadamer:
93. P. Ricoeur, Le Juste 2, Esprit, París, 2001, p. 264.
94. G. Zaccaria, L'arte dell'interpretazione. Saggi sull'ermeneutica giuridica con-
temporanea, CEDAM, Padua, 1990, p. 87.
95. H. G. Gadamer, Verdad y método. Sígueme Salamanca 2001 p 343
96. M~ P.ermito remitir a mi escrito, «Derecho p~nal, derech~s hum~n~s. L~s círculos
hermeneutlcos de la pena», en El tiempo como pena, Campomanes, Buenos Aires, 2001.
97 · A ese resp~~t?, Maclntyre señala que cada tradición, reconozca o no el hecho,
confro,nt.a la postbth~ad de caer en algún momento futuro en un estado de crisis epis-
temologtca, recon.octble .como tal por sus propios criterios de justificación racional,
que a s.u ve~ han stdo va!t?~dos hasta ese momento como los mejores que han surgido
de la h1stona de esa trad1c10n concreta. Whose Justice? Which Rationality? University
ofNotre Dame Press, Notre Dame, 1988, p. 364.
80 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
¿No es cierto más bien que toda existencia humana, aun la más libre,
está limitada y condicionada de muchas maneras? Y si esto es así, en-
tonces la idea de una razón absoluta no es una posibilidad de la huma-
nidad histórica. Para nosotros la razón sólo existe como real e histó-
rica, ... la razón está siempre referida a lo dado en lo cual se ejerce. 98
Es fundamental partir de la base de que «la racionalidad misma, teó-
rica o práctica, es un concepto con una historia: en efecto, puesto que
hay una diversidad de tradiciones de indagación, con sus respectivas
historias, hay ... racionalidades y no racionalidad ... justicias y no
justicia». 99
Además, la racionalidad única que pretende el pensamiento pe-
nal es también una forma de desconocer la enorme influencia que la
tradición ejerce en ella. La razón puede atribuirse una independencia
que el reconocimiento de la tradición menoscabaría. Sin embargo,
<<nuestro ser histórico y finito está determinado por el hecho de que la
autoridad de lo transmitido, y no sólo lo que se acepta razonadamente,
tiene poder sobre nuestra acción y sobre nuestro comportamiento» .100
No obstante esta influencia, como explica Gadamer:
... la tradición siempre es también un momento de la libertad y de la his-
toria. Aun la tradición más auténtica y sólida no se realiza, naturalmente,
en virtud de la capacidad de permanencia de lo que de algún modo ya está
dado, necesita ser afirmada, asumida, y cultivada. La tradición es esen-
cialmente conservación ... Sin embargo, la conservación es un acto de la
razón. 101
Esta posibilidad de conciliar tradición y razón también es perci-
bida y señalada por Maclntyre cuando se pregunta de qué nos ha pri-
vado la Ilustración:
Lo que la Ilustración nos impidió ver en su mayor parte y que ahora ne-
cesitamos recuperar es ... una concepción de la indagación racional in-
corporada en uila tradición, una concepción según la cual los propios
98. H.G.Gadamer,op. cit.,p.349.
99. A. Maclntyre, op. cit., p. 9. En ese sentido también F. Viola, Il diritto come pra-
tica sociale, Edizioni Universitarie Jaca, Milán 1990 p. 44.
100. H. G. Gadamer, op. cit., vol. I, p. 348.
101. !bid.' p. 349.
La pena y el pensamiento penal - - - - - - - - - - - - - - - - 81
criterios de justificación racional surgen y son parte de una historia en
la que están validados por la forma en que superan las limitaciones y
dan remedio a los defectos de sus predecesores dentro de la historia de
esa misma tradición. 102
Admitir esta premisa significa admitir una perspectiva propia de la fi-
losofía hermenéutica. Y es precisamente la filosofía hermenéutica la
que puede permitirnos salir de los círculos viciosos de la racionalidad
penal, internándonos en un territorio prohibido para otras filosofías
que hermenéuticas no son. Al enfrentarse al problema de la pena, al
problema de la relación entre delito y pena, el derecho se enfrenta
al problema del sufrimiento. Y fracasa. Principalmente porque no re-
conoce que se enfrenta con ese problema, incluso porque se niega a
enfrentarse a ese problema. Sin embargo,« ... el derecho penal, entre
todos los derechos, posee esta singularidad, de querer ser doloro-
so».103 Lo más preocupante es el desconocimiento de esta voluntad, o
su enmascaramiento en otras finalidades.
«Llegaremos a comprobar que la hermenéutica del mal no es
una región indiferente sino la más significativa, quizás el lugar de
nacimiento del problema hermenéutico», dice Ricoeur. 104 Por
ejemplo, el mal y el dolor -afirma Pareyson- , que se han hecho
desaparecer del mundo racionalizado de la filosofía, están bien
presentes en el mito, y la filosofía hermenéutica se permite refle-
xionar sobre el mito, como experiencia existencial, respetándolo y
salvaguardando su carácter revelador, en el sentido de que el mito
dice cosas que no se pueden decir de otro modo, pero se trata de
cosas que para la filosofía es importante que sean dichas. «De es-
tas cosas se propone tanto aferrar y aclarar el significado como de-
sarrollar la carga de potencialidad y la capacidad de interesar e in-
1?2. A. Maclntyre, op. cit., p. 7. También recuerda que el legado de la Ilustración ha
Sido establecer un ideal de justificación racional que ha resultado imposible alcanzar,
de lo que se deriva en lo fundamental la incapacidad dentro de nuestra cultura de unir
la convicción y la justificación racional.
103. J. Carbonnier, Droit et passion du droit, Flammarion, París, 1996, p. 144.
l04. P. Ricoeur, La simbólica del mal, op. cit., p. 57. Y a ese respecto es interesan-
te observar la importancia que tiene para la reflexión hermenéutica de Ricoeur el pro-
blema del mal y el sufrimiento. «Es en efecto primero en este nivel donde se siente la
necesidad de interpretar una experiencia que corre el riesgo de aparecer totalmente
opaca al análisis filósofico», J. Greishc, Paul Ricoeur, L'itinérance du sens, Millon,
Grenob\e, 2001, p. 89.
82 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
volucrar a cada ser humano, cualesquiera sean sus convicciones y
creencias.» 105
Pero también se permite tener conciencia de la presencia de «lo
trágico» en lo cotidiano jurídico, intentando una respuesta «no trági-
ca». Es la presencia de «la tragedia de la acción» que nace cuando se
enfrentan, de un lado, la necesidad de respetar la norma universal y,
del otro, la necesidad de respetar a las personas singulares. Esta tra-
gedia es inseparable del fenómeno jurisdiccional, dado que el dere-
cho, como el mito, aspira a la universalidad.
La imposible justicia es la justicia abstracta, previa al plantea-
miento del caso concreto, aspiración que responde a la pretensión de
que existe una «verdad de la situación»:
. . . el «descubrimiento» del carácter interpretativo de la verdad habrá
enseñado que lo que consideramos como equilibrio objetivoperturba-
do no es sino nuestra interpretación, constitutivamente nunca desinte-
resada, de la situación. 106
Este carácter interpretativo de la justicia, paralelo a un carácter inter-
pretativo de la verdad, se ve confirmado en el ámbito de la filosofía
hermenéutica del derecho: «La justicia no puede darse a priori, como
si fuese una "cosa", sino que se "encuentra" a través de una media-
ción ... el derecho siempre es hermenéutica» .107
La hermenéutica supone la aceptación de la incertidumbre, no su
negación, con la cual perdería su razón de ser. Pero tampoco es ,posi-
ble una ética sin la aceptación de la incertidumbre y el riesgo. La acep-
tación de la incertidumbre nos invita a tomar distancia de las solucio-
nes aportadas tradicionalmente a las situaciones problemáticas en la
esfera penal. La correspondencia delito-pena es solamente posible en
el plano del derecho abstracto. La medida de la pena, establecida en la
105. L. Pareyson, op. cit., p. 161. También analiza el problema del mal y del sufri-
miento en Dostoevskij, Filosofia, romanzo ed esperienza religiosa, Einaudi, Turín,
1993. Tratan este tema R. Safranski, Le Mal ou le Théatre de la liberté, Grasset, Pa-
rís, 1996; E. Ocaña, Sobre el dolor, Pre-textos, Valencia, 1997; B. Sichere, Historias
del Mal, Gedisa, Barcelona, 1996.
106. G. Vattimo,Nihilismo y emancipación, ética, política, derecho, S. Zabala com-
pilador, Paidós, Barcelona, 2004, p. 172, en el capítulo titulado «Hacer justicia del de-
recho».
107. G. Zaccaria, Questioni di interpretazione, op. cit., p .. 66.
La pena y el pensamiento penal - - - - - - - - - - - - - - - - 83
norma, se convierte en desmedida cuando se la aplica al caso. La ecua-
ción penal no respeta la complejidad de la realidad, la diversidad indi-
vidual. Es necesario, como dicen Digneffe y Kaminski:
... superar la ecuación penal clásica y evitar caer en una forma de des-
medida,justificada falsamente por la afirmación según la cual uno «está
en su (amparado por el) derecho» y uno defiende valores esenciales. 108
A propósito de valores esenciales -conforme señala Delmas Marty
en su obra Le flou du droit- tal vez la presencia cada vez más impor-
tante de los derechos humanos en la doctrina y la legislación comien-
ce a dar más flexibilidad a la racionalidad jurídica. 109 Pero la relación
del derecho penal con los derechos humanos es otro de los temas que
merecerían una atención y un análisis más profundos .
No obstante, queda siempre abierto el interrogante que plantea
reconocer la necesidad de responder al mal, o de prevenirlo, con un
mal. Y el de si se justifica que el derecho se haga eco y cargo de esa
necesidad que habría que estudiar en el campo antropológico, mítico,
filosófico.
Pavarini se pregunta si la penalidad en la postmodernidad -a
pesar del hincapié en los valores de la racionalidad burocrática, la efi-
ciencia y el cálculo- no termina por confiarse a una «economía del
exceso» de los castigos, en pocas palabras, a una penalidad «exquisi-
tamente expresiva» .110 El hecho de que la economía de la pena descrita
por Foucault se vaya convirtiendo en una «economía del exceso de la
pena» no puede no ser alarmante.
Tal vez, por consiguiente, al referirnos a la tragedia griega, de-
bamos referirnos a Prometeo, donde conmueve el exceso del castigo,
la «naturaleza absoluta, cruel y sin medida de la pena» que se le in-
flige y que sufre .111
108. F. Digneffe y D. Kaminski, op. cit., p. 129.
109. MDelmasMarty,op. cit.,p.278.
110. M. Pavarini, op. cit., p. 98.
111. G. Pieri, op. cit., pp. 76-77 «A partir del momento en el que se instaura, bajo la
soberanía de Zeus, un orden distributivo de timai surge la idea de una pena cuya fun-
ción no es simplemente la compensación de un ultraje personal para restablecer un
equilibrio entre las partes, sino esencialmente la eliminación de todo elemento que
perturbe el orden establecido con el objetivo de preservar este orden.» La pena deja
de utilizarse como compensación entre fuerzas equivalentes y se convierte en una ma-
84 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
La historia de la pena es una historia de constante frustración en
la búsqueda de la justicia; por eso cabe decir con Carbonnier que en el
derecho penal hay «una mala conciencia jurídica que provoca el de-
seo, a veces la exigencia, de reformas. Es una inquietud activa hacia
un derecho en el que la inquietud estaría proscrita» .U 2 Y un derecho
en el que se proscribe la inquietud es un derecho absurdo. Porque
para eliminar la inquietud habría que eliminar la conciencia. En rea-
lidad se desea eliminar la conciencia en la medida en que se trata de
una mala conciencia.
«¿El mito de la pena es el mito de la mala conciencia?» 113
nifestación de poder que refleja un orden jerárquico del mundo. La sanción pasa del
terreno del intercambio, de la reciprocidad y de la compensación, al de la retribución
penal pública. También en Platón se manifiesta este carácter de la pena como última
palabra del soberano: «Con respecto a tus padrys ... no disponías de una igualdad de
derechos que te permitiera tratarlos de igual forma que ellos a ti, ¿cómo pues vas a
disfrutar de esa igualdad con respecto a tu patria y sus leyes?», Critón o del deber,
50 d., en Obras completas, Aguilar, Madrid, 1969.
112. J.Carbonnier,op. cit.,p.175.
113. E.Castelli,op. cit.,p.21.
4.
La fijación legislativa del tiempo de la pena
Cuantificar el tiempo
La idea de cuantificación nos lleva al concepto de número. Cassirer
señala que «como tercer gran motivo formal que domina la estructu-
ra del mundo mitológico encontramos junto al espacio y al tiempo el
motivo del número». El número es expresión metateórica de todo co-
nocimiento. Lo demuestra la primera definición filosófico-científica
del mismo:
La naturaleza del número es la de suministrar conocimiento, guiar y
enseñar a cualquiera lo que es dudoso o desconocido. Pues ninguna de
las cosas sería clara para ninguno, ni en sí misma ni en sus relaciones
con otras cosas, si el número no existiera y no fuera su esencia. Pero el
número armoniza todas las cosas con la percepción sensible dentro del
alma, haciéndolas así reconocibles y correspondientes entre sí al do-
tarlas de corporeidad y dividir las relaciones de las cosas en dos gru-
pos, según sean limitadas o ilimitadas. 1
La «materia» de la percepción es despojada por el número de su na-
turaleza específica y llevada a un nivel de abstracción intelectual que
la libera de la percepción originaria y la universaliza. El número re-
duce incluso la naturaleza de las formas puras de la intuición, el es-
pacio y el tiempo. 2
l. Filolao, Fragmento 11, Diels 32 B 11.
2. E. Cassirer, Filosofía de las formas simbólicas, traducción de A. Morones, Fon-
do de Cultura Económica, México, 1998, pp. 180 y ss.
86 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida La fijación legislativa del tiempo de la pena _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 87

El derecho persigue su propia continuidad operando dentro de los El tiempo de los plazos es un tiempo objetivo.
límites temporales que él mismo se fija. Busca su continuidad a través de
la discontinuidad temporal que significan los plazos. El derecho, en Un intervalo de tiempo objetivo es el mismo, se trate de la duración
cuanto persigue como finalidad primera su propia continuidad, que le de una migración, de una reunión de negocios, de un ensayo teatral o de
permite asegurar la continuidad de ciertas relaciones y la discontinuidad una fiesta de cumpleaños. El tiempo objetivo no corre más velozmen-
te o más lentamente según que en su curso temporal esté involucrado
de otras, establece su propia medida convencional. Pero dicha medida
un niño, un anciano, un paciente en el dentista, un orador durante un
está sustraída a la impresión meramente subjetiva y contingente, dado
debate público o un soldado en el campo de batalla. 5
que hace pública la databilidad de los actos y hechos que se suceden y
les confiere, por lo tanto, significatividad.3 Esta publicidad, databilidad,
El tiempo de los plazos es un tiempo «vacío», porque nada debe obs-
significatividad de las conductas permite ponerlas en relación entre sí,
taculizar la posibilidad del derecho de cargarlo del contenido que se
a pesar de que no coincidan en el tiempo. Es decir, el derecho, a través
propone enmarcar en él. «Sin embargo, fijémonos cómo este vacío
de sus propias medidas (plazos, prescripciones, etc.), ofrece a la con-
está lleno de significado, del significado de la ley, y no permite otra
ciencia una duración sin la que la vida social sería imposible.
posibilidad de significado.» 6
El plazo es algo que comienza y termina, un término a lo indefini-
Hay cosas para las que la llegada del polo que pone término al in-
do, una duración precisa, una rígida espacialización. Mediante el plazo,
tervalo, es decir, del segundo polo, puede significar una interrupción
el derecho espacializa el tiempo. Como señala Ost, lo jurídico presenta
de su existencia. Hay otras para las que ese término supone el logro de
una tendencia recurrente a espacializar el tiempo, es decir, a reducirlo a
su cometido, es decir, existen en función de ese fin. Si bien ambos ti-
la representación de una línea continua que se extiende entre un punto
pos de cosas existen en el tiempo objetivo, su estructura temporal es
de partida y un punto de llegada:« ... la concepción dogmática del tiem-
diversa. Para las primeras, la llegada del fin no supone nada para su
po jurídico cuantifica y uniformiza la pluralidad de temporalidades que
existencia en sí, salvo la interrupción o cesación, pero nada que afec-
restituye el análisis.» 4 El plazo jurídico se presenta circunscrito como
te a su misma razón de ser. Ejemplos claros se encuentran en todas las
un segmento de la continuidad temporal absolutizado.
relaciones jurídicas duraderas, que no existen en función de su termi-
La idea de plazo conlleva la idea de principio, en el sentido de
nación: la locación, el matrimonio. Para las segundas, la llegada del
comienzo, y de fin. Pero también la idea de que lo que ocurre dentro
fin supone la «satisfacción del sentido» de su existencia. En tanto la
de un plazo no tendrá ninguna influencia en el plazo mismo. Es decir,
cosa no termine su existencia no tendrá sentido. En estos casos se pue-
el plazo comenzará y terminará independientemente de lo que duran-
de decir que el fin es la «meta», que lo ocurrido con anterioridad a su
te él ocurra. Porque el plazo es un elemento para la comparación, es
logro es la «vía» (una vía que conduce a través del tiempo).7
decir, tiene sentido en la medida en que hay otros plazos con los cua-
Cuando se trata de la pena, la posibilidad de anticipar el vencí-
les se puede comparar. Pero, para que esa comparación sea posible,
no ha de tenerse en cuenta el contenido del plazo.
5. G. Husserl, Diritto e tempo, Saggi di filosofía del diritto, Giuffre, Milán, 1998,
pp. 25-26. En esta visión del tiempo jurídico como «vacío» se vislumbra la idea de una
3. E. Opocher, «Diritto e tempo», en La Responsabilitá politica, Diritto e Tempo, disponibilidad total, una libertad total para gestionarlo. Es decir que si el tiempo real no
Atti del XIII Congresso Nazionale (Pavia-Salice Terme, 28-31 de mayo de 1981), a existe para el derecho, es porque su aceptación implicaría la renuncia a los fines que le
cargo de Rinaldo Orecchia, Dott. A. Giuffre, Milán, 1982, p. 194. son propios al derecho en cuanto derecho, es decir, como ordenación de la vida social.
4. F. Ost, «Observations liminares sur les multiples temps du droit. Le temps du fu- 6. lbid.,p.269.
tur», Travaux du Centre de philosophie du droit, París, 1985, citado por M. Delmas 7. !bid., pp. 27-28. Husserl da el ejemplo de un examen. Un ejemplo claro de esta
Marty en Le flou du droit, PUF, París, 1986, p. 109. Esta autora también hace un aná- estructura temporal «en función de un fin» es la espera. «Cada espera recibe su senti-
lisis del tiempo del derecho penal. Señala que el derecho occidental, tal como ha sido do de aquello que será si la espera alcanza el fin (fructífero).» Quien espera se com-
pensado en la Ilustración y se ha desarrollado a partir del siglo XIX, particularmente en porta en función de una meta, cuyo logro pone término a la espera y, a la vez, le da
los países de la codificación, es un derecho inmóvil y cerrado. sentido. Hay en la espera un elemento de pasividad, pero el tiempo que transcurre no
88 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
miento del plazo se contagia de la misma ambigüedad que representa
la pena. Porque, por un lado, cabe considerar que la pena puede haber
cumplido su finalidad, por ejemplo la rehabilitacion, antes del tiem-
po previsto para ello, pero, por otro, el plazo de la pena establecido en
la ley responde al principio de proporcionalidad que con ese plazo se
busca. Por ejemplo, en algunas legislaciones se puede acortar la du-
ración si el fin de la pena es la rehabilitación del cond~nado y se ha
comprobado esta rehabilitación. Sin embargo, cuando el fin perse-
guido es transmitir un mensaje que reasegure a la sociedad frente a
los posibles riesgos que el condenado representa, el término de la
pena difícilmente se adelantará.
Cuantificar el tiempo de la pena
El derecho penal hace uso de los plazos, de esa «espacialización» del
tiempo en la que los plazos consisten, con fines que le resultan tanto
o más esenciales que los que persigue con ellos el derecho en general.
No sólo asegura su propia continuidad, sino su legitimación misma.
Un derecho penal indefinido en el tiempo de sus normas crearía tanta
inseguridad como arbitrariedad. El plazo aparentemente más legiti-
mante, es decir, que confiere legitimidad por su sola existencia, es el
plazo de la pena.
La primera pregunta que cabe formularse en este tema es quién
determina ese plazo. Al responderla, se abren dos o tres posibilidades:
el legislador, el juez o la administración penitenciaria. Cada una de ellas
corresponde a una fase y supone una concepción determinada de lo
que se puede hacer en esa fase.
Se habla de esta operación respecto de la pena empleando dis-
tintos términos: fijación, determinación, cuantificación.8
Ferrajoli distingue entre la denotación y la connotación: la pri-
es un tiempo vacío, abstracto, despojado de contenidos. La espera puede estar tonali-
zada emotivamente de diversos matices.
8. Zaffaroni dice que es posible distinguir entre determinación y cuantificación por-
que en la determinación el juez realiza algo más que un mero establecimiento de la
cantidad de pena. «La determinación de la pena por el tribunal, dentro del ámbito que
la ley deja para esa decisión, o bien la determinación de las consecuencias jurídicas de
La fijación legislativa del tiempo de la pena - - - - - - - - - - - - 89
mera se refiere a la calificación del hecho como delito y requiere la
verificación empírica de la realización de tal hecho; la segunda, en
cambio, tiene en cuenta todas las especificidades propia~ del hecho
concreto de que se trate (gravedad del daño, intensidad de la culpa,
etc.) y requiere juicios de valor. La denotación corresponde al legis-
lador; la connotación, al juez.9
También habla de tres etapas: la predeterminación legislativa del
tipo y de la medida máxima y mínima de la pena para cada tipo de de-
lito, la determinación judicial de la medida de la pena para cada delito
concreto y la posdeterminación en fase ejecutiva de la duración de
la pena efectivamente sufrida. 10
Conforme a la evolución del sistema penal, se ha puesto el acen-
to en una u otra de las tres etapas, planteándose el debate inicialmen-
te con respecto a las dos primeras .U Es decir, que según se ponga el
acento en una u otra etapa, se hará hincapié en un objetivo determi-
nado o en otro. Por ejemplo, si se pone el acento en la etapa legislati-
va, en la generalidad de la conminación de la sanción penal, interesa
ante todo la amenaza y la prevención general que esa amenaza esta
destinada a cumplir. Si se pone el acento en el juez, se hace hincapié
en la particularidad de cada caso concreto, e interesa ante todo la
un hecho penal por el juez, según la clase, gravedad y posibilidad de ejecución, en vis-
ta a la elección dentro de una pluralidad de posibilidades legalmente previstas, esta-
rea que abarca la determinación de la clase de pena ... de la cu~ntía de ella dentro de
los límites legales ... y de la forma de imposición ... o de cumplimiento» (E. R. Zaf-
fároni, A. Alagia, A. Slokar, «Derecho penal. Parte general», Ediar, Buenos Aires,
2000, p. 950.) Sin embargo, indica que no tiene sentido práctico incluir esta subclasi-
ficación, dado que siempre serán actividades prácticamente inescindibles. Señala tam-
bién «el magro desarrollo dogmático en esta materia, que sólo mereció la atención
desde hace escasas décadas, sin que por ello existan hasta el presente demasiados re-
sultados positivos: es a todas luces evidente que se ha operado un raquitismo teórico
en orden a la cuantificación penal, a la par que el ámbito de la teoría del delito desa-
rrolló una hipertrofia discursiva» (ibid., p. 949).
~. L. Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, traducción de P. A.
lbáñez, A. Ruiz Miguel, J. C. Bayón Mohíno, J. Terradillos Basoco, Trotta, Madrid,
1997' pp. 404-405.
lO. lbid.,p.399.
11. Como recuerda Ferrajoli, «en el furor polémico contra el arbitrio judicial, la cul-
tura penal ilustrada cultivó un equívoco: la idea, ligada al mito del juez como "boca
ele la , de la necesidad de una absoluta predeterminación legal de la pena y de la
lSUIJiresión de cualquier discrecionalidad judicial en la valoración de la gravedad del
y, por consiguiente, en la medida de la pena correspondiente». Agrega que esta
acogida por el Código Penal francés de 1791, que dispuso penas fijas e inva-
para cada tipo de delito (ibid., p. 403).
90 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - La justicia deconstruida
pena que a ese delincuente en ese caso corresponde. Si se pone el
acento en la administración penitenciaria, en cambio, se hace hinca-
pié en la evolución de la conducta del sujeto pasivo de la pena, e in-
teresan ante todo sus posibilidades de reinserción social.
En el presente trabajo me interesa particularmente la determina-
ción (entendida en sentido amplio, es decir también como fijación y
cuantificación) legal de las penas .12 García Arán dice que cuando ha-
blamos de la determinación legal solemos referirnos al «establecimien-
to de reglas más o menos flexibles conforme a las cuales se obtiene una
concreta cantidad de castigo tras la combinación de datos como el gra-
do de ejecución del delito, el título de participación y las circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal» .13 La flexibilidad de las
reglas no significa que esta fase no tenga importancia. Al contrario,
constituye el momento en que se asientan las bases de todo el sistema.
Las pautas no por ser flexibles dejan de indicar un marco dentro del que
se ha de concretar la pena. Por ello -dice García Arán- «todo aque-
llo que podamos estimar como acertado en el terreno de determinación
concreta de la pena, cualquier esfuerzo por mejorar las técnicas de in-
dividualización judicial y administrativa, puede resultar inútil si no se
afronta el problema en su verdadera raíz, cual es la tipificación de con-
ductas y el juicio de valor que ella supone» .14
Refiriéndose al principio de legalidad, Silva Sánchez dice que
«constituye la expresión de uno de los más importantes fines de ga-
rantía individual asumidos por el Derecho penal moderno», porque,
«tan pronto como la legalidad se convierte en un dato "preexistente", la
misma pasa a ser, al menos teóricamente, una "barrera infranqueable",
un instrumento protector del delincuente, una garantía de la libertad
indi vi dual frente a las intervenciones del Estado» .15
12. Con respecto a la atención que se ha dedicado al tema de la determinación legal,
Ferrajoli dice que «si es escasa la literatura en materia de determinación judicial, so-
bre la pre-determinación legislativa de la calidad y de la cantidad de la pena es casi
inexistente. Después de haber comprometido y apasionado el debate ilustrado, este di-
fícil problema de técnica de la legislación parece haber desaparecido del horizonte
teórico de la cultura penalista» (ibid., p. 399). En ese sentido, también Zaffaroni, «De-
recho penal», op. cit., p. 949.
13. M. García Arán, Los criterios de determinación de la pena en derecho español,
Edicions de la Universitat de Barcelona, Barcelona, 1982, p. 10.
14. lbid.,p. 11.
15. J-M. Silva Sánchez, Aproximación al derecho penal contemporáneo, Bosch,
Barcelona, 1992, p. 252.
La fijación legislativa del tiempo de la pena - - - - - - - - - - - - - 91
La certeza siempre se ha asociado a la pena como un valor que
la mitiga. En ese sentido afirmaba Bentham:
El castigo, aun bajo sus formas más terribles, pierde su carácter exe-
crable cuando está despojado de esa incertidumbre sin la que el crimi-
nal más endurecido no se expondría a sus golpes. 16
Sin embargo, al contarse la pena a través de un medio tan fácilmente
graduable como el tiempo, la legalidad estricta fue cediendo terreno
a una gama de posibilidades que, si bien estaban determinadas legal-
mente, ofrecían al juez un gran margen de libertad Y
Las escalas
Al haberse convertido la pena de prisión por determinado tiempo en
la pena por excelencia (sólo la acompañan las penas privativas de
otros derechos y la multa), la escala se extiende entre un máximo y un
mínimo de tiempo. Es interesante hacer notar que el tiempo está pre-
sente en todas las penas, y no sólo en la de prisión .18
Con respecto a la concepción del tiempo en la que se basa este sis-
tema, es evidente la aceptación de la concepción lineal del tiempo, de
16. J. Bentham, El panóptico, traducción de F. D. Levit, Editorial Quadrata, Buenos
Aires 2004, p. 65.
17. En aras de esa anhelada certeza, el Código penal francés de 1791 establecía pe-
nas fijas e invariables, retomando la rigidez del derecho germánico. Pero en los pri-
meros códigos del siglo XIX comienza a aparecer, junto al sistema de penas rígidas, un
sistema de penas flexibles o divisibles, entre cuyo máximo y mínimo puede moverse
el juez, matizadas por una serie de circunstancias delictivas que atenúan o agravan la
pena. En ese sentido, son elocuentes ejemplos el Código francés de 1810, y sus refor-
mas de 1824 y 1832, el Código Bávaro de 1813 (obra de Feuerbach), el Código brasi-
leño del Imperio, de 1830 y el Código español de 1848, «con sus largos catálogos de
circunstancias atenuantes y agravantes y una minuciosa y complicada dosimetría pe-
nal, que combina en una red de reglas poco menos que inextricable y por momentos
desesperante, circunstancias delictivas, grados de ejecución y formas de participa-
ción». M. de Rivacoba y Rivacoba, «La dosimetría en la determinación legal de las
penas», contribución al libro De las penas. Homenaje al Profesor Isidoro de Bene-
detti, Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 170.
18. El modelo fue iniciado por el Código francés de 1810, que preveía la determi-
nación legal de un marco o escala que se concretaba en la fase judicial.
92 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - La justicia deconstruida
la idea del tiempo como mero número (utilizado en este caso no para
medir un movimiento, como en la definición de Aristóteles, sino
para medir una inmovilidad), aceptación que deja ver sus consecuen-
cias en los procedimientos previstos para la medición de la pena. 19
Mir Puig propone emplear el término «marco penal» para referirse a
esta escala temporal contenida entre los máximos y los mínimos le-
gales. El marco penal sería, según este autor, equivalente a «penali-
dad», término que utiliza para distinguir las distintas duraciones pre-
vistas para cada pena, de las penas propiamente dichas. 20
La determinación legal de la pena privativa de libertad consiste
entonces en la fijación de máximos y mínimos dentro de los que se si-
tuará la duración de la pena impuesta. Se trata de límites y no de me-
ras sugerencias. Los límites son indicaciones claras de dónde el ca-
mino termina y dónde empieza. Son indicaciones claras también, en
el caso de las penas, de su valoración en cuanto a gravedad.
El máximo de la pena no es inocuo. No sólo atribuye al juez la
facultad de fijarlo, por lo que no es meramente una pauta sino una po-
sibilidad concreta, sino que condiciona todo el régimen aplicable a
las penas (el efecto de las agravantes y atenuantes, la posibilidad de
sustituir la privación de libertad por multa o trabajos en beneficio
de la comunidad, o por expulsión, en caso de delincuentes extranjeros,
la suspensión de la pena, la admisión en el tercer grado de tratamien-
to penitenciario, la libertad condicional).
La fijación de la escala, por más extensa que ésta sea y por más
consideraciones que queden al arbitrio del juez de sentencia o del
19. Por ejemplo, en el Código Penal español se prevén cálculos matemáticos aparen-
temente simples: todas las penas pueden desdoblarse hacia arriba y hacia abajo, for-
mando con la misma pena-base la pena inmediata superior y la inmediata inferior. Es
así que la pena superior en grado se obtiene partiendo de la cifra máxima prevista en la
ley para el delito de que se trate y agregándole la mitad de su cuantía, y la pena inferior
en grado se obtiene partiendo de la cifra mínima y restándole la mitad de su cuantía. De
estas operaciones resultan nuevos máximos y mínimos que corresponderán a las penas
obtenidas. Muy elocuente es la expresión que se utiliza para referirse a las disposicio-
nes que explican estas operaciones: la parte «artística» del Código Penal.
20. S. Mir Puig, Derecho penal. Parte general, 6.a edición, Reppertor, Barcelona,
2002, p. 704. García Arán dice que el razonamiento por el que se considera oportuno
el sistema de escalas es que si existen grupos de delitos de diversa índole, igualmente
las penas deben estar ordenadas en diferentes grupos con una relación interna entre
ellas, para que los ascensos y descensos de las penas se hagan dentro de cada grupo
(escala) que corresponde a la índole del delito de que se trate (M. García Arán, op.
cit.' p. 41).
La fijación legislativa del tiempo de la pena _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 93
juez de ejecución, sienta las bases en las que se apoya todo el edificio
temporal de la pena.
La racionalidad legislativa
El proceso aquí esbozado con respecto a la cuantificación legal de
la pena, el establecimiento de escalas concretamente, sugiere una
actividad típicamente racional. Atienza considera que la racionali-
dad jurisdiccional es inalcanzable sin una racionalidad legislativa
previa. 21
Cabe entonces preguntarse a qué nos estamos refiriendo cuando
calificamos de racional una actividad, como la creación de leyes, y
qué entendemos por irracionalidad. Una primera respuesta puede dar-
nos Habermas, cuando recuerda los tres aspectos que tiene el término
«racional» en Weber y los pone en relación con el derecho .22
Un primer aspecto coincide con un concepto lato de técnica, que
pone de relieve la regularidad como elemento importante de una cier-
ta racionalidad de la acción. Es importante este elemento por la pre-
visibilidad y calculabilidad propias de los comportamientos reprodu-
cibles. Implícito en este aspecto se encuentra la observancia de
reglas. En relación con el derecho, la institucionalización de procedi-
mientos para la aplicación de las leyes permite una conexión regular
Ypor lo tanto previsible y calculable entre acciones, tipos jurídicos y
consecuencias jurídicas.
Un segundo aspecto comporta la selección de fines de acuerdo
con valores dados. Una acción puede ser racional en la medida en que
no se rija por pasiones ciegas.
21. M. Atienza, Contribución a una teoría de la legislación, Tecnos, Madrid, 1997,
P: 100. Sin embargo, manteniendo la distinción entre legislación y jurisdicción, es de-
cu, el momento de la producción y el de la aplicación del derecho, es partidario de una
noción unitaria de la racionalidad jurídica. Porque, explica, si se atribuye el mismo
sentido a ambas racionalidades «se rompe con la idea de que el único objeto riguroso
~ara la teoría del Derecho es el modo de razonar de juristas teóricos y prácticos a par-
tir o en los límites del Derecho positivo o, en otros términos, abre de nuevo la puerta
a la "ciencia de la legislación"».
22. J. Habermas, Facticidad y validez, traducción de M. J. Redondo, Trotta, Madrid,
2005, pp. 539 y SS.
94 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
Las orientaciones valorativas las considera Weber como preferencias
de un determinado contenido, como preferencias orientadas por val o~
res materiales, que anteceden, como algo ya no susceptible de ulterior
fundamentación, a las decisiones de los sujetos que actúan de formara-
cional con arreglo a fines. 23
El tercer aspecto del término racional serían los resultados del traba-
jo intelectual de los expertos que articulan y configuran analíticamen-
te las imágenes del mundo o las ideas morales y jurídicas. En relación
con el derecho, la configuración sistemática del corpus iuris «se debe
a la racionalidad científica de expertos en derecho, entregados al de-
sarrollo de la dogmática jurídica» .24
Tenemos, así, la racionalidad de la regla (normativa), la raciona-
lidad electiva (axiológica) y la racionalidad científica (sistemática).
Veamos hasta qué punto pueden encontrarse en la experiencia
de la elaboración de leyes penales estas «racionalidades».
Díez Ripollés asigna importancia fundamental a la racionalidad
legislativa y confía en que un adecuado control de esa racionalidad per-
mitirá el aseguramiento de ésta frente a las tendencias siempre presen-
tes de un «irracionalismo voluntarista.» 25
Propone un concepto de racionalidad legislativa mediante el que
se exprese la capacidad para mantener con un sector de la realidad
social una interacción que se corresponda, que sea coherente, con los
datos que constituyen tal realidad y que conocemos. Y concretando
el concepto en el ámbito de la legislación penal en particular, dice
que la racionalidad legislativa «es la capacidad para elaborar en el
marco de ese control social una decisión legislativa atendiendo a los
datos relevantes de la realidad social y jurídica sobre los que aque-
lla incide .» 26
23. !bid., p. 539. Habermas aclara que los valores eran considerados por Weber
«como contenidos no susceptibles de ulterior racionalización, incompatibles con el
carácter formal del derecho» (p. 542).
24. !bid., p. 540.
25. J. L., Díez Ripollés, La racionalidad de las leyes penales, Trotta, Madrid, 2003,
p. 81.
26. Díez Ripollés se remite a Vogel, quien propone tres niveles de racionalidad le-
gislativa penal: el ético político, vinculado a la cuestión de los bienes jurídicos a pro-
teger, el pragmático, vinculado a la subsidiariedad y carácter ultima ratio del derecho
penal, y el de la coherencia, conectado con la validez constitucional y la adecuación
politicocriminal y dogmática de la propuesta legislativa (ibid., p. 86).
La fijación legislativa del tiempo de la pena - - - - - - - - - - - - 95
En reiteradas ocasiones se ha señalado una actitud de resigna-
ción frente a la obra del legislador. Algunos autores afirman que no se
suele cuestionar «la premisa mayor» ,27 la norma legal, como si ésta
se considerase intocable, o como si las leyes y las penas «fuesen algo
natural» .28 Esta actitud de la doctrina puede obedecer a la renuencia a
penetrar en una dimensión que considera puramente valorativa.
Como si la racionalidad jurídica se limitase a la racionalidad juris-
diccional, y el legislador, en cambio, quedase en un ámbito puramen-
te político y, en consecuencia, no racional. (Como si el ámbito políti-
co no tuviese su propia racionalidad.)
Pero también hay otra explicación de esta actitud acrítica y mera-
mente analítica de la legislación: la influencia del positivismo jurídico.
El legislador delimita el objeto, lo crea, todo lo que se puede hacer es
«racionalizar» su aplicación. Se ha acusado con razón al positivismo
jurídico de haber impuesto ataduras a la reflexión juridicopenal que le
han impedido desarrollar todas sus potencialidades racionalizadoras.
Curioso resultado de un pensamiento jurídico que aspira a configurar-
se como «ciencia del derecho». Pero es precisamente esa aspiración la
que conlleva la necesidad de contar, como supuestamente cuenta la cien-
cia, con un «objeto», cierto y bien definido, del que pueda ocuparse.
Para el positivismo ese objeto no puede ser otro que el derecho posi-
tivo, «puesto», establecido en la legislación. Las reflexiones sobre ese
«objeto» no pueden ponerlo en tela de juicio, porque se quedarían sin
objeto, así como las disciplinas científicas no pueden más que resig-
narse a observar los respectivos objetos de estudio.
A pesar de su pretensión de exactitud, de rigurosidad, la racio-
nalidad postulada por el positivismo jurídico es una racionalidad que
se limita a la coherencia logicoformal del sistema. Y en ese sentido
puede decirse que es una racionalidad vacía, despojada de las conno-
27. «La doctrina penal reacciona a esta situación de manera defensiva, no cuestio-
nando la premisa mayor, la irracionalidad del legislador, sino intentando contrarres-
tarla mediante la racionalidad del aplicador del derecho, lo que implica dedicarse ara-
cionalizar el derecho ya existente, considerado intocable» (ibid., pp. 34-35).
28. «En lo que respecta a la cultura jurídica dominante, un signo evidente de su pérdi-
da de punto de vista externo está en el hecho de que no reclama "buenas leyes" que ate-
núen las penas legalmente previstas y, en cambio, presenta las medidas alternativas a és-
tas como una vía obligada para mitigar su excesiva severidad: como si las leyes y las
penas fueran algo natural o provinieran de otro planeta, y a nosotros no nos quedase más
alternativa que aliviar su dureza en sede de ejecución» (L. Ferrajoli, op. cit., p. 409).
96 ___________________ La justicia deconstruida
taciones de una racionalidad que tenga en cuenta las dimensiones
axiológicas del derecho, del fenómeno jurídico.
En ese sentido, Díez Ripollés observa que Ati enza postula un
tipo de racionalidad fuerte, que no se limite a la coherencia logico-
formal sino que se ocupe también de los fines que se quieren obtener
y de principios morales. 29 Zaccaria dice -remitiéndose a Bobbio-
que esa racionalidad fuerte ha sido sustituida hace tiempo por «una
razón jurídica entendida en un sentido débil, forzosamente obligada a
renunciar a verdades evidentes y a certezas absolutas, y que frecuen-
ta, en cambio, las esferas de lo probable y lo opinable». 30 No hay una
verdadera oposición entre ambas posturas, porque lo que entiende
Atienza por racionalidad fuerte es una racionalidad que trasciende los
aspectos meramente logicoformales que ocupaban al positivismo ju-
rídico, y no una racionalidad de «verdades absolutas». Lo demuestra
cuando dice:
Necesitamos, en definitiva, lo que Bobbio llamaba la razón en sentido
fuerte, tanto en el momento de la legislación como en el de la aplica-
ción del Derecho, y en ninguna de las dos instancias podemos tampo-
co prescindir de la razón en sentido débil. 31
Estos argumentos reconocen la presencia de la dimensión axiológica
en la racionalidad jurídica. Y es indudable que en la elección de las
penas y los marcos penales el legislador se basa en la valoración so-
cial de la conducta. ¿En qué consiste esa valoración social determi-
nante de la construcción del edificio penal?
Rivacoba y Rivacoba pone de relieve ese juicio de valor en un
texto titulado específicamente «La dosimetría en la determinación le-
gal de las penas». Es interesante la observación que hace en el senti-
do de que es la opción valorativa la que «sitúa al Derecho, y en par-
ticular al Derecho penal, en el mundo de la cultura y, por ende, en el
mundo de la historia, que no es otra cosa que cambio conforme a va-
lores en el tiempo». Es interesante porque inscribe el derecho penal
decididamente en el campo de las ciencias humanas, algo necesario
29. J. L. Díez Ripollés, La racionalidad de las leyes penales, op. cit., p. 78.
30. G. Zaccaría, Razón jurídica e interpretación, trabajos compilados por A. Mes-
suti, Civitas Thompson, Madrid, 2004, p. 33.
31. M. Atienza, op. cit., p. 100.
La fijación legislativa del tiempo de la pena _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 97
habida cuenta de la persistencia de una tendencia a inscribirlo, al me-
nos desde un punto de vista metódico, en el campo de las ciencias
exactas (la misma palabra «dosimetría» es reveladora de ello). La
descripción que hace de esa opción valorativa coincide con el proce-
so mismo de la determinación legal de las penas: la selección de de-
terminados bienes jurídicos, la valoración comparativa entre los bie-
nes seleccionados, que conduce a la graduación de las penas, y la
estimación de los delitos, dentro de cada grupo contra el mismo bien
jurídico, según diversas circunstancias. 32
Cabe preguntarse con Gómez Benítez cuáles son los criterios de
valoración que se han de utilizar: «¿Han de utilizarse criterios éticos,
morales, culturales, o directamente criterios utilitarios?» 33 Este autor se
pregunta si el hecho de que el número de homicidios haya sido relati-
vamente bajo en comparación con el número total de delitos justifica-
ría un descenso de la pena conespondiente. En este contexto, en cam-
bio, lo que resulta evidente es que la gravedad asignada al homicidio no
obedece a la necesidad de disuadir de su comisión, es decir, a un crite-
rio preventivo, sino a una auténtica valoración social, en el primer sen-
tido que atribuimos en nuestro lenguaje corriente a esa expresión.
No obstante da varios ejemplos en los que no es clara y expresa
la asignación de valores. Señala, entre ellos, el siguiente:
Si se dijera, por ejemplo, que la integridad física también es un valor
importantísimo, fundamental, prioritario, casi el segundo en importan-
cia después de la vida, para nuestro Derecho Penal,se encontrarían un
sinnúmero de conductas que no tienen nada que ver con la integridad,
que afectan a derechos colectivos de «menor» importancia, o a dere-
chos simplemente patrimoniales, que tienen más pena que muchos de-
litos de los que atentan contra la integridad física. 34
M. de Rivacoba y Rivacoba, op. cit., pp. 159-169.
J. M. Gómez-Benítez, Estudios penales, Colex, Madrid 2001, p. 314. En ese sen-
da un ejemplo muy ilustrativo refiriéndose al Código Penal español de 1995: se
' r~o..-.... t,., por qué el homicidio (artículo 138, de 10 a 15 años) tiene la misma pena de
0
;{elllu~:1ón menor que el delito de falsificación de moneda (artículos 386 a 389, de 8 a
La explicación es que el delito de falsificación de moneda era muy grave
que el control de la moneda era para la monarquía una verdadera garantía de su
·Evidentemente en este contexto, la expresión «daño social» o «valoración so-
denota la necesidad de afianzar el poder político.
fbid.r, p. 315.
98 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia dec:om;truida<
Estos argumentos lo llevan a la conclusión de que «la valoración es~
piritual, moral o ética que nos sugieren los bienes jurídicos no es
paz de ofertar ... un criterio de graduación de la proporcionalidad de
las penas». 35 Es decir, de los criterios valorativos se deduce la necesi~
dad de protección penal, pero no se deducen los marcos penales con~
cretos que convendrá establecer. Cabe preguntarse entonces, ¿en fun~
ción de qué se establecerán esos marcos?
Fiandaca dice que la doctrina penal ha esbozado un «decálogo
del buen legislador» que configuraría un modelo funcional-garantis-
ta de derecho penal. Éste nacería de la convergencia entre supuestos
de valor que se deducen del texto constitucional y consideraciones
funcionales de tipo político-criminal, apoyadas en datos empíricos.
El decálogo sería, sintéticamente, el siguiente: limitación de la es-
fera de la tutela penal solamente a los bienes jurídicos fundamenta-
les cuya protección es indispensable para asegurar la condiciones
mínimas de la vida democrática; individualización del fin de las pe-
nas en la prevención general y especial, en cuanto técnicas (dimen-
sión funcional) destinadas a la protección de bienes jurídicos (acla-
ra Fiandaca que esto, si bien expresa el rechazo de las concepciones
retributivas o simbólicas, no resuelve el problema de la verificabili-
dad empírica de las funciones preventivas mencionadas); subsidia-
riedad de la tutela penal; proporcionalidad y coherencia con el fin
de la pena; idoneidad de la sanción penal para tutelar el bien de que
se trate.
Sin embargo, este autor no confía en la posibilidad de concretar
esas directrices, las que han de sufrir los embates de procesos com-
plejos de interacción, de tensiones y muchas veces conflictos entre
los valores constitucionales, los valores y exigencias sociales o la po-
lítica pura y dura. Dice que nada puede garantizar la posible función
35. !bid. Advierte que, si ante esta aparente falta de correlación entre los criterios
valorativos y los marcos penales establecidos se postulase el predominio efectivo de
un criterio utilitario, este criterio «tiene o puede tener una tendencia a la infinitud». Es
cierto que, a primera vista, la pena más grave será la más intimidatoria. Tal vez lo sea,
aunque no está demostrado estadísticamente el efecto de disminución de los delitos
por la agravación de las penas. Y Gómez Benítez lo admite. Sin embargo, sostiene (re-
afirmando con Beccaria la necesidad de mantener marcos penales diferenciados) que
«la prevención general no se entiende sólo como ejercicio de intimidación a través de
las penas, sino como ejercicio también de integración del colectivo social en un pro-
yecto de vida en común en torno al Derecho».
La fijación legislativa del tiempo de la pena _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 99
de control racional. 36 Es una visión pesimista, pero realista, en cuan-
to se hace cargo de esos procesos complejos, valores y exigencias
sociales que inciden en la fijación legislativa de las penas y tiñen su
racionalidad aparente de irracionalidad. Aunque veremos que ésta
tarnbién es aparente.
Hacia la irracionalidad
Rivera Beiras se pregunta: a pesar de la burocratización y racionali-
zación de las formas punitivas y de la administración de justicia,
«¿qué posibles zonas de irracionalidad pueden estar penetrando en el
presente en semejantes burocracias?». 37
También Garland observa que en «la moderna red de instituciones
y burocracias penales el "castigo" se aproxima a una forma de acción
racional, desempeñada de manera rutinaria y práctica, representada en
términos neutrales y administrativos. Desde luego, bajo estas prácticas
y discursos "objetivos" se encuentra un rango de valores y, más al fon-
do, una serie de fuerzas emocionales y de juicios morales».38
La sensibilidad frente a la pena
Si se me dijese que la esclavitud perpetua es tan dolorosa, y por tanto
igualmente cruel que la muerte, responderé que sumando todos los
movimientos infelices de la esclavitud lo será aún más; pero éstos se
reparten sobre toda la vida, y aquélla ejercita toda su fuerza en un mo-
mento; y en ello se halla la ventaja de la pena de esclavitud, que ate-
moriza más a quien la ve que a quien la sufre; porque el primero con-
sidera todo el complejo de momentos infelices, y el segundo está
distraído de la infelicidad del momento futuro con la del presente. To-
dos los males se acrecientan en la imaginación, y quien los sufre en-
cuentra recursos y consuelos no conocidos, ni creídos, de los que los
36. G. Fiandaca, Il dirftto penale tra legge e giudice, CEDAM, Padua, 2002, p. 99.
37. I. Rivera Beiras, Recorridos y posibles formas de la penalidad, Anthropos, Bar-
celona, 2005, p. 106.
38. D. Garland, Castigo y sociedad moderna, un estudio de teoría social, traducción
de B. Ortiz de la Concha, Siglo XXI, México, 1990, p. 222.
100 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
observan, porque sustituyen la sensibilidad propia al ánimo endureci-
do del infeliz. 39
Es interesante este fragmento de Beccaria porque tiene expresamen-
te en cuenta la sensibilidad frente a la pena, conforme a su postura
preventiva, a pesar de que cuando se hace referencia actualmente al
principio de humanidad de las penas no se está pensando en los ver-
dugos y espectadores sino en el destinatario de la pena. Se ha seña-
lado que dicho principio es el «que en mayor medida caracteriza el
origen y la evolución del contenido del sistema penal contemporá-
neo».40
Voltaire se preguntaba: «La investigación de los delitos exige ri-
gor: es una guerra que la justicia humana hace a la maldad, pero in-
cluso en la guerra hay generosidad y compasión. El valiente es com-
pasivo, ¿acaso es necesario que el hombre de ley sea bárbaro?».41
Cuando la pena se ejecutaba ante espectadores que presenciaban
el sufrimiento del supliciado, llegaba un momento en que se ponía de
manifiesto una sensibilidad que lo rechazaba. Según Foucault, fue
esta sensibilidad la que contribuyó al pasaje de los suplicios corpora-
les a las penas aparentemente no corporales. Se pregunta:
¿Cómo este hombre-límite le ha sido negado a la práctica tradicional
de los castigos? ¿De qué manera se ha convertido en la gran justifica-
ción moral del movimiento de reforma? ¿Por qué ese horror tan unáni-
me a los suplicios y tal insistencia lírica en favor de unos castigos con-
siderados «humanos»? O, lo que es lo mismo, ¿cómo se articulan uno
sobre otro, en una estrategia única, esos dos elementos presentes por
doquier en la reivindicación en pro de una penalidad suavizada: «me-
dida» y «humanidad»? ... Es como si el siglo XVIII hubiera abierto la
crisis de esta economía y propuesto para resolverla la ley fundamental
de que el castigo debe tener la .:.:humanidad» como «medida», sin que
se haya podido dar un sentido definitivo a este principio, considerado
sin embargo como insoslayable. 42
39. C. Beccaria, De los delitos y de las penas, Alianza, Madrid, 1995, p. 77.
40. S. Mir Puig, op. cit., p. 127.
41. Voltaire, «Commentaire sur le livre "Des délits et des peines"» (1766), en (Euvres
completes de Voltaire. Politique et législation, Bruselas, 1827, vol. I, p. 238.
42. M. Foucault, Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión», Siglo XXI, Buen?s
Aires 2002, p. 78. («Surveiller et punir. Naissance de la prison», Gallimard, Pans,
La fijación legislativa del tiempo de la pena _________________ 101
Garland recuerda que desde principios del siglo xvn las sensibilidades
que toleraban la violencia comenzaron a cambiar lentamente.43 Afir-
ma que hay pruebas históricas suficientes para considerar que la
transformación histórica de la sensibilidad ha tenido consecuencias
directas en la estructura y el desarrollo de los sistemas penales.
Es un primer paso hacia la humanización de las penas. Pero una
humanización que se centra en el verdugo, no en la víctima de la
pena. Lo que denuncian los ilustrados no es tanto el sufrimiento de
ésta, sino la crueldad del verdugo y del poder que representa. Prosi-
gue Foucault:
Los sufrimientos que debe excluir el suavizamiento de las penas son
.los de los jueces o los espectadores, con todo lo que pueden implicar
de dureza, de ferocidad, hijas del hábito ... Lo que es preciso mode-
rar y calcular son los efectos del rechazo del castigo sobre la instan-
cia que castiga y el poder que ésta pretende ejercer. 44
Garland destaca el carácter altamente selectivo de la sensibilidad mo-
derna:
La mueca de dolor o el grito de agonía anuncian el acto de violencia y
lo hacen visible, mientras que la angustia mental y el deterioro paula-
tino de un reo son mucho más difíciles de observar y más fáciles de ol-
vidar. La diferencia crucial entre los castigos corporales prohibidos y
1975.) «La protesta contra los suplicios se encuentra por doquier en la segunda mitad
de1 siglo XVIII: entre los filósofos y los teóricos del derecho; entre juristas, curiales,
parlamentarios; en los Cuadernos de quejas y en los legisladores de las asambleas.»
<<Muy pronto el suplicio se ha hecho intolerable. Irritante, si se mira del lado del po-
~er, del cual descubre la tiranía, el exceso, la sed de desquite y "el cruel placer de cas-
tigar" ... En estas ceremonias que son objeto de tantos ataques adversos, se percibe el
entrecruzamiento de la desmesura de la justicia armada y la cólera del pueblo al que
se· amenaza.» «Hay que castigar de otro modo: deshacer ese enfrentamiento físico del
Soberano con el condenado; desenlazar ese cuerpo a cuerpo, que se desarrolla entre la
Venganza del príncipe y la cólera contenida del pueblo, por intermedio del ajusticiado
Ydel verdugo» (p. 77).
43. D. Garland, Castigo y sociedad moderna, un estudio de teoría social, op. cit.,
~· 265. «Al parecer una trans~ormación fundamental de actitudes ocurrió en los Paí-
ses Bajos y en otras latitudes hacia mediados del siglo XVIII, y después de 1800 el
cambio aceleró la forma de lo que hoy se reconoce como nuestra propia sensibilidad
~J~specto de la violencia, el sufrimiento y el destino de los otros.» Se remite a la obra
de Spierenburg, The spectacle of suffering.
· M. Foucault, op. cit., pp. 95-96.
102 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
otras formas punitivas -como el confinamiento- que se usan de un
modo rutinario es un asunto de niveles intrínsecos de dolor y de bruta-
lidad implícita; es una cuestión de la forma que adopta esa violencia y
el grado en que perturba la sensibilidad pública.45
El aspecto a priori decisivo para despertar la sensibilidad con respec-
to a la pena es la visibilidad de ésta. Y la cárcel se caracteriza preci-
samente por ocultarla. La sensibilidad es, como sugiere la palabra
misma, sensorial, dependiente de los sentidos. El refrán «Ojos que no
ven ... » es sin duda aplicable a la cárcel.
En ese sentido, la pena «humanizada» en relación con sus pre-
decesoras es una pena que se oculta.
En respuesta a las exigencias de una sociedad «civilizada» la experien-
cia del dolor se esconde «detrás del escenario», ya sean los muros de
una prisión o una «fachada» tras la cual los presos ocultan su angustia
emocional.46
El aspecto espectacular de la pena pasa entonces del momento de la
ejecución, no visible al público y dilatada en el tiempo, al momento
de la fijación. Marchetti señala: «Una vez extinguidos los proyecto-
res del tribunal, es lejos del mundo donde se purgan las largas penas
... en la sombra de la cárcel» .47
45. D. Garland, op. cit., p. 284. Garland, describe la violencia penal actual como
«aséptica, situacional y de baja visibilidad».
46. !bid., p. 283. En ese sentido, Garland dice que «quizá cabe interpretar que la ten-
dencia de las sociedades "civilizadas" a "encerrar" a los trasgresores y ocultarlos de
la vista y el pensamiento obedezca a una especie de "olvido motivado": el equivalen-
te social de la represión de los deseos inconscientes y antisociales en el individuo»
(ibid.' p. 281).
47. A. M. Marchetti, Perpétuités: le temps infini des longues peil¡es, Terre Hu-
maine, Plon, París, 2001, p. 469. En ese sentido Pasukanis decía: «¿Quién, sin em-
bargo, negará que el centro de gravedad del proceso penal es, e? la mayoría de l?s
casos, la sala de audiencia y el instante en que se dicta sentencia?» (E. Pasukams,
Teoría general del derecho y marxismo, presentación y traducción de V. Zapatero,
Labor Universitaria, Monografías, Barcelona, 1997, p. 155). Y agrega: «Para la opi-
nión pública, cuando el tribunal ha determinado correctamente el equivalente, todo
está, por decirlo así, arreglado y el destino ulterior del delincuente ya no interesa a
nadie». «El interés suscitado por los diferentes métodos con que se actúa sobre el
delincuente es insignificante en comparación con el interés suscitado por el instan-
te impresionante en que es pronunciada la sentencia y determinada la "medición de
la pena".»
La fijación legislativa del tiempo de la pena _________________ 103
La cárcel no se ofrece al espectáculo, al contrario, encierra, pero
sobre todo «se cierra». Tal vez, desde la perspectiva de la evolución
señalada por Foucault, lo más importante del encierro de la cárcel sea
su ocultamiento al espectador. El resguardo y la protección de su pro-
pia sensibilidad .48
La distancia entre sociedad «libre» y sociedad «encarcelada»
obstaculiza toda posible relación entre ambas. No hay posibilidad de
que los sentimientos nazcan de una situación real, sino de situaciones
imaginadas por unos y por otros individuos pertenecientes a esas co-
munidades. En el mejor de los casos, en una no habrá más que una in-
diferencia tranquilizada por la falsa conciencia de que «en la cárcel
después de todo no se está tan mal»; en otra, un resentimiento alimen-
tado por la magnificación de todas las cosas buenas de las que disfru-
ta el que está en libertad.49
Mathiesen describe lo que denomina el «componente de nega-
ción» del fracaso de la cárcel, que considero pertinente al tema de la
sensibilidad frente a la pena, entendida como conjunto de actitudes de
la comunidad exenta de pena con respecto a la pena. 50 Dice que esta
negación se da en tres importantes ámbitos públicos de la sociedad,
a saber: toda la gama de los modernos medios de comunicación, las
instituciones directamente involucradas en la prevención del delito
(policía, tribunales, fiscales y las propias cárceles) y los grupos de
profesionales especializados. Designa cada ámbito como circuito
de retroalimentación (indicando con este término que los ámbitos es-
tán «perforados» de modo que cada uno alimenta a los demás) exter-
no, interno y central, respectivamente. En el primero, la negación se
48. No obstante, este resguardo y protección no dejan de tener consecuencias muy
negativas, como señala Garland, porque «al aislar a los transgresores del contacto del
público y limitar el conocimiento de la gente respecto de las circunstancias carcela-
rias, [se] debilitan la compasión y la posibilidad de identificación y, en consecuen-
cia, aumentan la alienación y marginación de los prisioneros». D. Garland, op. cit.,
p.276.
49. T. Mathiesen, op. cit., p. 216. «Desde afuera, se podría pensar que los beneficios
y cargas controlados por la prisión no son tan importantes. Vista desde afuera, la di-
ferencia entre una celda de aislamiento y una celda común puede parecer pequeña;
como también puede parecer exigua la diferencia entre seis y ocho coronas al día
como dinero de bolsillo.» «Cuanto mayor la distancia más superficiales nos volve-
mos, y menos comprendemos el dolor del castigo. Por el contrario, cuanto menor la
distancia, más comprendemos» (ibid., p. 209).
50. /bid., pp. 226 y SS.
104 - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
produce mediante el «no reconocimiento», en el segundo, mediante la
«pretensión», y en el tercero, mediante la «despreocupación».
Lo que llama el «no reconocimiento» del fracaso de la cárcel va
más allá de una mera omisión. Se traduce en una clara aceptación de
la cárcel como único medio necesario para la vida social. La «preten-
sión» tampoco es una pretensión en el sentido de aspiración, sino en
el sentido de ficción, de apariencia.
Son muchos los que lo saben (el fracaso de la cárcel) dentro de la poli-
cía, los tribunales y las autoridades fiscales. Pero triunfa la apariencia:
los participantes aparentan que la cárcel es un éxito, si bien de hecho
no lo es, y ellos lo saben a medias.51
La «despreocupación» reviste un interés particular para nosotros,
como directamente implicados. Para los investigadores o especialis-
tas es más difícil no reconocer el fracaso de la prisión o pretender que
ésta es un éxito. Al contrario, se reconoce expresamente este fracaso.
Lo que sucede es que a pesar de ello en este ámbito impera el «de-
sentendimiento»: «se pasa por alto la ineficacia de la cárcel y los pro-
fundos problemas -muy bien conocidos- que implica impartir jus-
ticia equitativa» .52 Y lo más grave es que esta actitud avala con fuerza
tanto la apariencia como el no reconocimiento.
Considero que «desentendimiento» es un término adecuado
para describir la actitud de los círculos académicos porque denota
que no hay un «entendimiento», en su sentido más profundo, del tema
de la privación de la libertad. En primer lugar esto se manifiesta
precisamente por el «profundo entendimiento» en los temas relativos
al delito, la concentración de los estudios en el desmenuzamiento de
los tipos delictivos, en la extensión o reducción de la criminaliza-
ción; en cambio, la pena en general es un punto, si bien no olvidado,
tratado sólo en cuanto pueda relacionarse con el delito. Basta un exa-
men de los grandes tratados de derecho penal, de la bibliografía pu-
blicada recientemente: lo menos que se puede decir es que no hay un
51. «En este sentido la apariencia puede hallarse también en toda la policía, los tri-
bunales y demás. ¿Por qué? Porque sin ella, mucho del trabajo realizado por las per-
sonas e instituciones dentro de este ámbito carecería de sentido y sería contraprodu-
cente» (ibid., pp. 227-228).
52. lbid.,p.228.
La fijación legislativa del tiempo de la pena _________________ 105
paralelismo entre la atención dedicada al delito y la atención dedica-
da a la pena.
La sensibilidad se invierte
Es evidente que persiste el interés en la intensidad de las penas, y que
disminuye el interés en el destino de los condenados una vez impuesta
la pena. Brown llama a esta tendencia «el giro punitivo de la moderni-
dad tardía» .53 Ese giro se caracteriza por una mayor participación de la
sociedad, del público en general, de los «espectadores» del castigo,
pero en un sentido inverso al señalado por Foucault frente a los supli-
cios. Hallsworth, haciendo también referencia a un «giro punitivo», se-
ñala que en los últimos dos decenios la tarifa de dolor aceptable que po-
dría dirigirse legítimamente hacia las poblaciones desviadas parece
haber aumentado. Observa que tras una economía penal moderna en la
que la justicia se imaginaba en condiciones que buscaban límites al do-
lor, equivalencia en la condena, y que intentaba una inversión produc-
tiva en los delincuentes, en la nueva punitividad presenciamos la resu-
rrección de una economía alternativa fundada en valores que destacan
la legitimidad del dolor, condenas viscerales y castigos destructivos. 54
Un elemento que está influyendo cada vez más está constituido
por las actitudes del público, no tanto en cuanto a la valoración ética
del delito en sí, es decir, su rechazo moral, su necesidad de denun-
ciarlo y por consiguiente de marcar la neta separación de la sociedad
del que es capaz de cometerlo, sino en cuanto a la preocupación por
la seguridad que el delito, aunque no sea considerado tan claramente
repugnante a las valoraciones sociales, puede amenazar. 55
53. D. Brown, «Continuity, rupture, or just more of the "volatile and contradictory"?
glimpses ofNew South Wales' penal practice behind and through the discursive», en The
New Punitiveness, Trends, Theories, Perspectives, compilado por J. Pratt, D. Brown,
M. Brown, S. Hallsworth y W. Morrison, Willan Publishing, Cullompton, Devon,
2005,p. 35.
54. S. Hallsworth, «Modernity and the punitive», en The New Punitiveness, Trends,
Theories, Perspectives, op. cit., p. 239. Pero además en estas tendencias punitivas
~ierden importancia, o quedan relegadas a un segundo plano, las finalidades preven-
tiVas tradicionales.
55. l. Berdugo Gómez de la Torre, «Derechos humanos y derecho penal», ponencia
P~esentada en el Congreso «Control penal en el Perú: análisis situacional y estratégico»,
Lima, septiembre de 1987, y publicada en Temas de Derecho Penal, Lima, 1993, p. 54.
106 ____________________________
Como señala Díez Ripollés, se deja sentir la capacidad de invo-
lucración emocional de la población. Pero esta involucración no
origina en la percepción directa del fenómeno, como en los suplicios
públicos, sino que está determinada por los medios de comunicación
que se dedican a fomentar la emoción frente al delito. 56 Pero no fren-
te a la pena.
Los peligros de la «sociedad del riesgo» para la fijación de las penas
Sin detenerme en el complejo doctrinario referido a este tema, quisiera
señalar algunas características. Mendoza Buergo hace notar que «el
desconocimiento acerca de los riesgos o de los mecanismos que puedan
producir daños es, sin duda, central en el concepto de la sociedad del
riesgo, pues ésta a grandes rasgos supone que en la sociedad moderna
las personas están produciendo para sí mismas su propio peligro» .57
Baratta denuncia el contenido selectivo de la exposición al ries-
go en torno al término seguridad. Observa que, en el contexto de la
política criminal, el sustantivo «seguridad» lo encontramos muy fre-
cuentemente acompañado de un adjetivo: seguridad nacional, públi-
ca, urbana. Pero ese adjetivo siempre tiene connotaciones colectivas
impregnadas de un modo de pensar selectivo, ampliamente represen-
tado en la opinión pública, así como en el discurso jurídico, que es
más lo que excluye que lo que incluye. Por ejemplo, no se habla de
riesgo para referirse a la situación de riesgo en la que se encuentran
mujeres y niños privados de toda posibilidad de goce de los derechos
económicos y sociales, así como tampoco para denunciar la situación
de la cual son víctimas sujetos pertenecientes a grupos marginales
que, al contrario, son considerados precisamente como causantes de
riesgo. Incluso la juventud es considerada un factor de riesgo.58
56. J. L. Díez Ripollés, La racionalidad de las leyes penales, op. cit. «Se da una di-
recta relación entre actitudes punitivas elevadas y el contacto con medios de comuni-
cación que prestan especial atención a la delincuencia, en especial si realiza un trato
sensacionalista de ella y preconizan la dureza frente al crimen» (p. 25).
57. B. Mendoza Buergo, El derecho penal en la sociedad del riesgo, Civitas, Ma-
drid 2001, p. 30.
58. A. Baratta, «La política criminal y el derecho penal de la Constitución: nuevas
reflexiones sobre el modelo integrado de las ciencias penales», Revista Brasileira de
Ciencias Criminais, núm. 29 (Editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo), 2000, p. 31.
La fijación legislativa del tiempo de la pena _________________ 107
El carácter ideológico de los conceptos de riesgo y de seguridad
se ve más claramente cuando se percibe que detrás de los temidos
riesgos hay en realidad un aumento notable de la seguridad, que se ha
ido extendiendo a los diversos campos de la vida social e individual.
En realidad es esa seguridad lo que induce a ver como riesgos todo
aquello que puede amenazarla. Son los niveles de seguridad alcan-
zados, incluso en la prolongación de la vida y la curación de las en-
fennedades, los que agigantan la importancia de cualquier cosa que
pueda perturbarlos. En ese sentido Mendoza Buergo afirma que «una
sociedad del riesgo si por algo se caracteriza es por tener una necesi-
dad de seguridad siempre en aumento, así como de procurar sensa-
ciones o impresiones de seguridad» ,59
Como ha analizado Giddens, en la actualidad individuos y gru-
pos desarrollan una actitud calculadora frente al riesgo y es esta acti-
tud la que caracteriza la sociedad del riesgo y no la presencia de nue-
vos peligros a los que se deba hacer frente. Los riesgos siempre han
existido, porque vivimos en un mundo contingente; lo que define la
sociedad en función de ellos es que se han convertido en un elemento
determinante de la vida pública, ya no meramente social o individual.
Vivir en la «sociedad del riesgo» significa vivir con una actitud calcu-
ladora frente a las posibilidades abiertas de acción, positivas y negati-
vas, con las que tanto en forma individual como global nos enfrenta-
mos continuamente en nuestra existencia social contemporánea. 60
Sin embargo, no es suficiente decir que «sociedad de riesgo» es un
argumento que determina las pautas de conducta social e individual,
porque va mucho más allá: es un argumento de legitimación de las
leyes y las sanciones. El fenómeno que suele denominarse la «socie-
59. B. Mendoza Buergo, op, cit., p. 31. «El binomio riesgo-inseguridad y, por tanto,
la aversión al riesgo con la consiguiente aspiración a la seguridad, hace que los indi-
viduos reclamen de manera creciente del Estado la prevención frente al riesgo y la
provisión de seguridad.»
60. A. Giddens, Modernity and Self-Identity, Cambridge, 1991, p. 28. Mucho se ha
escrito sobre la sociedad del riesgo, sobre su influencia en las reacciones del sistema
penal. No considero necesario repetir descripciones e interpretaciones tan extensa-
mente desarrolladas. Sin embargo, no hay que olvidar todo lo que puede decirnos al
respecto la filosofía aristotélica de la contingencia, porque nuestra idea de justicia, la
proporcionalidad que la define, la finitud que la condiciona, están arraigadas en una
tradición filosófica que tiene sus orígenes en esa filosofía.

