Universidad de Lima

From the SelectedWorks of Jairo Cieza Mora

Fall July 30, 2016

El IX Pleno Casatorio Civil y la nulidad de oficio:

Entre la congruencia y el interés público
Jairo Cieza Mora, Universidad de Lima

Available at: https://works.bepress.com/jairo-ciezamora/11/

 ESPECIAL

El IX Pleno Casatorio Civil

y la nulidad de oficio:
Entre la congruencia
y el interés público* **

Jairo CIEZA MORA***

Luego de un argumento de Derecho Comparado y del examen de las principales posturas

nacionales sobre el tema, el autor afirma que los principios procesales de iniciativa de

RESUMEN
parte y congruencia en el pedido no son obstáculos para que el juez analice la validez del
negocio jurídico con motivo de la pretensión de otorgamiento de escritura pública, en la
medida en que existe un interés público tutelable por el magistrado. Asimismo, deja sen-
tada su posición en la necesidad de la instauración de un contradictorio en tanto el juez
pueda evidenciar las denominadas “nulidades manifiestas” durante el proceso.

I. Breve descripción del caso

MARCO NORMATIVO
• Código Civil: arts. 162, 219, 220, 230, 1625 y 2002.
• Código Procesal Civil: arts. VII del T.P. y 96.
PALABRAS CLAVE: Nulidad / Escritura pública / Pro-
ceso sumario / Cognición sumaria / Contradictorio
Recibido: 04/07/2016
Aprobado: 09/07/2016
El Primer Juzgado Mixto de Ilo resuelve un
proceso de otorgamiento de escritura pública
de compraventa de un inmueble (minuta del
26/08/2008). Es esta compraventa, no actúa
como parte vendedora la sociedad conyugal
sino solamente uno de los cónyuges (igno-
rando al otro). La parte compradora demanda
el otorgamiento de escritura pública para
poder inscribir el nuevo estatus de propie-
tario en el Registro al haber pagado la inte-
gridad del precio. Hecho anecdótico es que

* “La Gran Duquesa: ‘¡La misma voz! Lo has dicho con la misma voz que él. Todos los hombres adoptan el mismo tono
para hablar de la justicia. Él decía ‘¡Esto es justo!’ y los demás debían callarse. Quizá se equivocaba, quizá te equivocas…”
(Camus, “Los Justos”).
** Agradezco la colaboración de Jalil Mardini Burgos, excelente alumno de Derecho de la Universidad de Lima.
*** Docente de Derecho Privado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad de Lima y Universidad
Jesuita Antonio Ruíz de Montoya. Árbitro de la Cámara de Comercio de Lima. Socio del Estudio Capuñay & Cieza Abo-
gados. Magíster en Derecho Civil y Comercial.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 37 • JULIO 2016 • ISSN 2305-3259 • pp. 29-58 29

Comentario relevante
te
del autor
El juez no solo puede sino que debe
advertir una “nulidad manifiesta”,
como lo señala el artículo 220 del
Código Civil y actuar como corres-
ponde es decir “declarando” la nulidad
del negocio. Esto último trae los pro-
blemas de interpretación en el sentido
si la “declaración” debe ser colocada
en la parte considerativa de la resolu-
ción o en la parte resolutiva. El sentido
mayoritario señala que la declaración
de nulidad debe efectuarse solo en la
parte considerativa para no afectar el
principio de congruencia ya que, de
lo contrario, se estaría fallando extra
petita, es decir, más allá de lo preten-
dido por la parte accionante, lo que
afectaría el debido proceso.
el cónyuge vendedor señala que su esposa
sí estuvo de acuerdo con la venta y mostró
su aceptación vía telefónica por lo que no
era necesaria su participación en la minuta
de compraventa pues habría una “ratifica-
ción tácita”.
La sentencia del Primer Juzgado de Ilo se
emite con fecha 30 de diciembre de 2014 y
establece como asunto materia de discusión
(puntos controvertidos) el siguiente:
“Determinar si el contrato privado de
compraventa de bien inmueble de fecha
26/08/2008, suscrito por uno de los cón-
yuges demandados y la codemandante,
1 Resolución Nº 192-2004-SUNARP-TR-A; Arequipa. 22/11/2004. En: Jurisprudencia Registral. Tomo I, San Marcos, p.
692. Precedente según el cual precisa que el artículo 48 de la Ley del Notariado establece la figura de la escritura aclarato-
ria y la defina como un acto jurídico declarativo, pues presupone una relación jurídica anterior contenida en otra escritura
pública, a la cual precisa, corrige o define, por tanto sus efectos son retroactivos, es decir ex tunc.
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obliga a otorgar la escritura pública
sobre dicha transferencia, y por ende si
corresponde disponerse su inscripción
registral”.
Como no es extraño en este tipo de proce-
sos que se tramitan en la vía sumarísima al
demandado se le declara rebelde.
No voy a transcribir la sentencia, pero sí
me gustaría glosar una parte de los conside-
randos que incide en la “confirmación” del
negocio jurídico cuando hay falta de repre-
sentación. Así se señala:
“Del Contrato Privado de Compra
Venta del Inmueble.- Como es de verse
de la instrumental de folios 12/13, deno-
minado ‘Contrato de Compra Venta de
Inmueble’ de fecha 26/08/2008, se apre-
cia que en la celebración del acto jurí-
dico de compra venta del inmueble de la
sociedad conyugal, únicamente ha inter-
venido como parte vendedora del bien,
don Ángel Gabriel Collantes Arimuya,
pese a ser casado y tratarse de bien social,
y como parte compradora doña Liliana
Amanda Mejía García, y que en ella para
nada se menciona a la cónyuge del pri-
mero de los mencionados. Pues bien,
conforme lo preceptúa el artículo 315 del
Código Civil, para disponer de los bie-
nes sociales o gravarlos, se requiere la
intervención del marido y de la mujer,
empero cualquiera de ellos puede ejer-
citar tal facultad, si tiene poder espe-
cial del otro; lo que no significa que la
voluntad sea necesariamente manifes-
tada en un solo acto pudiendo hacerse
mediante acto complementario cele-
brado en un momento y lugar diferente1,
consiguientemente las facultades de
ESPECIAL | LA VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO EN EL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA

representación a través del poder interviene una Sociedad Conyugal (donde

especial al que se refiere la norma, no
puede ni debe restringir la posibili-
dad de la confirmación del acto jurí-
dico, de acuerdo a la forma prevista
en la ley, cual es la de un instrumento
adecuado con declaración expresa de
la confirmación2. En el caso de autos,
no obstante que el cónyuge demandado
ha sido declarado rebelde, sin embargo,
precísese mencionar que los accionan-
tes no han acreditado que al momento
de la celebración del acto jurídico de la
compra venta del referido bien, que el
cónyuge demandante haya actuado con
poder especial para actuar en represen-
tación de la otra cónyuge, evidencián-
dose la falta de manifestación de volun-
tad de aquella, mucho menos acreditan la
existencia de documento posterior feha-
ciente e indubitable de confirmación del
acto jurídico, para validar la exigencia
del otorgamiento de escritura pública a
favor de los adquirentes, más aún que no
se ha probado el requerimiento para el
cumplimiento de su obligación (otorga-
miento de escritura pública), que la sim-
ple alegación como se invoca no es sufi-
ciente para causar convicción al juez,
pues se requiere probar lo afirmado en su
demanda, para poder estimar la misma si
el ordenamiento jurídico así lo ampara”
(resaltado nuestro).
El Juzgado se equivoca cuando se refiere a la
“confirmación del acto jurídico” para enfati-
zar que el negocio (compraventa) en el que
existiría una representación legal), puede
ser “confirmado” por el cónyuge no partici-
pante en un primer momento. No se puede
hablar de confirmación, pues en los nego-
cios celebrados excediendo, violando o sin
el otorgamiento de facultades de represen-
tación solamente cabe referirse a la figura
de la “ratificación” para que el negocio des-
pliegue sus efectos jurídicos. En cuanto a
la “confirmación” –a la que se refiere inco-
rrectamente el Juzgado– solamente corres-
ponde a la potestad del sujeto en el supuesto
que haya sido afectado al haberse consti-
tuido una voluntad imperfecta originada por
la otra parte. Esta situación tiene como con-
secuencia los vicios en su voluntad (error,
dolo, violencia) cuya consecuencia jurídica
o remedio es la anulabilidad, no la ineficacia.
Efectivamente, el artículo 162 del Código
Civil prevé la potestad de ratificar el negocio
jurídico por el representado, la cual, de nin-
guna forma puede confundirse con la figura
de la confirmación que se refiere, reitero, a
los negocios anulables, ex artículo 230 del
Código Civil.
Aclarado este punto, debo señalar que el
Juzgado, sin desearlo, ve la ausencia de la
voluntad de una de las partes integrantes
de la sociedad conyugal como una falta de
representación por lo que los negocios cele-
brados sin la presencia o anuencia del repre-
sentado (cónyuge) deberían ser declarados
ineficaces y no inválidos y este sería el reme-
dio para lo previsto en el artículo 315 del
Código Civil peruano.

2 En el caso de la confirmación expresa, el artículo 230 del Código Civil otorga a quien corresponda ejercer la acción de
anulabilidad, la posibilidad de confirmarlo. En el caso del cónyuge omitido, resulta claro que es quien tiene el derecho de
objetar vía nulidad, la transferencia o disposición del bien inmueble que no contó con su aprobación vía la intervención
en el acto jurídico. Al disponerse contra su voluntad de un bien que también es de su propiedad por medio de la sociedad
de gananciales, su interés queda lesionado y por tanto, es el agente natural para pedir la nulidad de dicho acto. Ahora bien,
si por el contrario no opta por pedir la nulidad, la norma sustantiva le otorga la potestad de confirmar la eficacia del acto
jurídico realizado con la omisión de la forma prescrita por la ley. La vía para ello será la declaración expresa en un ins-
trumento igualmente eficaz con las mismas características de la validez del acto jurídico contenidas en el artículo 140 del
Código Civil.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 37 • JULIO 2016 • ISSN 2305-3259 • pp. 29-58 31
Otro aspecto que considero relevante en lo
señalado por el Juzgado es el concerniente a
la finalidad y los eventuales límites de lo que
puede ser discutido en un Proceso de Otorga-
miento de Escritura Pública. De esta manera
el Juzgado, con criterio, señala:
“(…) al respecto debe enfatizarse que si
bien en un proceso de otorgamiento de
escritura pública no se discute el dere-
cho que les pueda corresponder a las par-
tes en el acto efectuado, como tampoco
la validez o eficacia del mismo, sino úni-
camente el fiel cumplimiento de las
formalidades requeridas para dicho
otorgamiento, véase que tratándose de
enajenación de un bien social, taxativa-
mente la forma prescrita por la ley es la
intervención de ambos cónyuges, siendo
que sin dicha intervención de ambos, es
claro que no se cumple con la formalidad
de ley, y es que en autos habiéndose pro-
bado la sola intervención de uno de los
cónyuges para la enajenación del bien, se
ha incurrido en evidente causal de nuli-
dad desde su constitución, por infracción
de los incisos 1) y 6) del artículo 219 del
Código Civil –falta de manifestación de
voluntad del agente (la cónyuge omitida)
y por no revestir la forma prescrita por la
Ley (la intervención propiamente dicha
de ambos cónyuges en el acto jurídico
de disposición del bien inmueble o exis-
tencia de poder especial), deviniendo en
improcedente lo solicitado, mas cuanto
no existe poder especial con tal propó-
sito o documento expreso e indubitable
de la demandada (cónyuge omitida) que
confirme el acto jurídico celebrado con
anterioridad por el otro cónyuge; contra-
rio sensu, pretender formalizar la transfe-
rencia con vicio incurrido, conllevaría a
fomentar la inseguridad jurídica respecto
de los bienes adquiridos dentro de la
sociedad de gananciales, ocasionando un
ejercicio abusivo del derecho de dispo-
sición por parte de uno de los cónyuges
en perjuicio del otro. Consecuentemente
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por los mismos motivos tampoco resulta
amparable ordenarse la inscripción
registral de un acto viciado, en tanto no
sea subsanado el defecto advertido”.
En este párrafo el Juzgado actúa “advir-
tiendo”, “descubriendo”, mediante un “análi-
sis oficioso” (en palabras de Eugenia Ariano)
una nulidad evidente, manifiesta, advertible,
más grande que una catedral (no participa-
ción de uno de los cónyuges cuando actúa
como parte contractual una sociedad conyu-
gal). Por tanto, no puede ser impasible ante
un vicio tan grave ni permitir que se otor-
gue una escritura pública que, un poco con-
tradictoriamente, el Juzgado señala como un
proceso en el cual se discute “sino única-
mente el fiel cumplimiento de las formalida-
des requeridas para dicho otorgamiento”. Sin
mencionarlo, el Juzgado está aplicando el
artículo 220 del Código Civil que será mate-
ria de análisis en este artículo. Lo que ha
hecho el Juzgado es ejercer una facultad-
deber otorgada por la Ley que está obligado
a cumplir cuando la nulidad por ausencia
de algún elemento del negocio (voluntad,
agente, objeto, causa, forma) resulte mani-
fiesta, evidente. Bien por el juez que no sola-
mente se basa en un recuento de las forma-
lidades para el Otorgamiento de la Escritura
Pública como si fuera un funcionario o un
burócrata más sino que llena de contenido
el artículo 220 del Código Civil y procede a
actuar de oficio ante una situación de vicio o
patología estructural clara y plausible.
De esta manera el Juzgado establece claras
conclusiones, que transcribo a continuación:
“- Estando que la forma prescrita por la ley
es la intervención de ambos cónyuges
para la disposición de bienes sociales y
siendo que en autos no ha concurrido la
manifestación de voluntad de la deman-
dada, no procede disponer el otorga-
miento de la escritura pública de la com-
praventa realizada.
ESPECIAL | LA VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO EN EL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA
- No habiéndose estimado la pretensión
anterior, tampoco corresponde la inscrip-
ción registral sobre la compraventa del
bien inmueble”.
Como corolario de las conclusiones glo-
sadas, el Juzgado de Ilo resuelve declarar
improcedente la demanda. Coincido con
la posición de la amicus curiae Eugenia
Ariano3, pues se debió declarar infundada la
demanda al haberse efectuado un análisis de
fondo de la controversia y no debió decla-
rarse su improcedencia.
Luego de interpuesto el recurso de apela-
ción por el demandante, el que se basa fun-
damentalmente en el hecho de que no se ha
invocado por este el artículo 219 del Código
Civil y por tanto –esto está implícito en su
recurso– el Juzgado no debió pronunciarse
sobre el análisis de validez del negocio jurí-
dico de compraventa. De una manera poco
seria el apelante señala que el negocio se
encontraría “confirmado tácitamente” por la
cónyuge que no participó del mismo en la
minuta de compraventa y “argumenta” como
refuerzo que la cónyuge ausente del nego-
cio no se ha opuesto en el proceso judicial al
otorgamiento de la escritura pública.
La Sala Superior tiene, desde mi punto
de vista, su principal considerando en el
siguiente párrafo:
“Que, en el caso de autos, al no haberse
acreditado con suficiencia la trasla-
ción de dominio por parte de la socie-
dad conyugal formada por los deman-
dados Ángel Gabriel Collantes Arimuya
y doña Rosa Estrella Reátegui Marín a
favor de los demandantes Jubert Alberto
Barrios Carpio y Liliana Amanda Mejía
García, no cabe amparar la pretensión de
3 Para revisar las posiciones de los amicus curiae del IX Pleno Casatorio Civil, se puede consultar el siguiente enlace:
<https://www.youtube.com/watch?v=34sN7rRoiTo>.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 37 • JULIO 2016 • ISSN 2305-3259 • pp. 29-58
perfeccionar la transferencia vía escritura
pública”.
Como consecuencia de este razonamiento,
la Sala confirma la sentencia antes anali-
zada y declara improcedente la demanda.
Reitero la demanda debió ser infundada, no
improcedente.
La Sala considera que es necesario eva-
luar si la sociedad conyugal trasladó el bien
correctamente y al hacer el análisis advierte
con facilidad el hecho que la cónyuge del
demandado no participó en el negocio jurí-
dico por lo que es imperativo denegar el
otorgamiento de escritura pública.
Estoy totalmente de acuerdo (salvo con
la declaración de improcedencia) con lo
resuelto por las sentencias materia de aná-
lisis. Un juez no puede limitarse o “autorre-
gularse” bajo el banal argumento de que en
un proceso sumarísimo de Otorgamiento de
Escritura Pública solamente se analizan for-
malidades y no se pueden evaluar circunstan-
cias de invalidez, ineficacia, u otras maneras
de extinción del negocio o de los efectos de
este –como el supuesto en el cual el con-
trato se resolvió antes del otorgamiento de
la escritura pública o ya no se puede ejecutar
por imposibilidad sobrevenida (este último
argumento del amicus curiae Hugo Forno).
Un juez ya no es simplemente “boca de la
ley” como aseveraba hace siglos Montes-
quieau, insigne representante de la Ilustra-
ción francesa. El juez no solo puede, sino
que debe advertir una “nulidad manifiesta”
como lo señala el artículo 220 del Código
Civil y actuar como corresponde, es decir,
“declarando” la nulidad del negocio. Esto
último trae los problemas de interpreta-
ción en el sentido si la “declaración” debe
ser colocada en la parte considerativa de la
33
resolución o en la parte resolutiva. El sen-
tido mayoritario señala que la declaración
de nulidad debe efectuarse solo en la parte
considerativa para no afectar el principio de
congruencia ya que, de lo contrario, se esta-
ría fallando extra petita, es decir, más allá de
lo pretendido por la parte accionante, lo que
afectaría el debido proceso. De acuerdo con
la vigésima segunda edición del Dicciona-
rio de la lengua española, “manifiesto (a)”
significa: “descubierto, patente, claro”. Esto
quiere decir que, en el caso que nos convoca
(y que no ha sido invocado por los jueces),
la ausencia de la cónyuge del vendedor en
la minuta privada que se busca escriturar en
el proceso es una situación “manifiesta” de
nulidad. No puedo evadir de razonar en el
sentido que cuando se habla de nulidad por
ausencia de la cónyuge en el negocio jurí-
dico nos lleva a recordar lo que se viene dis-
cutiendo en el VIII Pleno Casatorio Civil
en el sentido de si nos encontramos ante la
invalidez (que incluye la nulidad) o ante la
ineficacia cuando el cónyuge no participa en
la transferencia de dominio. Si el VIII Pleno
Casatorio Civil se emite antes que este (que
sería lo lógico) y opta porque el remedio sea
el de ineficacia y no el de nulidad estaríamos
hablando en este IX de “ineficacia mani-
fiesta” en el supuesto de la falta de uno de
los cónyuges en el negocio jurídico. Pienso
que en este supuesto igual se debe aplicar el
artículo 220 del Código Civil.
Cuerpo Última modificación
País
normativo / actualización
Código
Civil y
Argen- Última modifica-
Comercial
tina ción: 01/08/2015
de la
Nación
34 pp. 29-58 • ISSN 2305-3259 • JULIO 2016 • Nº 37 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
II. La nulidad de oficio. La doctrina,
legislación y jurisprudencia
Si hay algo de lo que no se ha hablado en
estas sentencias que van a ser materia de
pronunciamiento por la Corte Suprema de
Justicia de la República es sobre la nulidad
de oficio. No se ha hablado pero se ha eje-
cutado sin mencionar el artículo en que se
basa todo el pronunciamiento de los órga-
nos judiciales. Efectivamente, es el artículo
220 de nuestro Código Civil que señala
expresamente:
“Artículo 220.- La nulidad a que se
refiere el artículo 219 puede ser alegada
por quienes tengan interés o por el Minis-
terio Público.
Puede ser declarada de oficio por el
juez cuando resulte manifiesta.
No puede subsanarse por la confirma-
ción” (el resaltado es nuestro).
La nulidad de oficio en los sistemas ibe-
roamericanos y latinoamericanos
La nulidad de oficio no es ajena a los códigos
civiles latinoamericanos. Para una mayor
facilidad de nuestro lector incluyo este cua-
dro referencial sobre las nulidades de ofi-
cio en sistemas jurídicos latinoamericanos e
iberoamericanos:
Libro / Título /
Artículo Normas
Capítulo
Libro Primero “Nulidad absoluta. Consecuencias.
“Parte General” La nulidad absoluta puede decla-
Título IV rarse por el juez, aun sin mediar peti-
“Hechos y ción de parte, si es manifiesta en el
actos jurídicos” momento de dictar sentencia. Puede
Capítulo 9 “Ine- 387 alegarse por el Ministerio Público y
ficacia de los por cualquier interesado, excepto por
actos jurídicos” la parte que invoque la propia torpeza
Sección 2º para lograr un provecho. No puede
“Nulidad abso- sanearse por la confirmación del acto
luta y relativa” ni por la prescripción”.
ESPECIAL | LA VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO EN EL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA

Cuerpo Última modificación Libro / Título /

País Artículo Normas
normativo / actualización Capítulo

“As nulidades dos ar tigos antece-

Livro III “Dos dentes podem ser alegadas por qual-
fatos jurídicos” quer interessado, ou pelo Ministério
Título I “Do Público, quando lhe couber intervir.
negócio jurí- Parágrafo único. As nulidades devem
Código Última actualiza-
Brasil dico” 168 ser pronunciadas pelo juiz, quando
Civil ción: 17/03/2016
Capítulo V “Da conhecer do negócio jurídico ou dos
invalidadde seus efeitos e as encontrar prova-
do negócio das, não lhe sendo permitido supri-
jurídico” las, ainda que a requerimento das
partes”

“La nulidad absoluta puede y debe

ser declarada por el juez, aun sin
petición de parte, cuando aparece
de manifiesto en el acto o contrato;
Libro Cuarto
puede alegarse por todo el que tenga
“De las
interés en ello, excepto el que ha eje-
obligación en
cutado el acto o celebrado el contrato,
Código genera y de los
Chile - 1683 sabiendo o debiendo saber el vicio
Civil contratos”
que lo invalidaba; puede asimismo
Título XX “De
pedirse su declaración por el minis-
la nulidad y la
terio público en el interés de la moral
rescisión”
o de la ley; y no puede sanearse por
la ratificación de las partes, ni por un
lapso de tiempo que no pase de diez
años”.

“La nulidad absoluta puede y debe

ser declarada por el juez, aun sin
petición de parte, cuando aparezca
Libro Cuarto
de manifiesto en el acto o contrato;
“De las
puede alegarse por todo el que tenga
Código obligación en
Última interés en ello; puede así mismo
Colom- Civil (Ley genera y de los
actualización: 1742 pedirse su declaración por el Ministe-
bia 57 de contratos”
23/07/2014 rio Público en el interés de la moral o
1887) Título XX “De
de la ley. Cuando no es generada por
la nulidad y la
objeto o causa ilícitos, puede sanearse
rescisión”
por la ratificación de las partes y en
todo caso por prescripción extraor-
dinaria”.

Libro Primero
No regula la nulidad de oficio por juez
“Relación
pero regula la nulidad por fiscal:
jurídica”
“Artículo 68
Título IV
1. El acto jurídico nulo no puede ser
“Causas de
convalidado y es impugnable en
Última la relación
Código todo momento por parte interesada
Cuba actualización: jurídica”
Civil o por el fiscal.
13/08/1993 Capítulo III
2. Las personas capaces no pueden
“Acto jurídico”
ejercitar la acción de nulidad ale-
Sección Quinta
gando la incapacidad de aquellos,
“Ineficacia
con quienes realizaron un acto jurí-
de los actos
dico”.
jurídicos”

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 37 • JULIO 2016 • ISSN 2305-3259 • pp. 29-58 35
 Cuerpo Última modificación Libro / Título /
País Artículo Normas
normativo / actualización Capítulo

“La nulidad absoluta puede y debe

ser declarada por el juez, aún sin
Libro IV “De las petición de parte, cuando aparece
obligaciones en de manifiesto en el acto o contrato;
Última general y de los puede alegarse por todo el que tenga
Código
Ecuador actualización: contratos” 1699 interés en ello, excepto el que ha eje-
Civil
19/06/2015 Título XX “De cutado el acto o celebrado el contrato,
la nulidad y la sabiendo o debiendo saber el vicio que
rescisión” lo invalidaba; y no puede sanearse por
la ratificación de las partes, ni por un
lapso que no pase de quince años”.

“Cuando el acto es nulo, su nulidad

Libro Segundo
debe ser declarada de oficio por el
“De los hechos
juez, si aparece manifiesta en el acto
y actos jurídi-
o ha sido comprobada en juicio. El
cos y de las
Ministerio Público y todos los intere-
obligaciones”
Código sados tendrán derecho para alegarla.
Paraguay - Título I “De los 359
Civil Cuando el acto es anulable, no podrá
hechos y actos
procederse sino a instancias de las
jurídicos”
personas designadas por la ley.
Sección VII “De
El Ministerio Público podrá hacerlo,
la nulidad de los
cuando afectare a incapaces o meno-
actos jurídicos”
res emancipados”.

“La nulidad absoluta puede y debe

Libro Cuarto ser declarada por el juez de oficio,
“De las obliga- cuando aparece de manifiesto;
ciones” puede alegarse por todo el que tenga
Título III “De interés en ello, excepto el que ha eje-
Código Última los modos de cutado el acto o celebrado el contrato,
Uruguay Civil, Ley actualización: extinguirse las 1561 sabiendo o debiendo saber el vicio
16.603 02/08/2013 obligaciones” que lo invalidaba; puede asimismo
Capítulo VII “De pedirse su declaración por el Ministe-
la anulación o rio Público en el interés de la moral y
declaración de de la ley; y no puede subsanarse por
nulidad” la ratificación de las partes ni por un
lapso que no pase de treinta años”.

Como vemos el artículo 387 del Código No puede sanearse por la confirmación
Civil argentino de 2015 establece que: del acto ni por la prescripción”.