1 0 8 - - - - - - - - - - - - - - - - - - La justicia deconstruida
dad del riesgo» tiene consecuencias muy directas en la legislación
penal.
Díez Ripollés reconoce actualmente, en el proceso de surgimien-
to de una ley penal, una serie de fases sucesivas: a) la apreciación de la
sociedad de cierto desajuste entre la realidad socioeconómica y la ju-
rídica; b) el decisivo protagonismo de los medios de prensa en la pro-
moción de la discusión y canalización de la opinión social; e) la actua-
ción de los grupos sociales de presión que también canalizan la opinión
social hacia determinados intereses (legítimos o no); d) la formula-
ción del proyecto de ley (obviando a veces mecanismos capaces de
garantizar una adecuada calificación político-jurídica o técnico-jurí-
dica), y e) el tratamiento parlamentario.61
En relación estrecha con esta situación legislativa aparece en for-
ma notable el fenómeno de la urgencia. Ésta ha dejado la marginali-
dad que la caracterizaba para convertirse en una «modalidad tempo-
ral ordinaria de la acción en general» .62 En la doctrina tradicional
la urgencia constituía una categoría excepcional que suponía tanto la
amenaza de un peligro o de un perjuicio que exige una respuesta in-
mediata (porque de no ser inmediata no es eficaz) cuanto la posibili-
dad de derogar, para el caso concreto únicamente, la norma jurídica
establecida. En el sentido de reacción temporal a una situación excep-
cional, la urgencia, como mal necesario, posee una racionalidad casi
indiscutible .63 Sin embargo, en la «sociedad del espectáculo» el órga-
no que ha de decidir debe hacer gala de una capacidad de reacción in-
mediata, casi en tiempo real, debe «golpear rápido y fuerte» la imagi-
nación del público para dar la idea de que puede dar una respuesta
adecuada a los problemas que se plantean.
Es decisiva, en este proceso, la aceleración del tempo legiferan-
te y del debate parlamentario. En ello juega un papel determinante «la
alarma social», «la perentoriedad del problema» o cualquier otro dis-
curso retórico.
61. J. L. Diéz Ripollés, «El derecho penal simbólico y los efectos de la pena»,.en
Actualidad Penal, núm. 1 (Madrid), 2001, y «La contextualización del bien jurídiCO
protegido en un derecho penal garantista», en Teorías actuales en el derecho penal,
Ediciones Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998.
62. Z. Laidi, «L'urgence ou la dévalorisation de !'avenir», en Esprit, 1998, p. 12.
63. M. Vogliotti, «Faut-il recupérer «aidos» pour délier Sisyphe? A propos.du.t~mp~
elos et instable de la justice pénale italienne», en L' accélération du temps ]Urtdlque,
coordinado por F. Ost, Facultés Universitaires Saint-Louis, Bruselas.
La fijación legislativa del tiempo de la pena _________________ 109
Zaffaroni dice que la legislación penal de emergencia se caracte-
riza por: a) fundarse en un hecho nuevo o extraordinario; b) la exis-
tencia de un reclamo de la opinión pública a su dirigencia para gene-
rar la solución al problema causado por ese hecho nuevo; e) la
sanción de una legislación penal con reglas diferentes a las tradicio-
nales del derecho penal liberal (vulnerándose principios de interven-
ción mínima, de legalidad -con la redacción de normas ambiguas o
tipos penales en blanco o de peligro-, de culpabilidad, de propor-
cionalidad de las penas, de resocialización del condenado, etc.); d)
los efectos de esa legislación «para el caso concreto», sancionada en
tiempo veloz, únicamente proporcionan a la sociedad una sensación
de solución o reducción del problema, sin erradicarlo o disminuirlo
efectivamente, dando nacimiento a un derecho penal simbólico. 64
Berdugo señala también los efectos negativos de la urgencia: «el
principio de legalidad penal se resiente materialmente cuando se acu-
de a la vía de urgencia, al decreto o al decreto legislativo, o se emplea
técnica de las leyes penales en blanco» .65
Es notable observar, como hace Díez Ripollés, que, a pesar de esa
aceleración de los procesos que conllevan las demandas populares en el
ámbito legislativo, las decisiones resultantes son rígidas y se resisten a
1~ reforma. No sólo parten de imágenes genéricas del delincuente y del
delito, sino que toman siempre como presupuesto el peor de los casos. 66
Otra caractérística importante de la urgencia en la creación de
normas es la subordinación del derecho al hecho. El derecho queda
sometido a la contingencia, precisamente aquello que intenta evitar.
o sólo el momento en que nace la necesidad de la norma será deter-
. por factores exclusivamente circunstanciales y efímeros, sino
contenido mismo de la norma obedecerá a esos factores sin tener
cuenta tantos otros elementos que la tradición jurídica podría apor-
para hacer una ponderación meditada.
En ese contexto se produce una autolegitimación de los media,
hacen valer su posibilidad de reflejar en forma inmediata las
--..., .. v~J.I~"' de la opinión pública, que ellos mismos han contribuido a
·Pero también ofrecen una «verdad» más directa, más real, me-
E. R. Zaffaroni, «La creciente legislación penal y los discursos de emergencia»,
actuales en el Derecho penal, op. cit., p. 618.
l. ~~rdugo Gómez de la Torre, Derechos humanos y Derecho penal, op. cit., p. 37.
Dtez Ripollés, La racionalidad de las leyes penales, op. cit., p. 23.
11 O - - - - - - - - - - - - - - - - - - - La justicia deconstruida
nos contaminada de ficciones y artificios que la verdad judicial.67
esa manera los medios de comunicación se autolegitiman al pretender
tener «aceso directo al soberano que ellos mismos han consagrado: la
opinión pública».
Este protagonismo mediático de las demandas populares
en este momento algo de novedoso que no consiste, como señala
Ripollés, en que «condicionen la creación y aplicación del derecho,
algo legítimo en toda sociedad democrática, sino en que demanden
ser atendidas sin intermediarios, sin la interposición de núcleos de ex-
pertos de reflexión que valoren las complejas consecuencias que toda
decisión penal conlleva. Los portadores de esos nuevos conocimientos
son la opinión pública creada por los medios populares de comunica-
ción social, las ~íctimas o grupos de víctimas y, en último término, el
pueblo llano». 68 Pero, como explica este autor, para que esos nuevos
portadores de conocimientos nuevos puedan ejercer su influencia en
los agentes institucionales es preciso que éstos les permitan un acce-
so privilegiado «mediante el que puedan eludir los habituales contro-
les burocráticos que en toda democracia velan por el fundamento de
las iniciativas legislativas». Y señala la frecuencia cada vez mayor
con que una opinión pública favorable es capaz de desencadenar por
sí sola respuestas legislativas penales. De este modo, ~<los grupos de
presión mediáticos anticipan y sustituyen la intervención de los gru-
pos de expertos stricto sensu» .69
67. «La razón jurídica (caracterizada por la mediación de sus formas, de sus plazos
y de sus símbolos) paree~ hab~r sido s~stituida po~ 1~ razón ~e~iáti~a de la inmedia-
tez, que, al abolir toda distancia, termma por sustltmr a las mstltucwnes en el tr~ba­
jo de configuración del espacio público» (M. -yogliott~, op. ci~., p. 6!1, donde c1t~ a
A. Garappon, Le gardien des promesses. Justzce et democratze, Odi'e Jacob, Pans,
1996,p.92). ' Encierra el concepto de vigencia, en el sentido de validez actual: es current lo que es
68. J. L. Díez Ripollés, «El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana», en Re-
vista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (Artículos. RECPC 06-03) (2004),
1 biable, canjeable por otras unidades de valor equivalente, o por cualquier otra cosa
~9 ~ 'Ibid. «Se da por buena una visión simplificada y superficial de la realidad social
y de las consecuencias de su intervención en ella, lo que supone un notable desc~nso
de las exigencias relativas al grado de análisis y reflexión de los problemas . texto y del sistema penal y de control social, e interacción e intercambio entre ambos.
preciso para poder justificar u~a intervención legis.lativa penal, .en directa con~radiC­
ción con la progresiva compleJidad de nuestras sociedades. Se pierden oportumdades
de corrección y rectificación de análisis ya realizados, en la medida en que desapare-
ce de la etapa prelegislati'va un nivel de elaboración de decisiones, el de los grupos de
presión de expertos. Se otorga la hegemonía en casi toda la etapa prelegislativa a un
único agente social, el grupo de presión mediático.» . cionales controles jurídicos y sociales.
La fijación legislativa del tiempo de la pena __________________ 111
Young señala que algunas teorías se centran en el «control so-
cial» como si éste fuese autónomo respecto de lo que se controla. Es
decir, consideran que este control es independiente del público, algo
que se le impone en forma unilateral, vertical. Por ello estima que
para que una teoría no cometa esos errores debe ocuparse del contex-
to (tanto del delito como del sistema de justicia penal), de la currency
(el problema del desorden y la diversidad que el control enfrenta) y
de la complicidad (la forma en que los ciudadanos participan activa-
mente en el control social) .70 Precisamente analiza este autor la emer-
gencia de un sistema actuaria! de justicia penal, que se caracteriza
más por una disminución de la preocupación por la justicia que por la
minimización del daño y por no considerar un factor clave para re-
solver el problema de la delincuencia las causas de la misma. Lo que
interesa a este sistema es el cálculo y el control del riesgo. Por ello,
no pretende liberar al mundo del delito,sino limitar los daños que
éste puede causar. Abandona una actitud que tiende a la utopía por
una actitud más realista y práctica. Pero en este abandono queda mu-
cho en el camino, y ese mucho no es para nada despreciable. Young
describe el sistema con estas palabras: «Ante todo se desea evitar el
problema en lugar de comprenderlo. Se desea minimizar el riesgo en
lugar de condenar moralmente el comportamiento».71 Por lo que res-
pecta a la condena moral, el actuarialismo es «moralmente neutral»,
es parte de la sensibilidad postmoderna que ha sido descrita por Bau-
man como adiaphorization, «el despojo de las relaciones humanas de
su significación moral, eximiéndolas de toda evaluación moral, con-
virtiéndolas en moralmente irrelevantes» .72
70. J. Young, The Exclusive Society, Sage Publications, Londres, 1999, p. 58. Cu-
rrency: deliberadamente no he traducido esta palabra; prefiero tratar de explicarla.
válido en un momento dado, en el flujo corriente del tiempo. Expresa, por otra parte,
el concepto de unidad monetaria, de valor económico uniforme, vigente e intercam-
considerada de valor equivalente, en el flujo corriente del dinero. Es, en el caso de
este autor, presencia, vigencia, actualidad, en un mismo momento, del delito y su con-
71. lbid.,p. 67.
72. Citado por J. Young en op. cit., p. 67. También Young cita a J. Simon quien des-
cribe un futuro escenario del actuarialismo: el sistema de seguridad será intrusivo y
coercitivo, para mejorar la seguridad y disminuir los costos sociales habrá cada vez
más controles de la vida individual, y esos controles serán muy distintos de los tradi-
112 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
A pesar de que existe la tentación de considerar que las deman-
das de seguridad, por ser expresión de emociones son irracionales, es
interesante tener en cuenta las reflexiones de Nussbaum. Esta autora
se remite a Aristóteles cuando, en la Retórica, aconseja a los jóvenes
oradores acerca de la forma de crear emociones en su audiencia. Les
dice que pueden crear, o suprimir, determinadas emociones hacien-
do creer a quienes los escuchan ciertas cosas acerca de su situación.
Por ejemplo, si quieren provocarles miedo, han de convencerlos de
que algo malo y grave los amenaza a ellos o a sus seres queridos y
de que no hay ninguna certeza de que ellos mismos puedan evitar esas
amenazas. 73
La conclusión a la que nos lleva Nussbaum es que no podemos
descuidar el elemento racional de las emociones. En el caso que nos
ocupa, el miedo al delito, no podemos descuidar la parte que juega la
retórica de los medios que transmiten las noticias. Es decir que en el
discurso que lleva al aumento de las penas hay un componente racio-
nal que, como tal, puede ser refutado por otros argumentos.
Es muy lúcido el análisis que hace Garland en ese sentido.
El primer argumento que se puede hacer sobre las nuevas medidas «du-
ras con el crimen» es que por mucho que consistan en acciones expre-
sivas -castigar por castigar, transmitir un sentimiento público, poner
de relieve objetivos punitivos o denunciatorios- simultáneamente po-
nen de manifiesto una lógica más instrumental. En general, estas me-
didas operan ·en dos registros diferentes: una escala punitiva expresiva
que utiliza símbolos de condena y sufrimiento para comunicar su men-
saje; y un registro instrumental, sintonizado con la protección de lapo-
blación y la gestión de riesgos.74
Prueba de este aspecto racional, lógico, instrumental que acompaña
los aspectos emotivos de la sociedad del riesgo es la doctrina del «de-
recho penal del enemigo».
73. M. Nussbaum, Hiding from Humanity. Disgust, Shame, and the Law, Princeton
University Press, New Jersey, 2004, p. 23. «Si quiero que sientan hostilidad con res-
pecto a alguien, por ejemplo los persas, debo convencerlos de que los persas han da-
ñado gravemente algún aspecto de su bienestar» (p. 26).
74. D. Garland, The Culture of Control. Crime and Social Order in Contemporary
Society, University of Chicago Press, Chicago, 2001, p. 142.
La fijación legislativa del tiempo de la pena _ _ _ _ _ _ _ _ _ 113
El Derecho penal del ciudadano mantiene la vigencia de la norma, el
Derecho penal del enemigo (en sentido amplio, incluyendo el Derecho
de las medidas de seguridad) combate peligros; con toda certeza exis-
ten múltiples formas intermedias .15 ••• En el Derecho penal del ciuda-
dano la función manifiesta de la pena es la contradicción, en el Dere-
cho penal del enemigo la eliminación de un peligro.76
Como observa Zaffaroni el «hostis, enemigo o extraño no ha desapa-
recido nunca de la realidad operativa del poder punitivo ni de la teo-
ría jurídico-penal (que pocas veces lo reconoció abiertamente y las
más lo cubrió con diversos nombres)», por lo que «no basta postular
simplemente su rechazo» .77
Me pregunto si en esa constancia no habrá algo que revele una
asociación más íntima con el derecho penal de lo que se pretende
creer. Sin entrar en toda la literatura penal que ha examinado este
tema, quisiera hacer una reflexión sobre este concepto de enemigo.
Muchas sugerencias nos llegan a través de la historia del término.
Por ejemplo, Benveniste explica que el término latino hostis
conserva su valor arcaico de «extranjero». Sin embargo, cita la defi-
nición de Festus que dice que «se los llamaba hostes porque les co-
rrespondía el mismo derecho que al pueblo romano; hostire signifi-
caba aequare». Benveniste observa que en todas las palabras
derivadas de, o conexas a, hostis no aparece la noción de hostilidad.
Todas confirman que el sentido primario era aequare, que si bien
significaba por un lado «igualar», por otro significaba «compen-
san>. En ese sentido recuerda la palabra hostia, que designa la vícti-
maque sirve para «apaciguar» la cólera de los dioses. 78 Tal vez en
75~ G. Jakobs, M. Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, Thomson Civitas, Ma-
drid, 2003, p. 33. ·
76. lbid.,p.55.
77. E. R. Zaffaroni, «El enemigo en el derecho penal», Ibáñez-Universidad Santo
Tomás, Bogotá, 2006, p. 35.
78. E. Benveniste, Le vocabulaire des institutions indo-européenes, Minuit, Pa-
rís, 1969, vol2. Se pregunta entonces cómo se vincula hostis a este sentido. Eviden-
temente denotaba al extranjero, pero no a un extranjero en general (a diferencia del
peregrino, que habitaba fuera de los límites del territorio) sino a aquel al que se le re-
conocían iguales derechos que a los ciudadanos romanos. Este reconocimiento de de-
rechos implica cierta reciprocidad: se establece un vínculo de igualdad y reciprocidad
entre ese extranjero en particular y el ciudadano de Roma. Se llega así a la noción de
«~ospitalidad». No obstante -señala Benveniste- por una evolución cuyas condi-
Ciones precisas se desconocen, la palabra hostis ha adquirido la connotación de «hos-
1 1 4 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - La justicia deconstruida
este origen particular de la palabra encontremos la conexión con el
fenómeno que se describe en el contexto de la sociedad del riesgo y
su enemigo.
Surge inevitablemente la pregunta: ¿quién es el enemigo? Por-
que ese derecho penal se configura con miras a la eliminación de un
peligro, es decir, a algo que aún no ha sucedido, si bien sobre la base
de algo que ha sucedido. Pero lo que justifica este trato de enemigo
no es únicamente el hecho, la conducta, lo pasado, sino el temor ante
la posibilidad de que se repita. Por consiguiente, es un derecho penal
que mira para adelante. Y para adelante aún no están los hechos, sólo
las personas que los pueden realizar. Es decir, las fuentes de peligros
que se han de eliminar. Y todos, en cuanto personas, somos capaces
de realizar todo. Por consiguiente, todos podríamos servir para «apa-
ciguar», aequare, los temores de la sociedad. 79
Por lo tanto, cualquiera de nosotros puede convertirse en ene-
migo, en hostis. Porque, como dice Zaffaroni, «la priorización del va-
lor seguridad como certeza acerca de la conducta futura de alguien, y
más aún su absolutización, acabarían en la despersonalización de
toda la sociedad» (es decir, la conversión de todos y cada uno en ene-
migo, es decir, «no persona»). 80
En efecto, al analizar los procesos que llevan a la fijación de las
penas, las motivaciones en las que éstas se apoyan, es decir, lo que
podríamos llamar los aspectos irracionales de la legislación penal
(pero tampoco quedan exentos los más racionales), podremos obser-
var que el «juicio de peligrosidad» puede dirigirse a cualquiera de no-
sotros.
til», y desde entonces sólo se aplica al enemigo. Benveniste recuerda fl San Agustín,
que señalaba que en el viejo Panteón romano había una diosa llamada Dea Hostilina,
cuya función era igualar las espigas o hacer que el trabajo realizado fuera compensa-
do exactamente con el producto de la cosecha (pp. 92-93). ' en el sentido instrumental que hemos señalado. Todo vale para ase-
79. Además, el hecho de que se trate de «riesgo» y no de un peligro real, ni siquiera de
una amenaza de peligro, tiene consecuencias gravísimas para algunos sistemas penales.
Zaffaroni pone de relieve el recurso casi constante a las «medidas de contención provi-
soria». Se trata de «penas cautelares», es decir, aplicadas por precaución, pero que en la
práctica se convierten en definitivas. «La característica más saliente del poder punitivo
latinoamericano actual en su aspecto prisionizante es que la gran mayoría -aproxima-
damente tres cuartas partes- de los presos se hallan sometidos a medidas de conten-
ción, porque son procesados no condenados.» Se trata de «una inversión del sistema pe-
nal».(E. R. Zaffaroni, El enemigo en el derecho penal, op. cit., pp. 90 y 106.
80. !bid.' p. 30.
La fijación legislativa del tiempo de la pena _ _ _ _ _ _ _ _ _ 115
En tal contexto, podría decirse que el sistema penal se ha pues-
to en pie de guerra con la sociedad en cuyo nombre hace la guerra.
Conclusión
Volvamos ahora a los tres aspectos del término «racional» que hemos
mencionado y confrontémoslos con los fenómenos referidos. Eviden-
temente se ven seriamente convulsionados.
El aspecto normativo, caracterizado por la regularidad, la previ-
sibilidad, la institucionalización de los procedimientos de creación
del derecho, se ve afectado por las exigencias de acortamiento de los
plazos para llevarlos a cabo.
La afectación del aspecto racional consistente en la racionalidad
científica es la más visible. Como hemos visto, los grupos de presión
y la opinión pública «conocen>> en una forma más directa y fácilmen-
te transmisible que los expertos. Éstos se retraen a los círculos acadé-
micos y dejan paso a los actores del escenario social que han podido,
casi sin interferencias, montar fácilmente al escenario jurídico.
En cuanto al aspecto axiológico, la elección de fines según los
valores, no resulta tan clara la afectación, dado que las demandas que
impulsan los nuevos procesos obedecen a otro tipo de valores que los
valores a los que se refiere Weber. Son valores cambiantes, mutables,
que no han tenido tiempo de arraigarse en la comunidad jurídica, e in-
cluso se podría decir que ni siquiera constituyen valores propiamente
dichos.
Precisamente es la ausencia de lo que hemos entendido común-
mente por valores lo que caracteriza los nuevos procesos. Y éstos se
inscriben no en la dimensión irracional sino en la dimensión racional,
gurar la seguridad.
Así como la sensibilidad expresada en diversos ámbitos frente a
las penas corporales condujo, entre otras cosas, a la sustitución de és-
tas por las penas privativas de la libertad, la actitud de la sociedad
frente a la justicia penal en general, que es a la vez consecuencia de
pautas sociales más generales, influye fuertemente en la graduación
de las penas. Esta fuerte influencia se manifiesta actualmente en mu-
116 - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
chos países, donde se verifica cada vez más la adaptación de la legis-
lación a la sensibilidad del público frente al delito. En lugar de adap-
tar la pena a la sensibilidad del sujeto que la sufre, se adapta la pena
a la sensibilidad de los sujetos que temen el delito.
Es interesante observar que una de las explicaciones de la facili-
dad con la que este fenómeno se ha ido abriendo camino es la forma en
que se ha calculado en el sistema penal la privación de la libertad me-
dida en unidades temporales. El tiempo de la pena se considera como
un plazo más de los plazos que el derecho establece, como una cuanti-
ficación que uniformiza las diversas temporalidades en que se desa-
rrolla la vida social y la existencia individual. Y el plazo se considera
como «tiempo objetivo», que es el mismo «se trate de la duración de
una migración, de una reunión de negocios, de una prueba teatral o
de una fiesta de cumpleaños», que no «corre más velozmente o más
lentamente según que en su curso temporal esté involucrado un niño,
un anciano, un paciente en el dentista, un orador durante un debate pú-
blico o un soldado en el campo de batalla».81 Y cabe agregar, un con-
denado a la privación de libertad. El derecho penal, al establecer la
pena, «espacializa» el tiempo de la pena, en el sentido más literal del
término, dado que califica ese segmento de tiempo según el espacio en
el que transcurrirá. No obstante, hay que tener presente que en este
tiempo «objetivado», uniformizado, se asientan precisamente las ga-
rantías penales de proporcionalidad e igualdad de las penas.
En esta visión del tiempo jurídico como «vacío» se vislumbra la
idea de una disponibilidad total, una libertad total para gestionarlo.
Es decir que si el tiempo real no existe para el derecho es porque su
aceptación implicaría la renuncia a los fines que le son propios al de-
recho en cuanto derecho, es decir, como ordenación de la vida social.
(En otro trabajo me detengo en el contenido de ese tiempo considera-
do vacío por la ley a efectos de la medición de las penas, porque aquí
lo que pretendo resaltar es la vinculación entre las actitudes del pú-
blico que influyen en esa medición en forma más o menos directa,
vehiculizadas pero a la vez determinadas por los media.)
El hecho de que el concepto de ese tiempo, medida misma de la
pena, sea talle confiere una flexibilidad ilimitada. Nada obsta para
que se adapte esa medida temporal así configurada a las demandas del
81. G.Husserl,op. cit.,pp.25-26.
La fijación legislativa del tiempo de la pena _________________ 117
momento. Para el público lo que importa es cuantificar el tiempo de
exclusión y, por consiguiente, protección, del riesgo que suponen de-
terminados individuos. No importa lo que sucede en ese tiempo, sino lo
que no sucede. Es un tiempo de negación del riesgo, que cuanto más
largo se supone más eficaz.
La figura del enemigo intensifica la asociación con el riesgo, el
peligro, cuya característica más clara es la incertidumbre. Frente a
esa incertidumbre las penas largas, casi indefinidas, reaseguran mu-
cho más. Porque la incertidumbre no tiene límites, de lo contrario no
sería incertidumbre. Y eso es lo que se pretende de estas penas del
riesgo y de la guerra.
En la medida en que se considera que la intervención penal sólo
ha de tener lugar en caso de necesidad (recordemos los principios de
ultima ratio y otros principios que recortan esa intervención), pueden
considerarse aplicables al derecho penal y al sistema penal en general
las palabras de Zaffaroni referidas a la excepción, en el sentido de que
la «estricta medida de la necesidad es la estricta medida de algo que
no tiene límites, porque los establece el mismo que ejerce el poder». 82
Me pregunto si en esta postulación de un derecho penal del ene-
migo, en lugar de una excepción al derecho penal no se están ponien-
do de manifiesto todas las potencialidades del derecho penal, su doc-
trina, su funcionamiento, es decir, hasta qué punto puede llegar si no
se toma una conciencia clara de los riesgos que de él, más que de la
sociedad, emanan.
Todo derecho penal que responda a las demandas de seguridad,
que esté dispuesto a alargar indefinidamente las penas según esa se-
guridad y a sacrificar a ésta los principios mínimos de humanidad es
un derecho penal del enemigo, que no está nada lejos de un derecho
penal de «guerra contra el enemigo». Se configura así una verdadera
simbología que legitima un estado permanente de excepción, el que a
su vez legitima lo que ningún Estado de derecho debería permitirse
legitimar.
8~. E. R. Zaffaroni, El enemigo en el derecho penal, op. cit., p. 36. En ese sentido
dice: «Necesitamos movernos con mayor cuidado y precisión, porque el Estado nos
hace cada día más garantes de lo que nunca nos imaginamos ni se nos ocurriría ga-
(ibid.' p. 31).
5.
Pena y secularización

Desde hace milenios los hombres se castigan y desde hace mile-

nios se preguntan por qué lo hacen. 1

El discurso legitimante del poder punitivo se expresó en forma siste-

mática por primera vez en una obra que recogía la experiencia puniti-
va de los siglos anteriores: el Malleus maleficarum (conocido luego en
español como el «Martillo de las Brujas»), de 1487, escrito por los in-
quisidores Heinrich Kramer y James Sprenger. Se diferenciaba de
otras obras de la Inquisición porque a diferencia de éstas, que centra-
ban la atención en los herejes, es decir, en el delincuente, el Malleus se
centraba en la brujería, es decir, en el delito. Zaffaroni lo considera «el
primer modelo integrado de criminología y criminalística con derecho
penal y procesal penal». E incluso insiste en que «es la primera gran
obra sistemática de derecho penal integrado en un complejo interdis-
ciplinario de enciclopedia o ciencia total del derecho penal» .2
El Malleus contiene tres partes: una teoría criminológica, una
teoría penal y una teoría penológica, procesal y criminalística. La pri-
mera se divide en dieciocho cuestiones. En ella se legitima el poder
inquisidor demostrando la existencia de las brujas, la gravedad del
crimen hediondo y su pluricausalidad (el diablo, la bruja y el permi-
so divino). «Como cualquier discurso legitimante del poder punitivo,
comienza por mostrar el mal que le da pretexto y señala que cunde
peligrosamente y que es necesario detenerlo para evitar que la huma-
nidad sucumba.» 3

l. E. Wiesnet, Pena e retribuzione: la riconciliazione tradita, Milán, 1987, p. XV.

2. E. R. Zaffaroni, A. Alagia, A. Slokar, Derecho penal. Parte general, Ediar, Bue-
nos Aires, 2000, p. 258.
3. !bid., pp. 260-261. Zaffaroni dice: «En la teoría criminológica del Malleus exis-
ten elementos que hasta el presente se hallan en el discurso criminológico, con di-
120 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
El conjunto de signos que revelan la brujería es tan amplio que
prácticamente no queda conducta que no sea sospechosa. La tortura
se interpreta de modo que no deje escapatoria alguna: si la bruja ad-
mitía sus actos, había que torturarla para que delatase a sus cómpli-
ces; si pese a la tortura no confesaba, esto se consideraba prueba de
que tenía pacto con el diablo y por ello soportaba el dolor. 4
Claro ejemplo de la vinculación entre sistema penal y pensa-
miento religioso.
El tema del castigo, traducido a su expresión jurídica, la pena,
es uno de los temas más problemáticos de la filosofía del derecho, y
también es un tema religioso fundamental. En torno a él se desen-
vuelven otros temas comunes al derecho y la religión como, entre
otros, la culpa y la redención, que marcan la existencia de un terre-
no común que con el término «secularización» pareciera que sería
deslindado. La posibilidad o imposibilidad de ese deslinde es lo que
se analizará en el presente trabajo, sin más pretensiones que señalar
el interés que puede tener una investigación que merecería muchos
investigadores, muchos años y muchas páginas, porque se puede
abrir como un abanico no sólo a diversos temas sino a diversas dis-
ciplinas, y ofrecer una profundidad casi abismal para un análisis
hermenéutico. Me contentaré con esbozar aquí en líneas muy gene-
rales algunos aspectos que a mi juicio merecen una investigación
profunda.
Con respecto a la pena, ésta trasciende sin duda las fronteras del
derecho penal. Garland describe esta trascendencia cuando señala que
las instituciones penales afrontan problemas humanos y morales pro-
fundos e ingobernables, « ... y los problemas ingobernables de la vida
ferencias menores: a) descalificación de quien pone en duda la amenaza que impli-
ca el delito, el aumento de su número y gravedad; b) inferioridad de los delincuen-
tes y la consiguiente superioridad del inquisidor; e) rechazo de la predestinación al
delito (la inferioridad debe ir acompañada de una decisión voluntaria que propor-
cione la base para la responsabilidad, d) la inferioridad de la mujer y de las mino-
rías sexuales; e) la caracterización del delito como signo de inferioridad;./) la com-
binación multifactorial de causas del delito en forma que permita la responsabilidad
del infractor».
4. !bid., pp. 260-261. La crítica al Malleus comienza a partir de la tesis de C. Tho-
masius, defendida en 1701 y publicada en Marburgo en 1704. Antes, el jesuita F. von
Spee von Legenfeld (1591-1635), que puede ser considerado el antecedente más leja-
no de Beccaria y había sido designado confesor de las víctimas de la Inquisición, tam-
bién escribió una obra crítica, pero no tuvo eco (la publicó anónimamente en 1631).
Pena y secularización ______________________________ 121
humana y social son terreno fértil para el desarrollo de mitos, ritos y
símbolos, en la medida en que las culturas se esfuerzan en controlar
y dar sentido a estas difíciles áreas de la experiencia.» 5
Con respecto a la secularización, hace notar Marramao que el
término denota un «pasaje de un religioso "regular" al estado "se-
glar"». La secularización se caracteriza por un esquema antitético: el
dualismo entre regular y secular, que refleja el de celeste y terreno,
contemplativo y activo, espiritual y mundano. 6
Bajo el perfil específico de la historia del término, se ha de te-
ner presente que durante todo el siglo XIX la idea de secularización se
expresa en el término «mundanización» (Verweltlichung, que se ori-
gina en la sinonimia de Welt y saeculum, weltlich y secularis).7 Sería
reflejo entonces más que de una separación de lo sagrado de una in-
mersión en lo mundano.
Marramao, remitiéndose a Shiner, distingue, entre otras, las si-
guientes acepciones del término secularización: 1) como ocaso de la
religión; 2) como conformidad al mundo; 3) como desacralización
del mundo; 4) como transposición de creencias y modelos de com-
portamiento de la esfera religiosa a la secular. 8
5. D. Garland, Castigo y sociedad moderna, Siglo XXI, Buenos Aires, 1999, p. 318
(Punishment and Modern Society, Oxford University Press, Oxford, 1990).
6. G. Marramao, Cielo e terra, Laterza, Roma-Bari, 1994, pp. 15-16. En efecto, Ma-
rramao señala que hasta recientemente se opinaba que la expresión séculariser se ha-
bía empleado por primera vez en Munster, en 1646, en el curso de las conversaciones
de paz de Westfalia para indicar el pasaje de la propiedad religiosa a manos seculares.
Es decir, indicaba la expropiación de bienes eclesiásticos a favor de los príncipes o de
las Iglesias reformadas. Pero esto se constató que era erróneo, porque las referencias
a la secularización ya aparecen a partir de los últimos decenios del siglo VI, en las
disputas canónicas francesas y en juristas como Jean Papon y Pi erre Grégoire, con el
significado de «transitus de regularis a canonicus, es decir, el pasaje de un religioso
"regular" al estado "seglar"; o más en general, como lo demuestran otros estudios, de
reducción a vida laica de quien ha recibido orden religiosa o vive según reglas de un
convento». A partir del siglo xvm la secularización pasa los confines iuscanónicos
tJara transformarse en una categoría general indisolublemente ligada al nuevo con-
cepto unitario del tiempo histórico. Con el imponerse de la categoría unitaria de his-
toria universal, o de historia-mundo, se disuelven las oposiciones de origen cristiano
bajo el presupuesto del tiempo global de la historia-mundo. Surge una nueva idea del
«tiempo secular».
7. !bid., pp. 28-29. Interesa señalar que «la asunción de la Verweltlichung no pone
término solamente -como en Hegel y Marx- a la supresión del dualismo en un con-
cepto absoluto de Geschichte, sino que ofrece también el punto de partida para una
radicalización del dualismo y una profundización del motivo religioso».
8. lbid.,p.142.
 pena y secularización - - - - - - - - - - - - - - - - - - 123

Observamos que en las cinco acepciones se refleja tanto un Los sentimientos colectivos afectados por una u otra criminali-
ceso de alejamiento como uno de acercamiento. Es decir, más que de dad son muy diferentes. Los que resultan afectados por la criminalidad
una antítesis, como hemos visto, parece tratarse de algo que se pro- religiosa son sentimientos que nos son impuestos por una fuerza ex-
duce, que se mueve de una cosa hacia la otra. terna a nosotros:

Independientemente de la forma especial en que los hombres la hayan

concebido (dios, ancestros, personalidades augustas de cualquier tipo),
siempre hay en relación con ella algo de trascendente, de sobrehuma-
Castigar a un hombre para apaciguar a un dios
no. Por esa razón esta parte de la moral está impregnada íntegramente
de religiosidad .U
Veamos la secularización de la pena entendida en el contexto del
«ocaso de la religión».
Todos los actos que sean una afrenta a esos seres trascendentes a
aquello que se impone dentro de cada uno y nos obliga a todos, res~l­
En ese proceso, podemos observar, siguiendo a Durkheim, el
efecto de la paulatina desaparición de una criminalidad que afecta a
tan tan abominables que la indignación que suscitan sólo puede ser
las cosas sagradas. La ley de variaciones cuantitativas decía lo si-
calmada con un acto violento. Si para complacer a los dioses el hom-
guiente: «La intensidad de la pena es tanto mayor cuanto inferior es
bre está dispuesto a hacer todo tipo de sacrificios, ¿a qué no estaría
el tipo de sociedad -y el poder central tiene un carácter más absolu-
dispuesto cuando se trata de calmarlos? Por más viva que sea la pie-
to» .9 Durkheim se pregunta por qué las penas se suavizan a medida
dad que despierte el culpable, nunca será tanta como para contrarres-
que se pasa de las sociedades inferiores a las más elevadas. Y res-
tar la indignación que despierta el sacrilegio. Se trata de sentimientos
ponde que esa suavización de las penas obedece a la suavización de
demasiado desiguales. «¿Cuán grave puede ser un dolor individual
las costumbres, que se traduce a la vez en el progresivo horror a la
cundo se trata de apaciguar a un dios?» 12
violencia. Sin embargo, dice, esa explicación se vuelve contra sí mis-
En cambio, el otro tipo de criminalidad, el que afecta a los sen-
ma, porque nuestra «humanidad», que nos hace repudiar los castigos
timientos colectivos pero en relación con el individuo, da lugar a una
violentos, también nos haría repudiar los actos que los provocan, y
respuesta distinta. Aunque pueda verse la humanidad en general
sentir además una solidaridad mayor con la víctima de éstos que con
como afectada por el delito, siempre es del ser humano del que se tra-
la víctima de la pena. Busca entonces otro camino para explicar esa
ta: «Entre el hombre en general y el hombre que somos, no hay la
evolución, y lo encuentra en la evolución del delito. 10
misma diferencia que entre el hombre y un dios» .13 La naturaleza de
Los delitos pueden -afirma en líneas generales- dividirse ~n
este ser abstracto no difiere más que en grados de la nuestra, es sólo
dos categorías fundamentales: los que se dirigen contra las cosas co-
el modelo del que nosotros somos los diversos ejemplares.
lectivas, como la autoridad pública, las costumbres y tradicion~s, y la
Por lo tanto, la represión que provoca la afectación de intereses
religión; y los que se dirigen contra los individuos. Denomina la pri-
humanos, puramente humanos, no es tan violenta. Si podía parecer
mera categoría «criminalidad religiosa» (dando este carácter a los
completamente natural sacrificar la dignidad humana del culpable a
delitos contra la autoridad pública, dada la naturaleza religiosa o de
la majestad divina ultrajada, se presenta como una contradicción
poder divino delegado que tienen estas autoridades en ese tipo de so-
«irremediable» vengar la dignidad humana ofendida en la persona de
ciedad, y la segunda, «criminalidad humana».
la víctima violando esa misma dignidad en la persona del culpable.
9. E. ~urkheim, «Deux lois de 1' evolution pénale», L 'année socio lo gique, 1900, p. 65.
1~. Ibzd. , p. 86. «Dad~ qu~ la ~en.a resulta del crimen y expresa la manera en que el 11. /bid.' pp. 86-87.
cnmen afecta a la conctencta pubhca, es en la evolución del crimen donde hay que 12. /bid., p. 88.
buscar la causa que ha determinado la evolución de la penalidad.» 13. lbid.,p. 89.
124 - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
De ahí que la suavización de la violencia de la pena tenga lugar a me-
dida que van desapareciendo los delitos de la criminalidad religiosa.
Durkheim dice que esa mitigación de las penas no obedece a una mi-
tigación de las costumbres, sino a la disminución de la religiosidad
que inspiraba los sentimientos colectivos y que para reforzarlos se
servía del derecho penal.
Esta descripción puede ser considerada un ejemplo de la dismi-
nución de la violencia que acompaña a la secularización del sistema
penal, disminución que obedece a la desacralización de la «víctima»
del delito.
Desde la perspectiva de la autoridad punitiva, a grandes rasgos,
la secularización consiste fundamentalmente en la pérdida de la legi-
timación divina. Por eso podríamos considerarla en el marco de la se-
gunda acepción que hemos visto de secularización: como «conformi-
dad al mundo».
Del actuar divino al actuar humano
El proceso de secularización se traduce en primer término en la apa-
rición, junto al Jus divinum, de un Jus naturale, es decir, humano, ra-
cional. Se da así claramente la línea demarcatoria entre Dios y el hom-
bre. Y en consecuencia es comprensible que en «cuanto a la pena, la
diferencia entre divino y humano comience a correr exclusivamente
sobre el filo de la subjetividad punitiva» .14
Mientras la autoridad política era un poder delegado por Dios,
no se planteaba el problema de la legitimidad de la pena. Había una
continuidad entre la pena como retribución divina y la pena como
sanción jurídica profana porque el poder político se ejercía como po-
der delegado por Dios, que debía hacer respetar un orden «querido
por Dios», mediante la aplicación de una pena «previamente justifi-
cada en cuanto divinamente garantizada» .15
14. D. Velo Dalbrenta, «11 diritto penale al cospetto di dio», en Pena e riparazio-
ne, F. Cavalla y F. Todescan, comp., Cultura moderna e interpretazione classica,
CEDAM, Padua, 2000, p. 351.
15. !bid.' p. 374.
Pena y secularización _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 125
Cuando el poder político ya no se considera un poder delegado
por Dios, ha de buscar otras justificaciones para legitimar su poder
punitivo. A la autoridad que infligía la pena como una retribución di-
vina no le interesaba buscar la legitimidad de su conducta punitiva.
Cuando ya no se considera el «brazo armado de Dios en la tierra», es
en la tierra donde ha de encontrar esa legitimidad.
En la retribución divina: «a) la pena no sería instrumento para
alcanzar ningún fin dado que el único fin verdadero del hombre es el
fin de la'existencia, que al encontrarse «más allá» de lo temporal no
puede reducirse a ello; b) habida cuenta de la inexistencia de un fin a
cuyo servicio debería ponerse, la pena ni siquiera representaría un
medio, propiamente dicho» .16 Por ello, con la secularización del po-
der político, es decir, su no fundamentación en una instancia suprate-
rrena, la justicia penal busca su legitimidad en los fines que asigna a
la pena y convierte a ésta en medio para alcanzarlos. En ese sentido la
pena se «objetiviza», es decir, no expresa la ira divina, directamente
o a través del poder político, sino una reacción de la comunidad ente-
ra a la que ese poder ahora representa. La pena queda subordinada en
todos sus aspectos «aparentemente» a la idea del fin: « ... el poder pe-
nal del Estado se transforma en Derecho penal (ius puniendi) a través
de su propia autolimitación» Y
La lógica que sustenta el argumento es la siguiente: si la pena
pertenece al actuar humano, y el actuar humano se define como ve-
hículo para alcanzar fines, la pena se convierte en vehículo para al-
canzar ciertos fines. Cuáles sean estos fines, no se sabe nunca a cien-
cia cierta. No obstante, conviven o se excluyen recíprocamente, pero
nunca dejan de existir, porque la pena humana ha perdido sus funda-
mentos divinos, desde el momento en que también el poder político
los ha perdido, y debe buscar otros en los fines que cumple. En eso re-
side la racionalización de la pena, y en cierto modo su secularización.
En ese sentido la secularización se traduce en una «finaliza-
ción», es decir, orientación a determinada finalidad, de la acción.
El aspecto decisivo de la secularización se vincula más bien con el pre-
valecer de aquella modalidad «racional respecto al fin» (zweckratio-
16, !bid.' p. 372.
17. F. von Lizt, La idea delfín en el derecho penal, Comares, Granada, 1995, p. 67.
126 - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
nal) de la acción que ha encontrado su expresión específica histórico~
social en la ética de la «renuncia» (Entsagung) y de la ascesis en el
mundo ... típica del protestantismo calvinista y puritano. 18
Sin embargo, esta inmersión en el mundo, esta racionalidad finali~
zada no logran encontrar un fundamento que justifique la pena.
Cuando se desvincula de sus dimensiones divinas, la pena, como
demuestra su constante peregrinar por las eternas teorías que aún si~
guen enarbolándose para justificarla, no sólo se revela como proble-
ma, sino como una verdadera «campana de alarma». 19
Esta constante búsqueda del sentido de la pena, que la revela
como problema, es lo que pone en evidencia que « ... debido a que
implica una incesante búsqueda de sentido, la pena induce a constatar
cómo en aquella realidad que llamamos "pena" se manifiesta -mejor
dicho, opera- un arquetipo», entendiéndose por arquetipo «un cata-
lizador y activador de sentido en lo humano: algo que, como imagen
mental antigua y perenne, descubre al ser humano la necesidad de ir
más allá del hecho bruto para darle un sentido (tal vez el único senti-
do de carecer de sentido) .» 20 Y el arquetipo sólo puede narrarse a tra-
vés del mito. 21
Desacralizar lo jurídico, desjuridizar lo sacro
Pareyson, cuando analiza la relación de la filosofía con el problema
del mal, en cierto modo nos acerca al problema de la pena, dado que
la pena es un mal, y que toda definición de pena la considera un mal.
Pareyson dice que el mal y el dolor se han hecho desaparecer del mun-
do racionalizado de la filosofía pero están bien presentes en el mito
18. G. Marramao, Cielo e terra, op. cit., p. 64.
19. D. Velo Dalbrenta, op. cit., p. 326.
20. /bid.' p. 327.
21. /bid., pp. 329-330: «el mito demuestra cómo cada pena se revela justificada en
el caso concreto sólo y en cuanto se encuentre a mitad de camino entre la búsqueda de
una simetría entre posiciones subjetivas (entre la posición de quien ha cometido un
delito y la posición de quien lo ha sufrido) y la búsqueda de un reequilibrio de una si-
tuación objetiva de desproporción (comparando y poniendo en la balanza un mal in-
fligido y un bien por conferir)».
pena y secularización ____________________________ 127
(en su sentido más amplio, en el arte y en la religión) y que el pensa-
miento hermenéutico, a diferencia de la filosofía racional y concep-
tual, que opera con razonamientos que se vinculan sistemáticamente
en un universo lógico, «sin abandonar su carácter racional, mantiene
siempre la referencia a la ~xperiencia, que intenta interpretar aclarán-
dola y universalizándola» .22
Un ejemplo de hermenéutica del mito es la que hace Ricoeur
con respecto a la pena. Podríamos recordarlo en el marco de la terce-
ra acepción que hemos visto de secularización, «la desacralización
del mundo». Sin embargo, lo notable de esta hermenéutica es que el
proceso se desvela en el sentido inverso.
Ricoeur precisamente desvela el mito no en el aspecto sacro,
sino en el aspecto jurídico de la pena. Dice: «El mito, en efecto, no se
presenta bajo la forma de una narración sino de una ley». Para aclarar
el mito, no hay que desmitificar lo jurídico, sino desjuridizar lo sacro,
porque no es una narración mítica la que explica la lógica de la pena,
sino un razonamiento abstracto, propio de la filosofía del derecho,
que ha revestido con su propia lógica el mito de la expiación. «Sí,
este mito de la pena es algo extraño pues aquí el mito es razón.» 23
A diferencia de otras metáforas, la metáfora jurídica expresa
rasgos muy racionalizables de la experiencia humana: el contrato y la
pena. Ricoeur pone cada uno en relación con su respectiva metáfora
religiosa: la relación conyugal y la cólera de Dios.
La primera, la metáfora conyugal, refleja más claramente que
cualquier figura jurídica la relación de fidelidad, el pacto entre perso-
nas, la dimensión del don. En ese contexto, el pecado desjuridizado no
significa transgresión de una ley, sino separación, déracinement. El
otro símbolo, el de la cólera divina, se inclina más al terror y se sitúa del
lado de la pena, y no del pecado. «A diferencia de la ley anónima de la
pena, de la exigencia impersonal de una restauración del orden, el sím-
bolo de la "cólera de Dios" nos ubica en la presencia del Dios vivo.» 24
22. L. Pareyson, Ontología della libertá. Il male e la sofferenza. Einaudi, Turín,
1995, p. 158. Esta actitud de la filosofía hermenéutica le permite reflexionar sobre el
mito, como experiencia existencial, respetándolo y salvaguardando su carácter revela-
dor, en el sentido de que el mito dice cosas que no se pueden decir de otro modo, pero
que se trata de cosas que es importante para la filosofía que sean dichas (ibid., 161).
23. P. Ricoeur, Introducción a la simbólica del mal, Megápolis, Buenos Aires, 1976,
p. 98 (Le conflit des interprétations, essais d'herméneutique, Seuil, París, 1969).
24. /bid.' p. 111.
1 2 8 - - - - - - - - - - - - - - - - - - La justicia deconstruida
La cólera de Dios y el vínculo conyugal concurren en la desjuri-
dización de lo sacro. La alianza es más que un contrato, dado que su-
pone un acto creador, y el pecado es más que una transgresión, por-
que es la expresión de una separación; la cólera simboliza también la
separación, pero vivida como amenaza y como destrucción concreta.
Por ello, en la dimensión sacra, la pena es el pecado mismo, o el
pecado lleva su propia pena. En cambio, en la dimensión jurídica, de-
lito y pena se separan, así como se separan la voluntad transgresora y
la voluntad punitiva, la conciencia juzgada y la conciencia juzgante.
A partir de esa separación, de esa dualidad entre dos elementos
que en el mundo exterior se presentan tan heterogéneos, comienza la ta-
rea de la racionalidad jurídica. Una tarea incesante que intenta la apro-
ximación de aquello que se presenta como separado .25 La racionalidad
se traduce en la búsqueda de equivalencia entre castigo y pena. Equi-
valencia entre el mal producido por el delito y el mal infligido al
autor del delito. Una equivalencia que constituye lo racional de la
pena. 26
Sin embargo, a medida que avanza esa racionalidad, se descubre
también la racionalidad mítica en que se apoya todo el razonamiento.
La mito-lógica de la pena, un bloque indivisible de mitología y
de racionalidad. Sólo la imaginación puede atribuir a delito y pena un
mismo valor que permita que una compense al otro. Sin embargo, en-
contrar ese valor, alcanzar esa compensación, es la tarea del razona-
miento. La imaginación y la razón se unen en el mito de la pena. Y en
esa proporcionalidad buscada pero jamás alcanzada se encuentra el
elemento legitimante de todo el sistema, cualesquiera finalidades se
le asignen.
Ricoeur, en su intento de desmitologizar la pena, descubre que
no es el mito religioso el que reviste la pena jurídica, sino a la inversa.
La pena jurídica ha revestido el mito de la expiación, pero lo ha despo-
jado de su núcleo. Por ello ha perdido sentido. La pena pierde su razón
de ser si no se relaciona con la voluntad del culpable y con la supre-
sión de esa voluntad infractora, cualesquiera otras finalidades se le
25. Véase, al respecto, Hegel, Principios de la filosofía del derecho, traducción de
J. L. Vermal, Edhasa, Barcelona 1999, parágrafo 101, pp. 189 y ss.
26. <~Medir ~a pena, proporcionarla a la falta, equilibrar con creciente aproximación
la eqmvalencta entre las dos escalas de la culpa y la pena, todo ello es sin duda obra
del entendimiento» (P. Ricoeur, op. cit., p. 98).
Pena y secularización - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 129
asignen. «Pero si se excluye toda intención de suprimir la violación del
derecho en el sujeto de la violación, desaparece la idea misma de la
pena.» 27
Para que la pena borre el delito, habría que pensar como una vo-
l~nta~ ú~ica al juez y al culpable (la conciencia juzgante y la con-
ciencia JUzgada). Para que pueda la pena compensar el crimen la
equivale~c~a que busca el razonamiento jurídico, y que no encuen~ra,
ha de res1du en el culpable mismo «a fin de que lo que ha sido come-
tido por el crimen sea borrado por el castigo» .zs
Para desmitologizar la pena, dice Ricoeur, la única vía es condu-
cirla al lugar originario en el que nace como lógica sin mito: el derecho
abs~r~cto, la filos~fía d.el derecho. Sin embargo, en ese lugar originario,
la log1ca es tamb1en rmto. Porque la pretensión de una racionalidad ce-
rrada a. toda~ las influencias y consideraciones externas al sistema que
esa racwnahdad se ha creado es una racionalidad mítica.29
El mito de la ley envuelve al mito de la pena. Extraña situación
la de la pena, no se trata de un mito que da origen a una ley, sino de
una ley que recubre el mito. Se ha dado una juridización de lo sacro
que configura lo que Ricoeur llama une théologie pénale.
Esta mitológica revela, pone de manifiesto, el parentesco entre
lo sacro Y 1o JUn
· /d'1co, 1a mfluencia
· recíproca entre ambos universos.
Porque si bien siempre se ha observado la presencia de lo sagrado en
1o JUn
. /d'1co, la hermenéutica de la pena desarrollada por Ricoeur ha
demostrado que también lo jurídico juridiza lo sagrado. Lo primero
se observa claramente en la ritualización que acompaña a lo jurídi-
co·30 Se puede incluso llegar a hablar de una sacralización de las fun-
27. !bid.' p. 99.
28. lbid.,p. 97.
~;· E. ~eno~l~ ~ ~· ?st, Droit, ~ythe et Raison, essai sur la dérive mytho-logique
Lo la ratwnalzte !urzdzque, Fa~ultes universitaires Saint-Louis, Bruselas, 1980, p. 6.
s. autores exphcan que el objeto de su obra es el estudio de la racionalidad jurídica
o~ctdental en su~ dive~sas manifestaciones. «Por racionalidad -dicen- entendemos
e modo de funciOnamiento de nuestro discurso jurídico la precomprensión que guía
t~us utilizadores · .. Independientemente de nuestras in¡enciones la idea de raciona-
s~sad no s~ c~nt~nta con :emitir a u~ modo cu~lquiera de estructur~ción de los discur-
30. Y~as ~tsctplmas, s~gtere la rec.tltud y ~ertmencia de tal estructuración.»
de re · Rtcoe~r, op. ~zt., P· 109. Rt~oeur diCe: «La pena pertenece a una constelación
presentacwnes,Junto a expresiOnes tales como tribunal J'uicio condena perdo'n
!J'l
J.Omada en su conJunto,
de · esta constelación constituye un plano ' de representación
' ' don-·
se proyectan relaciones de otro orden».
130 - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
ciones del Estado, que se pone de manifiesto especialmente en la ad-
ministración de justicia. Ésta adquiere caracteres y se rodea de ritua-
les propios de una dimensión sacra. 31
Es el mismo juego de relaciones entre lo religioso y lo político
que señala Marramao como la «simetría de los opuestos, en virtud de
la cual a la "secularización de la Iglesia" corresponde la "deseculari-
zación del Estado"». 32
El pecado separa, la pena excluye
En el marco de la cuarta acepción, es decir, secularización «como
transposición de creencias y modelos de comportamiento de la esfera
religiosa a la secular», encontramos la exclusión que es inherente a la
pena como la transposición del déracinement que supone el pecado
en cuanto separación.
La exclusión está vinculada a este origen religioso, sagrado, de la reac-
ción social contra la violación de las prohibiciones: en ese sentido, res-
3
ponde con mucha exactitud a una finalidad perfectamente lógica?
En efecto, Gernet señala como una característica de la pena con un
sentido religioso, divino, la tendencia a la eliminación, a la expulsión
fuera de las fronteras .34 La actual pena de privación de la libert~d en
31. En ese sentido, Robert desarrolla la hipótesis de que la justicia penal sigue las
pautas del sacrificio y no sólo señala analogías formales (el juicio), sino funciona.les.
La más importante es la designación de la víctima. «No es, ciertament~ entre las~~~­
tituciones, la única que pretende ser laica, aunque sea profundamente ritual y sacrifi-
cadora· pero sobre todo elige, acusa, excluye y racionaliza éticamente su comporta-
miento'. Sus condenados son sacrificados, a imagen de víctimas expiatorias» (C.-N.
Robert, L'impérative sacrificiel, Editions d'en bas, Lausan~, 1983, p. 74.)
32. G. Marramao, Cielo e Terra, op. cit., p. 48, «El conflicto entre los dos poderes
no hace referencia a una diferenciación, sino, más bien, a un juego de espejos en el
que uno tiende a asumir las prerrogativas del otro: la Iglesia se "estatiza" (asumiendo
los caracteres de la centralización y de la racionalización burocráticas) y el Estado se
"eclesiastiza" (incrementando las características sagradas y ritualizando sus propios
procedimientos)» (ibid., p. 25).
33. C.-N. Robert, op. cit., p. 116.
34. Véase, sobre la penalidad religiosa, L. Gernet,Anthropologie de la Grece antl-
que, F. Maspero, París, 1976.
Pena y secularización - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 131
realidad consiste antes en exclusión, en el sentido de separación de la
sociedad, que en privación de la libertad propiamente dicha. Concep-
tualmente es posible desdoblar la privación en dos momentos: la se-
paración de la sociedad, es decir, la exclusión, y el encierro, la priva-
ción de la libertad.
La exclusión lleva consigo la exclusión del reconocimiento del
excluido como perteneciente al grupo social. La cárcel en la socie-
dad postmoderna cumple una función mucho más clara y precisa que
antes, no hace nada más que llevar a las últimas consecuencias las
tendencias excluyentes. Con la cárcel, el espacio social queda de-
marcado.
El tiempo sacralizado de la pena
Mircea Eliade señala que la diferencia entre tiempo sagrado y tiem-
po profano reside en que el primero es, por su propia naturaleza, re-
versible, en el sentido de que es siempre el mismo tiempo mítico
primordial que se hace presente mediante ritos de reactualización.
Participar en esos ritos supone salir de la duración ordinaria e inte-
grar el tiempo mítico. El hombre religioso vive en los dos tiempos:
un tiempo circular, reversible y recuperable, y un tiempo cotidiano,
el presente histórico, en el que se desarrolla su existencia, y que a
pesar de ser heterogéneo, de irse diferenciando de acuerdo con las
experiencias que se van viviendo en él, encierra diferencias que nun-
ca suponen una diferenciación tan profunda como la que lo separa
del tiempo sacro.
La pena medida en unidades temporales, como la pena actual de
privación de la libertad, se desarrolla en un tiempo que tiene mucho
de tiempo mítico, de tiempo sagrado. Es un tiempo del que se ha ex-
cluido la muerte: basta recordar la duración de las condenas que se
prevén y se pronuncian en muchas legislaciones y que llegan a supe-
rar en miles de años la esperanza de vida humana. El tiempo sacro se
ha incorporado a una de las penas más modernas.
Lo excesivo del tiempo de la pena de prisión puede comparar-
. se con lo excesivo de los suplicios. En ese aspecto, también se obser-
van rasgos de la «retribución divina» en la pena jurídica. Recorde-
13 2 __________________ La justicia deconstruida
mos la referencia que hace Foucault a la teología política de los dos
cuerpos del rey analizada por Kantorowitz. El cuerpo del rey, «cuer-
po doble según la teología jurídica formada en la Edad Media, pues-
to que lleva en sí además del elemento transitorio· que nace y mue-
re, otro que permanece a través del tiempo y se mantiene como el
soporte físico del reino . . . En el otro polo podríamos imaginar que
se coloca el cuerpo del condenado; también él tiene su estatus jurí-
dico, suscita su ceremonial y solicita todo un discurso teórico, no
para fundar el "más" de poder que representaba la persona del so-
berano, sino para codificar el "menos" de poder que marca a todos
aquellos a quienes se somete a castigo. En la región más oscura del
campo político, el condenado dibuja la figura simétrica e invertida
del rey.» 35
Sin embargo, en la exorbitancia de los suplicios de las monar-
quías absolutas, parecería que se atribuye «más poder», y no menos, al
cuerpo del condenado, en el sentido de una capacidad sobrehumana
de resistencia. El poder se encarna en el cuerpo, pero el poder dele-
gado por Dios nunca puede encontrar un cuerpo humano que resista
esa encarnación. Ni siquiera el cuerpo de un Rey, que por ello se des-
dobla.
Tampoco las penas de privación de la libertad que se establecen
actualmente pueden encontrar un cuerpo que viva mil años. Sin em-
bargo, esas penas se establecen. Como si se intentara cerrar toda po-
sibilidad de eludir la pena, incluso con la muerte. En ese sentido, el
cuerpo del condenado no se desdobla para recibir la pena. Se multi-
plica mil veces. El exceso de poder que Kantorowitz describe en el
cuerpo del rey, en las legislaciones penales vigentes se refleja en ese
tiempo que el derecho penal, como rey del tiempo de las penas, asig-
na al delincuente condenado. No lo condena a morir, sino a vivir. Pero
a vivir miles de años.
«Frente a todo esto, tal vez sea oportuno preguntarse seriamen-
te si no persisten aún en nuestra penalidad bastante más que residuos
del pensamiento de la "retribución divina" .» 36
35. M. Foucault, Surveiller et punir, Gallimard, París, 1975, p. 37.
36. D. Velo Dalbrenta, op. cit., p. 406.
Pena y secularización - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 133
Olvido de la finitud, rechazo de la contingencia
Una de las ideas que permanecen en el concepto de pena es la de
existencia de un orden dado. La alteración de ese orden es la ame-
naza, el peligro que la pena previene; el restablecimiento del orden
violado por el delito es la finalidad primordial de la pena.
Poiné (criatura monstruosa enviada por Febo para castigar) se revela
como la personificación de una actitud de reconducción de una situa-
ción contingente en el marco de un orden que va más allá de lo con-
tingente.37
Este pensamiento, esta actitud, que consiste en «preconstituir a la ex-
periencia su orden» ,38 supone no sólo la referencia permanente a ese
orden, cuya conservación ha de ser custodiada, y que legitima toda
sanción contra cualquier acto que la ponga en peligro, sino la preten-
sión de modelar la experiencia, es decir, la contingencia, según el
modelo que ese orden impone. 39
Vattimo se pregunta si existe algo que pueda llamarse viola-
ción de un orden, y considera que, si justificamos la pena por esa
violación, nos encontramos ante una legitimación metafísica de la
pena. 40
La relación entre violencia y metafísica es esencial para la rela-
ción entre pena y secularización.
La metafisica queda desacreditada también, pero sobre todo, porque la
indiferencia a la vida del individuo, a los derechos de lo contingente y
37 · !bid., p. 329. Para el pensamiento de la retribución divina, «"reactualizar el or-
den divino" ... significaba hacer (nuevamente) visible mediante el dolor del reo un or-
den en filigrana del mundo humano, un orden del cual muy frecuentemente los hom-
bres apartaban la mirada» (ibid., p. 381).
38. !bid.' p. 391.
39. La pena, entonces, «análogamente a la pena de la retribución divina busca la
"desaparición" del "trasgresor" en cuanto tal y el afianzamiento de un orden particu-
lar: Y por ende contingente, cuya validez residiría únicamente en ser impuesto desde
?Inba». «Terminando así con entender por "pena", en definitiva, el más invasor de los
Instrumentos a disposición de un poder y por "titular del poder punitivo" ... un suje-
to cuyas actuaciones son, en "principio", incontestables» (ibid., pp. 405-406).
40, !bid. «Todo aquello que se presenta como macroscópico en la "retribución divi-
na" permanece, por tanto, hasta nuestros días. Permanece, si bien con características
más aceptables para nuestra época en las teorías actuales.»
134 ____________________________
caduco, es lo que ha constituido siempre su contenido esencial; Ausch-
witz, en cierto modo, pone de manifiesto todo ello, desplegando la vio-
lencia intolerable.41
El sistema penal manifiesta con la pena de prisión indiferencia
la vida individual, porque olvida su característica más esencial:
finitud. Indiferencia ante la contingencia y caducidad de esa ·
antes, durante y después de la pena. Y son muchos los criminó!
gos y penalistas que han comparado nuestras prisiones con Ausch-
witz.
Dice Vattimo:
La idea de «depurar» la justicia penal de residuos metafísicos ... tiene
mucho en común con lo que, en el programa filosófico de Heidegger, y
en el fondo también en el de Nietzche, se llama «superación de la
tafísica», que no es imaginable que se produzca de una vez ... Respec-
to de la metafísica, dice Heidegger, no podemos esperar una supera-
ción sino sólo una Verwindung (una aceptación que distorsiona, como
cuando nos recuperamos de una enfermedad).42
¿Cuál será la Verwindung que puede esperar el pensamiento penal?,
tal vez, como dice el mismo autor, una progresiva reducción de la
violencia que lo caracteriza. 43 Sugiere la vía de las sucesivas inter-
pretaciones.
41. G. Vattimo, Introduzione a Filosofía '86, Biblioteca di Cultura Moderna
Roma-Bari, 1987, p. 76. «Aquello en cuyo nombre el pensamiento se rebela frente a
metafísica es la experiencia histórica de la violencia que se presenta vinculada a
no sólo la violencia de Auschwitz, sino la violencia de la sociedad de la or~~anización
total que ha sido preparada y posibilitada por el esencialismo metafísico y por todos
procedimientos de remoción de lo caduco que constituyen la "cultura"» (ibid., p.
Con respecto a Auschwitz, un criminológo como Christie hace el razonamiento
guiente: si el Holocausto fue una criatura de la sociedad industrializada, si para
todo lo que se hizo una condición importante fueron los métodos burocráticos
les, si las teorías científicas desempeñaron un papel importante ... en ese caso existen
todas las razones para esperar que se repitan fenómenos semejantes, si llega el
mento y se dan las condiciones esenciales (N. Christie, Crime control as industry.
wards Gulags, Western Style, Routledge, Londres, Nueva York, 2000, p. 189).
42. G. Vattimo, Nihilismo y emancipación, S. Zabala, comp., Paidós, Barcewna,.
2004, p. 192.
43. G. Vattimo, «Metafísica, Violenza, Secolarizzazione», en Filosofía '86, op.
p.75.
pena y secularización
--------------------------135
La interpretación, como aplicación que debilita la violencia del origen,
«hace justicia del derecho» ... lo hace justo a partir de la violencia que
era; Y también lo justifica en cuanto lo consuma en sus pretensiones
de perentoriedad y carácter definitivo, desmiente su máscara sagrada.44
Secularizar rememorando
En ese sentido, Vattimo distingue dos significados del término secu-
larización. Dice:
Secularización no tiene sólo el significado de una pérdida, de una caí-
da (del dominio de lo sacro al de lo profano, de la comunidad orgánica
a la sociedad de los vínculos convencionales; de la presencia del ser a
su olvido ... ); indica también, como ha sido el caso durante mucho
tiempo en la historia del pensamiento europeo, un movimiento de
emancipación» 45
Vattimo señala que la «positividad» de la secularización nace de los
propios orígenes religiosos: la secularización no es evento disolutivo
únicamente. Su alcance emancipador se deja sentir en la medida en
que mantiene viva la memoria de la propia proveniencia religiosa.
«Sólo en cuanto no "olvida" esta proveniencia, el mundo profano es-
capa al riesgo de representarse como orden sagrado a su vez.»46
Este carácter rememorativo que ayuda a evitar la rigidez de lo
sagrado, esta naturaleza de heredero que no ha de olvidar la herencia
que pesa sobre él, pero que a la vez lo libera, las señala también como
propias del hombre moderno Mircea Eliade:
En definitiva (el hombre moderno), es resultado de un proceso de de-
sacralización. Al igual que la «Naturaleza» es el producto de una secu-
larización progresiva del Cosmos obra de Dios, el hombre profano es
el resultado de una desacralisación de la existencia humana Y
44. G. Vattimo,Nihilismoyemancipación,op. cit.,p.171.
45. G. Vattimo, en Introduzione, op. cit., p. VIII.
46. /bid., p. X.
47 · Mircea Eliade, Le sacré et le profane, Gallimard, París, 1965, p. 173.
136 ___________________ La justicia deconstruida
Y reafirma que el hombre profano,lo quiera o no, conserva rasgos del
comportamiento del hombre religioso, aunque los despoja de sentido
religioso. Haga lo que haga -agrega- es un heredero. No puede abo-
lir definitivamente su pasado, porque él mismo es producto de ese pa-
sado. Las negaciones y rechazos de ese pasado son parte del hombre
del presente, y lo constituyen, como algo de lo que no se puede des-
prender aun negándolo, o que cuanto más lo niega más lo incorpora a
él mismo.
A pesar de haber sustituido las creencias religiosas por el ra-
cionalismo secular, el hombre moderno y postmoderno sigue atri-
buyendo un carácter trascendental a los valores fundamentales de
la sociedad moderna. La actitud ante determinadas cosas, situacio-
nes o valores es una actitud de respeto y temor, como la del creyen-
te religioso ante su Dios, «de manera que incluso en una sociedad
seglar moderna y diversificada es posible encontrar patrones psi-
cológicos y compromisos emocionales de la fe absoluta e incues-
tionable» .48
Conclusión
El castigo jurídico, la pena, la sanción penal, constituye una de las ins-
tituciones de la postmodernidad que se resisten con más vigor a la se-
cularización. Los elementos no seculares, para no decir directamente
sacros, con todas las implicaciones que tiene el término, del castigo-
pena no sólo perduran sino que se conservan y acrecientan.
La pena de la postmodernidad:
Penalidad sin cara y con mil caras. Penalidad que se puede resumir en
una palabra en la que confluyen la sensación de control de lo real Yel
estigma de la desobediencia: reaseguración, puntual reaseguración de
los integrantes del cuerpo social.49
48. !bid., p. 75. «Cabe creer que esta sacralidad -o algo similar- existe en la~ so·
ciedades modernas y es un elemento importante en el funcionamiento de la autondad
social y legal.»
49. D. Velo Dalbrenta, op. cit., p. 406.
Pena y secularización _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 137
La sensación de controlar la realidad, prever los riesgos, dominar la
contingencia, lleva a aceptar la delincuencia como fenómeno social y
al delincuente como un elemento negativo de la realidad social, que
no se pueden suprimir anticipadamente.
«La desviación pertenece, como la excepción a la ley física, al
orden de las cosas -y la política racional, «virtuosa», debe saber pre-
verla, contenerla, gobernarla ... »50 La pena se presenta como algo ra-
cional e inevitable, adoptándose una actitud de desconfianza frente a
las medidas que se van ensayando para sustituirla. «Al igual que los
patrones habituales de la actividad social, las estructuras modernas
del castigo crearon un sentimiento de su propia inevitabilidad y de la
justicia del statu qua .» 51
Pareciera más bien que en lugar de ser un medio para alcanzar
determinado fin, la pena se ha convertido en un medio para el que se
buscan fines con el propósito de poder legitimarlo como medio.
Ese fin es actualmente la reaseguración del cuerpo social, que ya
en sí mismo supone la ficción de un sujeto universal, el «nosotros»,
que teme la delincuencia y al delincuente. En cierto modo, la delin-
cuencia es la tempestad que arrasa la seguridad de la vida cotidiana,
Y los delincuentes son los demonios que la acechan. A pesar de que
ya no se cree en los demonios, se reacciona ante la delincuencia y los
delitos con la misma irracionalidad que se atribuye al hombre primi-
tivo. El sistema penal cumple una función tan simbólica como la fun-
ción que cumplía el sacrificio (pero también la magia).
Por ello, la racionalidad con la que el sistema penal pretende
responder, apaciguar, ese terror no es más que aparente. Como dice
Garland:
Considerar el castigo como un instrumento calculado para el control
racional de la conducta es no percatarse de su carácter esencial, con-
fundir la forma superficial con el verdadero contenido. La esencia del
castigo no es la racionalidad ni el control instrumental -si bien estos
50. G. Marramao, Potere e secolarizzazione, Bollati Boringhieri, Turín, 2005,
p. 134. «La política es ciencia no sólo porque sus elaboraciones y artificios son pro-
ductos racionales, al igual que las abstracciones de las hipótesis, sino también porque
lo humano se materializa: su reino no es ya limbo de lo sublunar sino el mundo de lo
contingente; ya no es el intermediario entre lo casual y lo necesario, sino entre la re-
gularidad y las posibles desviaciones.»
51. D. Garland, op. cit., p. 17.
1 3 8 - - - - - - - - - - - - - - - - - - La justicia deconstruida
fines le son superimpuestos-; su esencia es una emoción irracional,
irreflexiva, determinada por el sentido de lo sagrado y su profanación.
La pasión se encuentra en el corazón del castigo.» 52
Pero lo que ha demostrado la hermenéutica de la pena desarrollada
por Ricoeur ha sido más grave aún: no es el derecho el que está en-
vuelto en el mito, sino a la inversa. El mito del derecho envuelve el
mito religioso, y juntos forman una mitología.
Por último, como la racionalidad del derecho reúne en el mito las fuen-
tes del terror, en el lugar donde lo Sagrado significa la amenaza abso-
luta, la conjunción de la Razón y el Peligro hace que esta mitológica
sea la más engañadora, la más falaz de las mitologías; por lo tanto, la
más difícil de destruir pero, sobre todo, aquella que se resiste con más
energía a la reinterpretación. 53
No es Dios quien legitima la pena, es el terror. La unión del terror y la
razón, como señala Ricoeur, del mito y la lógica, están aún presentes
en la pena judicial. Pero están presentes en una forma particularmente
preocupante: el mito, el terror, empuja a la razón, la guía en sus cálcu-
los, sanciona sus resultados. Basta ver leyes penales promulgadas en
los últimos años, sentencias penales recientemente pronunciadas. El
terror de la llamada sociedad del riesgo dicta las normas del Estado
democrático de derecho. La pena no sólo no se ha secularizado, sino
que cada vez se sacraliza más para exorcizar a sus demonios.
No son chivos expiatorios los que le faltarán.
52. Ibid.,p.49.
53. P. Ricoeur, op. cit., pp. 112-113.
6.
Tiempo y derecho
«La medida jurídica es ritmo -el ritmo que conviene, la armonía
de las duraciones diversificadas, la elección del momento oportu-
no, el tiempo acordado a la marcha de lo social. Demasiado lenta,
esta medida provoca frustraciones y nutre las violencias del ma-
ñana; demasiado rápida, genera inseguridad y desalienta la ac-
ción.»1
Benveniste indica la diferencia entre la raíz me, de la que pro-
vienen mens (luna) y en latín mensis (mes), medida de dimensión,
«cualidad fija y pasiva cuyo emblema sería la luna midiendo el mes»,
y la raíz med, que no se refiere a una medida en el sentido de medi-
ción sino a la medida que se impone a las cosas. En el primer caso el
verbo es metior, medir, cuantificar, mientras que en el segundo es mo-
derari, someter a medida. 2
La temperantia es la medida de moderación. La temperatio es la
justa distribución, la proporción adecuada. La acción de temperare
significa también gobernar y regular. El sentido normativo de regular
se asocia a la proporción de una justa división temporal. Las Horas,
hijas de Zeus y Temis, eran tres diosas que personificaban las esta-
ciones, pero simbolizaban también las virtudes cívicas. Para las es-
taciones se llamaban Talo, Auxo y Carpo, nombres que evocan las
ideas de brotar, crecer y fructificar. Para la vida política se llamaban
Eunomia, Dice y Eirene. Es decir: Disciplina, Justicia y Paz. El orden
l. F. Ost, Le Temps du Droit, Odile Jakob, París, 1999, pp. 333 y ss.
2. E. Benveniste, Le vocabulaire des institutions indoeuropéennes, Minuit, París,
1969,vol.2,p. 128.
140 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
regular de las estaciones se asocia a la concordia en la ciudad. El
tiempo es Templanza. 3
La Templanza sentada al lado de la Justicia en la Alegoría del
buen y del mal gobierno, en el Palacio Público de Siena, representa lo
que se requiere para un buen gobierno: Templanza y Justicia.
Templanza: sabiduría del tiempo; Justicia: sabiduría del derecho.
El centro de control de la violencia coincide con el de control del tiem-
po. La relación entre poder y tiempo se observa en la historia del ca-
lendario.4 Su importancia radica en haber sido el «primer puente» en-
tre el tiempo vivido y el tiempo cósmico. Pero su carácter de tercero
y de puente pone de relieve que no puede asimilarse ni a uno ni a otro.
El calendario depende del tiempo cósmico, en cuanto referencia que
permite regular la duración de las actividades humanas, pero la mis-
ma actividad humana lo adapta a sus necesidades o conveniencias.
Cabe decir que el calendario «es un diálogo complejo entre naturale-
za e historia» .5
3. P. Grima!, Diccionario de la mitología griega y romana, s.v. «Horas», Labor,
Barcelona 1965. En casi todas las religiones se encuentra la misma relación entre el
orden temporal universal y el orden jurídico eterno. Vinculación paralela a la estable-
cida entre el cosmos astronómico y el cosmos ético. En el panteón egipcio, Thoth,
dios de la luna, es simultáneamente quien mide y divide el tiempo y también el señor
de toda medida de la justicia. La medida exacta e inmutable designa también el orden
eterno que prevalece tanto en la naturaleza como en la moral. Es decir, al orden uni-
versal de la naturaleza le corresponde un orden ético-espiritual, y entre ambos se en-
cuentra como punto de unión la intuición del tiempo (F. Ost, op. cit., p. 335). . pensar causalmente, a ver y anticipar lo lejano como presente, a saber
4. E. Zerubavel, «El calendario», en Tiempo y sociedad, R. Ramos Torre, comp., Sl-
glo XXI, Madrid, 1992, pp. 376 y ss. La palabra «calendario» se origina en el verbo la-
tino calare, que era el anuncio del sacerdote romano de que había visto la luna nueva, Y
por lo tanto que comenzaba un nuevo mes. Indicar el comienzo de una unidad tempor~l
correspondía al funcionario religioso. La función originaria de los calendarios era reli-
giosa y mágica (servían para prever el retorno de ciertos hechos). Pero también cum-
plían una función de identificación del grupo y de diferenciación del grupo de otros
grupos. Un ejemplo clásico es el calendario judío. Pero a la vez la Iglesia, casi desde su
fundación, intentó acentuar su diferencia frente al judaísmo. Una de las primeras cosas
que hicieron los primeros cristianos como grupo fue elegir determinado día de la se-
mana como el día en que habían de reunirse regularmente. Y escogieron un día que no
era sábado. Es decir, se acentúa una distinción social mediante una distinción del c~­
lendario. El poder político pronto se sustituye a las autoridades religiosas en la confi-
guración del calendario. Por ejemplo, las reformas del calendario acompañaron la re-
forma de la Constitución de Atenas por Clístenes en el 508 antes de Cristo, o la
consolidación del imperio romano por Julio César en e146 antes de Cristo.
5. /bid.
Tiempo y derecho _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 141
La característica primera del tiempo es su constante devenir, su fluir
abierto a múltiples posibilidades. La posibilidad señala la frontera en-
tre la modalidad específica del ser del hombre, en cuanto existente, y
el mundo del ser no humano, los otros seres vivos y las cosas. El de-
recho tiene sus raíces en la posibilidad, en el sustraerse de su sujeto a
la determinación externa de las leyes naturales, quedando expuesto al
futuro. Este ser expuesto al futuro, inherente al ser mismo del ser hu-
mano, es fuente de la incertidumbre que lo acompaña hasta la muer-
te. El no poder sustraerse a la posibilidad significa «no poder no ele-
gir», como necesidad que no es necesidad matemática ni causal, pero
que constituye el ineludible modo del ser del hombre. Frente a esta
necesidad ineludible de elección, frente a la incertidumbre que se de-
riva para las relaciones de coexistencia, surge el derecho. 6 El derecho
intenta encauzar el curso imprevisible de esas múltiples posibilida-
des, cerrando algunas, favoreciendo otras.
Cuando el derecho vincula consecuencias jurídicas a las circunstan-
cias de la realidad social, excluye el flujo de esa realidad hacia un fu-
turo incierto. Dada su vocación de continuidad, de trascendencia, el
derecho intenta liberarse de la duda, de la transitoriedad. Las normas
jurídicas fijan un mundo que no conoce la duda. En ese mundo no hay
futuro, porque el futuro ha sido anticipado en las normas.
Para disponer anticipadamente del futuro, cuánto debe haber aprendi-
do antes el hombre a separar el acontecimiento necesario del casual' a
establecer con seguridad lo que es fin y lo que es medio para el fin, a
saber en general contar, calcular, cuánto debe el hombre mismo, para
lograr esto, haberse vuelto antes calculable, regular, necesario, para po-
der responderse a sí mismo de su propia representación, para final-
mente poder responderse a sí mismo como futuro a la manera como lo
hace quien promete. 7
6. B. Romano, Il riconoscimento come relazione giuridicafondamentale, Bulzoni,
Roma, 1986, p. 117.
7· F. Nietzsche, La genealogía de la moral, Alianza, Madrid, 1997, p. 77. Esta repre-
sentación de sí mismo sólo es posible en la conciencia. Y en una conciencia que se
r~conozca, es decir, que recuerde. La conciencia accede a percibir la duración en la me-
dida en que tiene memoria. Pero la memoria no siempre está activa, es discontinua,
po~que cuando la memoria «actúa» se requiere una concentración rememorante que
exige pasividad (el estado que los psicoanalistas llaman «estado especular»). Es impo-
1 4 2 - - - - - - - - - - - - - - - - - - La justicia deconstruida
El futuro, mediante esta síntesis de las normas con las circunstancias
fácticas, ha sido anticipado, y en esa anticipación queda reducido a la
esfera de la previsibilidad. Esto revela una estructura interna propia
del derecho, el tiempo abstracto. 8
El concepto de tiempo objetivado, como sucesión de pasado, presente y
futuro, sirve para explicar fenómenos que suponen un registro crónico,
es decir, un mero transcurso de momentos, un sucederse de días, meses,
años. Pero ese tiempo objetivado no nos sirve para explicar conceptos
como «deber ser», «obligación», «responsabilidad». Son conceptos que
requieren una conciencia que recuerde y proyecte, que perciba el antes
y el después o la simultaneidad de los fenómenos que observa, que in-
terprete el pasado, el presente y el futuro .9
¿Cuál de esas dimensiones temporales prevalece en la tempora-
lidad del derecho? Hay tesis que lo adscriben al futuro, las basadas en
la concepción normativa del derecho, por la que éste no puede refe-
rirse sino a acciones futuras. Hay otras que lo adscriben al pasado, las
que conciben el derecho como voluntad (Gentile: la volontá voluta).
Pero también hay tesis que afirman que el tiempo del derecho es el
presente. Alegan que si bien el derecho se refiere a acciones pasadas,
estas acciones siguen, en el marco jurídico, prolongándose en un eter-
no presente:
no se pueden cancelar, aunque el sujeto las hayaolvidado, o incluso re-
pudiado ... Y en esta imagen, que es la imagen de las acciones que, per-
sible confiar la continuidad de las relaciones a la memoria individual. Por ello ha sido
necesario confiársela al derecho, que puede asegurarla en la medida en que asegure su
propia continuidad. S. Cotta, Il diritto nell'esistenza, Giuffre, Milán, 1984, pp. 191
y 137.
8. G. Husserl, Diritto e Tempo, Saggi di filosofía del diritto, Giuffre, Milán, p. 137.
A efectos de la ordenación de la vida social, se hace abstracción de lo que sucede en la
vida real y se configura el tiempo objetivo del derecho, por lo que cabe decir que se tra-
ta de un tiempo abstracto. «Un intervalo de tiempo objetivo es el mismo se trate de la
duración de una migración, de una reunión de negocios, de un ensayo teatral o de una
fiesta de cumpleaños. El tiempo objetivo no corre más velozmente o más lentamente
según que en su curso temporal esté involucrado un niño, un anciano, un paciente en
el dentista, un orador durante un debate público o un soldado en el campo de batalla.»
9. L. Bagolini, «Tempo obiettivato. Tempo coscienziale e durata nella esperienza giu-
ridica», en La responsabilita política. Diritto y tempo. XIII Congresso Nazionale, Pa-
vía, 28-31 de mayo de 1981, a cargo de R. Orecchia, Giuffre, Roma 1982, pp. 102-103.
Tiempo y derecho - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 143
tenecen ahora a la «realidad jurídica», imagen eternamente presente y,
por lo tanto, incancelable, el sujeto termina, por decirlo así, por ser cru-
cificado .10
¿Cuál es el tiempo del derecho? ¿El tiempo «largo», prolongado, o el
tiempo breve de la vida de los individuos? Es preciso tener presente
el vínculo entre derecho y relación: sin individuos que sean reconoci-
dos como tales no hay relación. Pero tanto el derecho como la rela-
ción exigen continuidad. No obstante, los individuos son incompati-
bles con la continuidad si el derecho no reconoce al individuo en su
individualidad. Si lo hace, la continuidad se configura ampliando el
espacio que el sistema jurídico garantiza al individuo. La esfera de las
relaciones interpersonales se extiende a otras personas que existieron
en el pasado o cuya existencia se prevé en el futuro. Del tiempo bre-
ve de las vidas singulares se pasa al tiempo «largo» de la comunidad
o de la especie. Si el tiempo «largo» se superpone al tiempo «breve»
de los individuos hasta el punto de privarlo de sentido, se diluye has-
ta extinguirse la relación interpersonal y, por lo tanto, la misma men-
talidad jurídica.
La función principal del derecho es contribuir a la institución de
lo social. Instituir, en ese sentido, quiere decir anudar el lazo social y
ofrecer a los individuos puntos de referencia necesarios para su iden-
tidad y autonomía. Hay un vínculo fuerte entre la temporalización so-
cial del tiempo y la institución jurídica de la sociedad. El derecho
afecta a la temporalización del tiempo y el tiempo, a su vez, determi-
na la fuerza institucionalizante del derecho. El derecho temporaliza y
el tiempo instituye. 11
El derecho, mediante sus propias figuras temporales, cierra el hori-
zonte jurídico tanto hacia el pasado (prescripción) como hacia el fu-
turo (plazos). El tiempo jurídico es entonces una absolutización del
presente, la positividad formal cubre la positividad histórica. Pero la
primera no es nada más que una «positividad histórica inmovilizada»
«cerrada» dentro de la esfera de validez de determinado ordenamien~
10. E. Opocher, «Diritto e tempo», en La responsabilita politica ... , op. cit., pp. 156-
157.
11. F. Ost, op. cit.,p.13.
1 4 4 - - - - - - - - - - - - - - - - - - La justicia deconstruida
to jurídico. No es posible «decir el derecho» sin «dar el tiempo». El
derecho persigue su propia continuidad operando dentro de los lími-
tes temporales que él mismo se fija. Busca su continuidad a través de
la discontinuidad temporal que significan los plazos. Dado que plazo
es algo que comienza y termina, el plazo jurídico se presenta circuns-
crito como un segmento de la continuidad temporal absolutizado,
como un término a lo indefinido, una duración precisa, una rígida es-
pacialización del tiempo.
La vinculación de la pena y el tiempo nace de la definición misma
de la primera. Considerada en su original aspecto retributivo, y en
ese sentido en cuanto reacción similar a la venganza, la pena puede
presentarse como una reacción ante la imposibilidad de deshacer lo
hecho. «Esto, sí, esto solo es la venganza misma, la aversión de la
voluntad contra el tiempo y su fue.» 12 La venganza -dice Nietzs-
che- «nunca se hace llamar por su propio nombre, se hace llamar
"castigo", dándole así a su esencia hostil la apariencia del dere-
cho» Y La reacción que se manifiesta como venganza, castigo, pena,
en su aspecto más primitivo, no sólo nace como reacción ante un
acto indeseado, reprobado, sino como reacción ante un acto que su-
cedió a pesar de que no debería haber sucedido, y que sin embargo
ya no puede ser cancelado, porque frente a lo que ya fue la voluntad
nada puede. Lo que ya fue es la piedra contra la que tropieza lavo-
luntad. Es la piedra que la voluntad nunca podrá mover. «Eterna-
mente quieto está el pasado.» Lo que ya fue es aquello adverso a
cualquier voluntad. Por ello en la voluntad misma se yergue la aver-
sión frente a lo que le es adverso, la aversión (Widerwille) contra lo
que ya fue. La libre circulación del tiempo le ha sido prohibida al
hombre.
Pero no al derecho ... Esta visión del tiempo como irreversible es
una característica de la interpretación ordinaria del tiempo. En ella
el ser está anclado en el presente y sólo ve lo pasado como algo
irrecuperable. Frente a lo irrecuperable, el derecho reacciona. Pero
en esa reacción sacrifica a su propio sujeto. Éste es abstraído de la
12. F. Nietzsche, Asi habló Zaratustra, Alianza, Madrid 1997, pp. 210-211.
13. !bid.
Tiempo y derecho - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 145
temporalidad que es propia del ser humano, es decir, la «unidad ori-
ginaria del futuro, del haber sido y del presente», 14 para ser situado
en un eterno presente. Pasa de un tiempo desigual, no homogéneo,
no cuantificable, a un tiempo homogeneizado, medible, cuantifica-
ble. Un tiempo con las cualidades del espacio. Un tiempo espacia-
lizado.
(La palabra latina tempus procede de templum: «Las palabras
primitivas tempus y templum no significan otra cosa que corte, inter-
sección; en la terminología posterior de los carpinteros, dos travesa-
ños o vigas que se intersecan y constituyen todavía un templum; de
ahí se fue desarrollando por un proceso natural la significación de es-
pacio dividido así; tempus, la zona del cielo (por ejemplo, oriente),
pasó a significar la hora del día (por ejemplo, la mañana) y, por fin,
tiempo en general».) 15
La prisión es una construcción en el espacio para calcular de deter-
minada manera el tiempo.
Al igual que una iglesia constituye una ruptura de nivel dentro del es-
pacio profano de una ciudad moderna, el servicio religioso que se ce-
lebra en el interior de su recinto señala una ruptura en la duración tem-
poral profana. 16
Así como hay una ruptura en el espacio señalada por los muros del
templo, también hay una ruptura señalada por los muros de la prisión,
y ambas rupturas conllevan sus propias rupturas en el tiempo.
Al fluir del tiempo se opone la firmeza del espacio. «En el espa-
cio todo está inmóvil y claro en la geometría de la proporción; todo
transcurre y fluye en el ritmo del tiempo.» 17 La pena de prisión se di-
ferencia de toda otra pena por la forma en que combina estos dos ele-
mentos: el tiempo y el espacio. Este entrecruzamiento entre tiempo y
espacio marca el comienzo de una duración distinta, cualitativamen-
14. M. Heidegger, Los problemas fundamentales de la fenomenología, Trotta, Ma-
drid, 2000, pp. 320-321.
15. Usener, Gottemamen, p. 192. Me permito remitir a mi trabajo El tiempo como
pena, Campomanes, Buenos Aires, 2001.
16. M. Eliade, Lo s¡;;grado y lo profano, traducción de L. Gil, Guadarrama, Madrid
1967,p.65.
17. C. Argan, L'arte moderna 1770-1970, Sansoni, Florencia, 1974, p. 44.
146 ___________________ La justicia deconstruida _______________________________ 147
Tiempo y derecho