“La nulidad absoluta puede declararse Como señala Ariano en su alocución en el

por el juez, aun sin mediar petición de
parte, si es manifiesta en el momento de
dictar sentencia. Puede alegarse por el
Ministerio Público y por cualquier intere-
sado, excepto por la parte que invoque la
propia torpeza para lograr un provecho.
Tribunal, la palabra declarar la nulidad
puede llevar a confusiones. Uno declara en
el fallo, cuando resuelve no en la parte con-
siderativa de la sentencia. Una sentencia es
declarativa cuando esta declaración implica
la expresión judicializada de un negocio que

36 pp. 29-58 • ISSN 2305-3259 • JULIO 2016 • Nº 37 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
ESPECIAL | LA VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO EN EL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA
originariamente es nulo pero que produce
efectos jurídicos precarios hasta que la sen-
tencia declara, por ejemplo, la invalidez o la
ineficacia del contrato. Bajo este esquema
“la declaración” debe ser expuesta en la
parte resolutiva, es decir en el fallo de la sen-
tencia y no solo en los considerandos como
ha señalado el Cuarto Pleno Casatorio Civil
sobre desalojo por precario.
Ariano señala que esta “impresión” del juez
que es declarada viene del Código Civil de
1936 y puede tener influencia del Código de
Velez Sarsfield argentino o de otros ordena-
mientos pero que técnicamente –no nece-
sariamente– significa que la “declaración”
de invalidez del negocio deba ir en la parte
resolutiva de la sentencia. Es más, la profe-
sora Ariano indicó que revisando el Decá-
logo de la Corte de Casación Italiana encon-
tró que este órgano judicial había hecho un
“inventario” de “nulidades de oficio” que
deben ir en la parte considerativa y otras
en la parte resolutiva. Por lo tanto, no sería
extraño que la “nulidad de oficio” vaya en la
parte resolutiva de una sentencia.
En el caso del Código Civil de Brasil de
2002 se establece:
“Artigo 168.
As nulidades dos artigos antecedentes
podem ser alegadas por qualquer interes-
sado, ou pelo Ministério Público, quando
lhe couber intervir.
Parágrafo único. As nulidades devem ser
pronunciadas pelo juiz, quando conhecer
do negócio jurídico ou dos seus efeitos
e as encontrar provadas, não lhe sendo
permitido supri-las, ainda que a requeri-
mento das partes”.
Traducción libre del segundo párrafo:
“El párrafo único del artículo 168 del
Código Civil de Brasil de 2002 establece
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 37 • JULIO 2016 • ISSN 2305-3259 • pp. 29-58
que las nulidades deben ser declara-
das por el juez, cuando las conoce del
negocio jurídico o de sus efectos y si
están probadas, y no puede dejarlas de
tomar en cuenta aunque no invoquen las
partes”.
En el precepto del ordenamiento de Chile se
señala:
“Artículo 1683. La nulidad absoluta
puede y debe ser declarada por el juez,
aun sin petición de parte, cuando apa-
rece de manifiesto en el acto o contrato;
puede alegarse por todo el que tenga inte-
rés en ello, excepto el que ha ejecutado el
acto o celebrado el contrato, sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba;
puede asimismo pedirse su declaración
por el ministerio público en el interés de
la moral o de la ley; y no puede sanearse
por la ratificación de las partes, ni por
un lapso de tiempo que no pase de diez
años” (el resaltado es nuestro).
Como se puede apreciar en el caso chileno
si un juez advierte, descubre (no solamente
tiene la impresión) una nulidad manifiesta,
patente, prístina, no solamente está facultado
sino que está obligado legalmente a pronun-
ciarse. Si el juez está obligado a pronunciarse
cuando advierte una nulidad manifiesta y no
lo hace bajo cualquier argumento como el
que el proceso no es el adecuado para eva-
luar la validez de un contrato, el juez estará
incumpliendo sus funciones y, por tanto,
puede ser pasible incluso de responder por
responsabilidad civil. A un juez promedio,
razonable, digamos a un juez buen padre
de familia no se le puede pasar una ausen-
cia o una patología radical y evidente. Tiene,
puede y debe advertirla y de inmediato, nue-
vamente la palabra, declararla sin que nin-
guna de las partes se la solicite, porque así lo
prevé la norma y esto podría ser una excep-
ción al principio de congruencia o una flexi-
bilidad mayor en el caso de la advertencia de
una brutal nulidad.
37
Considero que en el caso de las legislaciones
que vamos revisando y en la nuestra propia
el juez debe advertir la nulidad y cuando la
descubra con esa apreciación oficiosa debe
ponerla en conocimiento de las partes para
que señalen lo conveniente a su derecho.
Con esto se formaría un contradictorio y no
se vulneraría el derecho de defensa. De otro
lado, una vez que las partes se hayan pro-
nunciado sobre el “descubrimiento” del juez,
debe incluirse esta advertencia de invalidez
del negocio o ineficacia del contrato como
punto controvertido. Si el razonamiento sus-
tantivo y procesal es factible en el sentido
que estoy mencionando, entonces quizás
no haya problema para que la sentencia que
declara infundada la demanda cuando hay un
vicio enorme que no fue peticionado origi-
nalmente por las partes - pueda ser declarado
en el fallo de la sentencia.
En el caso de Colombia, como se ha seña-
lado el artículo 1472 del Código Civil
prescribe:
“La nulidad absoluta puede y debe ser
declarada por el juez, aún sin petición
de parte, cuando aparezca de manifiesto
en el acto o contrato; puede alegarse por
todo el que tenga interés en ello; puede
así mismo pedirse su declaración por
el Ministerio Público en el interés de la
moral o de la ley. Cuando no es gene-
rada por objeto o causa ilícitos, puede
sanearse por la ratificación de las partes
y en todo caso por prescripción extraor-
dinaria” (el resaltado es nuestro).
Vemos que en el caso colombiano hay una
redacción muy similar a los códigos lati-
noamericanos que venimos comentando. La
palabra “declarar”, en la que incidió la pro-
fesora Ariano en su absolución a la consulta
de un magistrado en la Audiencia para ver la
causa materia de comentario, se aprecia en
la mayoría de los códigos civiles y también
nos preguntamos, con cargo a responderlo,
cuál es el origen de tal palabra insertada en
38 pp. 29-58 • ISSN 2305-3259 • JULIO 2016 • Nº 37 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