te diversa. 18 Es el tiempo, no el espacio, el verdadero significante de
la pena. Porque el tiempo que va agotando la pena es el mismo que va
consumiendo la vida. Es el tiempo de la pena, no el espacio, el que se
somete a una medición distinta. Una medición que permite calcularlo
en función de la pena. En un cálculo en el que no entra la muerte, por-
que la muerte interrumpiría, en un momento no previsible, el plazo de
la pena. Pero la imprevisibilidad de la muerte agrava la intensidad de la
pena.
Es el derecho el principal instrumento del que se vale el hombre para
superar su propia finitud, que se erige como el obstáculo más cierto e
insuperable para el cumplimiento de sus promesas, de sus previsio-
nes, de su intento de dominar la contingencia y la duda. Existe un
lazo entre la justicia y la finitud, porque la justicia nace de la existen-
cia de la multiplicidad, que es la manifestación primera de la finitud.
En la medida en que el hombre insiste en su permanencia en la tierra
y no desarrolla su existencia en la tensión entre el inicio y el fin no se
abre hacia la coordinación de la multiplicidad de las permanencias fi-
nitas y de tal modo se enfrenta al otro, no respeta el desplegarse de la
permanencia de los demás. 19
De estas reflexiones se deduce una relación ambigua, de subordina-
ción y lucha, entre derecho y tiempo. El derecho en el tiempo: el de-
recho lucha contra el fluir del tiempo. El tiempo en el derecho: el
tiempo es medido, calculado, espacializado por el derecho. El dere-
cho instrumentaliza el tiempo, pero el tiempo domina el derecho. Me-
dida, continuidad, previsibilidad, por una parte. Contingencia, irre-
versibilidad y finitud, por otra. El juez ha de mediar entre la norma y
el caso concreto, entre la universalidad y abstracción de la norma ge-
neral, que permite la previsibilidad, y la singularidad y concreción
del caso que se le somete, que la impide. Y en esa actividad herme-
néutica por excelencia, al ajustar la abstracción de la norma a las con-
diciones particulares del caso, temporaliza la norma, y al encarnar al
sujeto de derecho en el sujeto de carne y hueso, temporaliza al sujeto
de derecho. El juez es el puente entre derecho y tiempo. Por ello ha de
saber, como sabe el hombre prudente, el phrónimos, conciliar previ-
sión y contingencia. Poseer la sabiduría del tiempo, la Templanza, y
la sabiduría del derecho, la Justicia.
Ambas confluyen en una sola: la de la «justa medida». ¿Es ésta
posible?

18. Se trata de un empleo muy particular que el derecho hace del tiempo. Si la pena
es retribución, como la pena de prisión consiste fundamentalmente en el transcurso
de determinado tiempo, se emplearía el tiempo como castigo. No sería el único ejem-
plo de interpretación especial del tiempo por parte del derecho penal. Por ejemplo,
Gernet recuerda el concepto de flagrancia. No se trataba de un medio de prueba privi-
legiado sino de una parte misma del concepto de delito. Gracias a la flagrancia el
delito daba lugar a la inmediata ejecución de la pena. Lo que había pasado se hacía
presente. Esta unidad concentrada en el tiempo, en el presente, esta continuidad, era
un ideal del derecho penal: que la sanción constituyese un solo cuerpo, sin intersti-
cios, con el hecho delictivo. Todo se desarrolla en el presente, todo a la vez, sin que
tenga ninguna intervención la idea de un pasado, incluso reciente. Esta prescindencia,
o deseo de prescindir del pasado, también se observa en la noción defurtúm, que sig-
nificaba la cosa robada. Tampoco en el caso de que se encontrara al delincuente con
elfurtum era necesario volver al pasado a probar lo que había sucedido. Pero la ope-
ración o administración del tiempo por parte del derecho llegaba aún más lejos: el de-
recho arcaico asimilaba al delito flagrante aquel que se hacía manifiesto por el descu-
brimiento del objeto robado en el domicilio del reo. En este caso había una distancia
temporal, porque no se podía efectuar la constatación del delito en «el momento mis-
mo» en que se había cometido. Sin embargo, mediante una ficción, esa distancia tem-
poral se desvanecía, el tiempo intermedio no contaba para nada. L. Gernet, Anthropo-
logie de la Grece Antique, M¡:tspero, París, 1976, pp. 267 y ss.
19. B. Romano Tecnica e giustizia nel pensiero di Martin Heidegger, Dott. A. Giuffre,
Milán, 1969.
7.
Tiempo de pena, tiempo de vida
Reflexiones sobre la prisión perpetua de menores

Es una extraña experiencia comenzar un texto exactamente con las

mismas palabras con las que había terminado, hace muchos años, otro
texto sobre el tiempo de la pena. 1 Las palabras, de San Agustín, eran
las siguientes:

¿Crecen o decrecen los años de la vida? ¿Cuándo se acaba el camino?

No se acaba para todos a la misma hora. Cada uno tiene su hora para ter-
minar su carrera. El camino, hemos dicho, es esta vida; acabaste la vida,
se acabó para ti el camino. Andamos, y el mismo vivir es avanzar. ¿Os
figuráis que avanza el tiempo y nosotros nos estarnos quedos? Eso no
puede ser. El tiempo avanza y a su paso avanzarnos nosotros, y en vez
de crecer mengua el número de nuestros años .... Los años vienen, has
dicho; yo te demuestro que no vienen, corno tú afirmas, antes se van, y
verás cuán sencillo es demostrarlo. Supongárnonos sabedores de los
años que ha de vivir este niño; verbigracia -y por hacerle merced-,
ochenta años; llegará por tanto a la vejez. Escribe ochenta años. Ya vi-
vió uno; ¿cuántos tienes en la suma? ¿Cuántos tenía? Ochenta. Resta
uno.¿ Vivió ya diez? quedan setenta.¿ Vivió ya veinte? le quedan sesen-
ta. Cierto, crecían los años, pero ¿qué suerte de crecimiento es ése?
Nuestros años vienen para irse, no vienen para quedarse con nosotros;
pasan sobre nosotros, nos pisan y nos hacen valer cada día menos?

El niño al que San Agustín se refiere es un niño respecto del que sola-
mente hace conjeturas sobre el tiempo que le tocará vivir. Sobre la du-

l. Messuti Ana, El tiempo como pena, Campomanes, Buenos Aires, 2001, p. 43.
2. San Agustín, Obras de San Agustín, Sermones, 1, S3XXXVIII.C.III.
150 - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
ración de su vida. «Crecían los años -dice- pero ¿qué suerte de cre-
cimiento es ése?» Y nos está hablando de un niño del que nada sabe-
mos y que por lo tanto suponemos que tendrá condiciones de vida nor-
males, es decir, crecerá en una familia, asistirá a la escuela, creará su
propia familia ... Partiendo del ejemplo de ese niño reflexiona: «Nues-
tros años vienen para irse, no vienen para quedarse con nosotros, pasan
sobre nosotros, nos pisan y nos hacen valer cada vez menos».
¿Qué diría San Agustín si le dijéramos que ese niño, cuando sea
adolescente, a partir de los dieciséis o diecisiete años, deberá pasar,
de esos años que le ha asignado, veinticinco años en prisión? ¿Cómo
calcularía esos años de vida? ¿Cómo seguiría su cuenta regresiva? Si
considera que esos años que atribuye a una persona corriente, en con·-
diciones normales, «pasan sobre nosotros, nos pisan y nos hacen va-
ler cada vez menos», ¿qué diría de esos años si transcurren entre los
muros de la prisión?
La reflexión de San Agustín gira en torno al transcurso del tiem-
po para el ser humano, a la duración de su vida, independientemente
de las condiciones en que viva ese tiempo. Cuando me propuse refle-
xionar sobre la duración de la pena, sobre el significado del tiempo
como medida de la pena, mejor dicho de la medida que es el tiempo en
la medida de la pena, confieso que no pensé en la posibilidad de que
una persona comenzara prácticamente a vivir su vida en prisión, y
transcurriera en ella el tiempo en el que normalmente se desarrolla la
parte más importante de la vida activa.
Me viene a la memoria un cuento de Henry James, «Ütra vuelta
de tuerca»: no había un fantasma sino dos. No vemos encerrado de
por vida a un adulto, sino a un joven. 3 Hay algo en esta situación que
trasciende el mero cálculo de los años de la pena. A pesar de que nun-
ca los años de la pena se dejan meramente calcular, de que fijar la du-
ración de la pena no es nunca un mero cálculo, hay otro cálculo que,
sumado al de los años de la pena, hace estallar la medida de la pena
en miles de desmedidas. Es decir, la pena deja de mantener una me-
dida, y por consiguiente deja de ser pena; la pena, me atrevería a de-
cir, se «desmesura».
3. En este texto me referiré en general a jóvenes, menores, niños, sin atenerme a las
clasificaciones normativas según la edad, y confiando en que el lector comprenderá
que esa falta de rigor no hace más que reflejar la falta de rigor que la misma realidad
nos indica.
Tiempo de pena, tiempo de vida - - - - - - - - - - - - - - - - 151
Desde que se entra en prisión, el tiempo comienza a contar. Sin duda,
sucede lo mismo con todos los «tiempos difíciles». Mientras que la
gente feliz no ve pasar el tiempo, los detenidos, como ciertos enfermos
hospitalizados o escolares castigados, se encuentran frente a un tiempo
«que hay que pasar» .4
Cuando se desea que el tiempo pase, el tiempo adquiere un protago-
nismo que no tiene cuando se viven experiencias normales o felices.
Si en el exterior los individuos se definen a menudo por su profesión o
por su edad (un «joven», un «viejo»), en detención los sustantivos más
frecuentemente utilizados remiten sea al delito cometido, sea a la du-
ración de la pena: «pequeña pena», «larga pena», «perpetua» .5
El tiempo que transcurre acá me castiga; antes, no me castigaba. Esta-
ba ahí, como el aire. Acá es como el agua de esta fuente de agua sucia
y verde del corredor central donde nos paseamos dos veces por día. 6
Entre el tiempo vivido y el tiempo por vivir, el momento en que co-
mienza a cumplirse la pena marca una línea imborrable. De un lado
de la línea se encuentra el tiempo que se ha vivido; del otro lado, el
tiempo de la pena (se diferencian entre sí como el aire y el agua sucia
de la fuente).
Y el segundo es un tiempo que se quisiera borrar, que se quisie-
ra hacer pasar rápidamente, para después, una vez pasado, olvidar.
Pero, cuando el tiempo de la pena coincide con el tiempo de la vida:
¿cómo hacer para que el deseo de hacer pasar rápidamente el tiempo
de la pena no entre en conflicto con el deseo de hacer pasar normal-
mente, incluso lentamente, el tiempo de la vida?
Condenar a un hombre adulto a perpetua supone interrumpir su
vida en un determinado punto, y lo que nos horroriza es que a partir de
ese punto la mayor parte del tiempo que le quede de vida, o toda su
vida, la pasará en prisión. Pero hasta ese punto muchas cosas han suce-
dido en la vida de ese hombre. Por cierto, se ha convertido en hombre,
4. A. M. Marchetti, Pe1pétuités. Le temps infini des longues peines. Terre Humaine,
Plon, París, 2001, p. 11.
5. /bid.
6. Palabras de un detenido, entrevistado por A. Escobar Molina en L'enfermement,
espace, temps, clóture, Klincksieck, París, 1989, p. 122.
152 - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
es decir, en adulto. Condenar a un adolescente a perpetua no supone in-
terrumpir el curso de la vida de una persona, sino prácticamente no de-
jar que esa vida comience, que esa persona se configure como tal.
En todas las reflexiones sobre el tiempo de la pena, cuando se
trata de menores hay algo que se invierte, que se oculta pero que nos
hace sentir su presencia. Es la comparación entre la cantidad de tiem-
po de vida vivida y la cantidad de tiempo de vida por vivir. La escasa
cantidad de tiempo de vida vivida y la (supuestamente) gran cantidad
de tiempo de vida por vivir. En ese juego de cantidades, la duración
de la pena resulta afectada. Evidentemente la perpetuidad para un
adulto no es lo mismo que la perpetuidad para un menor. La «perpe-
tuidad» parece más extensa para este último. La pena perpetua para
un menor equivale prácticamente a toda su vida. Hay una connota-
ción vital en la palabra menor. Pareciera inseparable de la frase «toda
una vida por delante». Tratándose de menores condenados, esa frase
equivale a «toda una pena por delante». En el caso de que la persona
adulta condenada a cinco años muera al tercero, es la muerte lo que
ha agravado su pena, convirtiéndola en perpetua. En el caso del me-
nor, al contrario, es la vida y las etapas de su vida que irá consumien-
do la pena lo que influye en la intensidad de ésta. La pena se identifi-
ca con la vida, la vida es la pena.
Es la coincidencia entre pena y vida lo que espanta. La perspecti-
va de una larga vida coincide con la perspectiva de una larga pena. En
Antígona, su pena impresiona porque se piensa en el tiempo que pasa-
rá viva en su encieno. La extrema situación que nana la tragedia es
precisamente la forma en que la tragedia enseña, pues las situaciones
extremas, como cuando agrandamos una imagen, permiten ver más cla-
ramente lo que normalmente no vemos. Ricoeur señala, siguiendo a
Steiner, que la tragedia de Antígona «concierne a lo que ... podemos
llamar el fondo agonístico de la prueba humana, en la que se enfrentan
interminablemente el hombre y la mujer, la vejez y la juventud, la so-
ciedad y el individuo, los vivos y los muertos, lo humano y lo divino».7
«La vejez y la juventud, la sociedad y el individuo, los vivos y
los muertos ... » Qué extraño juego entre estos binomios se da en la pri-
sión de los jóvenes. Los jóvenes que se vuelven viejos, sin envejecer
7. P. Ricoeur, Sí mismo como otro, traducción de A. Neira Calvo, Siglo XXI, Ma-
drid, 1996, pp. 262-263.
Tiempo de pena, tiempo de vida _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 153
realmente, sino de repente, cuando el encierro los hace pensar en la
muerte; el individuo sin sociedad para poder aprender a vivir en so-
ciedad; los vivos que no dejan vivir y crean sus propios muertos vivos.
N o es difícil asociar la prisión con la muerte. Por una parte, por
la realidad diaria de la vida en la prisión. Es mucho más fácil morir en
prisión que fuera de ella. La prisión es una «sociedad de alto riesgo».
Riesgo representado por las enfermedades, por los demás, por el mis-
mo detenido (los suicidios, como demuestran las estadísticas, son mu-
cho más frecuentes en prisión que fuera de ella). Pero la prisión per-
petua es en sí una especie de muerte. El mensaje que la sociedad y el
Estado trans1niten es: «No volverás más a vivir entre nosotros», o sólo
volverás cuando transcurran muchos años, tantos que probablemente
nosotros ya seremos otros, y tú serás sin duda otro también. 8 Por ello
se ha hablado de que la perpetua es una «sentencia de muerte diferi-
da», en la que se confía a la naturaleza la ejecución de la pena.
Y en este aspecto entra otra vez la juventud del destinatario de
la pena como un agravante de la pena misma: «después de haber per-
dido la adolescencia, muere también la juventud, la vida adulta, qui-
zá la vida misma» .9 Son las distintas etapas de la vida las que la pena
va ejecutando.
En Noruega, un Código penal del siglo XIII especifica que «en
caso de robo, a los adultos se les cortarán las dos manos, a los niños
"sólo" una». 10 La impresión que causa esta pena, la impresión que
provocan las manos cortadas, nos hace sentir ahora menos bárbaros,
más civilizados. Sin embargo, si comparamos las penas, es decir, si
traducimos las mutilaciones de las manos en mutilaciones del tiempo
de vida, en mutilaciones de etapas de vida, estaríamos aplicando hoy
a los menores una mutilación más grave que a los adultos.
Ricoeur pone en relación la vulnerabilidad con la autonomía.
Dice que toda la vulnerabilidad que hace de contrapunto al sentido de
responsabilidad se puede resumir en la dificultad que cada uno tiene
en «inscribir su acción y su comportamiento en un orden simbólico,
y en la imposibilidad en que se encuentran muchos de nuestros con-
8. A.Messuti,op. cit.,pp.31 yss.
9. C. Alarcón, Menores condenados a perpetua. La pena de los muertos vivos, tex-
to publicado en TXT, Buenos Aires, 2003.
lO. Innocenti Digest, Justicia juvenil. Publicación del Centro Internacional para el
Desarrollo del Niño, UNICEF, Florencia, 1998.
154 - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
temporáneos, principalmente aquellos que el sistema sociopolítico
excluye, de comprender el sentido y la necesidad de esta inscrip~
ción» .11 Característica de este orden simbólico es su ser compartido,
que deriva del sentido de símbolo como señal de reconocimiento. Por
ello, la autoridad atribuida al orden simbólico tiene ante todo una di~
mensión dialógica.
Ser capaz de entrar en un orden simbólico es ser capaz de entrar en un
orden de reconocimiento, de inscribirse en el interior de un nosotros
que distribuye y hace compartir las características de autoridad del or-
den simbólico .12
Pero para que se dé ese reconocimiento, que permite compartir el or~
den simbólico que integran las leyes y las normas de convivencia so~
cial, es fundamental un proceso de aprendizaje, que como todo pro~
ceso se desarrolla en el tiempo, es decir, requiere cierto grado de
madurez:
. . . el menor que infringe las normas jurídicas es únicamente una per-
sona en desarrollo que no ha podido internalizar dichas normas por fal-
ta de madurez, que carece de la capacidad suficiente para motivarse
por las normas, o en la que se da la falta de un completo desenvolvi-
miento de las facultades intelectuales por un desarrollo incompleto de
las mismas, por lo que no se puede partir de la base de que ha defrau-
dado las expectativas que la Sociedad pudiera tener respecto de él, sino
que ni siquiera, en gran número de supuestos, esa misma Socied;;:t.d le
ha dado la oportunidad de adquirir la madurez necesaria para la inter-
nalización de las normas .13
El joven no solamente es joven porque tiene tiempo por delante, sino
porque no tiene demasiado tiempo por detrás. Esa carencia de tiempo
afecta a la «estructura temporal de la identidad» .14 ¿Qué entendemos
por identidad? En el plano de las cosas, la palabra equivale a buscar
en las cosas una permanencia en el tiempo, una inmutabilidad. Esta
11. P. Ricoeur, Le juste 11, Esprit, París, 2001, p. 100.
12. !bid.' p. 103.
13. C. Vázquez González, Delincuencia juvenil. Consideraciones penales y crimi-
nológicas, Colex, Madrid, 2003, p. 213.
14. P. Ricoeur, Le juste 11, op. cit., p. 92.
Tiempo de pena, tiempo de v i d a - - - - - - - - - - - - - - - 155
acepción nos concierne en la medida en que se puede decir que en no-
sotros hay también algo de «cosa»: permanencia del mismo código
genético, del mismo grupo sanguíneo, de las mismas huellas digitales.
De ello se deduce la identidad de la persona a lo largo de su desarro-
llo. Pero, dice Ricoeur, desde el momento en que pasamos al dominio
psicológico de las impresiones sensibles, de los deseos y las creen-
cias, «nos encontramos frente a una variabilidad, que ha servido a fi-
lósofos como Hume y Nietzsche para poner en duda la existencia de
un yo permanente que responda a estos criterios de "mismidad"» .15
Sin embargo, a pesar de esa variabilidad, esperamos que el otro res-
ponda de sus actos como si fuera el mismo que ha actuado ayer, y ma-
ñana debe responder de las consecuencias de los actos que realizará
hoy. Recordando la idea de Dworking de la «coherencia narrativa»
(que toma como modelo la novela, que combina la concordancia de la
intriga directriz y la discordancia de las diversas circunstancias y
acontecimientos que vive el personaje), Ricoeur se refiere a la «iden-
tidad narrativa» como una muestra de capacidad. La capacidad de
mantenerse a pesar del tiempo y de lo que en el tiempo sobreviene .
y esa capacidad consiste en construirse esa identidad narrativa, «de
identificarse no solamente por una historia sino a una historia» .16
Ahora bien, el ser humano es su propia historia.
Tener esa capacidad de identificarse a través de su propia histo-
ria, esa continuidad a pesar de la discontinuidad, supone un tiempo en
el que se desarrolle esa historia, en el que se dé esa continuidad, en el
que irrumpa esa discontinuidad. Ricoeur define la autonomía del su-
jeto según su capacidad de conducir su vida de acuerdo con la idea de
la coherencia narrativa. 17
También señala otro elemento relacionado con la autonomía: la
singularidad. «Atrévete a pensar por ti mismo. Tú y no otro en tu lu-
gar.»18 Para afirmar la singularidad, la prueba que se ha de superar es
la «alteridad», es decir, los otros. Ser conscientes de que la perspecti-
va que tiene del mundo cada uno de nosotros es única, singularísima.
Y, como dice Ricoeur, «la mejor ilustración de la singularidad es el
carácter no transferible del recuerdo de una memoria a otra». Y tam-
15. !bid.
16. !bid.' p. 94.
17. !bid.
18. !bid.
1 5 6 - - - - - - - - - - - - - - - - - - La justicia deconstruida
bién aquí juega el tiempo un papel decisivo. La memoria se va cons-
truyendo a medida que el tiempo transcurre. No hay memoria sin
tiempo transcurrido. Pero el tiempo no es sólo la medida que nos
permite descubrir la simultaneidad o la sucesión de nuestras expe-
riencias, la iniciación de nuevas experiencias. Esas experiencias son
nuestro tiempo, nosotros mismos somos tiempo. Y somos más o me-
nos tiempo. Nuestra memoria se irá construyendo con los recuerdos
de las experiencias vividas, y, a medida que se va construyendo nues-
tra memoria, nos vamos construyendo nosotros mismos. Vamos ad-
quiriendo esa singularidad que nos permite distinguirnos de los otros,
construir nuestra propia identidad, contar nuestra propia historia, con-
tarnos.
No obstante, a pesar de que construir-nos significa distinguir-
nos de los otros, no podemos construirnos sin los otros. No podemos
construirnos sin un nos+otros, sin pertenecer a un nosotros, que nos
incluya a nosotros y a los otros. Un joven, un menor, ¿cuánto tiempo
ha podido vivir con los otros para sentirse parte de un nosotros, y a la
vez diferenciarse tanto del «nosotros» que lo incluye como de los
otros, incluidos también en el nosotros? ¿Cuánto tiempo ha vivido
para adquirir su propia identidad, para ser capaz de pensar por sí mis-
mo? ¿De qué nosotros ha sido parte? ¿A qué nosotros se incorporará
durante el tiempo de su pena?¿ Qué identidad irá adquiriendo a lo lar-
go de ese tiempo que comienza?
«La autonomía y la vulnerabilidad se cruzan paradójicamente en
el mismo universo de discurso, el del sujeto de derecho.» 19 Si la so-
ciedad configura determinado sujeto de derecho conforme a sus valo-
raciones y expectativas, no hay duda de que la prisión, como una so-
ciedad sui generis, configura también su propio sujeto.
Las metas absurdas
Curiosamente, en las sentencias que condenan a penas de privación
de la libertad a menores se asigna a la prisión la función de resociali-
zarlos. Se pretende que la sociedad carcelaria construya los sujetos de
19. /bid.' p. 105.
Tiempo de pena, tiempo de vida - - - - - - - - - - - - - - - 157
la sociedad no carcelaria. Tal vez una explicación sea que la sociedad
no carcelaria encuentra realmente y en última instancia en la socie-
dad carcelaria su ideal de «seguridad».
Todas las contradicciones del poder punitivo se exaltan cuando sus
objetos son los niños y los adolescentes; la inhumanidad, la inefica-
cia preventiva, la violencia, la selectividad, quedan en total evidencia.20
Es necesario adoptar un enfoque global, ver la acción y la reacción:
Al «problema de la criminalidad de menores» no sólo pertenecen las
acciones punibles de los menores, sino también y precisamente las reac-
ciones a éstas de carácter social y estatal .2 1
Estas reacciones en general van acompañadas de la formulación de
una meta: la resocialización. Cuando en las sentencias se habla de re-
socialización, uno está tentado de preguntarse cuánta imaginación
hace falta para pensar que podremos resocializar a alguien que nun-
ca ha estado realmente socializado, por una parte, y por otra, que lo
haremos manteniéndolo alejado de la sociedad a la que la resociali-
zación apunta. Como si atáramos a una persona a una silla para ense-
ñarle a caminar. El encierro, así como las ataduras, supone añadir una
incapacidad más a las incapacidades que el ser humano joven tiene,
hacerlo más vulnerable de lo que ya es.
Además, en la socialización o resocialización se esconde un
componente moral, de moral social, si por ello entendemos una acep-
tación de la vida social como valor, en cuanto tal digna de ser prote-
gida y, en ese sentido, merecedora del sacrificio de los propios inte-
reses personales.
Precisamente porque el castigo involucra la condena moral pero no
puede producir un vínculo moral, sólo sirve para alienar a los transgre-
sores en potencia, más que para mejorar su conducta. El reproche mo-
ral genera culpabilidad, remordimiento y enmienda sólo cuando el
transgresor ya es miembro de la comunidad moral representada por la
20, E. R. Zaffaroni, A. Alagia, A. Slokar, Derecho Penal Parte General, Ediar, Bue-
nos Aires, 2000, p. 178.
21. P.-A. Albrecht, El derecho penal de menores, PPU, Barcelona, 1990, p. 43.

ley ... No obstante, cuando el vínculo es débil y el autorreproche míni-.
m o, el castigo suele tener el efecto contrario .22
También en este aspecto el tiempo es definitorio. Las pretendidas
metas de resocialización y educación, que de un modo u otro siempre
están presentes en la justificación de las penas, juegan un papel pro-
tagónico en las condenas a menores. Se cuenta el tiempo de la pena,
intentando atribuirle un papel positivo, mirando sólo al futuro y olvi-
dando que el tiempo pasado es determinante no ya para el logro del
objetivo de resocialización sino para que el menor pueda asignar a
ese objetivo un valor positivo. El tiempo que el menor ha vivido en la
sociedad evidentemente no le ha dado una visión ni una experiencia
positivas de la misma. ¿Cómo podría la cárcel contrarrestar esa visión
y esa imagen? La imagen que la cárcel puede darle no puede ser otra
que una imagen virtual, ideal, insuficiente para contrarrestar esa expe-
riencia que, aunque breve, tiene todo el peso de una experiencia con-
creta, una experiencia vivida.
En consciente delimitación con el derecho penal de mayores se
entiende el derecho penal de menores en la jurisprudencia y en la teo-
ría dominante como derecho penal de «educación» .23 Pero la educa-
ción y la tutela siempre han sido manifestación de leyes penales auto-
ritarias, discriminatorias y racistas .24 Esta situación es reconocida
expresamente en las Directrices de las Naciones Unidas para la pre-
vención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad, 1990), en el
párrafo 56:
A fin de impedir que prosiga la estigmatización, victimización y cri-
minalización de los jóvenes, deberán promulgarse leyes que garanticen
que ningún acto que no sea considerado delito ni sea sancionado cuan-
do lo comete un adulto se considere delito ni sea objeto de sanción
cuando es cometido por un joven.25
22. D. Garland, Castigo y sociedad moderna, Un estudio de teoría social, Siglo
XXI, México, 1999, p. 97.
23. P. A. Albrecht, op. cit., p. 94.
24. E. R. Zaffaroni, op. cit., pp. 178 y ss.
25. La fuente de todos los instrumentos de las Naciones Unidas citados en este tex-
to es la publicación Recopilación de instrumentos internacionales. Naciones Unidas,
Nueva York y Ginebra, 1994 (ST/HR/1/Rev.S).
Tiempo de pena, tiempo de vida - - - - - - - - - - - - - - - - 159
Esta disposición establece la necesidad de garantizar que la situación
del menor no sea peor que la del adulto. (La posibilidad de conside-
rar delito un acto solamente porque es realizado por un joven nos
hace pensar inmediatamente en un derecho penal de autor.)
En este contexto, incluso se asigna al derecho penal, en términos
comparativos, un papel positivo. Se afirma que «el derecho penal de
.menores es derecho penal», porque al menos éste ofrece garantías
frente a un poder punitivo que se ampara en una presunta finalidad po-
sitiva de educación, resocialización, tutela. 26 El camino es peligroso,
porque parece decirnos que hay solamente dos bifurcaciones posibles:
un derecho tutelar sin garantías o un derecho penal con garantías.
Se olvida entonces la razón de esas garantías: que la pena siem-
pre consiste en infligir un mal, y por ello se pretende limitarla, pro-
porcionarla o «garantizarla». No por ser mejor que otras soluciones
es la solución mejor. Si siguiéramos esa misma línea de razonamien-
to, podríamos justificar las penas corporales, dado que son «mejores»
que la pena capital. Y ya que estamos comparando situaciones peo-
res, o eligiendo entre dos males, pensemos en un tercero, que por
cierto no es fruto de nuestra imaginación sino una amenazadora rea-
lidad: el derecho penal, sí, pero sin las debidas garantías legales.
Como es el caso de las sentencias que condenan a prisión perpetua a
jóvenes por delitos cometidos cuando eran menores de edad.
Un enfoque hermenéutico de estas sentencias las sitúa en un
marco más general, normativo e interpretativo, y permite analizar su
validez sin apartarse de los parámetros formales, pero utilizándolos
en sus dimensiones debidas.
La interpretación se desarrolla en movimientos circulares. Cada
círculo rodea a la norma objeto de interpretación junto con determi-
nados elementos que pertenecen a su entorno.27
26. «El tribunal de menores, desde su aparición en los Estados Unidos a fines del si-
glo XIX, fue concebido como un tribunal paternal y desjuridizado, en el que solo con-
taba la peligrosidad, y que pasaba por alto las garantías individuales y la magnitud del
injusto cometido, que sólo adquirían valor sintomático» (E. R. Zaffaroni, op. cit.,
p.l79).
27. R. Alexy, «Legal argumentation as rational discourse», Rivista Internazionale di
Filosofía del Diritto, IV serie, LXX, 1993. Véase G. Zaccaria, L'arte dell'interpreta-
zione. Saggi sull'ermeneutica giuridica contemporanea, CEDAM, Padua, 1990.
1 6 0 - - - - - - - - - - - - - - - - - - La justicia deconstruida
Los círculos hermenéuticos de estas penas
Primer círculo: de la precomprensión a la comprensión
Por ejemplo, en el primer círculo, se configura la relación entre la
precomprensión y el texto. Por precomprensión se entiende la expec-
tativa con respecto a lo que se considera la correcta solución de un
problema jurídico. Difícilmente en nuestra sociedad no causará asom-
bro el hecho de que haya menores condenados a prisión perpetua.
Cabe decir que «no se espera» que al amparo del orden jurídico y en
virtud de sus normas se condene a menores a penas que incluso se
consideran excesivas aplicadas a adultos.
Precisamente en la cultura que se suele denominar «cultura de
los derechos humanos» hay una actitud de protección y atención es-
pecial al menor. Así lo demuestran los instrumentos internacionales
que consagran la protección de los derechos humanos. ·
En estos instrumentos figuran normas que, anticipando el ins-
trumento especialmente dedicado a los menores, la Convención sobre
los Derechos del Niño, establecen claramente la necesidad de brin-
darles protección.
Por ejemplo, en la Declaración Universal de Derechos Humanos,
en el artículo 25, se hace referencia a la necesidad de cuidados espe-
ciales de la infancia, y en el artículo 26 se reconoce el derecho a la
educación y se estipula que ésta «tendrá por objeto el pleno desarrollo
de la personalidad humana», con lo que se hace una referencia implí-
cita a los menores o jóvenes. En el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, encontramos, en el artículo 10, pá-
rrafo 3, una referencia expresa a los niños y adolescentes: «Se deben
adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos
los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filia-
ción o cualquier otra condición». En el artículo 13 se encuentra nueva-
mente la referencia implícita a los menores o jóvenes a través del re-
conocimiento del derecho de toda persona a la educación y se repite
«que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la per-
sonalidad humana y del sentido de su dignidad». El artículo 24 está de-
dicado totalmente a los menores. El párrafo 1 dice: «Todo niño tiene
derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nací-
Tiempo de pena, tiempo de vida _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 161
miento, a medidas de protección que su condición de menor requiere,
tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado».
Difícil resulta interpretar que «las medidas especiales de protec-
ción y asistencia» o que la educación que «debe orientarse al pleno
desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad»
tengan lugar en instituciones carcelarias. Verdaderamente difícil re-
sulta concebir que los redactores de estas normas hayan pensado en
concretar estas aspiraciones enviando a los destinatarios a prisión.
Al contrario, todas estas normas generales crean una expectativa que
no coincide en absoluto con la prisión perpetua de un menor. Si tal
vez no hay una precomprensión clara de lo que hará un juez frente a
un menor que ha cometido un delito, hay una precomprensión bas-
tante segura de lo que no hará. Porque todas esas normas reafirman
una necesidad que es propia del menor, subrayan una condición espe-
cial del menor.
En la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Uni-
das que precede a las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la
Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), de
1985, se reconoce que «la juventud, por constituir una etapa inicial del
desarrollo humano, requiere particular atención y asistencia para su de-
sarrollo físico, mental y social, y necesita protección jurídica en con-
diciones de paz, libertad, dignidad y seguridad». 28 Esa particular aten-
ción y asistencia y esa protección jurídica que requiere la juventud han
de brindarse en las condiciones indicadas. Difícil resulta interpretar
que esas condiciones se den en la cárcel.
Por otra parte, es esa situación especial del menor que está atra-
vesando esa «etapa inicial» de su desarrollo lo que induce a precom-
prender en un sentido negativo la posibilidad de una condena a una
larga pena de privación de la libertad a un menor. El hecho de que se
hayan establecido normas especialmente consagradas a los menores
e_n los instrumentos sobre derechos humanos revela la percepción de
una insuficiencia de las normas generales en la materia, ya antes de la
elaboración de la Convención sobre los Derechos del Niño. Es decir
que cuando se trata de menores o jóvenes parece insuficiente referir-
se únicamente a los derechos humanos.
28. Resolución 40/33 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 29 de no-
viembre de 1985.

Si bien los derechos humanos son los derechos que se reconocen
a todo ser humano por el mero hecho de serlo, sin exigir ninguna con~
dición especial ni establecer ninguna diferenciación particular, el re-
conocimiento de que el ser humano pasa por distintas etapas de desa-
rrollo conlleva la exigencia de considerar las necesidades especiales
de esas etapas. Además, se debe reconocer especialmente el derecho de
superar las etapas iniciales de ese desarrollo. Los derechos que hemos
de reconocer a un joven o un niño son los derechos que constituyen la
condición misma de posibilidad de los derechos que solemos calificar
de derechos humanos.
Es ilusorio reconocer derechos humanos a quien no esté en con-
diciones de ejercerlos, de hacerlos valer. Si no dejamos que ese ser
humano se desarrolle plenamente, de modo que pueda ejercer sus de-
rechos, estamos impidiendo la existencia misma del titular de los
derechos humanos. Por consiguiente, antes de ser titular de los dere-
chos humanos propiamente dichos, el ser humano en desarrollo es ti-
tular de derechos que le garantizan la posibilidad misma de desarro-
llarse. Como si hubiese un estrato de derechos fundamentales con
respecto a los derechos humanos. Si los derechos humanos son dere-
chos fundamentales con respecto a todos los demás derechos, los de-
rechos de los menores y jóvenes son fundamentales con respecto a
los derechos humanos. Es esa percepción del carácter prioritario, an-
terior, fundamental de los derechos humanos de los menores en rela-
ción con los derechos humanos de los adultos lo que induce-a pre-
comprender que un juez no condenará a prisión perpetua a un menor
o joven.
Segundo círculo: las partes y el todo, el todo y las partes
El segundo círculo se refiere a la relación entre las partes y el todo y
obedece al principio de coherencia. Se trata de una coherencia que va
más allá de una coherencia lógico-formal, consiste también y sobre
todo en una coherencia de contenido. Es preciso examinar si en el or-
denamiento al que pertenece la sentencia no hay otras normas que im-
pidan a un juez aplicar la pena perpetua a un menor o joven. Si exis-
ten esas normas, la sentencia estará en conflicto con ellas y resultará
afectada la coherencia de ese ordenamiento.
Tiempo de pena, tiempo de vida - - - - - - - - - - - - - - - 163
Para los países miembros de las Naciones Unidas existen varios
instrumentos internacionales aplicables que configuran un verdadero
sistema de justicia de menores y que forman parte del ordenamiento
de esos países en la medida en que los hayan incorporado a sus res-
pectivas legislaciones. No obstante, hay que tener en cuenta que las
normas internacionales son el fruto de prolongados debates y nego-
ciaciones que involucran a diversos sistemas jurídicos, con distintos
niveles de desarrollo y objetivos en materia de política criminal. Es
inevitable que estén formuladas con cierta latitud y flexibilidad, que
les permite reflejar la diversidad de la que provienen y su aspiración
a una validez universal. Pero estas características exponen también a
estas normas a varias interpretaciones.
Por ejemplo, el artículo 37 de la Convención sobre los Derechos
del Niño, en el apartado a), dice: «No se impondrá la pena capital ni
la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos co-
metidos por menores de 18 años de edad», y en el b): «La detención,
el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de con-
formidad con la ley y se utilizará tan solo como medida de último
recurso y durante el tiempo más breve que proceda». Si bien podría
interpretarse (y, de hecho, se ha interpretado) esta disposición atribu-
yendo un peso decisivo a la cláusula «sin posibilidad de excarcela-
ción», es decir, deduciendo a contrario sensu la posibilidad de impo-
ner la pena de prisión perpetua a los menores de edad cuando exista
la posibilidad de excarcelación, para hacer esa interpretación sería
necesario no tener en cuenta que en el apartado siguiente se habla del
«período más breve que proceda».
Además en ese mismo apartado se enuncia ya el principio que se
reitera en todos los instrumentos dedicados a esta materia: la utiliza-
ción de la prisión como medida de último recurso.
En la Regla 17 de las Reglas de Beijing, el intérprete aparente-
mente también tendría cierta libertad y podría atribuir más importan-
cia al apartado b): «Las restricciones a la libertad personal del menor
se impondrán sólo tras cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo
posible», o al e): «Sólo se impondrá la privación de libertad personal
en el caso de que el menor sea condenado por un acto grave en el que
concurra violencia contra otra persona o por la reincidencia en come-
ter otros delitos graves, y siempre que no haya otra respuesta adecua-
da», que parece dejar abierta la posibilidad de no encontrar otra res-
1 6 4 - - - - - - - - - - - - - - - - - - La justicia deconstruida
puesta adecuada. O bien, podría guiarse principalmente por el aparta-
do d): «En el examen de los casos se considerará primordial el bien-
estar del menor». Sin embargo, el intérprete podría (y debería) disipar
toda duda recurriendo a otra Regla, la 19, cuyo título mismo «Carác-
ter excepcional del confinamiento en establecimientos penitencia-
rios» fija un criterio claro, y cuya parte dispositiva: «El confinamien-
to de menores en establecimientos penitenciarios se utilizará en todo
momento como último recurso y por el más breve plazo posible» rei-
tera la pauta con respecto a la duración y vuelve a repetir el principio
básico del «último recurso». Por supuesto, también puede quedar
abierta la interpretación de cuál será el «más breve plazo posible». No
obstante, si nos atenemos a las normas de interpretación que contiene
la Convención de Viena29 (artículo 31: «Un tratado deberá interpre-
tarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuir-
se a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en
cuenta su objeto y fin»), buscaremos cuál es el objeto y el fin del ins-
trumento que estamos analizando y observaremos que está enunciado
en la Regla 5, titulada «Objetivos de la justicia de menores» y que es-
tablece:
El sistema de justicia de menores hará hincapié en el bienestar de éstos
y garantizará que cualquier respuesta a los menores delincuentes será
en todo momento proporcionada a las circunstancias del delincuente Y
del delito.
Por supuesto, también esta norma puede dar lugar a interpretaciones
punitivas (si el intérprete las desea) desde el momento en que se po-
dría leer «proporcionadas a las circunstancias del ... delito», pasando
por alto que antes menciona las del delincuente, y una de las circuns-
tancias del delincuente es sin duda en este caso su minoría de edad.
Sin embargo, difícilmente se podría interpretar que «hacer hincapié
en el bienestar del menor delincuente» significa condenarlo a prisión
perpetua.
También las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección
de los Menores Privados de Libertad (1990), que reafirman el princí-
29. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Naciones Unidas, docu·
mento A/CONF.l44/Inf.2.
Tiempo de pena, tiempo de vida _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 165
pi o general del «último recurso»: «l .... El encarcelamiento deberá
usarse como último recurso. 2. La privación de libertad de un menor
deberá decidirse como último recurso y por el período mínimo nece-
sario y limitarse a casos excepcionales», aportan al intérprete una
orientación útil para la interpretación de las disposiciones del sistema
de justicia de menores de las Naciones Unidas, dado que se remiten
también aJas Reglas de Beijing. En primer lugar, aclaran que su ob-
jeto es «establecer normas mínimas aceptadas por las Naciones Uni-
das para la protección de los menores privados de libertad en todas
sus formas», es decir, un nivel de normas por debajo del cual no es
admisible ir; todo lo que pueda suponer un adelanto, un mejoramien-
to, es aceptable; al contrario, todo lo que disminuya ese nivel, es de-
cir, agrave la situación del menor, es inaceptable. En segundo lugar,
se inscriben en el marco más general de protección de los derechos
humanos al agregar que estas normas mínimas que establecen son
«compatibles con los derechos humanos y las libertades fundamenta-
les». Y en tercer lugar, enuncian el objetivo de «contrarrestar los
efectos perjudiciales de todo tipo de detención y fomentar la integra-
ción en la sociedad».
De todo ello se deduce que si bien el intérprete cumple una función
decisiva en la configuración de la norma, no puede interpretarla arbi-
trariamente. Así como hay una cultura que inducy a una cierta pre-
comprensión de la sentencia, también hay una comunidad interpreta-
tiva que vincula a quienes pertenecen a una misma cultura y tradición
jurídica. Se trata entonces de un tercer nivel de coherencia, la cohe-
rencia en la interpretación. 30 Tampoco en el contexto de interpreta-
ciones posibles en los ordenamientos jurídicos que han incorporado
los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos se-
ría admisible una interpretación de dichos instrumentos que diera
como resultado una condena a prisión perpetua a un menor de edad.
30. E. Pariotti, «La comunita interpretativa nell'applicazione del diritto», en Recta
Ratio, G. Giapicchelli, Turín, Padua 2000, especialmente el capítulo II: «Comunita e
tradizione nel diritto», pp. 26 y ss.
166 - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida Tiempo de pena, tiempo de vida - - - - - - - - - - - - - - - 167

Tercer círculo: la norma y su aplicación ciones totales considerablemente agravados, porque el deterioro insti-
tucional es mucho mayor en un sujeto en edad evolutiva que en un
En el tercer círculo, que representa la relación entre la norma y los adulto. La prisionización de niños y adolescentes, llevada a cabo con el
hechos, se parte del reconocimiento de que la norma abstracta revela nombre que sea, provoca deterioros irreversibles, pues no tiene un
una estructura necesariamente incompleta, que sólo puede comple- efecto regresivo, como en el adulto, sino directamente impeditivo de la
evolución más o menos común de la persona. 32
tarse en el procedimiento hermenéutico de «aplicación» de la norma
jurídica en el contexto de la decisión del caso práctico. Incluso para
atribuir un significado a la norma habría que observar en qué se tra-
duce esa norma cuando se la aplica en la realidad concreta. Para de-
De todas las interpretaciones la peor
finir la pena de privación de la libertad, la pena de prisión, habría
que investigar todo lo que supone la pena de prisión traducida a la
De la lectura de algunas sentencias 33 que condenan a menores de edad
realidad concreta. Si descubrimos que supone, dadas las condiciones
a prisión perpetua surge la pregunta sobre lo que puede inducir a los
concretas de su ejecución, la constante exposición del condenado a
jueces a pasar por alto normas y principios muy claros que permiten
la violación de sus derechos más elementales, podríamos equiparar la
dar a los instrumentos internacionales una interpretación que no esta-
condena a la pena de prisión a una condena a la exposición a la viola-
ría reñi.~a con ninguna otra disposición, que los ampararía de cualquier
ción de los derechos humanos. 31 Si a esas consideraciones sumamos
acusacwn de no haber cumplido las normas consagradas por la Cons-
todas las reflexiones que hemos hecho sobre la aplicación de esa pena
titución, etc.
a un menor, una sentencia que condene a un niño o a un joven a pri-
sión perpetua no solamente significará condenarlo a una exposición .. E~ el contexto de la hermenéutica, con respecto a los menores,
m s1qmera se encontraría el juez ante la disyuntiva que Ricoeur llama
perpetua a la violación de sus derechos humanos, sino que constitui-
la «tragedia de la acción». 34 No hay conflicto entre el respeto a las
rá directamente una condena a la violación de esos derechos previos
normas. universales y el respeto a la singularidad de la persona. Al
a los derechos humanos, que son condición de posibilidad de los de-
contrano, todo en las normas universales nos prescribe el respeto a
rechos humanos. Es decir, si nos referimos a los derechos humanos en
esa singularidad.
general, se trataría de una condena a una situación en la que la viola-
La sentencia estaría en contradicción con la cultura jurídica en
ción de los derechos es lo más probable. En cambio, si nos referimos
la que existe el ordenamiento en cuyo marco se dicta, defraudando to-
a aquellos derechos del menor que habíamos considerado previos, an-
das las expectativas a su respecto. Estaría en contradicción con el or-
teriores, fundamentales con respecto a los derechos humanos, condi-
~enamie.nto mismo, en la medida en que éste incorpora la legislación
ción de posibilidad de los derechos humanos, ya no se trataría de una
mternacwnal sobre derechos humanos en general y las disposiciones
condena a una «situación de riesgo» en cuanto a los derecho~ humanos,
sobre derechos humanos propios del menor. Estaría en conflicto con
sino de una condena que supone la violación del derecho del menor al
los instrumentos que configuran el sistema internacional de la justicia
«pleno desarrollo de la personalidad humana» (art. 26 de la Declara-
de menores. Incluso estaría reñida con la interpretación de esas nor-
ción Universal de Derechos Humanos).
mas conforme a los principios generales que fijan claras pautas inter-
Las medidas impuestas a adolescentes y a niños, cuando configuran pretativas, así como con las posibles interpretaciones admisibles en el
institucionalizaciones, tienen los efectos deterioran tes de las institu-
32. R. Zaffaroni, op. cit., p. 178.
31. Me permito remitir a mi texto «Derecho penal y derechos humanos. Los círcu- 3~. Sentencias de reclusión perpetua y prisión perpetua a personas menores de 18
los hermenéuticos de la pena», en El tiempo como pena, Campomanes, Buenos Aires, anos de e1ad en la República Argentina (1997-2003), UNICEF, Buenos Aires, 2003.
2001. 34. P. Rtcoeur, Le Juste, Esprit, París, 1995, p. 220.
168 - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida Tiempo de pena, tiempo de vida - - - - - - - - - - - - - - - 169

marco de la comunidad interpretativa en la que se inscribe el ordena- Pero más grave aún es la señal de alarma jurídica, desde el mo-
miento. Y, finalmente, significaría en su aplicación práctica una con- mento en que esa sociedad no encuentra en sus instituciones ningún fre-
dena a la exposición perpetua a la violación de los derechos humanos no a sus tendencias destructoras. Al contrario, el juez, en lugar de actuar
y una condena a la violación concreta de los derechos que son condi- como el tercero que reflexiona, apacigua y dirime, se convierte en una
ción de posibilidad de los derechos humanos. poderosa arma de esa guerra que la sociedad libra contra sí misma.
Cabe entonces preguntarse: ¿qué puede inducir a un juez a olvi- Sin embargo, el drama no concluye con la condena ...
dar que la cláusula de la prisión como «último recurso» se reitera en Ricoeur nos recuerda que la sentencia tiene dos caras: por un
diversos instrumentos internacionales? ¿Qué es lo que lo lleva a ha- lado, pone fin a un proceso, por otro, da comienzo a un nuevo proce-
cer caso omiso de todas las normas que fomentan la reintegración en so, la ejecución de la pena; comienza entonces una nueva historia. 35
la comunidad (lo que se contradice con la imposición de penas per- Para el menor condenado, esa nueva historia que comienza es
petuas o de duración tan larga que hagan ilusorio hablar de reintegra- toda su historia.
ción)?
¿Qué puede inducir a un juez a dictar una sentencia que lo ex-
pone a todas esas críticas? Parece bastante evidente que no hay fun-
damentos racionales que lo apoyen. No hay normas que puedan am-
pararlo. Desde el punto de vista hermenéutico, la interpretación no
puede desvincularse hasta tal punto del contexto, de la cultura inter-
pretativa propia de la época, del sistema normativo internacional ni
del entorno jurídico en el que se da.
Para contrarrestar todas las motivaciones que inducen a no dic-
tar una condena de esa gravedad debe haber otras, muy intensas que
lo induzcan a hacerlo. La expresión «muy intensas» tiene una conno-
tación emotiva, no racional. Un argumento puede ser más o menos ra-
zonable, más o menos fundado, en cambio nada parece oponerse a que
se califique una emoción o un estado emotivo de «intenso».
Es evidente que nos estamos moviendo en otro terreno. Que es
inútil esgrimir argumentos normativos e interpretativos, racionales Y
razonables, porque nuestro interlocutor (el juez al que hipotética-
mente le preguntamos por qué ha dictado esa sentencia) no nos habla
en el mismo universo de discurso. Su fuente de motivación no han
sido las normas jurídicas, interpretadas en el contexto de otras nor-
mas jurídicas, tanto nacionales como internacionales.
Su fuente de motivación ha sido la expresión pública de emo-
ciones y pasiones. La imposición de largas penas de prisión a meno-
res es una señal de alarma social grave. La señal de una sociedad que
teme a sus propios jóvenes, que los excluye y los cancela. Y una so-
ciedad que cancela a sus jóvenes es una sociedad que se aniquila a sí
misma. 35. !bid.' p. 263.
8.
Olvidando los delitos y las penas

Introducción

Una de las formas de recordar a alguien es leer sus escritos, lo que en

realidad es una forma de revividos, de darles vida en nuestro pensa-
miento. En toda lectura hay una elección previa a la lectura misma.
Escogemos unos textos y no otros en busca del pensamiento del autor
que sentimos más cercano, más afín. En este caso, en que nos halla-
mos ante un pensamiento muy variado y rico, los textos abren mu-
chos caminos. He optado, y de esa opción personal es expresión el
presente artículo, por aquel camino que me permitiría entretejer un
diálogo entre Alessandro Baratta y otros autores, intentando señalar
coincidencias que pusieran de manifiesto la dimensión filosófica del
pensamiento de Baratta sobre el derecho penal. Pero también me he
propuesto formular una interpretación (mi interpretación) de la cri-
minología crítica de Baratta, que articulara varias de sus propuestas
en un enfoque hermenéutico del mundo penal.
Una de las preocupaciones de Baratta ha sido poner en relación
el discurso penal con la filosofía del derecho. Y creo que de la con-
ciencia de esta relación derivan muchas de sus consideraciones sobre
el tema penal.
«El derecho penal es una filosofía.» Con esta frase de Bettiol
comienza su artículo «Filosofía y derecho penal». En ese texto Barat-
ta recuerda:

Los primeros impulsos fundamentales a los cuales se debe la forma-

ción de la tradición del derecho' penal, tal como ésta se consolidó en la
172 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
escuela clásica sobre todo a través de la obra de Carrara, provinieron
de filósofos corno Beccaria, Filangieri y Rornagnosi, o bien de juristas
que partían de un riguroso planteamiento filosófico. 1
Señala que en las etapas fundamentales del pensamiento penal italia-
no, a partir de la Ilustración, se observa un profundo vínculo entre la
elaboración científica y la reflexión filosófica (desde Beccaria hasta
la escuela positiva). La moderna ciencia del derecho penal nace como
filosofía. En realidad la historia del pensamiento penal puede descri-
birse como un proceso que va desde una filosofía del derecho penal ha-
cia una fundamentación filosófica de la ciencia del derecho penal.
Este proceso se expresa en el tránsito de una concepción filosófica
hacia una concepción jurídica, pero fundada filosóficamente, del de-
lito, la responsabilidad penal, la pena.
Lo que es interesante notar es que dos diversas visiones del mundo, dos
enfoques filosóficos diversos del derecho penal condujeron, cada uno
de ellos en forma coherente con las premisas adoptadas, a consecuen-
cias diversas en relación con el sistema dogmático de la ciencia penaU
Baratta hace notar la imposibilidad lógica de que se encontraran la
escuela clásica, que procedía deductivamente de un universal, que es
el delito, como ente jurídico, y la escuela positiva, que procedía in-
ductivamente del ente individual que es el sujeto. No sólo existía una
gran distancia entre las dos visiones del mundo en cuyas premisas se
basaban, sino que ambas visiones se excluían recíprocamente. 3 Por
una parte, el racionalismo naturalista, por otra, el naturalismo empí-
rico expresaban una alternativa filosófica respecto de la acción hu-
mana y, por consiguiente, del comportamiento delictivo, que se tra-
ducía en la alternativa entre indeterminismo y determinismo.
Recuerda Baratta el divorcio entre la filosofía y la ciencia del de-
recho penal, provocado por la misma imposibilidad de concluir el
debate interminable entre las escuelas, y la consiguiente separación
l. A. Baratta, «Filosofía e Diritto penale. Note su alcuni aspetti dello sviluppo de~
pensiero penalistico in Italia da Beccaria ai nos tri giorni», Rivista Internazionale dt
Filosofía del Diritto, núm. 49, 1, Giuffre, Milán, 1972, p. 29.
2. !bid.' p. 39.
3. M. Heidegger, «La época de la imagen del mundo», en Caminos de bosque,
Alianza, Madrid, 2001, pp. 63 y ss.
Olvidando los delitos y las penas - - - - - - - - - - - - - - - 173
entre aspectos «jurídicos» y «metajurídicos» de la ciencia del derecho
penal. Indica que de este «divorcio» en realidad fue más culpable la
filosofía, que no supo dar mucho a la ciencia del derecho penal, pero
también atribuye parte de culpa a la ciencia, que no supo preguntar
mucho a la filosofía, con la ilusión de resolver por sí sola, o mejor di-
cho de anular, las cuestiones filosóficas que la teoría del delito y de la
pena planteaba.
Convendría reflexionar sobre esta atribución de las respectivas
culpas. Si bien Baratta se refiere a una crisis que tuvo lugar durante el
primer decenio del siglo xx (concretamente la filosofía a la que se re-
fiere es el idealismo gentileano, recogido en el derecho penal a través
de la obra de U go Spirito), la «culpabilización» de la filosofía en ge-
neral y de la filosofía del derecho en particular por su desinterés fren-
te a los problemas que plantea el sistema penal encuentra fundamen-
tos concretos durante el resto de ese siglo y comienzos del actual. Esa
indiferencia de la filosofía del derecho respecto a los problemas pe-
nales refleja la indiferencia de la filosofía frente al mal y al sufrimien-
to.4 En ambos casos, filosofía y filosofía del derecho, fue el temor a
dejarse contaminar por los sentimientos y emociones que estos temas
entrañan y el temor a una presunta pérdida del rigor que exige el pen-
samiento, lo que ha enmudecido a la filosofía frente a esos temas. Y
es esa misma pretensión de rigor científico lo que ha llevado a la doc-
trina penal a separarse de la filosofía, pero también de todo lo que
consideraba «metajurídico».
Lenguaje
Señala Baratta en la utilización del término «jurídico» una «funda-
mental aporía». Se pregunta: «¿cómo puede servir para algo sin que
4. En ese sentido L. Pareyson observa que cuando la humanidad estaba saliendo del
abismo del mal y del sufrimiento en que se había precipitado durante la segunda gue-
n-a mundial, en la que se había tocado lo que califica de punto culminante de la mal-
dad, precisamente en ese momento tuvieron gran éxito filosofías empeñadas en pro-
blemas técnicos de extrema abstracción y sutileza, como el positivismo lógico y la
filosofía analítica, formas de pensamiento insensibles a la problemática del mal y del
sufrimiento. Ontología della liberta, Einaudi, Turín, 1995, p. 156.
174 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - La justicia decon~;truidá'
previamente se haya aclarado críticamente y, por lo tanto, filosófica~
mente su significado?». 5 Es decir, considera que no basta la aclara~
ción del significado de un término para poder utilizarlo, sino que esa
aclaración ha de manifestar una actitud crítica.
Podríamos decir que en esta frase expresa dos premisas en las
que se apoya su reflexión: la importancia que asigna al análisis del
uso del lenguaje y la adopción de una actitud crítica.
El reconocimiento de la importancia que asigna al lenguaje se
observa en la definición misma que da de la «criminología crítica»
y en los propios términos utilizados en dicha definición:
La etiqueta «criminología crítica» se refiere a un campo muy vasto y no
homogéneo de discursos que, en el campo del pensamiento criminoló-
gico y sociológico jurídico contemporáneo, tienen en común una carac-
terística que los distingue de la criminología «tradicional»: la nueva for-
ma de definir el objeto y los términos mismos de la cuestión crimina1.6
Es decir, es por la nueva forma de «definir» que se caracteriza este
pensamiento, que refleja una verdadera revolución copernicana en
el pensamiento penal. En ese sentido, G. Vattimo, recordando a Nietzs-
che, dice que en el contexto de su pensamiento la transformación re-
volucionaria de las relaciones sociales sólo puede ser eficaz si las es-
tructuras de dominio son demolidas allí donde tienen sus raíces más
resistentes, en la «gramática», es decir, en el corazón mismo de las
categorías que ordenan nuestra experiencia elemental del mundo?
Todo lo humano debemos hacerlo pasar por ellenguaje. 8
Gadamer recuerda la definición clásica propuesta por Aristóte-
les: el hombre es un ser vivo dotado de lagos, que se ha mantenido
bajo la fórmula: «El hombre es un animal racional». Es decir, el hom-
bre es el animal capaz de pensar. Gadamer recuerda a Aristóteles:
.. .los animales tienen la posibilidad de entenderse entre sí mostrándo-
se recíprocamente lo que les causa placer, para buscarlo, y lo que les
5. A. Baratta, op. cit. en la nota 1, p. 30.
6. A. Baratta. Criminología crítica y crítica del derecho penal, Siglo XXI, México,
2001, p. 223.
7. G. Vattimo, Le avventure della differenza, Garzanti, Milán, 1988, p. 6.
8. H. G. Gadamer. Verdad y método, Sígueme, Salamanca, 1998, vol. 11, p. 152.
olvidando los delitos y las penas - - - - - - - - - - - - - - - 17 5
produce dolor, para evitarlo. La naturaleza no les ha dado más. Sólo los
seres humanos poseen, además, el lagos que los capacita para infor-
marse mutuamente sobre lo que es útil y lo que es dañino, y también lo
que es justo y lo que es injusto .9
Es el pensamiento expresado en el lenguaje el que nos indica lo que
debemos y no debemos hacer. «La palabra lagos no significa sólo
pensamiento y lenguaje, sino también concepto y ley.» 10 El análisis
del discurso jurídico penal que propone Baratta con el «paradigma de
la definición» 11 también trasciende el sentido corriente de «lenguaje»
y se sitúa en el contexto de todo lo que denota la palabra lagos. Las
categorías configuradas en las definiciones son categorías normati-
vas. Definen en la medida en que rigen. Pero para regir, definen. Re-
flejan una determinada forma de pensar el mundo, pero también re-
crean el mundo que piensan y definen.
Baratta adopta como punto de partida de una reflexión crítica
sobre el sistema penal una reflexión crítica sobre el discurso penal.
Cuando decimos una reflexión «crítica» sobre el discurso, queremos
decir una toma de conciencia de la presencia e influencia del discur-
so. Porque, como señala Gadamer, corresponde al lenguaje «un auto-
olvido esencial». Y: «Cuanto más vivo es un acto lingüístico es me-
nos consciente de sí mismo» .12 Por ello, la reflexión sobre el discurso
penal no es una reflexión cuya necesidad se plantee naturalmente
como un primer paso de un método de interpretación. Ha de ser in-
troducida mediante una decisión deliberada como condición prelimi-
nar, porque normalmente se parte del lenguaje sin tomar conciencia
de él. Ahora bien:
El pensamiento sobre el lenguaje queda siempre involucrado en el len-
guaje mismo. Sólo podemos pensar dentro del lenguaje, y esta inser-
ción de nuestro pensamiento en el lenguaje es el enigma más profundo
que el lenguaje propone al pensamiento .13
9. lbid., p. 145.
10. !bid., p. 147.
11. A. Baratta, op. cit. en la nota 6, cap. VII, pp. 83 y ss.
12. H. G. Gadamer, op. cit., pp. 149-150.
13. !bid. '
176 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - La justicia deconstruida
No obstante, si no podemos pensar fuera del lenguaje, podemos pen-
sar dentro del lenguaje común los lenguajes que corresponden a los
distintos saberes. Es decir, podemos pensar, sin renunciar al lengua-
je, lo que haría imposible nuestro pensamiento, los lenguajes espe-
cializados desde un punto de vista externo a esos lenguajes. Uno de
esos lenguajes es el discurso jurídico. Baratta propone un análisis del
lenguaje que emplea el discurso jurídico. Su punto de partida no son
los problemas a los que pretende responder y que plantea el sistema
penal, sino el discurso mismo en el que se expresan esos problemas.
Es una verdadera reflexión filosófica porque no da por supuesto nada.
Ni siquiera la existencia de los problemas. No hay problemas, sino
definiciones de problemas. O situaciones que son definidas como
problemas. Por eso cuestiona la perspectiva de la criminología tradi-
cional que intenta investigar las causas de fenómenos que no serían
objeto de su investigación si la propia criminología no los hubiese
definido como merecedores de su atención. «Una investigación de
las causas no es procedente respecto de objetos definidos por nor-
mas, convenciones o evaluaciones sociales e institucionales.» 14 Dice
que si se aplica a objetos de ese tipo un conocimiento causal-natu-
ralista (propio de la ciencia, cabe agregar) se produce una «reifica-
ción» de los resultados de las definiciones. Es decir, olvidamos las
definiciones como verdaderas «causas» de la presencia de los objetos
en nuestro pensamiento, y damos a éstos una existencia independien-
te. Afirma:
La «criminalidad», «los criminales» son sin duda alguna objetos de
este tipo: resultan impensables sin la intervención de procesos institu-
cionales y sociales de definición, sin la aplicación de la ley penal por
parte de instancias oficiales ... 15
En el marco de esos procesos de definición, denuncia la formación de
un verdadero círculo vicioso: se define el derecho penal como un ins-
trumento que tutela los intereses vitales y fundamentales de las per-
sonas y de la sociedad pero, al mismo tiempo, se definen como vita-
les y fundamentales los intereses que son tomados en cuenta por el
14. A. Baratta, op. cit. en la nota 6, p. 224.
15. !bid.
Olvidando los delitos y las penas _______________________ 177
derecho penal. 16 Es nuestra lectura de los comportamientos lo que los
«hace» o no «desviados». Es nuestra interpretación la que decide.
Hermenéutica
Encontramos en Baratta una coincidencia con la filosofía hermenéu-
tica del derecho, cuando se pregunta por la relación entre la norma y
la situación concreta. En ese sentido, recordamos que «(e)l punto de
partida del modelo hermenéutico está constituido por la relación en-
tre norma y caso vital, entendida como la recíproca y progresiva
puesta en correspondencia . . . de los dos elementos, norma y caso,
que originariamente pertenecen a los dos planos diversos, del deber
ser y del ser» .17 Baratta describe esta «progresiva puesta en corres-
pondencia» cuando dice:
Cada enunciado prescriptivo deja al intérprete un campo más o menos
amplio de incertidumbre respecto de su significado. Este campo se col-
ma a través de procedimientos interpretativos y de los varios tipos de
discurso sobre el significado de las normas, en los cuales esos procedi-
mientos se pueden reagrupar. 18
16. A. Baratta, «Funciones instrumentales y simbólicas del derecho penal: una dis-
cusión en la perspectiva de la criminología crítica», Pena y Estado, núm. 1, 1991,
p. 42, publicado también en la Revista Brasileira de Ciencias Criminais, año 2, núm. 5,
Sao Paulo, 1994, p. 5.
17. F. Viola, G. Zaccaria, Diritto e interpretazione, Lineamenti di teoría ermeneuti-
ca del diritto, Laterza, Roma-Bari, 1999, p. 186. Para una perspectiva hermenéutica de
la filosofía del derecho, véase también: G. Zaccaria, L'arte dell'interpretazione-Saggi
sull'ermeneutica giuridica contemporanea, Cedam, Padua, 1990; G. Zaccaria, Ques-
tioni d 'interpretazione, Cedam, Padua, 1996; Ermeneutica e filosofía analitica, due
. concezione del diritto a confronto, a cargo de Mario Jori, G. Giappichelli, Turín,
1994; A. Osuna Fernández Largo, Hermenéutica jurídica: En torno a la hermenéuti-
ca jurídica de Hans-Georg Gadamer, Universidad de Valladolid, Valladolid, 1992,
p. 101; Il problema dellafedelta ermeneutica, a cargo de V. Mathieu y L. Paoletti, Ar-
mando, Roma, 1996; Diritto giustizia e interpretazione, Annuario Filosofico
Europeo, a cargo de Jacques Derrida e Gianni Vattimo, Laterza, Bari, 1998; Paul Ri-
coeur Le Juste (1995) y Le Juste 2 (2001), ambos en Esprit, París.
18. A. Baratta. «A proposito di "essere" e "dover essere" nella scienza giuridica.
Osservazione sul carattere prescrittivo e sulla controllabilita dei discorsi dei giuris-
ti», Rivista Internazionale di Filosofía del Diritto, núm. 44,3 (Giuffré, Milán), 1967,
p. 485. En este texto hace una clasificación de las normas jurídicas en normas objeto
178 - - - - - - - - - - - - - - - - - - La justicia deconstruida
Y explica que hablar del significado de una norma «es hablar en tér-
minos abstractos, porque el significado de un enunciado, al margen
del pensamiento de su autor y de sus intérpretes, es una abstracción.
De hecho, fuera del proceso concreto de la comunicación (en el que se
coloca el nivel pragmático del discurso) los enunciados no tienen este
o aquel significado determinado, sino una posibilidad de significar» .19
Se podría trazar un paralelo entre esta «posibilidad de signifi-.
car>> y lo que G. Zaccaria llama «carga de potencialidad» del fenó-
meno jurídico. «La hermenéutica jurídica centra su atención en el de~
recho, no como dato que se ha de interpretar, sino en el derecho que
ha de descubrirse y re formularse en cada caso .» 20 Esta referencia a
una interpretación que se formula en cada caso, especialmente esta
referencia a cada caso, supone la apertura a la posibilidad de signifi-
cados diversos. Se rompe así la dicotomía entre ser y deber ser, esta-
blecida precisamente para combatir la incertidumbre que conlleva la
posibilidad, y se reconoce la influencia de la posibilidad en el signi-
ficado mismo de la norma. Es decir, la norma no tiene un significado
único sino varios significados posibles. Estos significados no obede-
cen al capricho del intérprete sino a la variabilidad y contingencia de
las situaciones de hecho a las que la norma se aplica.
Es un principio básico de la hermenéutica jurídica el reconoci-
miento de que la norma abstracta tiene una estructura necesariamente
incompleta, que se completa en el proceso de decisión del caso al que
es aplicada. Baratta también señala que «cada aplicación se traduce en
una más o menos sensible precisión o transformación del significado
de la norma» .2 1 Dice que si admitimos que los casos concretos no son
nunca idénticos entre sí y que los elementos de una clase, en cuanto
resultado de una abstracción, jamás son idénticos a los hechos concre-
y normas resultado. Las primeras serían los enunciados prescriptivos qúe son obje-
to de los procedimientos de interpretación (que comprenden definiciones, clasifi-
caciones, inducciones, etc.); las segundas son los enunciados resultantes del pro-
cedimiento de interpretación. Explica que se trata de dos normas distintas pero
vinculadas hermenéuticamente, pp. 486 y ss.
19. !bid.
20. G. Zaccaria, Razón jurídica e interpretación, trabajos compilados por A. Mes-
suti, Civitas Thompson, Madrid, 2004, p. 80 («Dimensioni dell'ermeneutica e inter-
pretazione giuridica», en Il problema de/la fedelta hermeneutica, Armando, Roma
1998, p. 147).
21. A. Baratta, op. cit. en la nota 18, p. 501.
Olvidando los delitos y las penas - - - - - - - - - - - - - - - 179
tos asimilados a la clase, se comprenderá que este continuo proceso de
asimilación de los hechos concretos a modelos abstractos se traduce
continuamente en una modificación del significado de la norma.
En ese sentido la relación no tiene sólo una dirección sino dos di-
recciones: norma-caso concreto, caso concreto-norma. La norma,
cuyo sentido incompleto se completa cuando se la pone en relación con
el caso concreto, también atribuye sentido a los elementos del caso
concreto. En realidad no hay caso concreto sin norma que lo defina.
Desde el momento en que la norma no se presenta al margen del pro-
cedimiento concreto de interpretación, y que las circunstancias de he-
cho pueden ser determinadas sólo con respecto a los enunciados jurídi-
cos, se establece un círculo hermenéutico entre comprensión de las
normas y comprensión de las circunstancias de hecho» .22
Baratta se remite a Hassemer diciendo que la imagen más clara para
describir la relación entre interpretación y aplicación es la de la espi-
ral ascendente. Esta imagen -dice- refleja el elevarse y el precisar-
se del significado de la norma, la cual «mientras atribuye connotacio-
nes a los hechos que subsume, se enriquece de las connotaciones de
estos hechos» .23
Sin embargo, desde una perspectiva hermenéutica, la aplica-
ción adquiere un sentido mucho más amplio que la mera relación
norma- caso concreto.
Desde esa perspectiva, «toda comprensión es interpretación y
toda interpretación es aplicación» .24 Y encontramos que Baratta dice
también que «el nexo entre interpretación y aplicación es tan estrecho
que solamente una abstracción metodológica nos permite separar los
dos procedimientos». 25 En efecto, cuando describe el proceso de defi-
22. F. Viola, G. Zaccaria, op. cit. en la nota 17, p. 187.
23. A. Baratta, op. cit. en la nota 18, p. 501.
24. F. Viola, «Critica della ermeneutica alla filosofía italiana del diritto», en Erme-
neutica e filosofía analítica. Due concezioni del diritto a confronto. G. Giappichelli,
Turín, 1996, p. 102. Aclara que la aplicación no tiene lugar solamente cuando nos en-
contramos frente al caso concreto que se ha de regular, sino siempre que debemos
adaptar un discurso hecho a un discurso por hacer, es decir, cuando se deben superar
las diferencias de contexto. No adopta una posición de dominio, externa al lenguaje,
porque el sentido y el significado pertenecen al lenguaje mismo. Hay que sustituir la
teoría de los niveles del lenguaje por la de los contextos de aplicación (pp. 103 y ss).
25. A. Baratta, op. cit. en la nota 18, p. 501.
180 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
nición y «etiquetamiento» (labelling) muestra un claro ejemplo de la
coincidencia entre interpretación y aplicación. La realidad queda con-
figurada según la aplicación a esa realidad de la interpretación-com-
prensión. Y la aplicación a esa realidad de determinados conceptos
presupone determinada interpretación-comprensión de esa realidad,
que luego será objeto de interpretación de acuerdo con esos con-
ceptos.
El definir es comprender interpretando de determinada manera
y aplicando determinados conceptos escogidos a la realidad que nos
interesa. El proceso de definición se desarrolla separando y reagru-
pando los fenómenos de la vida social según determinada interpreta-
ción. Fenómenos que en la vida social no se presentan agrupados ni
separados en modo alguno. O bien, que podrían ser agrupados y sepa-
rados de otra forma si se aplicara otra interpretación. Baratta señala
que las situaciones administradas por el sistema de justicia penal cons-
tituyen un universo de eventos heterogéneos y con límites móviles:
... el sistema penal puede ser interpretado sociológicamente como un
aglomerado arbitrario de objetos heterogéneos (comportamientos pu-
nibles) que no tienen otro elemento en común más que el de estar suje-
tos a la respuesta punitiva. 26
A pesar de lo cual, el sistema penal realiza una operación de «homo-
geneización» que le permite dar la misma respuesta a una serie de si-
tuaciones distintas.
Y se pregunta: «¿Qué tienen en común, más allá del hecho de
estar sujetos a una respuesta punitiva, "delitos" tan diferentes entre sí
como, por ejemplo, el aborto, el funcionamiento ilegal de las institu-
ciones del Estado, la injuria entre particulares y la gran criminalidad
organizada, los pequeños hurtos y las grandes infracciones ecológi-
cas, las calumnias y los atentados contra la salud en el trabajo indus-
trial?». «¿Cómo se puede aceptar la pretensión de un sistema, corno
lo es el penal, de responder con los mismos instrumentos y los mis-
mos procedimientos a conflictos de tan vasta heterogeneidad?» 27
26. A. Baratta, Principios del derecho penal mínimo (para una teoría de los dere-
chos humanos como objeto y límite de la ley penal), Doctrina Penal, Buenos Aires,
1987,pp.623-650.
27. /bid.
Olvidando los delitos y las penas _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 181
También en otro texto formula una pregunta similar:
¿Cómo es posible considerar como homogéneas formas de la crimina-
lidad «tradicional», como por ejemplo las lesiones contra el patrimo-
nio, la integridad física y el honor de una persona, por una parte, y, por
la otra, las fenomenologías de la «nueva criminalidad» propia de una
sociedad post-industrial, como los delitos ecológicos, la corrupción ad-
ministrativa, los riesgos tecnológicos, el tráfico de estupefacientes, la
inseguridad del transporte urbano o la transmisión del Sida?28
Y explica que su único denominador común es el de haber sido pre-
vistas en un determinado momento histórico y en una sociedad deter-
minada como objetos de intervención del sistema penal. Denomina
esto «universalidad del fenómeno criminal», y dice que la «universa-
lidad del contenido» de la criminalidad presupone la homogeneidad
de los valores y de los intereses ofendidos por la criminalidad. 29
No obstante, también se da un proceso de heterogeneización,
porque se han establecido definiciones «separando fragmentos de cla-
ses de fenómenos sociales homogéneos, reagrupables en función de la
misma negatividad social, es decir del ataque a los mismos bienes o
intereses de importancia social» .30 Se trata de una «heterogeneiza-
ción» que es también reductora:
El sistema penal, utilizando las nociones de criminalidad y de pena
como puntos naturales de referencia, tiende a reducir en forma frag-
mentaria y artificial la identificación de las zonas de negatividad social
y de necesidades individuales y comunitarias que pueden justificar o
postular una intervención institucional». 31
Tal reducción supone un privilegiar algunos tipos de situaciones so-
cialmente negativas dentro de una esfera homogénea y aplicarles la
etiqueta de criminalidad.
28. A. Baratta, «La política criminal y el derecho penal de la constitución: nuevas
reflexiones sobre el modelo integrado de las ciencias penales», Revista Brasileira de
Ciencias Criminais, núm. 29 (Editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo), 2000, p. 35,
nota 28.
29. A. Baratta, op. cit. en nota 6, p. 121.
30. /bid.' p. 224.
31. /bid.' p. 236.
182 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
Sentido común
«Este privilegiamiento -aclara- tiene un importante efecto ideológi-
co, el de alejar de la conciencia común todas las demás situaciones que
entrarían en la misma esfera de negatividad social.» 32 Y da el ejemplo
del carácter selectivo que tiene el concepto de violencia utilizado por el
sentido común. Sólo una parte relativamente pequeña de la violencia-
queda comprendida en la definición corriente de violencia criminal.
Fuera de ella queda la mayor parte de la violencia ejercida por los hom-
bres con respecto a sus semejantes, así como la ejercida por el sistema
social (tanto en forma de acción como de omisión) con respecto a los
individuos que lo integran. Tras dar varios ejemplos dice:
Pensemos en la.s condiciones de subalimentación en las que se encuentra
una gran parte de la población mundial, sobre todo por la lógica distor-
sionada de la economía planetaria. Si pensamos en todo esto nos damos
cuenta de que la «violencia criminal» no es más que una parte microscó-
. pica de este universo de violencia en el que viven los hombres .33
Baratta denuncia la función de fortalecimiento del sistema penal que
cumple el sentido común. Dice que «no sólo el pensamiento jurídico se
presenta, por cuanto concierne a las categorías con las cuales opera,
como estrictamente ligado al sentido común, sino que el sistema jurídi-
co como tal funciona de modo que entre los procesos de definición for-
mal y los procesos de definición y de reacción informal no se da ver-
daderamente una solución de continuidad» ?4 El sentido común, afirma,
no hace sino reflejar la concepción tradicional de la criminalidad. Y
podríamos agregar que no hace nada más (ni nada menos) que servir de
eco a lo estatuido, de forma tal que le da la resonancia de una sabiduría
ancestral, como el coro de la tragedia griega. L. Pareyson observa:
Por un lado, como sentido adecuado, es decir, como facultad de juzgar
rectamente, desearía identificarse con la misma universalidad de la ra-
32. A. Baratta, «Problemi sociali e percezione della criminalitá», en Trattato di cri-
minología, medicina criminologica e psichiatriaforense, IV, Criminología e societá,
Giuffre, Milán, 1987, p. 265.
33. lbid.,p.266.
34. A. Baratta, op. cit. en la nota 6, p. 98.
Olvidando los delitos y las penas - - - - - - - - - - - - - - - 183
zón; pero por otro lado, como patrimonio común de ideas, de juicios,
de creencias, no puede no identificarse con la conciencia colectiva de
un grupo o de un período históricamente determinado. 35
Agrega que su naturaleza desequilibrada se debe a esta duplicidad en-
tre lo universal y lo histórico. El sentido común, en su inmediatez, no
hace preguntas. En ese aspecto se diferencia del pensamiento filosó-
fico, que consiste en un constante e infatigable preguntar. Gracias a
esta aceptación sin preguntas la imagen del mundo creada por el dere-
cho no es cuestionada. La pena y el sufrimiento que provoca se acep-
tan como un dato natural, como un mal inevitable, pero que se consi-
dera un bien en la medida en que garantiza cierta seguridad.
En esta búsqueda de seguridad Baratta encuentra una de las ba-
ses de la construcción dogmática del edificio penal. Observa que «en
el contexto de la política criminal, el sustantivo "seguridad" lo en-
contramos muy frecuentemente acompañado de un adjetivo: seguri-
dad nacional, pública, urbana. La seguridad asume siempre, en este
uso, connotaciones colectivas: no se trata propiamente de la seguri-
dad de los derechos de las personas, independientemente del grupo
social al que pertenezcan, sino de la seguridad de la nación, de la co-
munidad estatal, de la ciudad» .36 Y más adelante agrega:
... el adjetivo «estrangula» al sustantivo ... Decir que un Estado, una
comunidad o una ciudad son seguras, es usar una expresión genérica
que podría designar la situación de todas las personas en el interior de
aquel espacio. Pero, en el estado actual de las cosas, tal uso de los tér-
minos genéricos tiene un carácter puramente ideológico. Ello se deriva
de un modo de pensar selectivo, largamente representado en la opinión
pública, así como en el discurso jurídico ... El resultado es que la ma-
yor parte de los titulares de derechos y la mayor parte de los territorios
de riesgo son excluidos de la economía de la seguridad» .37
35. L. Pareyson, Verita e interpretazione, Biblioteca di Filosofía di Mursia, Milán,
1971,p.214.
36. A. Baratta, op. cit. en la nota 28, pp. 29 y ss.
37. !bid., p. 31. Hace referencia a la situación de riesgo en la que se encuentran mu-
jeres y niños en el espacio doméstico, la privación de derechos económicos y sociales
de la cual son víctimas sujetos pertenecientes a grupos marginales considerados pre-
cisamente «peligrosos» para el concepto de seguridad de la opinión pública y del sis-
tema penal. Incluso la juventud es considerada un factor de riesgo.
184 __________________ La justicia deconstruida
y aclara que en realidad el espacio al que se refiere la seguridad pú-
blica es un espacio determinado, seleccionado según criterios que re-
velan la ideología dominante. Esa ideología revela a su vez el vínculo
entre el sentido común, expresado en la opinión pública, y el discur-
so del sistema penal, expresado en las normas. «Las definiciones ofi-
ciales y aquellas del sentido común se pueden considerar como el re-
sultado de una comunicación ideológica, entendida como una
comunicación funcional para la reproducción de las relaciones de po-
der existentes .» 38
Ideología
Baratta dice:
Nosotros no consideraremos la imagen ideal que el sistema propone de
sí mismo únicamente como un error de parte de los operadores y del
público, sino que le atribuiremos el estatus de una ideología. 39
Y confirma el carácter intrínsecamente ideológico que atribuye al de-
recho cuando dice:
El elemento ideológico no es contingente sino inherente a la estructura
y a la forma de funcionamiento del sistema penal, así como éste, en ge-
neral, es inherente a la estructura y al funcionamiento del derecho abs-
tracto moderno .40
Sin pretender detenernos en la historia del concepto de ideología,
cabe recordar que desde su nacimiento, a fines del siglo XVIII, fue per-
diendo su connotación inicial de «conocimiento de la formación de
las ideas a partir de las cuatro facultades elementales del pensamien-
to: sensibilidad, memoria, juicio, voluntad» Y M. Horkheimer dice
38. A. Baratta, op. cit. en la nota 6, p. 235. Incluso habla del estereotipo de la «cri-
minalidad del sentido común» (op. cit. en la nota 28, p. 31).
39. A. Baratta, op. cit. en la nota 6, p. 228.
40. Ibid.,p.229.
41. Enciclopedia Garzanti di Filosofia, 1995.
Olvidando los delitos y las penas - - - - - - - - - - - - - - - 185
que la historia de la palabra «ha dejado una huella en el sentido de que
no evoca una realidad espiritual independiente, autónoma, sino una
forma espiritual que depende de algo que no es espiritual, de lama-
teria».42
L. Pareyson indica que a lo largo de las diversas acepciones que
ha recibido el término «ideología» en su relativamente breve histo-
ria han prevalecido dos características que pueden atribuirse al pensa-
miento ideológico: su historicidad y su pragmaticidad.43 Este autor
considera que son características propias de lo que llama «pensamien-
to expresivo», que contrapone al «pensamiento reflexivo». ¿Qué en-
tiende por pensamiento expresivo? Un pensamiento que se limita a ex-
presar su propia época, que es a la vez el retrato y el instrumento de su
época. Son «filosofías», por un lado, inseparablemente conexas a la si-
tuación histórica de la que nacen y en la que viven (historicidad) y, por
otro lado, deseosas de potencia, es decir, de eficacia en el mundo his-
tórico (pragmaticidad) .44 Se puede encontrar una coincidencia con Ba-
ratta en su consideración del derecho penal como ideología. En cuan-
to a la conexión con la situación histórica, la característica que
Pareyson denomina historicidad, Baratta dice: «El derecho contribuye
a asegurar, reproducir y aun legitimar ... las relaciones de desigualdad
que caracterizan a nuestra sociedad» .45 En cuanto al deseo de eficacia
en el mundo histórico, la característica que Pareyson denomina «prag-
maticidad», Baratta dice: « ... no sólo las normas del derecho penal se
forman y aplican selectivamente, reflejando las relaciones de desi-
gualdad existentes, sino que el derecho penal ejerce también una fun-
ción activa, de reproducción y de producción, respecto a las relaciones
de desigualdad» .46 Para Pareyson el pensamiento técnico es pensa-
miento sólo en apariencia, porque su aparato conceptual no tiene otro
valor fuera del expresivo e instrumental -histórico y técnico-; por
lo tanto, no conoce ni revela nada, sino que solamente expresa situa-
Giones temporales y sólo sirve como instrumento.47 Este carácter ins-
42. M. Horkheimer, Studi difilosojia della societa, ideologia e potere, Einaudi, Tu-
rín, 1981,p. 58.
43. L. Pareyson, op. cit. en la nota 35, p. 93.
44. !bid., p. 94.
45. A. Baratta, op. cit. en la nota 6, p. 229.
46. !bid., p. 173.
47. L. Pareyson, op. cit. en la nota 35, p. 129.
186 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
trumental, meramente técnico, del pensamiento ideológico le impide
avanzar más allá de su contexto histórico, de los límites que le impo-
ne la ideología que sustenta. El aspecto instrumental y técnico del pen-
samiento ideológico se refleja en lo que Baratta denomina «razón tec-
nológica», a la que contrapone la «razón crítica». Dice:
La razón tecnológica encuentra un límite natural en cuanto a su forma
de poder concurrir a la resolución de contradicciones del sistema; con~
siderando como irracional la contradicción entre los efectos deseados
y no deseados del sistema, ella no se encuentra en posición sino de es-
tudiar los últimos desde el punto de vista de los primeros y permanece
por ello en el interior de la ideología penal.48
Es decir, es incapaz de ofrecer alternativas, soluciones que salgan de
los márgenes establecidos por la realidad encuadrada y recreada ideo-
lógicamente.
Crítica
Fiel a su propuesta de adopción de un punto de vista externo, que per-
mita salir del círculo vicioso en el que gira el sistema penal tradicio-
nal, Baratta postula, como alternativa a la razón tecnológica, la razón
crítica. Ésta asume como objeto de estudio la ideología jurídica, y
ofrece una perspectiva desde el exterior del mundo penal.49 ¿Qué sig-
nifica «crítica»? «Del griego kritiké téchne (arte del juzgar)» ,50 indica
un examen que no se limita a aceptar los datos transmitidos, sino que
se propone verificar racionalmente su credibilidad. En el primer pre-
facio a la Crítica de la razón pura, Kant dice que el juicio maduro de
la edad moderna no se contenta ya con un saber aparente: «es, por una
parte, un llamamiento a la razón para que de nuevo emprenda la más
difícil de sus tareas, a saber, la del autoconocimiento». Y en la nota:
48. A. Baratta, op. cit. en la nota 6, p. 229.
49. Agrega: «no constituye una perspectiva de racionalización (del sistema penal),
sino más bien una perspectiva racional de superación del sistema penal» (A. Baratta,
op. cit. en la nota 6, p. 230).
50. Enciclopedia Garzanti di Filosofía, 1995.
Olvidando los delitos y las penas - - - - - - - - - - - - - - - - 187
Nuestra época es, de modo especial, la de la crítica. Todo ha de some-
terse a ella. Pero la religión y la legislación pretenden de ordinario es-
capar a la misma. La primera a causa de su santidad y la segunda a cau-
sa de su majestad.» 51
Baratta somete a crítica el discurso expresado en la legislación penal,
y cabría interpretar que, aunque abogue por una perspectiva externa,
la criminología crítica es una criminología que expresa una crítica de
sí misma, que se critica a sí misma. Baratta dice:
Sobre la base del nuevo paradigma la investigación criminológica tie-
ne la tendencia a desplazarse de las causas del comportamiento crimi-
nal hacia las condiciones a partir de las cuales, en una sociedad dada,
las etiquetas de criminalidad y el estatus de criminal son atribuidos a
ciertos comportamientos y a ciertos sujetos, así como hacia el funcio-
namiento de la reacción social informal e institucional (proceso de cri-
minalización) .52
La que se desplaza es la misma investigación criminológica, es de-
cir, desplaza el objeto de su atención, pone en tela de juicio los con-
ceptos de los que se ha venido sirviendo, intenta un juicio sobre su
método de reflexión, explica las condiciones a partir de las cuales ha
utilizado sus conceptos. La criminología crítica desplaza su atención
desde su objeto hacia la forma en que ella misma define su propio ob-
jeto. Por consiguiente se vuelve hacia sí misma, «emprende la más di-
fícil de todas las tareas, la del autoconocimiento». Y en ese sentido
podríamos decir que Baratta postula una «crítica de la razón penal». 53
Lo opuesto a una actitud crítica es una actitud dogmática, que
acepta determinadas verdades sin ponerlas en tela de juicio. Refirién-
51. E. Kant, Crítica de la razón pura, Alfaguara, Madrid, 2002, p. 9.
52. A.Baratta,op. cit. enlanota6,p.225.
53. Tal vez el pensamiento de Baratta pueda relacionarse con el de algunos autores
del movimiento Critical Legal Studies, concretamente con la corriente denominada
trashing (criticar duramente, destrozar), que se propone desvelar el mensaje orienta-
do políticamente y oculto en el discurso jurídico. El trasher intenta hacer ver cómo el
discurso ha transformado la contingencia en necesidad y revela interpretaciones al-
ternativas reprimidas. Para un panorama, véase El movimiento Critica[ Legal Studies,
Madrid, Tecnos, 1996; A. Carrino, «Roberto M. Unger e i Critical Legal Studies» en
Filosofi del Diritto Contemporanei, a cargo de Gianfranco Zanetti, Raffaello Cortina,
Milán, 1999. e
188 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
dose al pensamiento dogmático, M: Saavedra dice que «confía en de-
terminadas verdades y las acepta sin cuestionarlas, bloqueando la
búsqueda de su enjuiciamiento racional». 54 El juicio crítico, como
pensamiento antidogmático, no confía en nada, no acepta nada sin ha-
berse formulado una multitud de preguntas. Quien asume una actitud
crítica asume una actitud de sospecha y de duda.
Analizando la teoría crítica, Horkheimer dice que esa teoría, a
diferencia de la teoría tradicional, tiene por objeto los hombres como
productores de la totalidad de sus formas históricas de vida. Señala
que las condiciones de la realidad no se presentan como datos fácti-
cos que basta calcular y constatar, sino que revelan la actividad hu-
mana.55 Es la presencia de la actividad humana la que relativiza los
presupuestos, la que hace nacer la duda, la que permite los interro-
gantes, la que abre el camino al pensamiento crítico. Éste constituye
auténtica reflexión filosófica porque no acepta ningún dato preesta-
blecido, nada que cierre la posibilidad del interrogar.
De ello se deduce cuán fundamental para el pensamiento filosó-
fico-crítico es la secularización. 56 Como dice Vattimo, la seculariza-
ción de la filosofía se convierte en la filosofía de la secularización.
Solamente tenemos ante nosotros aquello que hemos recibido de la
transmisión histórica: formas, lenguajes, valores, errores, que nos ha
dejado la humanidad del pasado. 57 Es algo que hemos recibido, que
nos ha sido dejado, no algo que nos haya sido impuesto, que no ten-
gamos otra alternativa que aceptar. Por ello es posible la crítica. En
realidad la secularización del pensamiento es la condición de posibi-
lidad de la crítica. El reconocimiento de la naturaleza «humana, de-
masiado humana» de las normas que rigen la conducta.
54. M. Saavedra, «ll giudice fra dogmatica giuridica e critica del diritto» en Ars in-
terpretandi. Annuario di ermeneutica giuridica, Raggionevolezza e interpretazione,
Cedam, Padua, 2002, p. 173.
55. M. Horkheimer, Teoría critica, Scritti 1932-1941 (II), Einaudi, Turín, 1974,
p. 185.
56. Marx, con respecto a la religión: «El fundamento de la crítica irreligiosa es: el
hombre hace la religión; la religión no hace al hombre», y cuando más adelante habla
del «desenmascaramiento del autoextrañamiento humano»: «La crítica del cielo se
convierte con ello en la crítica de la tierra, la crítica de la religión en la crítica del de-
recho, la crítica de la teología en la crítica de la política» (Introducción a la crítica de
la filosofía del derecho de Hegel, Escritos de juventud, Universidad Central de Vene-
zuela, Caracas, 1965, pp. 71-72).
57. G. Vattimo, Etica dell'interpretazione, Rosenberg & Sellier, Turín, 1989, P· 34.
Olvidando los delitos y las penas _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 189
Denuncia
La razón crítica postulada por Baratta se manifiesta en la crítica del
derecho penal como derecho que reproduce, bajo la apariencia de una
estricta igualdad ante la ley, las relaciones de desigualdad existentes
en la sociedad. «El sistema penal del control de la desviación revela,
así como todo el derecho burgués, la contradicción fundamental entre
igualdad formal de los sujetos de derecho y desigualdad sustancial de
los individuos .» 58 En varios textos califica al derecho penal como
«derecho desigual por excelencia». Esta desigualdad, dice, no signi-
fica simplemente una desigual distribución de los «estatus» de crimi-
nal entre los individuos, sino la respuesta desigual a las situaciones
negativas y a los problemas sociales homólogos. 59 La igualdad formal
denunciada por Baratta es una igualdad que refuerza, cubriendo o ig-
norando, la desigualdad sustancial. Es evidente que cuando Baratta se
refiere a la desigualdad sustancial, se está refiriendo a la desigualdad
entre los individuos pertenecientes a distintas clases sociales. En este
sentido la crítica de Baratta sigue la orientación de la crítica marxis-
ta.60 Sin embargo, mientras que la crítica marxista se ha centrado
principalmente en el contrato civil, la crítica de Baratta se centra en
el control de la desviación. En este terreno, la desigualdad se traduce
en las diversas posibilidades que tienen los individuos de ser defini-
dos y controlados como «desviados» .61 A ese respecto es interesante
la referencia que hace a la consideración de la criminalidad como un
«bien negativo». 62 Es decir, un bien que se distribuye en forma desi-
gual según los diversos factores sociales y económicos.
No obstante, de una lectura más detenida resultan, en forma pa-
ralela a la igualdad formal y desigualdad sustancial, dos tipos de des-
58. A. Baratta, op. cit. en la nota 6, p. 171.
59. lbid.,p.238.
60. Baratta considera que para el desarrollo del discurso de la criminología crítica,
Y en particular para la construcción de una teoría materialista (económico-política) de
la desviación, el empleo de instrumentos conceptuales y de hipótesis teóricas que tie-
nen su fuente en la obra de Marx puede ser de gran importancia (op. cit. en la nota 6,
pp. 165-166).
61. A. Baratta, «Criminología critica e política criminale alternativa», La Questio-
ne Criminale, año Ill, núm. 3 (11 Mulino, Boloña), 1977, p. 340; en español en el
apéndice de la op. cit. en la nota 7, p. 221.
62, Ibid.,p.345,
190 - - - - - - - - - - - - - - - - - - La justicia deconstruida
viación, que podríamos denominar análogamente desviación sustan-
cial y desviación formal. La segunda sería la resultante de las defini-
ciones normativas, entendiendo por ello todas las definiciones esta-
tuidas o arraigadas en el sentido común, mientras que la primera sería
sinónimo de diversidad. Frente a esta última Baratta postula una acti-
tud positiva. Dice: «Si se adopta un concepto positivo y no sólo ne-
gativo de desviación, podrá decirse que la sociedad igualitaria es
aquella que deja el máximo espacio a la desviación positiva». Y acla-
ra: «Porque en este sentido positivo, desviación quiere decir diversi-
dad.»63 Desde el punto de vista filosófico, el reconocimiento de la di-
versidad, que supone el reconocimiento de la multiplicidad, coincide
con una visión hermenéutica de la realidad. Ésta se distingue de una vi-
sión metafísica, «que privilegia categorías unificadoras, soberanas, ge-
neralizadoras ... que manifiesta una inseguridad y un pathos de base al
que reacciona con un exceso de defensa» .64 La coincidencia entre me-
tafísica y pensamiento penal tradicional se vuelve más clara si se con-
sidera, como lo hace Vattimo, que el pensamiento metafísico es un pen-
samiento «violento». Ambos, metafísica y discurso penal, imponen una
visión reductora de los fenómenos del «mundo de la vida» .65 Reniegan
de la multiplicidad, de la contingencia y de la inseguridad.
Desvelamiento
Por ello es esencial, para combatir esa violencia encubridora de la
multiplicidad real, proceder al desvelamiento de ese encubrimiento.
El desvelamiento es lo que da valor epistemológico a la cr~tica, o sea al
razonamiento que apunta a explicar el porqué de la realidad criticada.
Por esa razón la crítica aporta racionalidad al pensamiento y a las ac-
ciones humanas. 66
63. A. Baratta, op. cit. en la nota 6, p. 221.
64. G. Vattimo, op. cit. en la nota 7, p. 8.
65. Corresponde al término Lebenswelt utilizado por E. Husserl.
66. M. Saavedra, op. cit.~ nota 54, p. 174. Con respecto a ese aporte de racionalidad,
Marx: «La crítica no es una pasión del cerebro, sino el cerebro de la pasión», op. cit.
en la nota 56.
Olvidando los delitos y las penas - - - - - - - - - - - - - - - 191
En Baratta, el desvelamiento también adquiere el sentido de desvela-
miento del «mundo de la vida» bajo el velo del universo penal creado en
el «laboratorio del derecho». Denuncia la «colonización del mundo
de la vida» 67 por las categorías creadas en el laboratorio del derecho.
Concretas situaciones conflictivas encuentran en el proceso penal un la-
boratorio de transformación teatral, en el cual ellas son transcritas en
una puesta en escena preordenada y los actores comprometidos en roles
estandarizados .68
Se establece así una distancia entre el drama existencial que los indi-
viduos viven o han vivido en una situación real determinada de la vida
y la representación de este drama en «el teatro del derecho» por los su-
jetos-actores. El drama se desarrolla en el escenario que el sistema pe-
nal ha montado, desvinculando también a los actores de las personas
reales que personifican. Baratta señala, respecto del autor del delito,
«la gran distancia que puede mediar desde el punto de vista temporal,
entre el autor implicado en el conflicto real y el procesado o condena-
do en el papel que el proceso le asigna» .69 Encontramos así en su dis-
curso el factor «tiempo» .70
También en relación con el autor del delito denuncia la distan-
cia entre la realidad y la construcción hecha en el laboratorio del de-
recho en cuanto a la atribución de la responsabilidad. En este labora-
torio, el comportamiento individual se presenta «como una variable
independiente respecto de la situación. La determinación de la res-
ponsabilidad está en efecto subordinada a esa independencia y al gra-
do de ésta». 71 En el mundo real, al contrario, el comportamiento indi-
vidual se presenta como una variable dependiente, lo que significa
que no podemos comprender la situación partiendo del comporta-
67. La expresión acuñada por J. Habermas.
68. A. Baratta, «La vida y el laboratorio del derecho. A propósito de la imputación
de responsabilidad en el proceso penal», Doxa (Alicante),1988, p. 277; también en
Capítulo Criminológico, núm. 16 (Maracaibo), 1988, pp. 69-92.
69. lbid.,p.279.
70. Respecto del empleo del tiempo en el derecho penal de la Grecia antigua, L. Ger-
net, Anthropologie de la Grece antique, F. Maspero, París, 1976, pp. 267 y ss. Res-
pecto al tiempo como pena, me permito remitir a mi texto El tiempo como pena, Cam-
pomanes Libros, Buenos Aires, 2001.
71. A. Baratta, op. cit. en la nota 68, p; 279.
192 - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
miento individual, sino que, a la inversa, podemos comprender éste
partiendo de aquélla.
El «mundo de la vida»
El drama del derecho penal, lamentablemente, no se limita al que se
refleja en las normas ni al que se desarrolla en el teatro procesal. Las
normas y las sentencias que resultan del proceso tienen una inci-
dencia directa en la realidad social real, no la construida por el siste-
ma penal. No porque el derecho penal haya creado su propio univer-
so, el universo del «mundo de la vida» ha dejado de existir. Existe y
recibe y sufre las consecuencias de la actuación enmarcada en las
normas y sancionada en el proceso. Una actuación que ha sido pre-
vista y destinada a un universo que no es el que la recibirá y sufrirá.
Un universo que no existe. Gadamer expresa claramente esta falta
de inocuidad de la actuación judicial cuando dice que es evidente
que la emisión concreta de un juicio en una cuestión jurídica no es
una proposición teórica, sino un «hacer cosas con las palabras» .72 Y
agrega: «Cabe afirmar en ese sentido que toda aplicación de una ley
rebasa la mera comprensión de su sentido y crea una nueva reali-
dad».73
La crítica de Baratta se centra en esa relación entre los dos mun-
dos, en la incidencia del mundo normativo en el mundo real. Por ello
su reflexión no se agota en la adopción dellabelling approach. En
efecto, critica una adopción de este enfoque que no se extienda «a la
distribución del poder de definición y de reacción en una sociedad, a
la desigual distribución de este poder y a los conflictos de intereses
que están en el origen de este proceso» .74 E incluso llega a señalar que
el mínimo común denominador de la perspectiva que denomina cri-
minología crítica está dado por la presencia, junto a la «dimensión de
la definición», de la «dimensión del poder» .75
72. H. G. Gadamer, op. cit. en la nota 8, vol. 11, p. 301. En esa versión la expresión
se ha traducido: «resolver cosas con palabras».
73. !bid.' p. 301.
74. A. Baratta, op. cit. en la nota 6, p. 225.
75. !bid.
Olvidando los delitos y las penas - - - - - - - - - - - - - - - 193
En la crítica que Baratta formula respecto del derecho penal li-
beral se nota la intención de un cambio más profundo del que éste ha
operado. En efecto, dice que el derecho penal liberal ha sido un «in-
tento de la modernidad por limitar y regular la pena, pero ella perma-
nece en el marco de una reacción premoderna y sólo cambian las for-
mas de sufrimiento» .76 Y postula pasar de una política criminal
alternativa a una alternativa a la política criminal.
Este postulado no es meramente un juego de palabras, es una in-
vitación concreta a salir del circuito penal-criminológico. En efecto,
afirma:
La relativización del momento penal como técnica de construcción y
de resolución de problemas sociales significa ante todo su integración
en una perspectiva extrapenal más compleja de reconstrucción de los
problemas en vista a una respuesta adecuada y orgánica a éstos. 77
Con respecto a los problemas hace notar que son susceptibles de
construcciones diferentes y alternativas, de las cuales pueden deri-
varse una estructura interpretativa y una respuesta institucional o so-
cial independientes de la óptica penal.
También con respecto a la percepción misma de los conflictos
sociales propone interrumpir la lectura de los mismos en el código
binario crimen/pena y «emancipar el quehacer político» de la «cul-
tura de lo penal», para lo que pide un esfuerzo conjunto de la fanta-
sía de los juristas y de la imaginación colectiva tendiente a una radi-
cal relectura de las necesidades humanas y de las situaciones de
riesgo. 78
Cuando Baratta postula la búsqueda de una interdisciplinariedad
externa, está postulando una ampliación del horizonte del intérprete que
le permita reconocer la «movilidad de los confines y la heterogeneidad
del universo de los comportamientos criminalizados» .79 Su pensamien-
to es ante todo un desvelamiento de la enorme diversidad de fenómenos
que se cubren con el mismo manto de la pena. Y, abandonando la metá-
fora, es la demostración de la enorme diversidad de problemas a los que
76. A. Baratta, op. cit. en la nota 28, p. 47.
77. A. Baratta, op. cit. en la nota 6, p. 239.
78. !bid.' pp. 42 y 45.
79. !bid.' p. 35.
1 9 4 - - - - - - - - - - - - - - - - - - La justicia deconstrui1d¡¡
se responde con la misma respuesta. Ya se había referido a esa
tura, esa nueva interpretación, es decir, ese encontrar un sentido
vo al discurso jurídico penal cuando dijo:
... para evitar que la construcción artificial de la realidad en el proceso
penal traiga más consecuencias, todavía más negativas, sobre la reali-
dad misma, o sea, sobre la existencia del individuo y sobre la sv . .d'-'U<:1Lu_,>
o al menos para limitar las consecuencias negativas, la única posibili-
dad es, por el momento, que los actores implicados en el drama proce-
sal, especialmente los juristas, adquieran y desarrollen una conciencia
adecuada sobre la distancia que separa al artefacto jurídico de la reali-
dad.80
Ironía, «phronesis»
Esta conciencia adecuada, basada en el reconocimiento del carácter
artificial del mundo del derecho, se relaciona con un nuevo sentido
que el drama adquiere para cada uno de los actores «si le son asegu-
radas las condiciones para ver, antes que la realidad social a través de
los artefactos de la justicia, los artefactos de la justicia a través de la
realidad social». 81 Este nuevo «sentido» coincide con la introducción
de una «opción crítica» en el modo de vivir la experiencia procesal.
Recuerda Baratta una obra de Bertolt Brecht en la que los actore~ son
el público de ellos mismos. «Recitan y se ven recitar; son actores del
teatro que saben ser, ante todo, actores de la vida.» 82 Tendría lugar así
«una transformación del sentido en el que el drama procesal es vivi-
do en la percepción y en la experiencia de los actores implicados. La
vida entraría en el proceso, de este modo, a través de la ironía. Ironía
significa vivir viéndose vivir». 83 Esa ironía, Baratta ex.plica, es la
conciencia dramática que convierte a los actores en partícipes críti-
cos de la vida social. Esta participación crítica supone un consenso
previo que constituye su presupuesto social. En la comunicación
80. A. Baratta, op. cit. en la nota 68, p. 285.
81. !bid., pp. 287-288.
82. Ibid.,p.288.
83. !bid.
Olvidando los delitos y las penas - - - - - - - - - - - - - - - 195
«irónica» se da una desfiguración del sentido pero con la seguridad
de que el interlocutor entiende lo que con esa desfiguración se quie-
re decir. Lo que Baratta pide a los actores de la experiencia procesal
cuando habla de ironía es que consideren que lo que hacen en el tri-
bunal es similar a lo que harían en el teatro si representaran una obra.
Que consideren que así como en el teatro la obra que representarían
no sería la única obra posible, la forma de encarar el proceso tampo-
co es la única forma posible de encararlo. Gadamer dice que el uso de
la ironía puede constituir una «labor hermenéutica extraordinaria-
mente ardua» y recuerda que muchas veces se ha dicho que «el tomar
algo en sentido irónico no es sino un acto de desesperación del intér-
prete».84
N o creo que en la propuesta de B aratta el empleo del término
trasunte una actitud de desesperación. Considero que, si bien puede
percibirse algo parecido a la resignación, la finalidad de esa actitud es
una toma de conciencia como fase previa de un cambio. En ese senti-
do, la ironía que propone tiene mucho de sabiduría. El recitar vién-
dose recitar, el vivir viéndose vivir, nos recuerda el saberse del que
habla Aristóteles. Conforme a Gadamer, el saberse «se determina
precisamente porque contiene su aplicación completa y porque con-
firma su saber en la inmediatez de cada situación dada» .85 Aparece en
el marco del análisis de la phronesis. Esta expresión clave para la fi-
losofía práctica de Aristóteles también lo es en el contexto de la filo-
sofía hermenéutica. Son muchas las definiciones que podemos citar:
la virtud hermenéutica fundamental, la racionalidad que preside la
praxis, la autorresponsabilidad racional, la responsabilidad razonable.
Todas estas expresiones, que aparecen en el examen que hace Gada-
mer de la phronesis, nos van acercando a la idea de visión clara. En
realidad consiste en un saber de lo particular, de lo concreto (sin con-
fundirse, sin embargo, con una percepción de los sentidos). Consisti-
ría en un ver las cosas con claridad. Pero también significa delibera-
ción prudente. En varias ocasiones se ha traducido como «prudencia»
(reflejo de la traducción latina prudentia). Pero quiere decir mucho
más de lo que suele denotar el sentido corriente de esta palabra. La
phronesis tiene por objeto lo contingente, revela una capacidad de
84. H. G. Gadamer, op. cit. en la nota 8, vol. II, p. 335.
85. !bid., vol. I,p. 393.
196 __________________ La justicia deconstruida
adaptarse a la situación concreta, una inteligencia crítica. En realidad,
la mejor forma de definir la virtud es indicar a quien posee la virtud,
al phronimos. Y serlo no supone solamente actuar como se debe, sino
con lo que se debe, cuando se debe y donde se debe. 86
Baratta revela una actitud «prudente» cuando nos explica en
qué consiste la «opción crítica» que propone.
Propongo llamar «opción crítica» a esta actitud que permite vivir la
experiencia al interior del sistema de justicia penal siendo consciente
de sus artefactos necesarios, para usarlos en modo tal de limitar los
efectos negativos y los costos sociales del sistema.87
Es una actitud prudente porque no postula el abandono sin más de los
artefactos: «Los artefactos del Derecho no son menos necesarios para
un Derecho más justo y humano de cuanto no sean operantes en los
ordenamientos existentes.» Y agrega: «Con todos sus defectos, el for-
malismo procesal, aplicado a un correcto régimen acusatorio y ga-
rantista, tiene la virtud de contener, en lugar de ampliar, la desigual-
dad de poder entre las partes que intervienen en el proceso penal».88 Ya
había expresado esta posición garantista al abordar la perspectiva de la
contracción y de la superación del derecho penal: «la contracción o
"superación" del derecho penal debe ser contracción y superación de
la pena antes de superación del derecho que regula su ejercicio» .89 Su
enfoque es prudente porque advierte del peligro que sería caer en la
trampa «de cesar en la defensa del régimen de las garantías legales Y
constitucionales que regulan el ejercicio de la función penal en el Es-
tado de Derecho» .90
No obstante, no es suficiente calificar su posición de garantista.
Su garantismo no es meramente negativo, es decir, de defensa y pro~
tección frente al ejercicio abusivo del poder punitivo, «poder punitivo
que continúa revelándose como un veneno que alimenta la violencia
del Estado y de la sociedad»,91 sino positivo. En efecto, Baratta define
86. P. Aubenque, La prudence chez Aristote, Quadrige/Puf, París, 2002.
87. A. Baratta, op. cit. en la nota 68, p. 285.
88. lbid.,pp. 286-287.
89. A. Baratta, op. cit. en la nota 6, p. 219.
90. !bid.
91, A. Baratta, op. cit. en la nota 28, p. 38.
Olvidando los delitos y las penas - - - - - - - - - - - - - - - 197
el garantismo no sólo «como límite del sistema punitivo, o sea como ex-
presión de los derechos de protección respecto del Estado, sino como
garantismo positivo. Esto significa la respuesta a las necesidades de se-
guridad de todos los derechos, también los de prestación por parte del
Estado (derechos económicos, sociales y culturales)».92 Es decir, dis-
tingue entre los derechos de prestación de protección (en particular
contra agresiones de personas determinadas) y los derechos de presta-
ción de garantía del ejercicio de todos los derechos que corresponden
a todos:
... derecho a la vida, a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad
y de las propias capacidades: derecho a expresarse y a comunicarse,
derecho a la calidad de la vida, así como el derecho a controlar y a in-
fluir en las condiciones de las cuales depende, en concreto, la existen-
cia de cada uno .93
Esta amplitud del horizonte que nos indica Baratta para interpretar el
garantismo y, en consecuencia, el discurso penal sitúa el sistema jurí-
dico como un elemento más de la «praxis».
Una de las definiciones de praxis que nos interesa es la que da
Gadamer al referirse a la relación entre la hermenéutica y la filosofía
práctica:
«Praxis» designa el conjunto de las cosas prácticas y por tanto toda
conducta y toda autoorganización humana en este mundo, e incluye
también la política y dentro de ella la legislación. 94
La praxis se encuentra entre los extremos del saber y del hacer. Cons-
tituye el ámbito de la filosofía práctica. Ésta no se ocupa de la mera
aplicación práctica del conocimiento, sino de un conocimiento par-
ticular, sujeto a determinadas condiciones. «La correcta aplicación de
nuestro saber y de nuestro poder reclama la razón.» 95 Pero la «correc-
ta aplicación» no tiene un sentido exclusivamente técnico. En la filo-
sofía práctica se plantea muy particularmente el problema del «bien»,
92. !bid.' p. 48.
93. !bid.
94. H. G. Gadamer, op. cit. en la nota 8, vol. 11, p. 313.
95. lbid.,p. 316.
198 - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida Olvidando los delitos y las penas - - - - - - - - - - - - - - - 199