la tipicidad de las llamadas “Nulidades de
Oficio”. Del mismo modo, la norma colom-
biana no solamente se refiere a la potestad
para declarar la nulidad sino al deber (obli-
gación) de hacerlo por parte del juez. Lo
novedoso en el Código Civil colombiano
se refiere a la posibilidad de ratificación de
las partes del negocio que se pretende anu-
lar cuando la causal de la nulidad invocada
no es el objeto o la causa ilícita. Esta regu-
lación sí parece criticable pues significaría
que cuando el negocio adolece de falta de
voluntad o es celebrado por un sujeto inca-
paz o precisamente no cumple con la forma
prescrita bajo sanción de nulidad, se podría
ratificar. Comprendemos que la terminolo-
gía legal es diferente en nuestro sistema que
en los diversos sistemas latinoamericanos y
eso no permite una fácil argumentación al
momento de establecer las comparaciones
y sus consecuencias; sin embargo, la redac-
ción de la norma colombiana no está exenta
de debate. Probablemente esta regulación
responda al hecho de la clasificación en ele-
mentos, presupuestos y requisitos del nego-
cio, en donde los elementos son el objeto y la
causa y una irregularidad estructural en estos
acarrea su nulidad sin posibilidad de ratifica-
ción en los términos colombianos, en cambio
en el caso de los presupuestos y requisitos,
es posible su ratificación.
En el supuesto del Código Civil ecuatoriano,
el artículo 1699 de este cuerpo normativo
expresa:
“La nulidad absoluta puede y debe ser
declarada por el juez, aún sin petición
de parte, cuando aparece de manifiesto
en el acto o contrato; puede alegarse por
todo el que tenga interés en ello, excepto
el que ha ejecutado el acto o celebrado
el contrato, sabiendo o debiendo saber
el vicio que lo invalidaba; y no puede
sanearse por la ratificación de las par-
tes, ni por un lapso que no pase de quince
años”.
ESPECIAL | LA VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO EN EL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA
El Código Civil ecuatoriano mantiene la
misma lógica que los códigos latinoameri-
canos antes mencionados (“puede y debe”);
asimismo, flexibiliza la congruencia (aquí
pueden haber discusiones) al señalar “aún
sin petición de parte” y mantiene el tenor de
la palabra “manifiesta” en el sentido de un
vicio patente, claro, incontestable. En cuanto
a la legitimación, invoca a quien tenga inte-
rés en pedir la nulidad con excepción de
quien haya generado el acto y que luego pre-
tenda invalidar por acto propio, cuando tiene
conocimiento (o debía tenerlo) del acto que
pretende invalidar. Al igual que el Código
Civil peruano, el ecuatoriano proscribe la
posibilidad de la ratificación de las partes
del contrato inválido y establece un plazo de
prescripción para solicitar la nulidad que la
fija en quince años.
En el caso del Código Civil paraguayo el
artículo 359 prescribe:
“Artículo 359.- Cuando el acto es nulo,
su nulidad debe ser declarada de oficio
por el juez, si aparece manifiesta en el
acto o ha sido comprobada en juicio. El
Ministerio Público y todos los interesa-
dos tendrán derecho para alegarla.
Cuando el acto es anulable, no podrá pro-
cederse sino a instancias de las personas
designadas por la ley.
El Ministerio Público podrá hacerlo,
cuando afectare a incapaces o menores
emancipados”.
Lo señalado en este Código Civil mantiene
el criterio central de los demás códigos men-
cionados como: la nulidad de oficio y la eva-
luación que advierte la nulidad manifiesta.
Sin embargo, esta norma incluye otra cau-
sal en la que el juez puede declarar de ofi-
cio el negocio jurídico, es decir, cuando el
acto “ha sido comprobado en juicio”. Esto
implica una distinción con los demás códi-
gos latinoamericanos, pues la comprobación
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Comentario relevante
te
del autor
Una sentencia es declarativa cuando
esta declaración implica la expresión
judicializada de un negocio que origi-
nariamente es nulo pero que produce
efectos jurídicos precarios hasta que
la sentencia declara, por ejemplo, la
invalidez o la ineficacia del contrato.
Bajo este esquema “la declaración”
debe ser expuesta en la parte reso-
lutiva, es decir, en el fallo de la sen-
tencia y no solo en los considerandos
como ha señalado el IV Pleno Casato-
rio Civil sobre desalojo por precario.
en juicio implica un análisis, una “bús-
queda”, una reconstrucción de los hechos
para advertir la causal de nulidad y para esto
se requiere una estación probatoria que per-
mita esta advertencia oficiosa. Por lo tanto,
no es una causal que aparezca epidérmica-
mente, manifiestamente, advertiblemente,
sino una situación que aparece luego de la
actuación de los medios probatorios. Con-
sidero que la “nulidad de oficio” cuando las
partes no han solicitado tal petitum (inva-
lidez del negocio), y tal como lo señalan la
mayoría de los códigos analizados (inclu-
yendo el peruano), debe hacerse o solicitarse
cuando la nulidad se cae de madura, es firme
como una roca, o como señalé antes “del
tamaño de una catedral”. Si comenzamos a
supeditar la declaración de la nulidad a lo
que aparezca en el juicio luego de la actua-
ción de los medios probatorios complejos, la
invalidación del negocio no es manifiesta o
advertible fácilmente. En este supuesto, es
decir, cuando los medios probatorios para
determinar la nulidad impliquen un grado
de complejidad mayor, no se podrá declarar
la nulidad de oficio por parte del juez; por
39
ejemplo, cuando se pretende invocar nuli-
dad de oficio por simulación absoluta o por
interpretación del negocio o casos similares.
En el supuesto antes mencionado, si no está
pretendida la nulidad en la pretensión y en el
petitum, su declaración oficiosa vulneraría el
principio de la congruencia y el derecho de
defensa; en fin, afectaría el debido proceso.
El Código Civil paraguayo también se refiere
a la imposibilidad de la declaración de oficio
de la anulabilidad pues esta legitimación es
atribuible a las partes integrantes del nego-
cio jurídico. Esta aseveración legislativa es
razonable y acorde con los principios orde-
nadores de la nulidad y la anulabilidad o la
llamada nulidad absoluta y la nulidad rela-
tiva. Así, mientras en la nulidad absoluta lo
que se tutela es no solamente los intereses
de las partes sino también los intereses de
la sociedad o el interés público. Tiene, pues,
una orientación colectiva ya que las patolo-
gías que afectan el negocio inciden e influ-
yen en un adecuado funcionamiento del sis-
tema jurídico de una determinada sociedad
lo que abarca intereses colectivos y no tan
solo individuales. En cambio, en el caso de
la nulidad relativa o anulabilidad dado que
lo tutelado son los intereses de las partes que
han participado en el negocio jurídico y se
pretende proteger los intereses que corres-
ponden a la autonomía privada, es lógico,
entonces que las partes puedan o tengan la
posibilidad de confirmar el negocio jurídico.
En el del Código Civil uruguayo el artículo
1561 establece:
“La nulidad absoluta puede y debe ser
declarada por el juez de oficio, cuando
aparece de manifiesto; puede alegarse por
todo el que tenga interés en ello, excepto
el que ha ejecutado el acto o celebrado
el contrato, sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba; puede asimismo
pedirse su declaración por el Ministe-
rio Público en el interés de la moral y
de la ley; y no puede subsanarse por la
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ratificación de las partes ni por un lapso
que no pase de treinta años”.
El Código Civil uruguayo es muy similar a
sus pares salvo en lo que respecta al plazo de
prescripción para solicitar la nulidad de ofi-
cio que es un plazo treintenal.
La legislación en los códigos civiles
europeos:
a) Código Civil italiano de 1942
Lo correspondiente a la “Nulidad de Oficio”
tiene también una polémica en los sistemas
europeos. Comencemos con el Código Civil
italiano, el mismo que en su artículo 1421
regula esta materia. Se prescribe:
“1421. Legitimación para la acción de
nulidad.- Salvo disposiciones contra-
rias de la ley, la nulidad puede hacerse
valer por quien quiera que tenga interés
en ella y podrá ser señalada de oficio por
el juez”.
Uno de los autores italianos que mejor ha
tratado el tema de la nulidad de oficio es el
profesor Salvatore Monticelli en su trabajo
Limiti Sostanziali e Processuali al potere
del Giudicante ex art. 1421 C.C. e le nullitá
contrattuali.
La doctrina italiana mencionada trata de
compatibilizar la potestad del juez de anu-
lar de oficio las nulidades evidentes con el
principio de congruencia del ordenamiento
procesal italiano. No es pues un tema pací-
fico en Italia establecer una concordan-
cia, una armonía entre lo señalado en el
artículo 1421 del Código Civil antes trans-
crito y lo que señala el ordenamiento proce-
sal civil italiano. Así, la doctrina que vengo
siguiendo señala, comentando jurispru-
dencia de la Corte de Casación italiana, lo
siguiente:
“Ebbene, il dato assolutamente nuovo,
che preme segnalare, é che finalmente,
ESPECIAL | LA VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO EN EL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA
per la prima volta, la Cassazione con
la decisione del 21 novembre 2002 n.
14637 (Pubblicata in Giust. Civ., 2002,
I; 1611 ss.), prende atto della eviden-
ziata necessitá sancendo la nullità della
sentenza “che si fonda su una quiestione
rilevata d’ ufficio e non sottoposta dal
giudice al contradditorio delle parti”.
Le argomentazioni della Corte sono
stringate ma rigorose; osserva il Colle-
gio: “che il n. 3 dell’art 183 c.p.c. (…)
esprime pienamete il principio del con-
traddittorio che governa il processo.
Contradditorio che il giudice deve far
osservare e deve osservare egli per
primo, tant’è che deve significare alle
parti le questioni che ritiene rilevino,
cosicché non possano trovarsi di fronte
ad una decisiones a sorpresa, adottata
sulla base di una terza via rispetto a que-
lle alternativamente da esse sostenute”4.
Lo señalado por la jurisprudencia italiana
reseñada me parece adecuado y debe ser
tomado en consideración por nuestra judi-
catura. No debe existir una tercera vía en el
proceso en el que las partes han establecido
la pretensión y la causa petendi. La jurispru-
dencia italiana no habla del contradictorio
“que gobierna el proceso”. Efectivamente en
cualquier caso en que no se pretende la inva-
lidez o la nulidad del negocio jurídico, no
puede el juez sorprender a las partes con una
nulidad de oficio, la sentencia que comento
lo señala claramente: cuando el juez advierta
esta nulidad debe constituir el contradictorio
para que las partes expresen lo conveniente.
No vale aquí el factor sorpresa como si se
tratara de un juego. Es necesario que las par-
tes sepan que el juez les da la oportunidad de
4 MONTICELLI, Salvatore. Limiti Sostanziali e Processuali al potere del Giudicante ex art. 1421 C.C. e le nullitá con-
trattuali. Studi in Onore di Cesare Massimo Bianca, III, Giuffrè, Milano, 2006, p. 605.
5 Ibídem, p. 613.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 37 • JULIO 2016 • ISSN 2305-3259 • pp. 29-58
comentar, de señalar sus argumentos sobre la
nulidad advertida por el magistrado.
De esta manera se afirma con razón por la
doctrina italiana que vengo siguiendo que:
“Si afferma, cosi, l’inderogabile neces-
sità di una lettura ed un’aplicazione coor-
dinata degli artt. 1421 c.c. e 183, comma
3, c.p.c., l’uno a garanzia dell’effettivitá
delle previsioni di nullità anche per il tra-
mite dell’essercizio d’ufficio dei poteri
del giudicante, l’atro espressione del
principio del contraddittorio che governa
ed anima il proceso civile5”.
En el mismo sentido de lo sostenido en los
párrafos precedentes Monticelli señala que
debe existir una coordinación, un puente o
un diálogo de fuentes entre el Código Civil
italiano y el Código Procesal Civil para com-
plementar la aplicación del artículo 1421 del
Código Civil italiano con el artículo 183 del
Código Procesal Civil italiano; es decir, esta-
blecer una concordancia que se pueda apli-
car concretamente en juicio entre la nuli-
dad de oficio y el respeto al contradictorio.
Estamos completamente de acuerdo con esta
autorizada posición.
Autorizada doctrina italiana refiriéndose
al artículo 1421 del Código Civil italiano
señala:
“La nulidad puede ser declarada de ofi-
cio por el juez (art. 1421); el cual puede
declarar nulo un contrato que haya
sido aportado al juicio; incluso cuando
no haya sido interpuesta por el intere-
sado una demanda o una excepción en
tal sentido. La anulación, en cambio,
solo puede ser pronunciada por el juez
41