por ejemplo, cuál es el mejor sistema de vida, cuál es la mejor cons-
titución política.96 En la elección razonada que ello supone, se ejerce
la «racionalidad responsable».
¿Y en qué consiste esta responsable racionalidad? En superar
«la tentación dogmática que acecha en todo presunto saber . . . en
buscar en las condiciones de nuestra existencia finita el fundamento
de lo que podemos querer, desear y realizar con nuestra propia ac-
ción».97
ponga en condiciones de liberarnos de lo penal. Una filosofía que no
se agota en una reflexión crítica sobre lo penal, porque constituye una
genuina filosofía práctica que nos indica caminos para ir «olvidando
los delitos y las penas» y poder así sustituir la política criminal por
una política integral de protección de todos los derechos. 98

Para concluir

Considero que la reflexión sobre el derecho penal y la criminología

que nos ha dejado Alessandro Baratta manifiesta esa actitud propia
del filósofo práctico, esa racionalidad responsable que lo ha llevado,
en busca de un sistema social y jurídico mejor, a criticar el dogmatis-
mo penal y a postular una modalidad de acción que no pierda nunca
de vista las condiciones reales de nuestra vida social.
Lenguaje, hermenéutica, representación, sentido común, ideolo-
gía, crítica, diferencia, praxis, phronesis, filosofía práctica, son con-
ceptos que se nos han ido presentando en o a partir de la lectura de los
textos de Baratta escogidos para este trabajo. No pretendo haber ago-
tado con ellos todos los aspectos filosóficos de la criminología crítica
de Alessandro Baratta, pero sí haber confirmado la dimensión filosó-
fica de su reflexión. El breve recorrido realizado me ha ido llevando
fuera del territorio penal, más allá de la lógica binaria delito-pena; me
ha inducido a interrumpir una lectura del discurso penal para pasar a
una radical relectura de las necesidades humanas y de las situaciones
de riesgo.
Y sobre todo me ha llevado a la conclusión de que ta(vez no sea
legítimo hablar de la «filosofía penal» de Alessandro Baratta, como
había anunciado al principio, porque la filosofía de Alessandro Ba-
ratta es una filosofía que nos invita a adoptar una perspectiva que nos

96. H. G. Gadamer, La ragione nell'etá della scienza, Il melangolo, Génova, 1999,

p. 92.
97. H. G. Gadamer, op. cit. en la nota 8, vol. Il, p. 314. 98. A. Baratta, op. cit. en la nota 28.
9.
Dos concepciones de la pena de privación
de la libertad según lo que se entienda por libertad

Se ha descrito la pena de prisión como «privación de derechos» y no

como «aflicción». Es sumamente curiosa la pretensión de considerar
que la privación de derechos no es equiparable a una aflicción. Esto
se explica porque el concepto de privación, al entrañar una pérdida,
resta gravedad al castigo. El castigo no es un plus: es un menos; a di-
ferencia de una acción positiva, como la acción de infligir, implica
una menor responsabilidad del que la ejerce. Además, desde la pers-
pectiva de la privación, se hace más hincapié en aquello de lo que se
está privando que en el acto mismo de la privación.
En la pena de prisión, aquello de lo que se priva es la «liber-
tad». Como señala Habermas, el contenido mismo de la libertad
como derecho, en el marco del derecho formal burgués, basado en la
idea de contrato social, ofreció ya muy pronto puntos de ataque para
una crítica empirista. Sin embargo, esa crítica no hizo más que acen-
tuar la abstracción de las premisas normativas.

En las condiciones de un capitalismo organizado dependiente de ta-

reas de infraestructura de las que se encarga el Estado y dependiente
también de la planificación de las condiciones marco por parte del
Estado, y con una creciente desigualdad de posiciones económicas de
poder, de valores patrimoniales y de situaciones sociales, no hizo
sino volverse cada vez más visible el contenido de derecho objetivo
de los derechos subjetivos privados. 1

l. J. Habermas, Facticidad y validez, traducción de M. J. Redondo, Trotta, Madrid,

2005, p. 484. Con respecto a la idea de libertad y pertenencia de la libertad, Alexy
dice: «La libertad no es un objeto como, por ejemplo, un sombrero. Ciertamente, pue-
202 - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
En la medida en que se «objetivizan» los derechos subjetivos, se
formaliza la libertad que los comprende.
Esa «formalización» de la libertad llevó a considerar la prisión
como una pena dotada de universalidad y objetividad. El hecho de
que aquello de lo que se priva sea la libertad constituye también un
factor de la pretendida «igualdad» de la pena de prisión. Foucault se
pregunta:
Cómo podría dejar de ser la prisión la pena por excelencia en una so-
ciedad en la que la libertad es un bien que pertenece a todos de la mis-
ma manera y al cual está apegado cada uno por un sentimiento «uni-
versal» y «constante». Su pérdida tiene, pues, el mismo precio para
todos; mejor que la multa, la prisión es el castigo «igualitario». Clari-
dad en cierto modo jurídica de la prisión. Además permite cuantificar
exactamente la pena según la variable del tiempo. 2
Esta idea de abstracta y formalizada de libertad no ha dejado de tener
influencia en la consideración de las características de la pena de pri-
sión. A pesar de que, como dice Savater, el término libertad «ha sido
empleado para designar la condición social de quienes no padecían
esclavitud o de los ciudadanos de las polis no sometidas al arbitrio
de otras, así como para nombrar la capacidad del alma de rebelarse o
acatar la Ley de Dios, para celebrar la ausencia de coacciones del su-
jeto agente, para señalar los derechos políticos o económicos, para
ensalzar la creati vi dad del artista y para distinguir a determinadas
naciones del mundo sometidas al capitalismo ... » ,3 cuando se lo men-
ciona en relación con aquello de lo que se priva en la pena de pri-
vación de la libertad, parecería que se consideraran innecesarias to-
das esas «peripecias» definitorias y uno se quedara satisfecho con la
definición más simple, más rudimentaria, incluso íntegramente física,
es decir, como privación de la libertad de movimiento.
de hablarse de la libertad que uno tiene, aUgual que del sombrero que uno tiene. Pero,
en el caso de la libertad, el tener no se refiere a una relación de propiedad entre una
persona y un objeto (R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Es-
tudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 211.
2. M. Foucault, Vigilar y castigm: Nacimiento de la prisión, Siglo XXI, Buenos
Aires, 2002, p. 234 (Surveiller et punir. Naissance de la prison, Gallimard, París,
1975).
3. F. Savater, El valor de elegir, Ariel, Buenos Aires, 2003, p. 11.
Dos concepciones de la pena de privación de la libertad _ _ _ _ _ _ _ _ 203
Sin embargo, me interesa demostrar que si se adoptara una defi-
nición de libertad más amplia se ampliaría también la privación que
la pena conlleva. Por ello considero interesante analizar cómo, según la
definición de libertad que se adopte, se puede deducir una definición
distinta de la pena de prisión.
En líneas generales, se puede poner en relación un concepto res-
tringido de libertad y un concepto amplio de libertad con dos pers-
pectivas respecto de la pena de prisión: como inclusión y como ex-
clusión del espacio social, respectivamente.
Lévi Strauss piensa en nuestros sistemas jurídicos y carcelarios
cuando se refiere a dos tipos contrastantes de sociedad:
... las que practican la antropofagia, es decir, que ven en la absorción
de ciertos individuos poseedores de fuerzas temibles el único medio de
neutralizarlas y aun de aprovecharlas, y las que, como la nuestra, adop-
tan lo que se podría llamar la antropoemia (del griego emeín, vomitar).
Ubicadas ante el mismo problema han elegido la situación inversa, que
consiste en expulsar a esos seres temibles fuera del cuerpo social man-
teniéndolos temporaria o definitivamente aislados, sin contacto con la
humanidad, en establecimientos destinados a ese uso. Esa costumbre
inspiraría profundo horror a la mayor parte de las sociedades que lla-
mamos primitivas; nos verían con la misma barbarie que nosotros es-
taríamos tentados de imputarles en razón de costumbres simétricas .4
Young, que cita este mismo párrafo de Lévi Strauss, observa que to-
das las sociedades tienen algo de antropofágicas y algo de antropoé-
micas, en distintos momentos o incluso en el mismo momento .5
Sin embargo, no resulta difícil asociar los dos tipos descritos
con dos épocas de nuestra historia: el período posterior a la guerra y
el período comprendido en los últimos treinta años. Young se refiere
a ellos como «modernidad» y «modernidad tardía» (que podríamos
asimilar a la postmodernidad). Considera que el primero podría ca-
lificarse de inClusivo, dada la voluntad de transformación del indi-
viduo, las políticas de rehabilitación y el deseo de asimilación del
«desviado», mientras que el segundo podría calificarse de excluyente.
4. C. Lévi-Strauss, Tristes trópicos, traducción de N. Bastard, revisión de E. Verán,
Editorial Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, 1996, pp. 389-390.
5. J. Young, The Exclusive Society, SAGE, Londres, 1999, pp. 56-57.
2 0 4 - - - - - - - - - - - - - - - - - - La justicia deconstruida
El primer tipo, también en líneas muy generales, podría corres-
ponder a un criterio inclusivo respecto de la pena de prisión, dado que
prevalecería la inclusión en determinado espacio más que la exclu-
sión de otro determinado espacio.
El criterio en el que prevalece la inclusión como característica
de la pena de prisión se apoya en la definición de libertad en sentido
negativo.
La libertad en sentido negativo
Veamos la definición clásica de libertad en sentido negativo, la de
Hobbes:
Libertad [liberty o freedom] significa (simplemente) la ausencia de opo-
sición (por oposición entiendo impedimentos externos del movimiento).6
El obstáculo al movimiento es de orden físico, y nuestra falta de li-
bertad se podría describir en términos exclusivamente fácticos. 7
Esta definición es de tal manera clara que se considera la defi-
nición clásica de la libertad negativa. Sin embargo, no hay una idea
unitaria de la libertad negativa. Por ejemplo, Bentham encuentra la
fórmula de Hobbes demasiado restringida y define la libertad única-
mente como ausencia de coerción.8 Mientras que para Hobbes la li-
6. T. Hobbes, Leviathan, Penguin, Harmondsworth, Middlesex, 1982, p. 261.
7. Esta definición refleja la importancia que asigna Hobbes al movimiento: la idea
del movimiento es el pilar sobre el que ha construido su filosofía política. Al aplicar
esta idea al movimiento de los hombres configura un sistema que explica los movi-
mientos de unos respecto a los otros y deduce el tipo de gobierno que les permitiría
maximizar sus movimientos. Se basaba en la ley de la inercia de Galileo, que postu-
laba que el estado natural de las cosas era el movimiento (ibid., pp. 18-19).
8. F. Rosen, «Bentham et la liberté négative», en Regards sur Bentham et l'utilita·
risme, publicado por K. Mulligan y R. Roth, Droz, Ginebra 1993, pp. 59 y ss. Rosen
cita la crítica de Bentham al primer artículo de la Declaración de los derechos del
hombre de 1791, en la que sostiene que ni un solo hombre que ha vivido, vive o vivi-
rá es libre, porque todos nacen en la sujeción más absoluta, dependiendo para sobre·
vivir de la atención de sus padres. Y se pregunta cuál es el estado de cosas al que se
está remitiendo la supuesta existencia de esos derechos. Con respecto a la fórmula de
Hobbes, da el ejemplo siguiente: si se obligara a una persona a caminar contra su vo·
luntad veinticinco kilómetros por día, a pesar de que no hubiese traba alguna que im-
Dos concepciones de la pena de privación de la libertad _ _ _ _ _ _ _ _ 205
bertad se opone al soberano, para Bentham la libertad constituye una
garantía en el seno mismo del Estado. Para Bentham lo que otros de-
nominan libertad civil o política es tan distinto de lo que él considera
libertad como ausencia de coerción, que lo denomina «seguridad» .9
En efecto, cuando Bentham habla de libertad civil, se refiere a la se-
guridad de las personas y de la propiedad frente a las posibles inje-
rencias de otras personas o del Estado, pero es éste el que debe ga-
rantizar esa seguridad. 10 Sostiene que las esferas de libertad más
importantes han de ser establecidas por la ley, sea en la esfera de la li-
bertad civil, en la que el individuo no puede interferir en la vida y los
bienes de los demás, sea en la esfera de la libertad política o constitu-
cional, cuando la autoridad arbitraria se ve limitada por las restriccio-
nes que impone la Constitución. Para Bentham no es posible trazar
los límites de la libertad del sujeto antes de que se haya establecido
un sistema legal. (En ese sentido, se percibe una contradicción, dado
que la idea negativa de libertad como ausencia de coerción sería in-
compatible con la ley, que precisamente se apoya en la amenaza de
coerción.) Por ello, el concepto de libertad en Bentham, como idea
puramente negativa, corta toda discusión sobre una posible libertad
residual que pudiera oponerse al Estado.
La definición de la pena privativa de libertad sobre la base
de la libertad negativa
La definición clásica de la pena de prisión conforme a este criterio
es la de Hobbes:
... toda limitación del movimiento causada por un obstáculo externo,
sea una morada, que suele denominarse en general prisión, o una isla,
pidiese su movimiento, y aunque pudiese elegir el lugar, el momento y las personas
que la acompañaran en la caminata, nada se opondría a que se considerara que esa
persona se encuentra bien lejos de la libertad perfecta.
9. !bid., p. 65. Véase, también F. Rosen, «The Origin ofLiberal Utilitarianism: Je-
remy Bentham and Liberty», en Victorian Liberalism, Nineteenth-Century Political
Thought and Practice, compilado por R. Bellamy, Londres, 1990, pp. 129-130.
10. J. Bentham, Manuscripts, University College, Londres, p. 58.
2 0 6 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - La justicia deconstruida
cuando se dice que hay hombres que están confinados en ella, o lu~
gares donde los hombres son puestos a trabajar, como en la antigüe~
dad cuando se condenaba a las minas, a las galeras, o a estar en cade-
nas o sujeto a cualquier otro impedimento Y
Es una definición que se apoya en una definición negativa de la li-
bertad.
Esta definición ha perdurado hasta nuestros días, hasta el pun-
to de que la encontramos formulada en forma más sintética pero con
el mismo contenido en Von Hirsch: collective residential restraint. 12
Por collective entiende que la persona ha de vivir en la compa-
ñía inmediata de otros, que no son miembros de su familia ni perso-
nas con las que ha elegido vivir. Von Hirsch pone de relieve que esta
circunstancia puede ser una de las más negativas de la pena de pri-
sión. En ese sentido Goffman, refiriéndose a las instituciones cerra-
das en general, señala como una de sus características principales que
« ... cada etapa de la actividad diaria del miembro se lleva a cabo en
la compañía inmediata de un gran número de otros miembros, a quie-
nes se da el mismo trato y de quienes se requiere que hagan juntos las
mismas cosas» .13
Por residential, Von Hirsch entiende que el lugar es, durante de-
terminado período de tiempo, la principal morada del sujeto: es decir,
ha de pasar allí la mayoría de sus noches y una parte importante de las
horas del día. Aclara esto citando a Goffman, quien señala la diferen-
cia con las personas en libertad en los siguientes términos:
Un ordenamiento social básico en la sociedad moderna es que el indi-
viduo tiende a dormir, jugar y trabajar en distintos lugares, con dife-
rentes coparticipantes, bajo autoridades diferentes, y sin un plan racio-
nal amplio. La característica central de las instituciones totales puede
describirse como una ruptura de las barreras que separan de ordinario
11. T. Hobbes, op. cit., p. 359.
12. A. von Hirsch, Doing Justice, The Choice of Punishments: Report ofthe Com-
mittee for the Study of lncarceration, Northeastern University Press, ~oston, p. 1~7.
Explica esta definición diciendo «i.s li~ited», lo que no puede ~raducus~ al. espanol
por «está limitado»; en español es mdispensable hacer referencia al movinnento del
sujeto o individuo.
13. E. Goffman, Internados. Ensayos sobre la situación social de los enfermos men-
tales, Amorrortu, Buenos Aires, 2001, p. 19.
Dos concepciones de la pena de privación de la libertad _ _ _ _ _ _ _ _ 207
estos tres ámbitos de la vida ... todos los aspectos de la vida se desa-
rrollan en el mismo lugar y bajo la misma autoridad única. 14
Por restraint entiende que el sujeto puede desplazarse dentro de un es-
pacio estrictamente circunscrito. N o se trata de la presencia de un
obstáculo externo que impida el movimiento, sino de la restricción
del movimiento del condenado a determinado lugar. Adquiere enton-
ces importancia, no el muro de la prisión, sino el espacio interior. Y
que se lo confine a ese espacio sin tener en cuenta sus deseos, tanto a
favor como en contra.
En ese contexto, es decir, el de la pena de prisión como encierro,
definida entonces sobre la base del concepto de libertad negativa, la
privación que se deriva se concentra en lo que sucede dentro del es-
pacio carcelario más que en lo que sucede fuera de él, es decir, en el
espacio social.
El encierro, el espacio
Marramao observa que se ha verificado una unilateralización y extra-
polación indebida de la coordenada tiempo en una tradición filosófica
que nos ha habituado a considerar obvia la antítesis de tiempo y espa-
cio .15 Foucault se detiene mucho más en el estudio del espacio o de los
espacios en su obra dedicada a la prisión. Su preocupación por el espa-
cio como tema de análisis comienza con su preocupación por el tema car-
celario. Y pone en relación la historia de los espacios con la historia de
los poderes. Se sorprende del tiempo que tardó en aparecer el problema
de los espacios como problema histórico-político. Observa:
Desde Kant, lo que el filósofo tenía que pensar era el tiempo. En ese
sentido ahí están Hegel, Bergson, Heidegger. Con una descalificación
14. !bid. A.-M. Marchetti también señala la resistencia «a una institución que pro-
pone o impone a todos los detenidos, cualesquiera sean sus desiderata, el mismo mo-
dus vivendi» (Perpétuités: le temps infini des longues peines, Terre Humaine, Plon,
París, 2001, p. 302).
15. G. Marramao, Mínima temporalia.1empo spazio esperienza, Luca Sossella,
Roma,2005,p. 93.
208 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
correlativa del espacio, que aparece del lado del entendimiento, de lo
analítico, de lo conceptual, de lo muerto, de lo fijo, de lo inerte. 16
Sin embargo, esa descalificación del espacio, en el sentido de que lo
despoja de cualidades que lo distingan, que le den vida, que revelen
movimiento, obedece al concepto de espacio geométrico. Éste se pre-
senta como homogéneo, es decir, que desde cualquier punto en el es-
pacio pueden efectuarse las mismas construcciones en todos los sitios
y en todas las direcciones.
N o es ésta la concepción del espacio carcelario. Basta recordar
las palabras de Bentham en su introducción al Panóptico:
Corregir las costumbres, preservar la salud, fortalecer la industria, di-
fundir la instrucción, disminuir la carga pública, asentar de algún modo
la economía sobre una roca, no cortar sino desenredar el nudo gordia-
no de las leyes de asistencia pública; y todo esto gracias a una simple
idea arquitectónica. 17
Son todas funciones que se asignan al espacio carcelario. Y que se
pretende que ese espacio cumpla. Como señala Foucault, frente «a las
prisiones ruinosas, hormigueantes y llenas de suplicios que grababa
Piranesi, el Panóptico se considera jaula cruel y sabia». 18 Coherente
con su óptica de análisis centrado en las manifestaciones del ejercicio
de poder, Foucault dice que el panoptismo constituye «un tipo de im-
plantación de los cuerpos en el espacio, de distribución de los indivi-
duos unos en relación con los otros, de organización jerárquica, de
disposición de los centros y los canales de poder, de definición de sus
instrumentos y de sus modos de intervención» .19
16. F. Boullant, Michel Foucault y las prisiones, Nueva Visión, Buenos Aires, 2004,
p. 51 (M. Foucault, Dits et écrits, 2 vols. Gallimard, París, 2001, p. 193).
17. J. Bentham, El panóptico, traducción de F. D. Levit, Quadrata, Buenos Aires, 2004,
p. 47. Foucault comenta que: «sirve para enmendar a los presos, para curar a los enfer-
mos, para instruir a los escolares, para guardar a los locos, vigilar a los obreros, hacer tra-
bajar a los mendigos y a los ociosos» (M. Foucault, Vigilar y castigar, op. cit., p. 209).
18. «El hecho de que haya, aun hasta nuestros días, dado lugar a tantas variaciones
proyectadas o realizadas, demuestra cuál ha sido durante cerca de dos siglos su intensi-
dad imaginaria ... su funcionamiento, abstraído de todo obstáculo, resistencia o roza-
miento, puede muy bien ser representado como un puro sistema arquitectónico y ópti-
co: es de hecho una figura de tecnología política que se puede y que se debe desprender
de todo uso específico» (M. Foucault, Vigilar y castigar, op. cit., pp. 208-209).
19. /bid.
Dos concepciones de la pena de privación de la libertad _ _ _ _ _ _ _ _ 209
El tema del espacio guarda relación con el tema del castigo
como espectáculo o del castigo como actividad segregada de la vida
social, actividad institucional «secreta» o «semi-secreta». 20
Garland señala que del siglo xvr al xx se observa una evolución
en las costumbres que se ve reflejada en los castigos y que va de la pu-
blicidad de la ejecución de las penas corporales y los castigos a su ocul-
tamiento· en instalaciones especializadas.
A fines del siglo xx el castigo se ha convertido en una actividad social
vergonzosa, realizada por especialistas y profesionales en instalaciones
(como prisiones y reformatorios) que, en gran medida, se ocultan de la
vista del público. 21
La preconizada ventaja de la pena privativa de libertad frente a los su-
plicios espectaculares en realidad no consiste en la sustracción del
cuerpo del condenado a la brutalidad del verdugo (bien calculada ra-
cionalmente según la resistencia del cuerpo a fin de que pudiese reci-
bir la mayor parte de la pena), sino en la sustracción de toda la pena,
con las posibles brutalidades que puede aparejar, a la mirada del pú-
20. «La Antigüedad había sido una civilización del espectáculo. "Hacer accesible a
una multitud de hombres la inspección de un pequeño número de objetos": a este pro-
blema respondía la arquitectura de los templos, de los teatros y de los circos. Con el
espectáculo predominaban la vida pública, la intensidad de las fiestas, la proximidad
sensual. En estos rituales en los que corría la sangre, la soci~dad cobraba vigor y for-
maba por un instante como un gran cuerpo único. La edad moderna plantea el proble-
ma inverso: procurar a un pequeño número, o incluso a uno solo, la visión instantánea
de una gran multitud. En una sociedad en la que los elementos principales no son ya
la comunidad y la vida pública, sino los individuos privados, de una parte, y el Esta-
do, de la otra, las relaciones no pueden regularse sino en una forma exactamente in-
versa al espectáculo» (M. Foucault, Vigilar y castigar, op. cit., p. 219).
21. D. Garland, Castigo y sociedad moderna, un estudio de teoría social, traducción
de B. Ortiz de la Concha, Siglo XXI, México 1990, p. 262. Este autor también se re-
fiere concretamente a las medidas adoptadas para evitar la «visibilidad» (en palabras
de Foucault, la «percepción») del castigo, como el retiro del patíbulo de las plazas pú-
blicas, para ocultarlo tras los muros de la prisión, o las ventanillas oscurecidas de los
carruajes que llevaban a los reos frente a los tribunales, en definitiva, todo aquello que
evita a la mirada pública las trazas del castigo. «A principios de la época moderna ...
las penas corporales y capitales se realizaban en público, y tanto el ritual de la muer-
te judicial como la demostración de sufrimiento del trasgresor formaban parte de la
vida social. Más tarde. en los siglos XVII y XVIII, presenciar este espectáculo se con-
vierte en un acto poco refinado y de mal gusto, particularmente entre la élite social;
así, las ejecuciones se confinan en forma paulatina al espacio "detrás del escenario",
generalmente tras los muros de las prisiones» (ibid).
21 O - - - - - - - - - - - - - - - - - - - La justicia deconstruida
blico. Mathiesen recuerda que en otros tiempos el castigo más visible
era el corporal mientras que ahora, si bien la cárcel es el castigo más
visible, lo es sólo desde el punto de vista institucional y no indivi-
dual. Por ello señala que, si bien existe continuidad entre ambas san-
ciones, también se verifica un cambio importante. Las tareas involu-
cradas en el castigo se han delegado a instituciones especializadas
que operan al margen de la vida social y que, contrariamente a ofre-
cer el «espectáculo» del que hablaba Beccaria, más bien adoptan to-
das las precauciones para mantenerse ocultas a la ciudadanía. El cas-
tigo «abandona el dominio de la percepción casi cotidiana para entrar
en el de la conciencia abstracta» .22
Tal vez debido a esto, pienso, se da esa sensibilidad distinta fren-
te a la pena, dado que el individuo, un semejante, puede despertar pie-
dad por el dolor que padece en su carne y sus huesos, dolor fácilmente
imaginable dado que el público también los tiene; en cambio, el indivi-
duo confiado a una institución, es decir, institucionalizado, desaparece
de nuestra vista pero también de nuestra imaginación. Hay algo que nos
trasciende, que no afecta a nuestra carne ni a nuestros huesos, la insti-
tución carcelaria, que se ocupará del condenado y a la que atribuimos
las características que deseamos para pacificar nuestras conciencias.23
Interesante a este respecto es la observación de Foucault cuando seña-
la que esta evolución del castigo-espectáculo hacia el castigo como ac-
tividad institucional secreta consagra «un principio que muy pocos ju-
ristas se atreverían hoy a admitir sin reticencia, aunque marca la línea
de pendiente esencial del funcionamiento penal moderno; llamémoslo
la Declaración de independencia carcelaria: reivindícase en ella el de-
recho de ser un poder que tiene no sólo su autonomía administrativa,
sino algo así como una parte de la soberanía punitiva» .24
22. M. Foucault, Vigilar y castigar, op. cit., p. 17.
23. Comparando ambos castigos, Mathiesen dice: «Son similares en el sentido de
que los dos "sobresalen" como signos positivos y visibles de que se hace algo. Son
distintos en el sentido de que la sanción antigua se hace patente en individuos, mien-
tras que la otra se pone de manifiesto en el establecimiento de una estructura material
que aloja a grandes cantidades de personas» (T. Mathiesen, Juicio a la prisión, tra-
ducción de M. Coriolano y A. Zamuner, Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 226.
24. Y agrega: «Toda esta "arbitrariedad" que en el antiguo régimen penal permitía a
los jueces modular la pena y a los príncipes ponerle fin eventualmente, toda esta arbi-
trariedad que los códigos modernos le han retirado al poder judicial, la vemos recons-
tituirse, progresivamente, del lado del poder que administra y controla el castigo»
(M. Foucault op. cit., p. 250).
Dos concepciones de la pena de privación de la libertad _ _ _ _ _ _ _ _ 211
Aquello de lo que se priva cuando se parte del concepto
de libertad negativa
Cuando se parte del concepto negativo de libertad, como simple
ausencia de obstáculos o impedimentos para el movimiento, se deter-
minan las privaciones que comporta la pena enfocando el mundo in-
terno de la prisión, y todo aquello de lo que se priva al sujeto en razón
de su encierro; es decir, es el encierro mismo la fuente de las priva-
ciones, sin buscar otras perspectivas para vislumbrar cuáles son éstas.
Se define la ausencia de libertad por estar, residir, en la prisión, y no
por no estar, no residir, fuera de ella. Se trata de privaciones que trae
aparejada la presencia misma en ese lugar, y no la ausencia de otros
lugares. En ese sentido, la libertad negativa, como ausencia de obs-
táculos al movimiento, se concreta en un elemento positivo: la pre-
sencia en determinado lugar, la «implantación de los cuerpos en el es-
pacio», como decía Foucault.
La vinculación teóricamente mayor de la libertad en sentido ne-
gativo al espacio tendría que ser correspondida con la asignación de
una importancia mayor al cuerpo.
Afirmar la prioridad del espacio frente al tiempo significará al mismo
tiempo afirmar la preeminencia del cuerpo frente al alma, de la mate-
rialidad del poder ante el inmaterialismo de la conciencia, de la histo-
ria móvil ante la filosofía perenne y de la geografía frente a la propia
historia.25
Sin embargo, se considera que la pena de prisión es una «pena incor-
poral» porque se limita exclusivamente a la privación de la libertad y
nada más que de la libertad. 26 Esta consideración supone la libertad
25. F. Boullant, op. cit., p. 52.
26. Sin embargo, en el régimen de las primeras penas privativas de libertad puede
verse una evolución desde su asociación, prevista jurídicamente, a castigos corpora-
les, hacia su desvinculación, siempre en el plano normativo, de estos castigos e inclu-
so de los trabajos forzados. Podrían verse estos últimos como un eslabón que marca la
transición, en el plano abstracto de la teoría y la norma, de la pena corporal a la pena
privativa ((solamente» de la libertad. Con respecto a la relación entre prisión y traba-
jo, las obras de referencia son Pena y estructura social, de G. Rusche y O. Kirchhei-
mer, Temis, Bogotá, 1984, y Cárcel y fábrica: los orígenes del sistema penitenciario
(siglos XVI-XIX), de D. Melossi y M. Pavarini, Siglo XXI, México, 1987.
 212 - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
entendida en sentido negativo. Pero es contradictorio fundar la defi-
nición de pena en la idea de libertad negativa y considerar, sin em-
bargo, que la pena no afecta al cuerpo del detenido. Precisamente
cuando la libertad se define como la posibilidad de desplazarse «físi-
camente» de un lugar a otro sin más obstáculos que los obstáculos
que se oponen al movimiento de los ciudadanos «libres», la privación
de la libertad equivale a la privación de la posibilidad de un despla-
zamiento físico sin obstáculos, es decir, afecta al cuerpo mismo del
detenido, dado que es su cuerpo el que se desplaza. Atribuir única-
mente a las condiciones en que se cumple la pena la responsabilidad
de su «corporalidad» implica no tener en cuenta el aspecto físico de
la libertad negativa. La contradicción reside en que se considera que
se está privando de la libertad en sentido negativo pero al mismo
tiempo se considera que el cuerpo queda fuera de la pena.
Cabe preguntarse por qué se incurre en esta contradicción. ¿Por
qué se evita incurrir en la responsabilidad de estar aplicando un cas-
tigo corporal, cuando en realidad es el cuerpo el primer afectado por
la aplicación de la pena?
Tal vez ello obedezca a una sensibilidad más aguda frente al su-
frimiento del cuerpo. Pero parece que esta perspectiva va más allá de
la sensibilidad individual frente al castigo y que revela un elemento
político, en cuanto a aquello que el Estado puede o no hacer cuando
castiga. Klimis señala la posible extensión de la hybris perpetrada
contra el ciudadano individual a la perpetrada contra la ciudad ente-
ra. Recuerda a Isócrates, que analiza esta extrapolación concentrán-
dose en la ofensa infligida al propio cuerpo. Decía Isócrates que los
daños o insultos al cuerpo son característicos de los peores enemigos
de las leyes establecidas y del orden social y la democracia. En Con-
tra Lokhités, dice:
El cuerpo de cada uno es la cosa más próxima, más íntima que todos
los humanos tienen en común, y para protegerlo hemos establecido las
leyes, luchamos por nuestra libertad, nos preocupamos apasionada-
mente por nuestra democracia, en pocas palabras, hacemos todas las
otras cosas que hacemos en nuestra vida. 27
27. S. Klimis,Archéologie du sujet tragique, Kimé, París, 2003, p. 377.
Dos concepciones de la pena de privación de la libertad _ _ _ _ _ _ _ 213
Klimis señala que este pasaje es notable porque postula que la ciudad
para preservar su cultura debe velar por el respeto de la corporali-
dad de sus ciudadanos, es decir, por su estado de naturaleza. Toda le-
sión a la integridad física constituye el medio más seguro de desen-
cadenar la espiral de violencia. Pero a la vez ésta se caracteriza
precisamente por una recaída del ser humano en el estado de natura-
leza. Tal vez sea ésta la clave de la necesidad de evitar que la pena
afecte (al menos directamente) al cuerpo del condenado.
También parecería que, en tanto no se tocara el cuerpo del
condenado, la pena no podría nunca resultar exorbitante, cruel o ex-
cesiva. Tal vez esto esconda una relación particular con el cuerpo,
como observa Gadamer respecto de la investigación médica, cuan-
do ,dice que hay algo que trasciende los límites de la posibilidad del
conocimiento científico y que sitúa al médico frente a la corporali-
dad del otro como frente a algo que no puede investigar completa-
mente.
El verdadero enigma es que cada uno tiene una intimidad profunda con
la propia corporalidad, que se esconde al observador, una intimidad tal-
mente profunda que se percibe casi como una molestia el hecho de que
pueda ser objeto de atención.28
Y se pregunta qué es esta familiaridad; responde que así como el
otro hombre al que le resulto familiar y que me resulta familiar no
es un objeto, «tampoco mi cuerpo es mi objeto». Desde el momen-
to en que el cuerpo ha adquirido tal importancia en la cultura actual,
se ha convertido en centro principal de la investigación científica y
en el destinatario de toda clase de cuidados, así como en un ele-
mento estético fundamental, es lógico que se rechace cualquier su-
frimiento que lo pueda afectar, y mucho más cuando le sea infligido
deliberadamente.
Además de las privaciones de carácter corporal derivadas de las
mismas condiciones del encierro, hay muchas otras privaciones que,
sin superar los límites de la definición de libertad en sentido negati-
vo, suponen graves daños para el detenido.
28. H. G. Gadamer, Elogio della teoria, compilador por F. Volpi, Guerini, Milán,
1989,p.40.
214 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
Sykes ha señalado que las privaciones o frustraciones que la
vida en la prisión causa pueden considerarse castigos que la sociedad
deliberadamente inflige al condenado, o bien como concomitantes del
hecho de confinar grandes grupos de personas durante períodos pro-
longados.29 Precisamente el capítulo de su libro al que me refiero se
titula «The pains of imprisonment» (los dolores de la prisión). Señala
que los ataques que suponen estas privaciones a nivel psicológico son
menos fácilmente visibles que los sufrimientos físicos provocados
por los castigos corporales, pero la destrucción de la psiquis no es
menos temible que la aflicción del cuerpo.
Por ejemplo, Sykes analiza entre este tipo de privaciones la de la
autonomía. Esta privación refuerza la pérdida de autoestima y supo-
ne una regresión, impuesta externamente, a las condiciones de vida
de un niño. Como si el tiempo que le hubiese llevado convertirse en
adulto debiese ser cancelado para regresar a una infancia sin ninguno
de los beneficios y con todas las desventajas que ésta puede suponer,
sujeta a reglas estrictas de disciplina incluso para las actividades más
básicas de la vida cotidiana.
Otra es la de la intimidad. Mathiesen resalta la importancia de la
convivencia forzada como agravante del castigo:
Al menos en Noruega, la ansiedad se refleja en el hecho de que una
cantidad de prisioneros desean expresamente vivir en celdas de aisla-
miento. El aislamiento, entonces, parece ser el mal menor. 30
Una tercera, en esta somera ejemplificación, que a pesar de ser suma-
mente importante casi no se tiene en cuenta, es la de la seguridad. Di-
fícilmente se piensa que dentro de la prisión se vive más inseguro
que fuera. A primera vista puede parecer irrazonable -señala Sy-
kes- que el delincuente detenido considere que sus compañeros de
prisión son «despiadados» o «peligrosos», porque, después de todo,
los otros detenidos son personas como él, que llevan el estigma legal
de la condena. Sin embargo, este razonamiento que es propio de la vi-
sión generalizada que pretende «no ver» la realidad carcelaria, no se
detiene a pensar que el mundo que se ha construido dentro de esa rea-
29. G. M. Sykes, The Society of Captives. A Study of a Maximum Security Prison,
Princeton, New Jersey, 1971, p. 64.
30. T. Mathiesen, op. cit., p. 216.
Dos concepciones de la pena de privación de la libertad _ _ _ _ _ _ _ _ 215
lidad es un mundo en el que viven los que han sido desterrados del
mundo social exterior precisamente por haber puesto en peligro o
afectado directamente la seguridad de los demás.
Por muy extraño que pueda parecer que la sociedad haya elegido re-
ducir la «delincuencia» del delincuente obligándole a asociarse con
más de miles de otros delincuentes durante años, hay una consecuen-
cia de esta involuntaria unión que es obvia: el individuo detenido es
arrojado a una intimidad prolongada con otros hombres que, en mu-
chos casos, tienen una larga historia de comportamiento violento,
agresivo. 31
Y esta situación puede provocar mucha angustia, aun para el reinci-
dente más endurecido. La pérdida de seguridad, o la convivencia for-
zoza con la inseguridad constante, crean una ansiedad aguda no sólo
porque tengan lugar actos agresivos, sino también porque se pone a
prueba permanentemente la capacidad del interno de hacerles frente,
su valentía, su temple. 32
Sin embargo, todas estas privaciones, sumadas a muchas otras,
definidas en el marco de la libertad definida en sentido negativo, más
que privaciones propiamente dichas, son condiciones resultantes del
encierro.
Dimensión temporal de la privación de la libertad en sentido
negativo
Bauman dice: «La reducción del espacio entraña la abolición del
tiempo. Los habitantes del primer mundo viven en un presente per-
petuo ... están siempre "escasos de tiempo" ... Las personas atasca-
das en el mundo opuesto» -es decir, las que no gozan de la facilidad
de movimiento, y cuyo ejemplo más extremo son los detenidos-
31. G. M. Sykes, op. cit., p. 77. Cita las palabras de un interno: «Lo peor de la pri-
sión es que hay que vivir con otros presos».
32. «Estas incertidumbres constituyen una amenaza para el ego del individuo que ha
de convivir en una intimidad prolongada~con criminales, independientemente del tipo
y de la gravedad de su propia criminalidad» (ibid., p. 78).
216 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
«están aplastadas bajo el peso de un tiempo abundante, innecesario e
inútil» .33
Esta diferencia, sin embargo, no se percibía de esa manera en el
momento en que nació la prisión como pena.
De hecho el tiempo era uno de los pocos atributos que en cantidades apro-
ximadamente iguales poseían los pobres y los ricos. Por lo tanto, ¿qué po-
día ser más razonable que aquellos que transgredían la ley recibiesen un
castigo cuyos efectos fuesen experimentados por todos por igual ?34
F. de Connink se interroga sobre la naturaleza y la función de este
tiempo carcelario, considerado como «carente de tiempo social>'>,
tiempo suspendido, tiempo de la «exclusión de la humanidad» que sig-
nifica el encierro. En prisión el tiempo no «transcune», «se denum-
ba», y al derrumbarse, hace caer con él toda perspectiva real de inscri-
birse en la ?uración (es decir, el tiempo existencial, el tiempo social). 35
El tiempo de la detención es un tiempo suspendido, cuya expiración in-
cierta se vincula a una fecha hipotética de liberación condicional, de
traslado a otra prisión o de permiso de salida. En prisión, el instante es
obeso, el pasado raquítico, y el porvenir no existe. 36
El tiempo se fusiona con el espacio. Pierde su fluidez, su característi-
ca más propia y se inmoviliza ... o se acelera.
El tiempo de la espera, el tiempo que no pasa nunca, el tiempo que pasa
demasiado rápido durante las visitas, el tiempo de repensar, el tiempo
del vacío, del silencio, de la oscuridad; el tiempo fuera del tiempo. La
cárcel es el lugar del tiempo, donde vivir los días de la pena. 37
33. Z. Bauman,La globalización. Consecuencias humanas, traducción de D. Zadu-
naisky, Fondo de Cultura Económica, México, 2004, pp. 116-117.
34. R. Matthews, Pagando tiempo. Una introducción a la sociología del encarcela-
miento, traducción de l. Rivera Beiras, Bellaterra, Barcelona, 2003, p. 66.
35. F. de Conninck, «L'écoulement du temps carcéral ou le temps virtuel des prisons
contemporaines», en L' accélération du temps juridique, coordinado por F. Ost, publi-
cación de Facultés Universitaires Saint-Louis, Bruselas, 2004: «hay un lugar que, a
pesar de todo, escapa a la delirante aceleración del tiempo social a la que asistimos
hoy: la prisión ... en ella el tiempo social no transcurre, o transcurre apenas» (p. 642).
36. Ibid.,p. 653.
37. D. de Robert, Sembrano proprio come noi. Frammenti di vita prigioniera, Bo-
llati Boringhieri, Turín, 2006, p. 63.
Dos concepciones de la pena de privación de la libertad - - - - - - - - 217
El tiempo de la cárcel queda librado mucho más que los «otros tiem-
pos» a la percepción individual del sujeto de la pena.
Cada minuto puede ser maravillosamente -u horriblemente- profun-
do ... Hay horas veloces y muy largos segundos. El tiempo pasado es
vacío. No hay una cronología de eventos para marcarlos; la duración
exterior no existe. 38
Cohen y Taylor dicen que cuando el transcurso del tiempo está mar-
cado por nuestras actividades y contactos personales, pasado y futu-
ro adquieren el significado de parámetros que definen el momento
actual.
El tiempo no tiene el carácter de un objeto por derecho propio. Reco-
nocemos que nuestro pasado no es simplemente una pila de tiempo
gastado, porque tiene su propio significado e importancia. Lo mismo
sucede con el futuro, que no constituye un conjunto de horas aún va-
cías, sino que asume determinada posición en nuestra existencia ac-
tual.39
El tiempo, entonces, es percibido de acuerdo con lo que hemos vivi-
do o de lo que hemos de vivir, pero también pasado y futuro pueden
quedar totalmente eclipsados por lo que estemos viviendo ahora.
En la cárcel el tiempo adquiere dimensiones diferentes y un pro-
tagonismo casi total. Ello se refleja en las frases que se usan para des-
cribir la pena de prisión: cumplir una condena es «hacer tiempo»
(doing time). 4° Cuando se ha asignado determinado tiempo como una
pena, no se ha dado al sujeto su propio tiempo como pena, sino el
38. V. Serge, M en in prison, citado por S. Cohen y L. Taylor como encabezamiento
del cuarto capítulo de su obra Psychological Survival. The exp~rience ~f LontTe.r!n
. Imprisonment, Penguin, Middlesex 1972, p. 86. Esta obra descnbe una mvestlgacwn
llevada a cabo en el pabellón de alta seguridad de la prisión de Durham (lnglate~ra),
basada en el contacto diario con los detenidos condenados a largas condenas. La fma-
lidad, como aclaran los autores, era investigar las formas en que los seres humanos
podían reaccionar en general a una situación extrema, una situación que alter.aba su
vida normal, de modo tal que resultaban problemáticos simples aspectos de la vida. co-
tidiana como el empleo del tiempo, la amistad, la privacidad, la identidad, la concien-
cia de sí, la edad y el deterioro físico.
39. S. Cohen y L. Taylor, op. cit., p. 88.
40. Uno de los consejos que se les da a los presos es «do your time and not.let_Y?ur
time do you» (literalmente: haz tu tiempo y no dejes que tu tiempo te haga a tl) (zbzd).
218 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
tiempo de otros. Su propio tiempo le ha sido sustraído, como el dine-
ro cuando se paga una multa, y en cambio se le ha dado el «tiempo de
la cárcel» .41
Al sustraerle su «propio tiempo» se le sustrae también su «propia
vida». El concepto de «mi vida» es un concepto importante en nues-
tra cultura. Los jóvenes miran hacia delante, los viejos, hacia atrás,
pero en general se habla de la vida que han vivido o de la vida que les·
queda por vivir. Es decir, identifican la vida con períodos determina-
dos de su existencia. Lo que parece totalmente inaceptable es la idea
de que en prisión se puede tener la experiencia de la propia vida. El
concepto de cadena perpetua en inglés se expresa con la palabra lije
(vida): lije imprisonment, lije sentence, sentenced to lije (condenado
a vida). En consec11encia, puedo estar serving lije, cumpliendo cade-
na perpetua, «Cumpliendo vida». Pero lo que no puedo es estar serving
my lije; en prisión, «cumplo vida», pero no cumplo «mi» vida. Lo que
el lenguaje pone de relieve es la separación del tiempo en la cárcel del
tiempo existencial individual. 42
El tiempo en la cárcel se presenta como un problema en sí mismo.
Ya no es más un recurso que ha de utilizarse, sino un objeto que ha de
contemplarse, un paisaje indistinto ... Sin embargo, la duración de la
jornada es una preocupación constante, porque sólo después de que se
haya cumplido la pena la vida podrá realmente reanudarse. 43
Surge entonces la obsesión por detener el curso del tiempo, por evitar
los efectos que va indefectiblemente causando, el temor ante la posi-
bilidad de convertirse en una piedra, en un robot, sin ninguna autono-
mía personal, y sin subjetividad alguna.
La irrealidad del tiempo es palpable. Cada segundo cae lentamente.
Qué abismo incalculable entre una hora y la siguiente. Cuando uno
se dice a sí mismo que han de pasar así seis meses -o seis años- se
41. /bid., p. 89. Dicen los autores que los entrevistados «les describían cómo se re-
petían a sí mismos sus condenas -veinte años, treinta años- en un intento por com-
prender la naturaleza de lo que les esperaba». A uno que acababa de llegar y pregun-
taba cómo iba a poder pasar allí veinte años, otro le respondió, «es fácil, haz cinco por
vez».
42. /bid., op. cit., p. 93.
43. lbid.,p.104.
Dos concepciones de la pena de privación de la libertad - - - - - - - - 219
siente el terror de estar al borde de un abismo. Al fondo, nieblas en la
oscuridad .44
Alude a ese «vaciamiento» del tiempo de la pena Matthews cuando
habla de la negación del tiempo:
El proceso de encarcelamiento, más que canalizar y redistribuir el
tiempo, implica la negación del mismo. Los individuos extraídos de los
lugares de trabajo y del mercado laboral -la principal esfera de tiem-
po «vivido»- y simultáneamente de sus familias y comunidades, ya
no son capaces de pasar tiempo «libre». De este modo, aunque el en-
carcelamiento sea en esencia cuestión de tiempo, se experimenta como
una forma de falta de tiempo, con expresiones carcelarias que a menu-
do la describen como el «hacer» o «matar» el tiempo. 45
El concepto de libertad en sentido positivo
Cabe preguntarse qué sucede si, no conformes con la respuesta de
Hobbes, volvemos a preguntarnos: ¿de qué estamos privando cuando
privamos de la «libertad»?
Esto supondría aceptar un concepto que no se limite a su visión
puramente negativa. Sin embargo, para Berlín la visión negativa de la
libertad no es limitada. Al contrario, afirma que «la libertad no debe
ser ausencia de todo impedimento; esto hincharía tanto su significado
que diría demasiado y demasiado poco a la vez» .46
44. V. Serge, op. cit., frase citada por Cohen y Taylor (en op. cit., p. 91) como una
descripción precisa del estado obsesivo en que vivían los condenados respecto al
tiempo.
45. R. Matthews, op. cit., pp. 66-67. «La privación de la libertad se traduce en una
fortísima compresión de los espacios y en una desmesurada dilatación del tiempo. Un
tiempo que pasa sin producir nada; un tiempo infinito que no tiene confines, ni ritmos,
ni términos, salvo el fin de la pena para quien la pena tiene fin; un tiempo inmenso
que anula la persona» (D. de Robert, op. cit., p. 63).
46. l. Berlín, Dos conceptos de libertad, traducción de A. Rivero, Alianza, Madrid,
2001 , p. 50. También Taylor considera que la libertad no puede definirse únicamente por
la ausencia de obstáculos externos sin más precisión; «es necesario definirla por la
ausencia de obstáculos externos a una acción significativa, a una cosa que sea impor-
tante para el hombre» (C. Taylor, La liberté des modemes, PUF, París, 1997, pp. 254
y ss).
 2 2 0 - - - - - - - - - - - - - - - - - - La justicia deconstruida
. Siguiendo las consideraciones, de Berlin, podemos decir que la
hbertad en su sentido «positivo» se deriva del deseo por parte del in-
dividuo de ser su propio amo .47 Señala Berlin que la libertad que se
funda en que uno sea su propio amo y la que se funda en que otros
hombres no le impidan a uno elegir pueden parecer a primera vista la
forma positiva y la negativa de decir la misma cosa; sin embargo, son
conceptos que se desarrollaron históricamente en sentidos divergen-
tes, hasta que entraron en conflicto directo. En pocas palabras, puede
decirse que la libertad positiva -a diferencia de la negativa, que es
estar libre de algo- consiste en ser libre para algo.
La evolución histórica a la que se refiere gira en torno de la con-
cepción del «yo» y su diversa identificación: un yo dominante (que se
ha identificado con la razón, con mi naturaleza superior), o un yo em-
pírico, heterónomo, «necesitado de disciplina para que pueda elevar-
se alguna vez hasta la altura de su naturaleza "verdadera"». Ahora
bien, ambos «yo» pueden representarse divididos por un abismo: el
yo auténtico, se concibe como algo que va más allá del individuo,
como una totalidad social de la que el individuo es un elemento. Esta
totalidad se identifica con el verdadero yo que impone su voluntad
única sobre «sus miembros recalcitrantes, realiza su propia libertad
"superior", es decir, la de ellos».48 En este sentido, desde el concepto
negativo de libertad, el único yo que no ha ser obstaculizado es el yo
«verdadero», que, como hemos visto, puede agrandarse hasta conver-
tirse en suprapersonal, por ejemplo, el Estado.
Berlin deduce de esta división del yo que es suficiente «mani-
pular la definición de hombre y podrá hacerse que la libertad sea lo
que quiere el manipulador». 49 En efecto, los primeros utilitaristas
(Helvetius y Bentham) -señala Berlin- creían que no había que fre-
47: «Quiero ,que mi vi.da y mis decisiones dependan de mí mismo, y no de fuerzas ex-
tenor~s, sean estas del tipo que sean. Quiero ser el instrumento de mis propios actos vo-
lunt~nos Yno de los de otros hombres. Quiero ser un sujeto y no un objeto; quiero per-
su?diiT?e por razones, prop~sitos conscientes míos y no por causas que me afecten, por
a~I decirlo, ~es?~ ~uera. Qmero ser alguien, no nadie; quiero actuar, decidir, no que de-
cidan por mi; dmgirm~ a mí mismo y no ser accionado por una naturaleza externa o por
otros hombres como SI fuera una cosa, un animal o un esclavo incapaz de jugar mi pa-
pel como humano, esto es, concebir y realizar fines y conductas propias. Esto es, por lo
menos en p~rt~, lo que quiero decir cuando afirmo que soy racional y que mi razón es
lo que me distmgue como ser humano del resto del mundo» (1. Berlín, op. cit., p. 60).
48, !bid.' p. 62.
49. !bid., p. 64,
Dos concepciones de la pena de privación de la libertad _ _ _ _ _ _ _ _ 221
nar la inclinación de los hombres a ser esclavos de sus pasiones, sino
utilizarla, poniendo el «señuelo» de premios y castigos, es decir, la
forma más acentuada de heteronomía.
Pero manipular a los hombres y lanzarlos hacia fines que tú -el re-
formador social- conoces, pero los demás quizá no, es negar su esen-
cia humana, es tratarlos como objetos hueros de voluntad propia. Es,
en suma, degradarlos .50
También critica la idea de una libertad como autogobierno, autocon-
trol, que se basa en la idea de un ser racional que mediante la razón
puede liberarse de todo lo que obstaculiza su libertad, incluso sus pro-
pios deseos. Es la doctrina positiva de la emancipación por la razón.
Si quien detenta la razón es la autoridad, la libertad se convierte en
algo prácticamente idéntico a la autoridad. «Éste es el pensamiento y
el lenguaje de todas las declaraciones de derechos del siglo XVIII y de
los que contemplan la sociedad como un modelo construido según las
leyes del sabio legislador.» 51 Todas estas concepciones parten de la
base de que al obedecer al hombre racional nos obedecemos a noso-
tros mismos. 52
La concepción abstracta de la libertad -como pone de relieve
Taylor- es la única que permite juicios cuantitativos. Al definirse la
libertad como ausencia de obstáculos físicos, la libertad humana pue-
de medirse de la misma manera que los grados de libertad de los que
goza un objeto físico, como una palanca, por ejemplo. Aun en el caso
en que consideremos la libertad como ausencia de obstáculos exter-
nos, es necesario distinguir los obstáculos de acuerdo con las accio-
nes que estén obstaculizando .53
50. !bid., p. 68. Es muy interesante la reflexión que hace allí Berlin acerca de los va-
lores: «¿En nombre de qué puedo justificar forzar a los hombres a hacer lo que no
quieren o no consienten? Solamente en nombre de un valor superior a ellos mismos.
Pero si, como sostenía Kant, todos los valores se constituyen como tales en virtud de
los actos libres de los hombres y sólo se llaman valores en cuanto son así, no hay nin-
gún valor superior al individuo. Por tanto hacer esto es coaccionar a los hombres en
nombre de algo que es menos que ellos mismos».
51. !bid., p. 83. Cita a Kant que dice que cuando el individuo abandona por com-
pleto su libertad salvaje y sin ley para reencontrarla inmaculada en el estado de suje-
ción a la ley, entonces y sólo entonces hay verdadera libertad, «porque esa dependen-
cia es el resultado de mi propio actuar como legislador».
52. !bid.• p. 87.
53. C. Taylor, La liberté des modernes, op. cit., p. 267.
2 2 2 - - - - - - - - - - - - - - - - - - La justicia deconstruida
En ese sentido, la concepción de libertad negativa de Alexy se
acerca más al concepto de libertad positiva que estamos consideran-
do. En efecto, afirma que se trata de libertad jurídica cuando el obje-
to de la libertad es una alternativa de acción, y, cuando ello sucede, la
libertad es «negativa»: una persona es libre en sentido negativo en
la medida en que no le están vedadas alternativas de acción.
El concepto de libertad negativa no dice nada acerca de lo que debe ha-
cer una persona libre en sentido negativo, o de lo que hará, bajo deter-
minadas condiciones; tan sólo dice algo acerca de sus posibilidades
para hacer algo. 54
Tampoco es suficiente -siguiendo a Taylor- contentarse con un
concepto de posibilidad, es decir, considerar que ser libre significa
que podemos hacer esto o aquello, independientemente de que lo po-
damos hacer efectivamente. Taylor propone un concepto de libertad
positiva que consiste en ejercer el poder de controlar la propia exis-
tencia.
En esta concepción, solamente somos libres en la medida en que nos
determinamos efectivamente a nosotros mismos, en que hemos dado
forma a nuestra propia vida. El concepto de libertad es, por lo tanto, un
concepto de realización. 55
(Si bien conforme a un concepto tan exigente pocos podamos decir-
nos «libres».)
Skinner saca a la superficie una teoría que había quedado rele-
gada por los utilitaristas clásicos y que sostenía que la libertad no
sólo se ve restringida por la interferencia o la amenaza de interferen-
cia sino también por el mero conocimiento de que vivimos depen-
diendo de la buena voluntad de otros. La mera conciencia de vivir so-
metidos a un poder arbitrario -capaz de interferir con nuestras
actividades sin tener que considerar nuestros intereses- sirve en sí
misma para limitar nuestra libertad.
54. R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, traducción de E. Garzón Val-
dés, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 214.
55. C. Taylor, La liberté des modernes, op. cit., pp. 254 y ss.
Dos concepciones de la pena de privación de la libertad _ _ _ _ _ _ _ _ 223
Lo que nos reduce a la servidumbre es saber que somos libres de hacer
algo o de abstenernos de ello sólo porque alguien ha decidido no im-
pedírnoslo .56
Mathieu dice que para los modernos, a diferencia de los antiguos,
para quienes la libertad era sinónimo de participación en la cosa
pública, la libertad consistía en la posibilidad de sustraerse a la in-
jerencia de iniciativas externas. Me interesa este autor porque hace
referencia a una «situación», a un «ambiente», como conceptos inter-
medios para acceder al concepto de libertad. Afirma que lo único
que se puede hacer para favorecer la libertad es «crear un ambiente»
en el que se espera que la libertad se desarrolle. 57 Y, por el contrario,
lo que amenazaría la libertad sería lo que denotara una amenaza para
la situación que se considere más propicia para ese desarrollo. Esta
expresión, «más propicia», entraña el concepto de posibilidad, de
una condición que favorece el desarrollo de las posibilidades de li-
bertad. Incluso un concepto vacío, lato, de libertad como mera posi-
bilidad de posibilidades supone un avance con respecto a un concep-
to de libertad negativa como mera restricción del movimiento. Este
último se reduce a cercenar una sola posibilidad: la de moverse sin
obstáculos.
Sin embargo, las posibilidades que se cierran cuando comienza
la pena son muchísimas más que la mera posibilidad de desplazarse
de un lugar a otro sin obstáculos externos. En la configuración del lu-
gar del que no es posible desplazarse, se configura también un am-
biente que se caracteriza precisamente por no ser propicio al desarro-
llo de la libertad.
En la pena que consiste en la privación de libertad, el ambiente
que se crea es un ambiente en el que se espera que la libertad no se
desarrolle. El ambiente creado es la negación de la posibilidad mis-
ma de la libertad. O de la libertad entendida como condición de posi-
bilidad del goce de los demás derechos. Partiendo del concepto de li-
56. Q. Skinner, «El tercer concepto de libertad», en Claves de la Razón Práctica,
núm. 155, septiembre de 2005, p. 4. Esta fue la interpretación de la libertad política
que diversos miembros del Parlamento inglés esgrimieron como crítica a la Corona en
las primeras décadas del siglo xvn. Consideraban que si la Corona tenía la prerroga-
tiva de revocar los derechos civiles, el goce de los derechos civiles y de la libertad
personal estaba sujeto al arbitrio de la CoJona.
57. V. Mathieu, Dialettica della libertá, Opuscoli Guida, Nápoles, 1974, p. 26.
 2 2 4 - - - - - - - - - - - - - - - - - - La justicia deconstruida
bertad positiva se puede llegar aún, más lejos. Su privación supone
una injerencia en lavida entera del detenido.58
Por otra parte, Berlin dice: «La falta de libertad de la que se
quejan muchos hombres y grupos no es otra cosa, con frecuencia, que
falta de reconocimiento adecuado» .59 Señala que la socialidad del
ser humano no es meramente una dependencia material de la inte-
racción con los demás, sino la posibilidad de encontrar en ellos re-
flejadas las características de la propia identidad, y que esas carac-
terísticas son «sólo inteligibles en los términos de la red social a la
que (se pertenece)». 60
Benveniste nos aporta con la historia del término esa dimensión
intersubjetiva de la libertad, que conduce a una visión de lo que sig-
nifica la privación de la misma mucho más acorde con el ser social
del sujeto. Aclara que el sentido originario no es, como se podría es-
tar tentado de imaginar, el de una persona que se ha desembarazado
de algo (débarrassé de quelque chose), es decir, un significado de ne-
gación. Al contrario, entraña una afirmación: la pertenencia a un tron-
co étnico, que se designa con la metáfora de crecimiento vegetal. Me-
táfora que permite explicar la expresión «libre de enfermedad», en el
sentido de la planta que puede crecer y desarrollarse a diferencia de
la planta enferma.
En Grecia, el hombre libre, eleútheros, se opone a doulos, es-
clavo. En Roma, es la oposición entre liberí y serví. Corno señala
Benveniste, dentro de cada una de las sociedades indoeuropeas rei-
na una distinción fundada en la condición de libres o serviles de los
hombres. El término latino y el griego se superponen y remiten a
58. l. Muñagorri, «La utilización del Derecho Penal: de las garantías del ciudadano a
la represión ~e la no-persona», en Panóptico, núm. 6, segundo semestre de 2003, p. 143.
59. l. Berlm, p. 92. «Cuando me pregunto qué soy y contesto que un inglés, un chi-
no, un comerciante, un hombre corriente, un millonario, un presidiario, tras analizar
la respuesta, descubro que poseer tales atributos lleva consigo ser reconocido por
otras personas como perteneciente a un determinado grupo o clase, y que ese recono-
cimiento forma parte del significado de la mayoría de los términos que denotan algu-
nas de mis características más personales y permanentes.»
60. !bid. Lo que se desea evitar es ser considerado una «unidad estadística sin atri-
butos propios, identificables, sin rasgos y propósitos específicamente humanos pero
míos. Lucho contra esta degradación -no busco la igualdad jurídica de derechos ni
la libertad de hacer lo que quiera ... sino un estado de cosas en el que pueda sentir lo
que soy, porque se me considera un agente responsable cuya voluntad se toma en con-
sideración» (ibid., p. 93).
Dos concepciones de la pena de privación de la libertad _ _ _ _ _ _ _ _ 225
una forma antigua, leudheros. De la raíz leudh deriva en varios idio-
mas la palabra «gente», pero también la palabra «crecer», «desarro-
llarse». Este autor se pregunta cómo explicar con una misma raíz to-
das esas expresiones: «crecer», «desarrollarse», «el pueblo», «la
gente», y un adjetivo como «libre». Se puede concebir que la imagen
del crecimiento alcanzado se concreta en la dimensión y la figura
humana, y produce un concepto colectivo como «tronco, origen de
una familia», es decir, «grupo de procedencia», para designar por
fin una fracción étnica, el conjunto de personas que nacieron y se
desarrollaron juntas .61
De ahí deduce que para señalar la pertenencia al grupo de proce-
dencia, a la fracción étnica, se utiliza la expresión «hombre libre». Por
col!siguiente, la idea de libertad se forma a partir de la idea socializa-
da de crecimiento. Crecimiento de una categoría social, desarrollo de
una comunidad. Todos aquellos que proceden de este «tronco» co-
mún gozan de la calidad de leudheros (libres).
Pero en otros idiomas esta etimología denota también un signi-
ficado afectivo. Es, por ejemplo, el caso del alemán freí, del inglés
free, procedentes defrya, que significa «querido». Es un adjetivo que
connota los valores sentimentales que asignamos a este término, de-
signa a aquella persona por la que sentimos afecto. Derivan en ale-
mán Freund y en inglés fríend; se trata de una calificación personal
de carácter sentimental, que se convierte en una señal de reconoci-
miento mutuo que intercambian los miembros de determinada clase
social o grupo de origen común. De ahí se deduce que el término, que
primitivamente denotaba una relación afectiva entre personas, ad-
quiere un significado institucional cuando se convierte en la expre-
sión reservada a esta comunidad de clase y a un sector social, el de los
hombres libres. Con ambos significados, la pertenencia al grupo so-
cial, por una parte, y el reconocimiento mutuo entre los miembros del
. grupo social, por otra, el término «libertad» adquiere una connotación
afirmativa y no necesita definirse por oposición.
61. E. Benveniste, Le vocabulaire des institutions indo-européenes, Minuit, Pa-
rís, 1969, vol. 1, pp. 321 y ss.
226 __________________ La justicia deconstruida
La definición de la pena privativa de libertad sobre la base
de la libertad positiva
El sujeto que ha nacido en ese grupo, en esa comunidad, nace «libre».
Sólo si se añade el otro significado mencionado, el reconocimiento
que intercambian los miembros del grupo, es posible la «privación»
de la libertad. Se priva de la libertad a un individuo cuando se le nie- ·
ga el reconocimiento de su pertenencia al grupo. Cuando no se le re-
conoce como miembro del grupo. Cuando se le «excluye» del grupo.
Se priva de la libertad entonces al que ha dejado de ser «amigo» y
pierde por ello su condición de hombre libre. En ese sentido la defini-
ción de libertad no sería por negación, en el sentido de no injerencia de
la intervención pública en la vida individual, sino por afirmación, en
el sentido de reconocimiento por los miembros de la comunidad so-
cial del sujeto como miembro de esa comunidad. La libertad entonces
equivale a la aceptación del sujeto en la vida social. La privación de
la libertad, al contrario, equivale al rechazo del sujeto en la vida so-
cial, es decir, a su exclusión.
Si bien la exclusión se concreta por la reclusión del sujeto en de-
terminado lugar y la prohibición de su presencia en todos los demás
lugares, en esa prohibición se manifiesta ante todo la voluntad, ex-
presada en la imposición de la pena, no sólo de que el sujeto perma-
nezca en determinado lugar, sino de que no permanezca en todos los
demás. Lo fundamental de su permanencia en la cárcel consiste en su
«no permanencia» en todos los lugares que no sean la cárcel. En ese
sentido, la pena de prisión es ante todo una pena de exclusión. Antes
de entrar en la prisión, o al mismo tiempo en que se entra en ella, se
sale del espacio o los espacios sociales.
Cruz observa la referencia general que se hace a la exclusión so-
cial como al nuevo peligro que nos acecha, dada la combinación de
desarrollo tecnológico y destrucción de puestos de trabajo que lleva a
la marginalidad a amplios sectores de la población. Dice que «la des-
mesurada magnitud que ha alcanzado la exclusión social desborda
con mucho el ámbito de lo que Marx llamaba ellumpenproletariado,
cuya función reguladora del mercado limitaba en cierto modo su im-
portancia. Habría -sería la idea que empieza a ganar terreno- algo
aún peor que la explotación del hombre por el hombre: la falta de ex-
plotación ... Crece así un nuevo temor: pasar de la explotación a la
Dos concepciones de la pena de privación de la libertad _ _ _ _ _ _ _ 227
exclusión». 62 Es interesante esta observación, porque si definimos la
cárcel como exclusión, se trataría de la culminación de un proceso,
más que de un nuevo proceso que nada tiene que ver con lo social.
En ese sentido, es decir, considerando la exclusión carcelaria
como el desenlace de un proceso que ha comenzado antes en otros
ámbitos, Zúñiga Rodríguez dice que el derecho penal «simplemente
se convierte en gestor de un proceso de exclusión previo, realizado
por otras instancias de control, como los servicios sociales, la educa-
ción, la familia, el Derecho administrativo, etc. Según esta tendencia
social, el modelo de control que se impone es el de exclusión de una
parte de la población que no tiene ninguna función en el modelo pro-
ductivo. Se trataría de "el otro", los enemigos de la sociedad, los no-
personas, los nuevos homo sacer del siglo XXI». 63
La cárcel en la sociedad postmoderna cumple una función mu-
cho más clara y precisa que antes, no hace nada más que llevar a las
últimas consecuencias las tendencias excluyentes. El espacio social
queda nítidamente demarcado, así como quedan señalados quienes
salen de ese espacio para ingresar al otro, al espacio carcelario donde
el espejismo de la inclusión ya ha quedado conjurado.
En ese sentido, Waquant parece seguir el análisis de esta pers-
pectiva cuando se refiere a la exclusión de la población negra en Es-
tados Unidos.
Cuando los muros del gueto se sacudieron y amenazaron con venirse
abajo, los muros de la cárcel se extendieron, ampliaron y fortalecieron
proporcionalmente ... la «reclusión de diferenciación» dirigida aman-
tener un grupo aislado ... Pronto el gueto negro, convertido en un ins-
trumento de exclusión desnuda a causa del cercenamiento concurrente
del trabajo asalariado y de la protección social, y desestabilizado ade-
más por la creciente penetración del brazo penal del Estado, quedó ín-
timamente unido a la prisión y al sistema penitenciario. 64
62. M. Cruz, Hacerse cargo, Paidós, Barcelona, 1999, p. 26.
63. L. Zúñiga Rodríguez, «Viejas y nuevas tendencias políticocriminales en las le-
gislaciones penales» en Derecho penal y dignidad humana, Temis, Bogotá, 2005,
pp. 567-578.
64. L. Wacquant, «From Slavery to Mass Incarceration», en New Left Review, núm.
13, enero-febrero de 2002, pp. 38-58. Explica, siguiendo a C. Faugeron (La dérive pé-
nale, Esprit, núm. 215, 1995), que la «reclusión de exclusión» ganó primacía sobre la
«reclusión de seguridad» y la «reclusión de autoridad». Y en la prisión, continúa se-
228 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
Este autor señala la interpenetración creciente de los sectores social y
penal. En un sentido, «la lógica panóptica y punitiva característica
del campo penal tiende a contaminar y luego a redefinir los objetivos
y dispositivos de la ayuda social»; en otro, «las cárceles, quiéranlo o
no, deben hacer frente, urgentemente y con los medios disponibles, a
las dificultades sociales y médicas que su "clientela" no pudo resolver
en otra parte: en las metropólis, la principal vivienda social y la insti-
tución en que se brindan cuidados accesibles a los más indigentes es
la prisión del condado» .65
En un trabajo posterior al citado, Young dice que el concepto de
exclusión social supone un peligro porque sugiere una línea divisoria
que separa a los actores entre incluidos y excluidos.
El concepto de exclusión social implica que hay cierta subclase homo-
génea, donde se acumula gran parte de la cartera actual de vicios o ca-
rencias, que contrasta con una mayoría relativamente estable y virtuo-
sa de incluidos. 66
ñalando Wacquant en el contexto estadounidense, los reclusos son objeto de un triple
movimiento de «clausura exclusivista» porque: se les niega el acceso al capital cultu-
ral valorado; se les excluye sistemáticamente de la redistribución social y de las ayu-
das públicas; se les impide la participación política a través de la privación penal del
derecho a voto (ibid., pp. 54-55).
65. L. Wacquant, Las cárceles de la miseria, versión de H. Pons, Alianza, Madrid,
2000, p. 99. Apoya esta observación recordando la obligación impuesta a los recep-
tores de ayudas sociales de someterse a pruebas de detección de estupefacientes
(como si estuvieran bajo libertad vigilada o condena condicional), por una parte, y,
por otra, la situación de menoscabo en que se encuentran estas ayudas, que parecen
haberse limitado a la prisión (ibid., p. 101). Se da así una «lógica asistencial den-
tro del universo carcelario». Sería interesante analizar en este contexto la corre-
lación entre la desaparición del Estado económico, la reducción del Estado asis-
tencial y el fortalecimiento del Estado penal que tienen lugar en el mundo
globalizado.
66. J. Young, «La energía en Merton, la estructura en Katz: la sociología de la re-
presión y la criminología de la trasgresión», Anthropos, número dedicado a Alessan-
dro Baratta, n. 0 204, p. 164. «Esta ciudad dual, donde los pobres se hallan moralmen-
te segregados por la mayoría y aislados físicamente, es un mito, las fronteras son
traspasadas con regularidad y, de todos modos, la subclase existe en ambos lados de
éstas ... Por otra parte, los pobres tampoco están excluidos moralmente, están muy le-
jos de estar socialmente aislados. A diario son espectadores de las virtudes del trabajo
y de la familia nuclear estable, porque además de los ejemplos que reciben de forma
directa como niñeras, ayudantes de cocina, camareros en restaurantes y botones en ho·
te les, también hay que contar con la ración diaria de estas virtudes procedentes de los
medios de comunicación» (ibid., p. 169).
Dos concepciones de la pena de privación de la libertad _ _ _ _ _ _ _ _ 229
Este enfoque binario del espacio social no refleja lo que sucede real-
mente en la ciudad de la modernidad tardía, donde las fronteras se di-
fuminan y las líneas se disipan. Hablar simplemente de exclusión social
es simplificar el problema. Se da un proceso de inclusión y exclusión
simultáneas, porque la inclusión cultural masiva va acompañada de una
exclusión social sistemática.67 Y estas dos fuerzas -centrípeta y cen-
trífuga- son intensas porque las fronteras se traspasan. Ni la inclu-
sión ni la exclusión son del todo satisfactorias, y despiertan la ira del
que se ve amenazado por aquel que debería estar excluido y no lo está
totalmente, o el resentimiento del que se ve excluido y vive esa exclu-
sión como una injusticia. De la tensión de las dos fuerzas nace el con-
flicto y, por supuesto, prevalece la exclusión. 68
También Bauman señala el paralelismo y la complementarie-
dad entre la guetificación y la criminalización de la pobreza: «exis-
te un continuo intercambio de población entre los guetos y las cár-
celes, cada uno de los cuales sirve como una enorme y creciente
fuente de abastecimiento para la otra». Pero este intercambio con-
siste en un movimiento limitado exclusivamente a un ir y venir en-
tre uno y otro sitio, porque el gueto y la prisión responden a la es-
trategia de «atar a los indeseables al terreno», creando, en un mundo
en el que la movilidad es un factor principal de estratificación so-
cial, una «subclase», marginada del sistema social y definida por re-
ferencia a sus «proclividades endémicamente criminales» .69 La mo-
67. !bid.' p. 170.
68. Mathiesen relaciona la exclusión con la inhabilitación. Dice que esta última, que
se transformó en un concepto criminológico en la década de los ochenta, implica
que la «habilidad» del delincuente para cometer nuevos delitos debe ser impedida o
bien reducida a través del encarcelamiento. «La idea básica es que el delincuente debe
ser inhabilitado mediante su exclusión de la convivencia social. Es precisamente por
eso que se usa la cárcel, o cárcel prolongada, para inhabilitar.» T. Mathiesen, op. cit.,
. p. 146. Se pregunta cómo puede justificarse una condena sobre la base de actos futu-
ros. Dice que «la teoría de la inhabilitación quebranta algunos de los principios bási-
cos del código penal y del sistema penal». Los principios que declaran que nadie debe
ser condenado por un acto que aún no ha cometido y que es por el acto y no por las
circunstancias exteriores al mismo por lo que se condena (ibid., p. 150).
69. Z. Bauman, Comunidad. En busca de seguridad en un mundo hostil, traducción
de Jesús Alborés, Siglo XXI, Madrid, 2003, p. 142. También afirma que «las cárceles
son guetos con muros, en tanto que los guetos son cárceles sin muros. Difieren entre
sí principalmente por el método mediante el que se logra mantener en su lugar y evi-
tar que se escapen sus prisioneros, pero en ambos casos se les inmoviliza, se les cortan
las vías de escape y se les mantiene firmemente en su lugan> (ibid., p. 143).
230 ____________________________
vilidad ha adquirido un valor en sí en la sociedad globalizada, y la
prohibición de moverse «es el símbolo más elocuente de la impo ..
tencia, la discapacidad ... y el dolor». 70 Es decir, se presenta el ele..
mento «territorial», «espacial» de la exclusión, pero no como ele:..
mento principal de la pena sino como condición para que
exclusión sea posible.
Es importante observar la ambivalencia de la exclusión, a dife-
rencia de la inclusión. La pena de prisión desde esa perspectiva con..
cierne también a los integrantes del grupo social. La pena no sólo
afecta al detenido sino a la sociedad entera en la medida en que pier;.;
de contacto (no necesariamente todos los miembros de la sociedad sin
excepción desearán esa pérdida) con uno de sus miembros.
Jakobs, analizando el concepto de privación en relación con la
pena, concretamente habla de la «privación de los medios de interac-
ción». Se refiere a la interacción social, y concretamente a la «posibi-
lidad de comportarse en el plano físico ... que le es accesible a la so"'
ciedad». En realidad parecería que el hincapié lo hace más en la
prohibición a la sociedad de interactuar con el delincuente que a la in-
versa. En efecto, dice que la negación «de posibilidades de conducta
es la exclusión más radical posible de toda articulación a la que pu-
diera anudarse una conducta». Es decir que esa imposibilidad de las
posibilidades lo que intenta lograr no es «marginalizar a la persona»
sino evitar que la sociedad «anude» una conducta (en el sentido de
concatenar, dar seguimiento) a la conducta delictiva. 71
Aquello de lo que se priva cuando se priva de la libertad
en sentido positivo
Ya a comienzos del siglo xx, Tarde explica la aparición de la prisión
por la posibilidad de privar de cosas. de las que no era posible privar
antes. Dice que en «los tiempos bárbaros, cuando los placeres dispo-
nibles eran pocos, no se podía castigar lo suficiente por el solo hecho
70. !bid., p. 158.
71. G. Jakobs, «Sobre la teoría de la pena», traducción de M. Cancio Meliá, Uni-
versidad del Externado de Colombia, Cuadernos de Conferencias y Artículos núm. 16
(Bogotá), 1998, p. 23.
Dos concepciones de la pena de privación de la libertad _ _ _ _ _ _ _ 231
de suprimirlos; por ello se debía recurrir a las penas corporales».72 Si-
guiendo su análisis comparativo de la pena con la recompensa (precio
o remuneración), señala que en cada época el tipo de penalidad que se
impone al legislador está siempre en relación con el tipo de bienes
más apreciados. Por ejemplo, Dracón proclamó que el homicida sería
echado del templo y no podría tocar ni el agua lustral ni los vasos sa-
grados, porque en su época no había riqueza comparable al favor di-
vino, y la excomunión era la pena mayor. 73
Afirma que los padecimientos de la prisión han aumentado en la
medida en que han aumentado con la civilización (sobre todo la ur-
bana) los beneficios de los cuales priva. Así, el detenido rural sufre
menos, encerrado en la misma celda, que el urbano, pues se ve priva-
do de menos cosas. «Este vocablo prisión es una etiqueta abstracta
dada a las privaciones más diversas y más disímiles.» 74 Y enumera
las actividades y los placeres que llenarían la vida del detenido si es-
tuviera en libertad.
Este dolor privativo que aumenta sin cesar, mientras el dolor positivo,
físico si se quiere, disminuye considerablemente, contribuye a hacer
más insoportable la permanencia en los lugares de detención ... Tal
vez porque incorpora cada día nuevas variedades a la flora del placer,
la civilización puede cada vez más conformarse con condenar a los
culpables a penas en cierto modo negativas .75
Sykes hace notar que la mera restricción del movimiento que supone
la prisión es mucho menos grave que el hecho de que supone la sepa-
ración de la familia, de los amigos, con todas las connotaciones emo-
cionales y afectivas que esa separación comporta. A pesar de que
ahora en muchos países no sería aplicable como privación la frustra-
ción sexual (evidentemente no estaban autorizadas las visitas conyu-
72. G. Tarde, La philosophie pénale, Bibliothéque de ciminologie, A. Storck, Lyon,
G. Masson, París, 1892, p. 532.
73. Con respecto a la privación de la libertad, dice que lo que más hace temer la pri-
sión no es la privación de la libertad sino la privación del amor físico que ésta supone
Ci.bi1·· P: 497). Adem~s conside7a que en una época en la que las recompensas pecu-
manas tienen mucha ImportanCia, las penas pecuniarias merecerían un lugar privile-
giado, «muy superior al que ocupan actualmente» (ibid., p. 498).
74. !bid., p. 532.
75. !bid.
232 __________________ La justicia deconstruida
gales en el momento y el lugar al que la obra se refiere), sigue siendo
válida en el sentido general de la pérdida de contacto cotidiano, en
condiciones normales, con personas de otro sexo: la privación de las
relaciones heterosexuales en general amenaza la imagen que el preso
tiene de sí mismo. 76 Lo único que puede ver reflejado en el exterior es
aquella parte de su personalidad reconocida o apreciada por los de su
mismo sexo, y esta identidad parcial queda desdibujada por la falta de
contraste.
La naturaleza misma del derecho, su carácter de regulador de la
relaciones intersubjetivas, entraña la esencialidad de la dimensión in-
tersubjetiva de su sujeto. Como dice Pareyson, «persona y sociedad
nacen juntas: no es posible presuponer la persona a la sociedad ni pre-
suponer la sociedad a la persona» .77 Y ello se debe a la sociabilidad
constitutiva de la persona, es decir, su apertura a los otros, la posibi-
lidad de su relación con los otros.
Más que los padecimientos que conlleva el encierro, la pérdida
de la libertad positiva, y por lo tanto, la exclusión del espacio social,
como consecuencia de la privación del reconocimiento del grupo, su-
pone privaciones de todos aquellos eventos y situaciones que se de-
sarrollan en ese espacio y por ende en ese tiempo. En el marco del
concepto de libertad positiva no se pueden definir las privaciones con
tanta certeza como cuando se trata de las que entraña el mero encie-
rro en determinado lugar. Por ello no se analizan todos los daños que
la pena comporta, porque resulta imposible enumerarlos, así como re-
sulta imposible prever todo lo que irá acaeciendo en ese espacio que
ha sido negado. La imposibilidad de enumerar los daños de la prisión
corre paralela a la posibilidad de enumerar los daños que ha causado
el delito. Pero este juego entre una imposibilidad y una posibilidad no
debe cerrar la consideración de aquélla. Su carácter potencial no afec-
ta a su existencia. Tal vez la imagen de una justicia con los ojos ven-
76. G. M. Sykes, «El interno está separado del mundo de las mujeres (y cabe aplicar
el mismo razonamiento a las internas respecto del mundo masculino), que, por supo-
laridad misma, confiere al mundo de los hombres gran parte de su sentido. Como la
mayoría de los hombres, el interno debe buscar su identidad no simplemente en el in-
terior de sí mismo, sino también en la imagen de sí mismo que ve reflejada en los ojos
de los demás; y dado que se le niega una parte significativa de su audiencia, la imagen
que el interno tiene de sí mismo corre el peligro de ser incompleta, fracturada, mono-
cromática, sin los matices de la realidad» (op. cit., p. 73).
77. L.Pareyson,op. cit.,p.186.
Dos concepciones de la pena de privación de la libertad _ _ _ _ _ _ _ _ 23 3
dados, porque no puede ver el futuro, como juego de posibilidades
que hubiesen podido ser si no fuera por la pena, induzca a quitarle
filo a su espada.
Dimensión temporal de la privación de la libertad en sentido
positivo
El sujeto de la pena es «abstraído» de la realidad social en que se en-
contraba para convertirlo en un sujeto homogeneizado con otros su-
jetos por la vivencia de un tiempo y un espacio comunes, también se-
parados de los tiempos y espacios sociales. 78
El detenido «es» «en relación con»; al limitarse o recortarse la po-
sibilidad de «ser en relación con», se está cercenando su ser intersubje-
tiva, es decir, su ser mismo, su ser él mismo, o su ser aún el mismo, es
decir, la misma persona. Con la privación de sus relaciones intersubje-
tivas habituales, la existencia del sujeto de la pena se ve despojada de
todo lo que permita diferenciarla del medio homogéneo en el que la
pena debe transcurrir. En ese sentido puede hablarse de una abstracción
efectiva del sujeto de la pena con respecto a su propio ser, en cuanto el
pasado queda congelado solamente en su memoria, no se prolonga en
el presente ni en el futuro. (Y esta memoria queda condicionada por las
posibilidades demarcadas por el espacio de la pena.) Y el futuro queda
circunscripto a la posibilidad única de vida que la pena permite. En ese
sentido, es el mismo poder ser del sujeto lo que se circunscribe, lo que
se cercena: Pero como el ser es a la vez su propio poder ser, resulta todo
el ser afectado por el espacio-tiempo de la pena.
Esta dualidad de ser y poder ser la encontramos referida a la
temporalidad del sujeto cuando Pareyson habla de la persona: «en
cada instante de su historia, por un lado es, aquello que es ya, por
otro, aún debe ser: siempre cerrada y abierta al mismo tiempo». Está
cerrada porque su pasado se hace sentir en su presente, porque toda su
78. D. Melossi y M. Pavarini, op. cit., p. 207. «El largo camino de reintegración del
criminal (sujeto real) en el proyecto hegemónico burgués tiene como primera etapa la
reducción del encarcelado a sujeto coactivamente privado de sus relaciones intersub-
jetivas, a sujeto reducido a "pura y abstracta existencia de necesidades".»
2 3 4 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - La justicia deconstruida
historia se condensa en el instante actual. Está abierta porque su pre-
sente se abre a su futuro. «Ello significa que en la persona se encuen-
tran y se unen totalidad e insuficiencia.» 79 Es totalidad en cuanto es la
unidad de sus actos, y es insuficiencia en cuanto es la posibilidad de
actos siempre nuevos.
Es realmente un fenómeno curioso la diferencia entre el tiempo
externo y el tiempo interno, que transcurre dentro de la prisión, en la
sociedad postmoderna. En ésta -señala Mosconi- la estructura del
tiempo es compleja: «desfases, asincronías, interdependencias provi-
sionales e inestables, pluralidades sincrónicas y diacrónicas, super-
posiciones y distonías configuran el contexto de la prisa, del ansia, de
las continuas fibrilaciones de estímulos e impulsos» .80 Mientras que
en la cárcel, en un tiempo hiperestructurado y monótono, el tiempo es
tan abundante que se inmoviliza en una dimensión totalizadora, por-
que la cárcel «perpetúa, en el ámbito simbólico y de modo deforma-
do, un tiempo que ya es obsoleto, es decir, el tiempo cuantificado y
mercantilizado de la primera sociedad industrial». 81
Las palabras de un detenido ponen en evidencia otra relación entre
los dos tiempos; ya no es más veloz el tiempo externo, sino el interno:
En la cárcel el tiempo corre como en una danza inmóvil. Pasan las ho-
ras, pasan las estaciones, pasan las fiestas, los cumpleaños ... y de re-
pente nos damos cuenta de que la nena que se había dejado a los 8 años
ahora tiene 16, que ya no es una nena. Y nos damos cuenta de que des-
de hace años hacemos las mismas cosas, que la propia vida ha transcu-
rrido sin que sucediese nada. 82
Esta experiencia de los dos tiempos que vive el sujeto de la pena, por
un lado, el del interior de la cárcel, por otro, el del exterior, cuya con-
tinuidad no vive directamente sino sólo a saltos, cuando se le presen-
ta algún indicio que testimonia su transcurso, pone de manifiesto la
79. L. Pareyson, Esistenza e persona, 11 Melangolo, Génova 1987, pp. 181-182. «La
persona es siempre sí misma, sin embargo, debe ser otra todavía, y esta otra que está
por ser, será todavía sí misma» ( ibid).
80. G. Mosconi, «Tiempo social y tiempo de cárcel», en Secuestros institucionales
y derechos humanos: la cárcel y el manicomio como laberinto de obediencias fingi-
das, coordinado por l. Rivera Beiras y J. Dobón, Bosch, Barcelona, 1996, p. 95.
81. /bid., p. 92.
82. D.deRobert,op. cit.,p.63.
Dos concepciones de la pena de privación de la libertad _ _ _ _ _ _ _ _ 235
dimensión real de la pérdida de'libertad en su sentido positivo. 83 En
efecto, para calibrarla no hay que limitarse al tiempo interno, con
toda la negatividad y monotonía que supone el encierro mismo, sino
al tiempo externo, con toda la riqueza de posibilidades que se pierden
como consecuencia de la exclusión en la que consiste principalmente
la pena.
El hecho de que ese tiempo externo, el tiempo social, se vaya
enriqueciendo cada vez más de posibles experiencias es una invita-
ción a reflexionar sobre la intensidad creciente de la pena.
Conclusión
La prisión es ese entrecruzamiento que hemos visto entre tiempo y
espacio, es decir, se define incluso por serlo, dado que no puede ha-
ber tiempo de prisión sin edificio carcelario, ni edificio carcelario sin
que transcurra al menos un lapso de tiempo de encierro. 84 Pero tam-
poco habría pena sin un sujeto que la su(ra.
Sin embargo, el derecho penal se centra más en el acto que en el
sujeto. Éste le interesa en tanto origina el acto o lo recibe.
Porque el delito y la pena, como es sabido, guardan íntima relación en
lo que a su origen y significados se refiere. Tanto la comisión del pri-
83. J. Young, The Exclusive Society, op. cit., p. 135.
84. Matthews señala diversos atributos de la privación de la libertad durante deter-
minado tiempo que la hacían aparecer como la «forma natural de castigo». Interesante
es observar que los cuatro atributos se relacionan con el carácter temporal de la pena.
El primer atributo era su universalidad y objetividad. «El tiempo y la libertad ... eran
dones que poseían todos los ciudadanos en cantidades iguales, y podían disponer li-
bremente de ellos. De hecho el tiempo era uno de los pocos atributos que en cantidades
aproximadamente iguales poseían los pobres y los ricos. Por lo tanto, ¿qué podía ser
más razonable que aquellos que transgredían la ley recibiesen un castigo cuyos efectos
fuesen experimentados por todos por igual?» El segundo atributo es la objetividad: «La
longitud de la sentencia se puede calibrar directamente en relación con la seriedad del
delito, y la severidad del castigo se puede ligar al principio de proporcionalidad de for-
ma clara y precisa». El tercer atributo se basa en el hecho de que «debido a que el tiem-
po es en sí mismo esencialmente una estructura social, confiere al encarcelamiento una
cualidad que es auténticamente social». El cuarto atributo es la posibilidad de mercan-
tilizar el período de tiempo de la pena. «Buen comportamiento, trabajo duro y rehabi-
litación, todos se pueden mercantilizar en la duración de la sentencia.»
236 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
mero, como la imposición de la segunda tienen como común denomi-
nador al sujeto delincuente. 85
En efecto, hay entre pena y delito un denominador común, un origen
que a la vez es destino. La atención, como señala Sanz Mulas, en el
delito, refleja una atención centrada en una faz de ese común deno-
minador, la del sujeto que delinque, y una desatención respecto de la
otra faz, la del sujeto que recibe la pena. El sujeto queda desdibujado
por el protagonismo de los dos elementos: delito y pena.
A pesar de esa aparente falta de atención, al menos en términos
relativos, es decir frente a la atención prestada al delito y al delin-
cuente, el sujeto de la pena es objeto también de la abstracción con la
que el derecho suele crear sus propias categorías. El sujeto de dere-
cho no siempre se refleja de la misma manera, depende del derecho
que lo haya concebido. Éste puede haberlo configurado con más o
menos características concretas, como sujeto particularmente frágil,
o particularmente autónomo, particularmente libre, o particularmen-
te determinado. Puede interesarse más en su pasado que en su futuro,
o tal vez prefiera pensarlo sin pasado, o pensar únicamente en algu-
nos aspectos de su pasado y no en los otros. El sujeto de derecho es la
criatura del derecho.
Como dice Ricoeur, ~1 sujeto de derecho es al mismo tiempo el
principal presupuesto de toda investigación jurídica y el horizonte de
la prácticajudicial. 86 Por ello, es el sujeto de la pena el núcleo que dará
unidad a los conceptos contrapuestos, que permitirá discernir el ori-
gen de las contradicciones entre ellos.
La relación entre los dos conceptos de libertad y la pena de pri-
sión se conjuga con la relación entre el tiempo y el espacio de la pena,
pero a su vez con una tercera relación, el cuerpo y el alma del sujeto
de la pena. La conjugación entre estas relaciones no es armoniosa
conceptualmente. Prueba de ello es que a primera vista se podría aso-
ciar el espacio, el cuerpo y la libertad en sentido negativo.
85. N. Sanz Mulas, Alternativas a la pena privativa de libertad. Análisis crítico Y
perspectivas de futuro en las realidades española y centroamericana, Colex, Madrid,
2000, p. 35. Hace esta observación señalando que, a pesar de tales conexiones, la doc-
trina y la ciencia penal parecen haber girado únicamente sobre la teoría del delito, en
menoscabo de la pena.
86. P. Ricoeur, Le juste, 2, Esprit, París, 2001, p. 86.
Dos concepciones de la pena de privación de la libertad _ _ _ _ _ _ _ _ 23 7
Sin embargo, hemos visto que la pena de prisión se presenta
como un progreso frente a los castigos corporales. 87 Se considera que
el cuerpo queda «conceptualmente» fuera del espacio y del tiempo de
la pena. Sólo el alma queda «aprisionada». Por ello, la pena se mide
en tiempo, aunque se define por el espacio en el que ese tiempo «teó-
ricamente» transcurre. 88
La distinción cualitativa entre los dos sufrimientos, el «inten-
cionadamente corporal» y el «metafísicamente querido» para hacer
sufrir el alma, se fundamenta en la dualidad cuerpo-alma,89 que en-
traña la disociación del sujeto de derecho de su propio cuerpo. Esta
disociación se encuentra en la base del pensamiento jurídico, particu-
larmente del pensamiento penal. Claro ejemplo de ella es la doctrina
l}antiana de la pena, que afirma que con la pena el culpable se castiga
él mismo. Ricoeur dice que esta doctrina suscita un movimiento de
repulsión frente a lo que parece «un homenaje inhumano a la huma-
nidad, dado que la pena sólo golpea al ser criminal golpeando al hom-
bre empírico» .90 Explica esta repulsión porque la pena así considera-
da abre una brecha entre el sujeto moral y el yo empírico. Cuanto
mayor es la brecha, más escandalosa es la pena.
Por otra parte, al apartar la pena del cuerpo, se la libera de los rí-
87. Pavarini afirma: «La pena de prisión es aún, y sobre todo, una pena corporal,
algo que produce dolor físico y que produce enfermedades y muerte. En la substancia,
también si no siempre en las intenciones, es una pena cruel.» «Una de las formas más
hipócritas de esconder a los estudiantes la verdad del sistema penal es aquella -aún
en boga como nunca- que intenta convencerles de que la necesaria violencia legal
sea algo que se sufre en el alma y no en el cuerpo» (M. Pavarini, en el prólogo a La
cárcel en el sistema penal, coordinado por I. Rivera Beiras, Bosch, Barcelona, 1996).
88. No obstante, en el primer Código Penal español, de 1822, las penas privativas de
libertad se incluyen tanto entre las penas corporales como entre las incorporales. Entre
las primeras figuraba el presidio, la reclusión en una casa de trabajo y la prisión en una
fortaleza; entre las segundas, la corrección en alguna casa de esta clase para mujeres y
menores de edad (l. Rivera Beiras, coord., La cárcel en el sistema penal, op. cit., p. 64).
89. «La cruz del humanismo filosófico es evidentemente el problema de la identidad
del hombre comprendida como simple unidad de una dualidad, síntesis o correlación,
cualquiera sea su modo (alma/cuerpo; forma/materia; razón/sensibilidad; soberano/súb-
dito; hombre/mundo; consciente/inconsciente; etc.). Esta unidad es aporética, exigida
e imposible a la vez, dado que el hombre se convierte en algo mixto, un ser dividido
unitariamente y, por consiguiente, problemático, y que esta miseria del humanismo se
confunde con una miseria del hombre ... Incluso los mismos filósofos perciben como
absurda o escandalosa su división, que no pueden ignorar porque ellos mismos la han
introducido y no la pueden superar» (F. Laruelle, Théorie des étrangers, Kimé, París,
1995, p. 78.
90. P. Ricoeur, Le juste, la justice et son échec, L'Heme, París, 2005, p. 47.
23 8 - - - - - - - - - - - - - - - - - - L a justicia deconstruida
gidos límites que impone la física, la materia que somos. El sufri-
miento adquiere una cualidad abstracta, que abre la puerta a que su
medición se considere también un mero cálculo abstracto del tiempo,
y nada más que del tiempo lineal, medible, social. 91 Porque el tiempo
que se emplea para medir la pena es un tiempo «desencarnado», inma-
terializado, pensado para hacer corresponder el castigo con el delito.
Para satisfacer a la sociedad, aunque sea simbólicmnente, mediante la
expresión de una desaprobación que se revelará más profunda cuanto
más larga sea la condena.
No obstante, aunque se considere que la pena de prisión es una
pena «temporal» y no «corporal» y que, por consiguiente, sus efectos
no se encarnan en el cuerpo del condenado, se está olvidando que el
ser humano es esencialmente un ser temporal. Aplicarle una pena
temporal no supone aplicarle algo que le es ajeno, sino algo que per-
tenece a su propia esencia, es decir a su vida misma. Pero el ser hu-
mano también es un ser corporal. Y su ser temporal es su ser corpo-
ral. No hay una temporalidad divorciada de su corporalidad, ni una
corporalidad a la que la temporalidad sea ajena. «El tiempo no es otra
cosa que la presencia del cuerpo.» 92
El tiempo pasa también por el cuerpo, también se encarna en el
condenado. La aparente benignidad de la pena de privación de la li-
bertad frente a las penas corporales tiene mucho que ver con la sensi-
bilidad del público. Éste no percibe la encarnación de la pena. No
puede percibirla salvo que siga las diversas etapas de su ejecución.
Porque esa encarnación no se puede ver como un espectáculo mo-
mentáneo, sino que se va produciendo gradualmente a lo largo de la
pena, a lo largo de los años de la pena. 93
El pensamiento penal concibe su propio sujeto, y se olvida de
91. En el mismo sentido, Pavarini afirma: « ... la pena privativa de libertad por un
quantum de tiempo judicialmente determinado produce una irresoluble paradoja ... es
sufrimiento cualitativamente opuesto a aquel intencionadamente corporal [se refiere
a los suplicios], metafísicamente querido para hacer sufrir el alma (para regenerarla y
enmendarla con la penitencia, introducirla en la disciplina, educarla en el sacrificio)
y no ciertamente el cuerpo, pero en su material ejecución es y permanece -a menu-
do más allá de las buenas intenciones y otras veces precisamente en razón de las bue-
nas intenciones- en los trozos de la carne y de los miembros del condenado» (M. Pa-
varini, en el prólogo a La cárcel en el sistema penal, op. cit., p. 16).
92. A. Comte-Sponville, L'etre-temps, PUF, París, 1999, p. 109.
93. «La prisión provoca un cierre sensorial; todos los sentidos se distorsionan, salvo
el oído. El detenido se guía por los ruidos que escucha: las llaves, la comida, los cam-
Dos concepciones de la pena de privación de la libertad _ _ _ _ _ _ _ _ 239
que el que vivirá la pena será un sujeto real. Pero sus juegos imagina-
tivos simbólicos no son inocuos. Porque una vez fijada una condena
a miles de años de prisión, al público, a quien en muchos sentidos
está destinada la condena, cualquier pena que en la realidad se cum-
pla parecerá corta, aunque sea lo suficientemente larga como para que
el condenado pase toda su vida en prisión. Y el público, que antes re-
accionaba ante la crueldad de los suplicios, reacciona ahora ante la
benignidad de las penas. Cabe preguntarse si este mismo público que
reclama penas más graves reaccionaría ante los castigos corporales
¿Acaso la sensibilidad se ha invertido? ¿O es meramente la falta de
conciencia de lo que la pena supone ?94
El tiempo enmascara el carácter corporal de la pena de prisión.
Paradójicamente, el elemento de la pena que se utiliza conceptual-
mente para definirla como pena «no corporal» es el que deja sus ras-
tros, cualesquiera sean las condiciones en las que se cumpla la pena.
El tiempo es no sólo «operador» de la pena, como decía Fou-
cault, sino «máscara» de la pena.
El sujeto de la pena ha permitido observar la contradicción entre la
definición de la pena privativa de libertad basada en la libertad nega-
tiva y la atribución a dicha pena de un carácter no corporal. Y también
descubrir que ha sido la escisión de·este sujeto lo que abrió la puerta a
esa contradicción, a esa conceptualización distorsionada. ¿No puede
relacionarse con esa escisión del sujeto la otra escisión, que nos resul-
ta mucho más familiar y consiguientemente aceptable: la del espacio
y el tiempo? ¿O será esta última la que condujo a la del sujeto?
Sin embargo, ¿acaso no es el sujeto el punto de unión entre am-
bas? Como señala Marramao, «en nuestras representaciones, espacio
bio~ de turno, el ruido de los guardianes ... El encierro causa trastornos del espacio y
el tiempo. Es un mundo del interior; que sigue el ritmo de su propio péndulo.» (V. Vas-
seur, «Médecin-chef ala prison de la Santé», Le Cherche midi, París), 2000, p. 59.
94. Garland hace notar que la prohibición de infligir dolor no tiene carácter general
en el derecho con~emporáneo, y que la sensibilidad del público lo tolera siempre que
se haga en determmadas formas. A ese respecto, dice que la cárcel no sólo produce su-
frimi~ntos ~entales y psicológicos (que también pueden calificarse de «dolor»), sino
detenoro f1s1co. Pero como ese deterioro y esos sufrimientos, que muchas veces pro-
vocan y agravan ese deterioro, no se producen en un momento determinado en el
tiempo, sino a lo largo del tiempo, están ocultos a la mirada pública y «disfrazados le-
galmente de sólo pérdida de libertad, no ~gravian profundamente nuestra sensibilidad
y se permiten como parte de la política pública» (D. Garland, op. cit., p. 283).
2 4 0 - - - - - - - - - - - - - - - - - - La justicia deconstruida
-
y tiempo sirven como coordenadas orientadas a partir de un punto de
convergencia constituido por el sujeto-sostén de las sensaciones» .95
En otros términos, la coordenada espacio y la coordenada tiempo se
intersecan en el hic et nunc, en el aquí y ahora, del Yo.
Siguiendo nuestro razonamiento contra una concepción dualista
del ser humano, reconociendo la presencia del cuerpo en toda conside-
ración del ser, cabría preguntarse si no sería consecuente con estas
consideraciones y con todas las consideraciones del tiempo asimilar
éste al espacio. Citando otra vez a Marramao:
Por el simple hecho de constituir una dimensión de la realidad de la ex-
periencia humana, el tiempo vivido no puede darse absolutamente en
forma independiente del espacio. Y habiéndose espacializado de esa
forma el tiempo, toda la experiencia vivida aparece espacializada». 96
Es decir que el tiempo mismo se hace visible, es percibido y experi-
mentado, sólo como una dimensión del espacio. Y llega entonces a
coincidir con la extensión misma de la existencia.
El análisis hasta aquí efectuado de la pena de privación de la li-
bertad, distinguiendo el sentido negativo o positivo de ésta, llevaría a
definir la pena privativa de libertad como la exclusión del espacio y
el tiempo sociales; porque la exclusión del espacio social equivale a
la privación del tiempo social. Este tiempo no transcurre en el espa-
cio carcelario. Y dentro de ese espacio el tiempo que transcurre es el
tiempo de un sujeto escindido, no ya de su cuerpo, del que no se pue-
de escindir, sino de su persona en cuanto ser social, de su poder ser,
como posibilidad abierta a múltiples posibilidades.
La libertad es esa posibilidad de las múltiples posibilidades. No
es posible privar totalmente de ella. No se puede privar de toda posi-
bilidad sin que eso suponga la muerte del sujeto. Sujeto y posibilidad
son sinónimos en el sentido de que el sujeto «es» en tanto «es posi-
ble». La privación de la libertad basada en el concepto positivo de li-
bertad entraña la reducción máxima de esas posibilidades. Desde esa
perspectiva, en este sentido, está mucho más cerca de la pena de muer-
te de lo que solemos pensar.
95. G. Marramao, op. cit., pp. 14-15.
96. lbid.,p. 94.
10
¿La justicia deconstruida?
Derrida dice que el derecho es esencialmente deconstruible, bien por-
que se ha construido sobre capas de textos interpretables y transf?r-
mables, bien porque su último fundamento, por definición, no ha stdo
fundado .1 Es la estructura construible del derecho lo que asegura la
posibilidad de su deconstrucción.
En cambio, la justicia no es deconstruible. Así como no es de-
construible la deconstrucción misma. 2
Deconstruir la justicia supone ante todo reconocer que su rela-
ción con el derecho es una relación ambigua, algunas veces estrecha,
otras veces inexistente.
Sobre todo supone reconocer lo que se pretende «hacer» cuando
se habla de «hacer justicia». O lo que se pretende que sea cuando se
anuncia «será justicia».
Derrida dice que la justicia es la experiencia de aquello de lo
que no podemos hacer experiencia. ¿Qué se entiende por experien-
cia? Una travesía, un pasar a través de algo, y esa travesía, ese pasar
es posible. Si no fuese posible, nunca sería posible la experiencia, el
tránsito, el viaje.
La aporía, en cambio, es un camino interrumpido, un no trán-
sito, un viaje imposible. Nunca puede, entonces, haber experiencia
plena de una aporía. Pero al decir esto estamos admitiendo implí-
citamente que la experiencia no plena de la aporía es posible. Se
puede intentar la experiencia de la aporía si, a pesar de que se sepa
l. J. Derrida, Force de loi, Galilée, París, 1994, p. 35.
2. !bid.
242 __________________ La justicia deconstruida
de antemano que será interrumpido, no se renuncia al viaje, al
tránsito.
Desde este punto de vista la justicia sería la experiencia de la
aporía, es decir, la experiencia de aquello de lo que no podemos hacer
plena experiencia. De la experiencia interrumpida. La justicia es sólo
posible si se la piensa como un mero movimiento, una tendencia, una
intención de ir hacia algo. 3 Un viaje que se inicia. Pero como todo
viaje parte de un punto, y parte de un punto tanto en el espacio como
en el tiempo.
El punto del que parte la justicia es un punto en el pasado, un
punto que marca algo cuyo haber sido se quisiera eliminar con el ha-
cer de la justicia.
Sin embargo, para eliminar ese «haber sido» se debería ir atrás
en el tiempo.'¿ Qué imposibilidad es más imposible que volver atrás el
tiempo? La marcha del tiempo es irreversible. Lo irreversible, que es
el carácter de un cambio en continuo cambio, implica por definición
la prohibición de desandar lo andado. La libre circulación del tiempo le
ha sido prohibida al hombre. No podemos ni volver atrás ni revivir la
vida ya vivida. Aquello que ya fue (hecho o no hecho) es la piedra con-
tra la que tropieza la voluntad. Lo que ya fue es la piedra que lavo-
luntad nunca podrá mover: «Que el tiempo no camine hacia atrás es
su secreta rabia. "Lo que fue, fue" -así se llama la piedra que ella no
puede remover» .4 Lo que ya fue es aquello que contraría a cualquier
voluntad. Sin embargo, como explica Heidegger: «La renuencia no se
dirige contra el mero pasar, sino contra el pasar en cuanto hace ser
nada más que pasado lo que pasó, dejándolo congelarse en esta rigi-
dez de algo definitivo» .5
No obstante, el «fue» con el que tropieza la voluntad puede ser
fruto de una acción (o de una omisión) humana. En ese caso, a la irre-
versibilidad natural del tiempo, el «hacer» añade un suplemento de
complicaciones: las iniciativas humanas imprimen al curso de lacro-
nología una desviación violenta o una aceleración suplementaria:
como si la ruta de marcha atrás no fuese ya lo suficientemente irre-
versible sin lo irreparable; nuestras decisiones crean nuevos obstácu-
3. !bid., p. 38.
4. F. Nietzsche, Así habló Zaratustra, Alianza, Madrid 1997, p. 21 O.
5. M. Heidegger, Qué significa pensar, traducción de H. Kahnemann, Caronte Filo-
sofía, La Plata (Argentina), 2005, p. 101.
¿La justicia deconstruida? - - - - - - - - - - - - - - - - - 243
los que redoblan la imposibilidad. Nosotros fabricamos lo irreparable
que hará lo irreversible aún más irremediable y nos cerrará el pasado
irrevocablemente.6
Lo irreversible tiene su origen en la pura sucesión; lo irreparable
nace de la libertad. Todo aquello que ha sido hecho puede ser deshe-
cho y todo lo que ha sido deshecho puede ser rehecho. Pero el hecho
de «haber hecho» (o de no haber hecho) no puede ser deshecho. En
ese sentido, el hombre es un «semicreador», porque si bien es capaz
de hacer, no lo es de deshacer el hecho de haber hecho o de no haber
hecho. 7
Esa es la relación entre el ser y el hacer, entre el devenir irrever-
sible y la acción (o la inacción) transformadora. La desesperación ante
lo irreparable nos hará desear la aniquilación del pretérito. N o se trata
de presentificar una ausencia sino de aniquilar una presencia demasia-
do presente, excesivamente presente. De revocar, no de revenir. 8
El movimiento del tiempo se concibe como un movimiento que va del
pasado hacia el futuro, de lo que se ha hecho a lo que aún debe hacer-
se. Pero una vez que un anillo de la cadena se considera ya hecho y ex-
terno a nuestra vida, toda la cadena se exterioriza y nos aprisiona.9
La irreversibilidad del tiempo hace incancelable la acción humana. La
irreversibilidad «congela en la rigidez de lo definitivo» el actuar hu-
mano (entendido también como no actuar). El derecho no sólo tropie-
za contra la irreversibilidad del tiempo, sino contra la irreparabilidad
de ese actuar. El derecho puede proyectarse al futuro, tiene la posibi-
lidad de ejercer alguna influencia sobre la realidad futura. En cambio,
nada puede frente al pasado. Sólo puede proyectarse al pasado en un
plano simbólico o imaginario.
El derecho, cuando intenta reparar lo ocurrido en el tiempo irre-
versible, no pretende volver atrás el tiempo, sino que reacciona ante
la imposibilidad de volver atrás el tiempo. En todo caso podemos de-
cir que la justicia no es sólo la experiencia de lo imposible, sino el in-
6. V. Jankélévich, La mort, Flammarion, París, 1977, p. 331.
7. G. Husserl, Diritto e tempo. Saggi di filosofía del diritto, Giuffre, Milán 1998,
p. 57.
8. V. Jankélévich, op. cit., p. 332.
9. E. Paci, Il nulla e il problema dell'uomo, Taylor, Turín, 1967, p. 15.
2 4 4 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - La justicia deconstruida
tento de reparar en la medida de lo posible esa imposibilidad: es de-
cir, intentar que lo incacelable sea en cierta medida reparable, o se
perciba como reparable, aunque en realidad no lo sea.
La propia continuidad del derecho estaría en juego si no reac-
cionara ante la irreversibilidad del pasado que conlleva la incancela-
bilidad de lo hecho (o no hecho) no conforme a sus normas. Irrever-
sibilidad del tiempo, incancelabilidad del hecho, frente a continuidad
del derecho. Y entre ambos extremos surge la esperanza de que lo in-
cancelable debido a lo irreversible sea en cierta forma reparable. En
cierta forma, porque la reparabilidad nunca puede ser plena. Como la
aporía. Como la experiencia de la justicia.
«Castigo -dice Nietzsche- se llama a sí misma, en efecto, la
venganza: con una palabra embustera se finge hipócritamente una
buena conciencia», dándole así a su esencia hostil la apariencia del
derecho. 10 La reacción que se manifiesta como venganza, castigo,
pena, en su aspecto más primitivo, no sólo nace como reacción ante
un acto indeseado, reprobado, sino como reacción ante un acto que
sucedió a pesar de que no debería haber sucedido, y que, sin embar-
go, ya no puede ser cancelado, porque frente a lo que ya fue la volun-
tad nada puede. Sin embargo, la venganza «queda encadenada a este
"fue", así como en el odio se oculta la más abismal dependencia de
aquello de lo cual el odio quisiera, en el fondo, independizarse, sin lo-
grarlo jamás y tanto menos cuanto mayor sea el odio» .11
¿Cómo liberarse del odio sin suprimirlo?, ¿cómo superar la ofen-
sa sin olvidarla?, ¿cómo superar la venganza sin caer en la injusticia
y el deshonor?, ¿cómo mantener la memoria viva sin encerrarse en un
proceso meramente repetitivo, traumático? 12
10. F. Nietzsche, op. cit., p. 210. Véase E. R. Zaffaroni, «Qué pena», Fascículos de
Ciencias Penais, año 5- V.5- núm. 3. Julio-septiembre de 1992 (Fabris Editor, Porto
Alegre).
11. M. Heidegger, op. cit., p. 102.
12. F. Ost, Le Temps du Droit, Odile Jacob, París, 1999, p. 101. Cita a Hamlet, que
jura al fantasma de su padre vengar su muerte «mientras haya memoria en este globo
trastornado». Caín asesinado por su hijo, a su vez asesinado por el suyo, no hace más
que revivir el mito del nacimiento mismo del tiempo histórico (Uranos, Cronos y
Zeus). Esta incapacidad de la venganza de acceder a otro tiempo, de salir de ese tiem-
po cerrado y repetitivo, corresponde a su incapacidad de acceder a la instancia social
del «tercero», que le permitirá triangulizar el conflicto y resolverlo o al menos pacifi-
cado. Me remito a mi trabajo «El tercero, una interpretación», en El tiempo como
pena, Campomanes, Buenos Aires, 2001.
¿La justicia deconstruida? - - - - - - - - - - - - - - - - - - 245
Son dos los peligros que acechan a la memoria: el traumatismo
de una repetición que se alimenta a sí misma, y el olvido, con la con-
siguiente injusticia. Pero ambos peligros acechan particularmente al
individuo. Es éste que puede encerrarse en el «gran palacio de su me-
moria» ,13 y recorrerlo sin cesar. Ricoeur señala esta «espacialidad»
que confiere a la memoria la metáfora de San Agustín. Y recuerda que
también, a pesar de su enorme potencia,l 4 la memoria se ve constante-
mente amenazada por el olvido. 15
¿Cómo superar ambos peligros? En la medida en que acechan al
individuo, a los «lugares individuales de memoria», será necesario
trasladar la rememoración desde esos lugares al «lugar de la justicia».
Del lugar individual al lugar colectivo. Éste es el escenario donde se
t(Stablecerá la distancia adecuada entre el que recuerda y el hecho re-
cordado, entre la víctima y su verdugo, donde se conjurará el peligro
de una rememoración sin fin, pero también el peligro del olvido en la
mente finita de un ser finito .16
Con respecto al primer peligro, la rememoración infinita, el
proceso pone en escena un tiempo reconstituido del pasado; en esa
escena se juzgan hechos «que constituyen ya en sí mismos heridas
de memoria, que exigen un trabajo de la memoria inseparable de un
trabajo de duelo con miras a la reapropiación por todas las partes in-
teresadas del delito y del crimen, a pesar de ser esencialmente ex-
trañas a él. Se podría decir, de la escena traumática a la escena sim-
bólica» Y
13. San Agustín, Confesiones, traducción de A. de Esclasans, Juventud, Barcelona,
1968, libro X, cap. VIII, 14. También habla de «un santuario inmenso, infinito» (libro
X, cap. VIII, 15).
14. «Grande, Dios mío, es este poderío de la memoria, ¡oh, sí, muy grande! Es un
santuario inmenso, infinito. ¿Quién ha penetrado jamás hasta su fondo?» (ibid., libro
X, cap. VIII, 15).
15. Como indica Ricoeur, en varias frases Agustín hace alusión al olvido, por ejem-
plo: «Allí están encerradas todas las imágenes que nos formamos, aumentando, redu-
ciendo, modificando de un modo cualquiera lo que nuestros sentidos han alcanzado,
y también todos los elementos puestos allí en depósito, en reserva, en tanto que el ol-
vido no los haya tragado y enterrado» (San Agustín, op. cit., X,VIII, 12).
16. A. Garapon, Le Gardien des Promesses, Odile Jacob, París, 1996, p. 190. «La
justicia es una instancia, un lugar, que existe por sí mismo, cuya virtud es existir.
La justicia es indisociable de un lugar que permite que cada actor se identifique con
su papel, y por lo tanto, de un escenario, sobre el que el grupo social representa cons-
tantemente su destino.»
17. P. Ricoeur, La mémoire, l'histoire, l'oubli, Seuil, París, 2000, p. 419.
246 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - La justicia deconstruida
El proceso criminal tiene que establecer una «versión fija» de
los hechos. Es más importante que castigar, decir la palabra de la jus-
ticia. Y esta palabra ha de ser una última palabra, para poner así fin a
la rememoración enfermiza.
Pero también, en el proceso el hecho recordado se reconstruye.
Ya no se recordará el hecho «en bruto», sino el hecho tal como fue re-
cordado en el lugar de la justicia. Y a partir de ese momento determi-
nado quedará inmovilizado nuevamente en el tiempo, ya no en el
tiempo en el que «fue», sino en el tiempo en que fue reconstruido.
La condena pronunciada por el juez permite «hacer pasar» el pa-
sado intolerable.
Con respecto al segundo peligro, la fragilidad de la memoria in-
dividual, lo recordado abandonará el círculo vicioso del laberinto indi-
vidual y en el lugar de la justicia será compartido con los «otros».
La justicia está dirigida siempre hacia un «otro» respecto del
individuo mismo. La virtud de la justicia se caracteriza por volverse
hacia el otro. Cabe decir que la idea de justicia constituye el «com-
ponente de alteridad» de todas las virtudes, que interrumpe el corto-
circuito entre sí mismo y sí mismo .18 La rememoración que se desa-
rrolla en el proceso constituye una reinterpretación colectiva a partir
del presente. Es una disposición activa, no pasiva, voluntaria, no es-
pontánea. (Ost recuerda la distinción que hace Aristóteles entre
«mneme», simple poder de conservación del pasado, y «anamnesis»,
recuerdo voluntario.) 19 ¿Qué relación se instaura entre el derecho y la
memoria? ¿Acaso es el derecho una memoria?
Esta pregunta se formula Romano, que distingue, siguiendo a
Bergson, entre dos tipos de memoria: una memoria funcional y una
disfuncional. La funcional está destinada a la continuación de la vida,
18. Ricoeur define así el deber de memoria «es el deber de hacer justicia, mediante
e} recuerdo, a otro que no soy yo mismo» (ibid., p. 108, donde se remite a Aristóteles,
E ti ca a Nicómaco, libro V).
19. F. Ost, op. cit., p. 50. En la historia griega anterior a Aristóteles la memoria no
consistía en el conocimiento objetivo y riguroso de los hechos pasados y su inscrip-
ción en una temporalidad lineal. Se consideraba una facultad superior, mantenida por
esfuerzos ininterrumpidos y ejercicios intelectuales rigurosos para mantenerse en co-
municación con el tiempo fundador de los orígenes. La memoria mítica. La relación
entre la memoria colectiva y lo sagrado caracteriza todas las religiones, como de-
muestran los ritos que se repiten. Pero también los Estados secularizados hacen del re-
cuerdo de su origen un elemento de cohesión.
¿La justicia deconstruida? - - - - - - - - - - - - - - - - - - 24 7
mientras que la otra, al contrario, constituye un cierto peligro para la
«simple continuación de la vida». En ese sentido, la segunda sería la re-
memoración individual solitaria e interminable, mientras que la pri-
mera sería la que comienza a partir de la reinterpretación colectiva de
los hechos en el proceso. Pero también habla de memoria cerrada y
memoria abierta.20
El derecho es una memoria constituida por la memoria cerrada,
propia de la estabilidad de las normas aplicables, y por la memoria
abierta, que excede de las normas y se abre a la inagotable enuncia-
ción del derecho .21
Romano considera que el derecho es principalmente una me-
moria abierta; sobre todo porque el derecho es una «relación recono-
cedora» .22
¿Por qué es una relación reconocedora? Porque si bien es cierto
que en el mundo jurídico se aplican a los hombres normas definidas a
conductas definidas, también es cierto que se consideran los hombres
en la dirección principal de su futuro de relación con los demás. El re-
conocimiento supone una percepción precedente, pero también tien-
de a la formación del futuro. «Reconozco verdaderamente al otro si
no me limito a conocerlo en lo que ha sido y en lo que es, sino que lo
encuentro en aquello que puede ser.» 23
En cuanto relación de reconocimiento el derecho contribuye a la
constitución de una memoria social en virtud de la naturaleza misma
20. B. Romano, Il diritto non é ilfatto. Tre domande di filosofía del diritto su dirit-
to e memoria, Bulzoni, Roma, 1998, pp. 108 y ss. En el primer tipo se forman los há-
bitos y las repeticiones que se vinculan con la repetición de los procesos vitales. Las
expectativas que corresponden a esto son expectativas de algo previsto bien definido.
En el segundo tipo, se abren expectativas frente un imprevisto. Las denomina memo-
rias cerradas y memorias abiertas. Las abiertas se abren a la posibilidad, entendida
ésta como la tarea que corresponde al hombre y lo empeña en algo que va más allá de
la repetición de una realidad dada. Poniéndolas en relación con las dimensiones tem-
porales, dice que las cerradas están confinadas al pasado, mientras que las abiertas ad-
quieren sentido en el futuro. En unas es más intensa la realidad y en las otras la posi-
bilidad. En éstas el hombre queda expuesto a su poder ser. Las llama también
memoria-imagen, distinguiéndolas de la memoria hábito.
21. !bid., p. 131. «El derecho es una memoria que se diferencia de las otras memo-
rias porque nace e incide como unidad-distinción de estos dos tipos de memoria.»
22. lbid.,p.ll9.
23. !bid., p. 116. Véase sobre este tema B. Romano, Il riconoscimento come rela-
zione giuridicafondamentale, Bulzoni,_Roma, 1986; y P. Ricoeur, Parcours de la re-
connaissance, Stock, París, 2004.
2 4 8 - - - - - - - - - - - - - - - - - - La justicia deconstruida
de su discurso, de la estructura misma de su razonamiento, que se ca-
racteriza por el hipotizar.
El hombre es titular de una hipótesis, y ello lo diferencia del ani-
mal. El hombre «hipotiza» porque puede construir una arquitectura de
una existencia distinta de la que ha encontrado. La construye para una
finalidad que ha elegido él mismo. 24 El sentido existencial del derecho
es un rememorar para iniciar, memoria repetición y memoria creación.
La alteridad temporal del derecho es la alteridad del mañana. 25
La memoria que corresponde a la hipótesis, si bien se asienta so-
bre una repetición, no coincide con el contenido de aquello que repi-
te, «asume lo repetido para prepararse a "no repetirlo"».Z 6
Sería éste el aspecto preventivo de la rememoración jurídica.
Cabe preguntarse: ¿cuándo termina el «trabajo de memoria» y
comienza el «deber de memoria» ?27 El derecho pronunciado consagra
el imperativo de recordar aquello que se le ha sometido. El deber mo-
ral, cumplido sólo a través del trabajo individual de la memoria, se
convierte en deber jurídico.
Ricoeur analiza ese deber de memoria. Decir «recordarás» equi-
vale a decir «no olvidarás». Se pregunta entonces: ¿cómo es posible
declinar en el tiempo futuro esta memoria que se presenta como guar-
diana del pasado?
Por una parte, la memoria individual ha sido trasladada al lugar
de justicia para convertirse en la memoria colectiva, social, institu-
cionalizada, de un hecho y de ese modo detener la rememoración sin
fin; por otra, una vez reinterpretado ese hecho en el proceso, se con-
sagra el deber de recordarlo tal como fue reinterpretado.
En el proceso, el viaje al pasado se detiene en el presente. El
tiempo se interrumpe para presentificar el recuerdo del pasado y ase-
gurarnos que en el futuro ese pasado no se repetirá. En ese sentido el
derecho exige una emancipación frente al tiempo, que queda así sus-
2~. B. Romano, Il diritto non e ilfatto, op. cit. La hipótesis es un diseño y el diseño
d1ce aquello que no es, pertenece al arte porque, a diferencia de las reproducciones
mecánicas, remite a la formación de una presencia, que no está presente. «El diseño
es el ejercicio de la subjetividad que expresa el encontrarse en un momento y un lugar
cuando no se está en ese momento ni en ese lugar» (p. 146).
25. «.El juicio jurídico tiene sentido por su poder ser en el futuro, se refiere al pasa-
do hacia el futuro, opera un memorar para iniciar» (ibid., p. 148).
26. Ibid.,p.147.
27. P. Ricoeur, La mémoire, l'histoire, l'oublie, op. cit., pp. 106-107.
¿La justicia deconstruida? - - - - - - - - - - - - - - - - - - 249
pendido por la demanda jurídica. Este es el artificio temporal necesa-
rio para que el derecho se pronuncie.
Por una parte opera la justicia, recordando el crimen, recono-
ciéndolo como tal; por otra, el derecho, preparándose para que el cri-
men no se repita. La justicia no deja nunca de mirar al pasado. El de-
recho, en cambio, mira al futuro porque es su razón de ser. La justicia
rememora el crimen para aniquilarlo en el plano simbólico; el dere-
cho lo rememora para evitar que se repita en el plano real. En este se-
gundo sentido, vale la pena citar a Nietzsche, en cuanto asocia la pena
y la memoria:
Cuando el hombre consideró necesario hacerse una memoria, tal cosa
no se realizó jamás sin sangre, martirios; los sacrificios y empeños más
espantosos ... las mutilaciones más repugnantes ... todo esto tiene su
origen en aquel instinto que supo adivinar en el dolor el más poderoso
medio auxiliar de la mnemotécnica.Z 8
La pena como instrumento de memoria.
No obstante, ese instrumento de la memoria que es la pena debe
guardar, para ser justa, determinada proporción con el delito y sus cir-
cunstancias. ¿Es posible esta proporción, esta relación entre el hacer
sufrir del delito y el hacer sufrir de la pena? Esta es otra de las aporías
de la justicia: ordena calcular lo incalculable. «La justicia incalculable
ordena calcular.» 29 Pero aquello que es incalculable, ¿puede ordenar
el cálculo? Es allí también donde la justicia se sirve del derecho. Del
derecho y sus cálculos. Y el derecho también. se sirve de la justicia
para que legitime sus cálculos, llamándola proporcionalidad, por
ejemplo. Tal vez sea en esta mutua dependencia donde se hace más
patente la ambivalencia de la relación entre el derecho y la justicia.
La justicia es indisociable de la finitud. Es la finitud la que exi-
ge que haya justicia en esta tierra, y sólo puede ser justo quien tenga
presente esa finitud. El derecho, en cambio, en su afán por medir la
28. F. Nietzsche, La genealogía de la moral, Alianza, Madrid, 1997, p. 80. «Es la
justicia que, extrayendo de los recuerdos traumatizantes su valor ejemplar, convierte
a la memoria en proyecto; y es este mismo proyecto de justicia que da al deber de me-
moria la forma del futuro del imperativo» (P. Ricoeur, La mémoire, l'histoire, l'ou-
blie, op. cit., p. 107).
29. J.Derrida,op. cit.,p.61.
2 5 0 - - - - - - - - - - - - - - - - - - La justicia deconstruida
pena «justa» (en el sentido de precisa, exacta), crea un sujeto infini-
to, como demuestran las condenas a miles de años. Se da la paradoja
siguiente: el derecho olvida la finitud en aras de la justicia que nace
de la finitud.
Pero no es la única dimensión en la que derecho y justicia pueden
oponerse. Por ejemplo, el derecho puede imponer la obligación con-
traria al deber de memoria, es decir, puede ordenar «olvidarás». El de-
recho, que exigía la memoria para revivir lo que no podía aniquilar,
exige el olvido. La prescripción es la prohibición, después de un lapso
de tiempo fijado arbitrariamente, de recorrer el tiempo hacia atrás,
hasta el acto y sus huellas. Éstas no son canceladas: es el camino que
conduce hasta ellas lo que se prohíbe. 30 Allí se enfrentan exigencias con-
trapuestas del derecho y la justicia. El derecho persigue la seguridad y
la estabilidad de las relaciones, que se verían amenazadas por la posi-
bilidad siempre abierta de perseguir los delitos. Pero, por su lado, la
justicia no tolera dejar que caigan en el olvido ni esos delitos, ni sus
víctimas, ni sus autores. El derecho abandona en la prescripción su lu-
cha contra el fluir del tiempo y apela al olvido para que extinga la sed
de justicia. Es el momento en que el derecho deja de servir a la justi-
cia.31 Porque la justicia no sólo es incalculable, es imprescriptible.
Para concluir
Derrida distingue entre la justicia y el derecho: la justicia sería infi-
nita, incalculable, rebelde a las normas, extraña a la simetría, hetero-
génea y heterótropa. El derecho (o el ejercicio de la justicia como de-
recho, legitimidad, legalidad), mecanismo estabilizable, estatutario y
calculable, sistema de prescripciones normativas y codificadas. Esta
diferencia no causaría mayores problemas si fuese una verdadera di-
ferencia, si la distinción fuera precisa y clara. Pero no es así: el dere-
30. P.Ricoeur,Lamémoire, l'histoire, l'oubli,op. cit.,p.610.
31. Ante la injusticia del derecho con respecto a la posibilidad de prescripción de los
crímenes horrorosos de la Alemania nazi, dice Jankélevitch: «Veinte años, al parecer,
son suficientes para que lo imperdonable se convierta milagrosamente en perdonable:
de pleno derecho y de la noche a la mañana lo inolvidable es olvidado» (V. Jankélé-
vitch, L'imprescriptible, Seuil, París, 1986, p. 17).
¿La justicia deconstruida? _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 251
cho pretende ejercerse en nombre de la justicia y la justicia exige ser
instalada en un derecho vigente, es decir, exigible por la fuerza.
Aquél necesita de ella para legitimarse, ella necesita de aquél para
materializarse.
En ese sentido cabe hablar de una deconstrucción no ya de la
justicia ni del derecho sino de la relación entre derecho y justicia.
Se trata de una relación ambivalente. Por una parte, el derecho
administra la justicia; es decir, la justicia como «cosa administrada»
se subordina al derecho. Por otra, el derecho, para ser derecho y no
arbitrio, necesita ampararse en la justicia; es decir, el derecho se su-
bordina a la justicia. ¿Hasta qué punto esta subordinación recíproca
afecta a la existencia del uno o de la otra? Por ejemplo, cuando se
«hace justicia por sus propias manos», ¿se hace justicia?, ¿o la justi-
ciase convierte en injusticia por no haber sido administrada por el
derecho?
En cambio, nadie dudaría de la posibilidad de un derecho que no
sea justo. Es decir, de un derecho que, en lugar de administrar la jus-
ticia, administre la injusticia. De esa posibilidad se desprende que
sólo cuando el derecho administra la justicia en determinadas condi-
ciones es un derecho justo. Y una de las condiciones es que manten-
ga el delicado equilibrio entre lo universal y lo particular, entre esta-
bilidad y contingencia.
Cada ejercicio de la justicia como derecho sólo será justo si se
trata de un juicio nuevo. Pero ese nuevo juicio ha de ser conforme a
una ley preexistente. Sin embargo, la interpretación del juez respon-
sable exige que la justicia de su juicio no consista solamente en una
actividad conservadora y reproductora. Para que el juicio sea justo es
necesario que sea a la vez regulado y sin regla, conservador de la ley
pero a la vez bastante destructor de la ley para que en cada caso deba
reinventarla, justificarla al menos en la reafirmación y la confirma-
ción nueva y libre del principio que la sustenta.
Cada caso es otro caso, cada decisión es diferente y requiere una inter-
pretación absolutamente única, que ninguna regla existente y codifica-
da puede ni debe garantizar absolutamente» .32
32. J. Derrida, op. cit.,p. 51.
2 5 2 - - - - - - - - - - - - - - - - - - La justicia deconstruida
Si la garantiza, el juez se convierte en una máquina de calcular. Sin
embargo, el juez tampoco será justo si no funda su juicio en ninguna
norma. En mantener esta tensión reside en cierto modo la justicia del
derecho. La posibilidad siempre latente de que el derecho cambie su
función de «hacer la justicia» por la de «hacer la injusticia». En ese
sentido el derecho sería como el pharmakon, remedio y veneno, pero
no a la vez, sino que puede ser uno u otro. 33
Hay otra oposición a la que ha de hacer frente la relación entre
la justicia y el derecho.
La ley opone al flujo continuo la estabilidad de un orden. La sen-
tencia inmoviliza el tiempo para que se «haga» justicia. En el ejercicio
de la justicia como derecho, el juez se debate entre la universalidad de
la ley y la multiplicidad cambiante del destinatario de su sentencia. En-
tre estabilidad y contingencia. Si el derecho le exige tener en cuenta la
primera, la justicia le exige tener en cuenta la segunda. El tiempo ate-
núa la rigidez de la norma. La atenúa en la medida en que ha de consi-
derar el caso tal como se ha presentado y no sólo como se ha previsto.
La norma es trasladada al tiempo de los hechos. Y reinterpretada.
La justicia puede vislumbrarse en los márgenes de esa confluen-
cia entre la norma estable y las circunstancias cambiantes, que exigen
a la norma flexibilidad, y que a la vez la vivifican. Si bien el tiempo
congela en la rigidez de lo definitivo aquello que ha ocurrido, lo re-
presenta con características que la norma no ha podido prever.
El tiempo reproduce la indeterminación que la escritura de la
norma se proponía eliminar y reclama incesantemente una redetermi-
nación equitativa de la ley. Para reflejar esta redeterminación se ha
introducido el concepto de equidad.
La equidad añade a la ley determinaciones que el legislador no
podía prever; él mismo habría corregido los errores debidos a la ge-
neralidad de la ley si hubiera estado presente en su aplicación, dice
Aristóteles.
Es la presencia viviente de la equidad la que puede corregir la
ley escrita y acercarnos a la justicia. La norma se flexibiliza cuando
el juez intenta aplicarla al tiempo que fluye.
33. J. Derrida, véase en La dissémination, Seuil, París, 1972, pp. 77 y ss., el texto ti-
tulado «La pharmacie de Platon». Véase también, S. Zabala, «Interpretación, media-
ción y remedio», en Diccionario de la existencia, A. Ortíz-Osés y P. Lanceros, direc·
tores, Anthropos, Barcelona, 2006, p. 320.
¿La justicia deconstruida? - - - - - - - - - - - - - - - - - 253
En la deconstrucción que hace Derrida considera la justicia
como a-venir. No tanto en cuanto algo futuro, sino en cuanto algo que
está por venir (descomponiendo la palabra en francés avenir). Algo
que aún está por hacerse. Algo que estamos construyendo, hacia lo que
nos dirigimos.
Y también en este sentido la justicia y el tiempo son inescindi-
bles. Porque sin el tiempo que fluye e introduce permanentemente
el cambio, la justicia no podría siquiera concebirse. En ese sentido, el
tiempo y la justicia se encuentran en una relación de estrecha conna-
turalidad. 34
La justicia se fue intercalando en el discurso como una presencia
y una imposibilidad a la vez. Es el círculo temporal de la justicia lo
que impide aferrarla, considerarla hecha. La justicia supone el tiempo
revivido (la memoria), el tiempo interrumpido (el proceso), el tiem-
po calculado (la pena). La justicia como reacción es el viaje imposible
al pasado, la aporía, la experiencia intentada pero interrumpida. Sin
embargo, ha de estar siempre presente como vocación, como destino,
como meta, dejando siempre abierto el interrogante: «¿cómo hacer
justicia del derecho?».35
34. G. Bensussan, Le temps messianique. Temps historique et temps vécu, J. Vrin,
París, 2001, pp. 161 y ss.
35. «Cómo hacer justicia del derecho» es el título de una entrevista de S. Zabala a
G. Vattimo, que apareció por primera vez en La administración de justicia en los al-
bores del tercer milenio, compilado por J. A. Sampedro y A. Messuti, Editorial Uni-
versidad, Buenos Aires, 2001, p. 337.