¿Qué dice Werner Flume?
lume?
Por principio, la causa de nulidad pro-
voca per se que la reglamentación
negocial del negocio jurídico nulo
no valga. El juez tiene que tener en
cuenta la nulidad si de la exposición
de las partes resulta la existencia
de una causa de nulidad, aunque el
demandado no invoque la nulidad, es
decir, no la haga valer.
como resultado de la demanda o de la
excepción de parte legitimada. La decla-
ración de oficio de la nulidad, admitida
por el Código Civil, debe ser coordi-
nada, sin embargo, con los principios del
Codice de Procedura Civile y, particu-
larmente, con el principio de la demanda
(art. 99 del CPC) y con la congruencia
entre demanda o excepción y el fallo (art.
112 del CPC), así como con el princi-
pio de la disponibilidad de las pruebas
(art. 115 del CPC). La coordinación ha
sido llevada a cabo por la jurisprudencia
mediante las siguientes regulae iuris:
a) El juez puede declarar de oficio la
nulidad de un contrato si su vali-
dez es el elemento constitutivo de la
demanda y si entre las partes existe
discusión sobre su aplicación o sobre
su ejecución6;
b) El juez no puede declarar de oficio
la nulidad de un contrato si la parte
6 Cass., 12 de diciembre de 1986, Nº 7.402, en Mass. Foro It.; 1986; Cass., 29 de noviembre de 1985, Nº 5.958; Cass., 24 de
enero de 1984, Nº 596, en Foro it., 1984,I,c. 2.196; en estas decisiones está implícita la precisión –explícita, sin embargo,
en Cass., 17 de marzo de 1981, Nº 1.553, en Mass. Foro it., 1981– que la parte debe tener u interés específico en la decla-
ración de nulidad. (GALGANO, 1996, p. 317).
7 GALGANO, Franceso. El Negocio jurídico. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 316.
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interesada ha formulado frente al
mismo un remedio distinto, como la
anulación o como la resolución, o si
ha sido demandada la declaración de
nulidad por cualquier otra causa;
c) El juez puede declarar de oficio la
nulidad si la causa de nulidad pro-
viene de los documentos y no precisa
ninguna otra investigación de hecho.
d) La nulidad del contrato puede ser
declarada de oficio en cualquier
estado y grado del proceso: incluso
en grado de apelación o de casación,
siempre que el juez de grado infe-
rior no se haya pronunciado sobre la
validez del contrato, puesto que esto
comportaría la formación de un fallo
que precluiría el examen posterior de
la materia”7.
Es viable aplicar esta doctrina a nuestro
Pleno Casatorio, pues como se sostiene en
el literal a) la validez del contrato es el ele-
mento constitutivo de la demanda y en el
caso materia del Pleno, la validez (o inefi-
cacia) del contrato de compraventa es un ele-
mento constitutivo o esencial en la demanda.
No es correcto que el proceso de otorga-
miento de escritura pública solamente deba
ser evaluado a través del cumplimiento de
formalidades procesales sin analizar la vali-
dez o eficacia del contrato.
Como ha señalado el otro amicus curiae
Hugo Forno, es como si al pretenderse elevar
la escritura pública de compraventa, no se
pudiese analizar si el precio ya fue cancelado
o si es que se ha presentado una imposibili-
dad sobrevenida o inclusive que el contrato
ESPECIAL | LA VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO EN EL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA
se haya resuelto. Esto carecería de sentido.
Tiene y debe de analizarse la validez y efi-
cacia del contrato en cualquier proceso judi-
cial en donde se deba cumplir con una for-
malidad que las partes han impuesto, pues,
como ha señalado otro amicus Martín Mejo-
rada Chauca, debe evaluarse la fuente de la
cual proviene la escritura pública que es el
continente pero el contenido es el contrato
de compraventa y sería absurdo –por parte,
nada menos, que del juez– que no se evalúe
lo esencial del contrato.
Mi opinión, que viene siendo vertida a lo
largo de este artículo, se reitera en este
momento en que señalo enfáticamente que
en un proceso sumarísimo (que pudo ser
“abreviadísimo” o “brevísimo” como dijo
Ariano) se puede y se debe declarar la nuli-
dad de oficio ex artículo 22 del Código Civil
peruano si la nulidad es manifiesta o patente.
Debo indicar mi acuerdo con la posición
de Ariano que, en palabras de Forno, “lo
seduce” la argumentación en el sentido de
que un proceso sumario es un proceso de
cognición y, por tanto, puede y debe eva-
luarse la validez del negocio jurídico. Con-
sidero que en caso contrario, se estaría qui-
tando todo valor y sentido al artículo 220 del
Código Civil.
Como lo ha señalado Galgano, la nulidad de
oficio debe plantearse cuando la causa de la
nulidad proviene de los documentos y no se
requiere más investigación que la verifica-
ción o advertencia por parte de un juez de
una irregularidad negocial patente y recog-
noscible por parte del magistrado.
En el supuesto del Código Civil alemán
de 1901 se señala en cuanto a la nulidad lo
siguiente:
8 FLUME, Werner. El negocio jurídico. Fundación Cultural del Notario, Madrid, 1998, p. 653.
9 THIBIERGE, Catherine. Nulidad, restituciones y responsabilidad. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010,
p. 355.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 37 • JULIO 2016 • ISSN 2305-3259 • pp. 29-58
“134.- Prohibición legal
Un negocio jurídico contrario a una
prohibición legal es nulo, a no ser que de
la ley resulte otra cosa”.
“135.- Prohibición legal de disponer
(1) Si la disposición de un bien contra-
viene una prohibición legal de disponer
establecida solo para proteger determina-
das personas, la enajenación es ineficaz
solo frente a estas. La disposición nego-
cial se equipara a la disposición que se
realiza en el curso de la ejecución forzosa
o derivada de embargo.
(2) Las disposiciones en beneficio de
aquellos para los que derivan derechos de
un no titular se aplican por analogía”.
La más autorizada doctrina alemana señala
en cuanto a la nulidad de oficio:
Por principio, la causa de nulidad pro-
voca per se que la reglamentación nego-
cial del negocio jurídico nulo no valga.
El juez tiene que tener en cuenta la nuli-
dad si de la exposición de las partes
resulta la existencia de una causa de nuli-
dad, aunque el demandado no invoque la
nulidad, es decir, no la haga valer8.
En el caso de la doctrina francesa se ha seña-
lado con respecto a la nulidad de oficio lo
siguiente:
“Las posibilidades para el juez de decla-
rar de oficio una nulidad absoluta o rela-
tiva (Ghestin, n. 75) y para una de las
partes de modificar en el juicio la causa
de la demanda de nulidad, pasando de la
una a la otra, que subrayan la unidad del
concepto de nulidad en el plano procesal,
también tiene su unidad sobre el fondo9”.
43
La autora que vengo siguiendo propugna la
unidad en cuanto a la llamada nulidad abso-
luta y nulidad relativa, señalando al respecto:
“Bien sean absolutas o relativas, las nuli-
dades tienden a restaurar la legalidad vio-
lada durante la celebración del contrato
mediante la supresión de los efectos jurí-
dicos del contrato en la medida de esa
violación. Este fin objetivo constituye la
esencia misma de la nulidad y asegura
‘garantiza’ la unidad de la noción10”.
Thibierge señala manifestando la finalidad
objetiva del restablecimiento de la legalidad:
“Además, la posibilidad dada al juez de
declarar de oficio no solo las nulidades
absolutas sino también las nulidades rela-
tivas, en los términos de una jurispruden-
cia reciente, confirma la finalidad obje-
tiva del restablecimiento de la legalidad
pretendida asimismo por estas últimas11”.
De otro lado, Thibierge con referencia al fin
de la nulidad y en particular la actuación del
juez en esta declaración se ha señalado:
“El fin pretendido por la nulidad es así un
fin objetivo.
Si ese fin de interés general es directa-
mente puesto en obra por el juez cuando
pronuncia de oficio la nulidad de un acto
jurídico, es cierto que él no es buscado
por el demandante de la nulidad: este
último pretende obtener los efectos de
la nulidad, especialmente tener que sus-
traerse de (tener que cumplir) sus obliga-
ciones contractuales y la obtención de las
restituciones consecutivas si las hubiere
cumplido; en otros términos, el aniqui-
lamento de las consecuencias jurídicas y
materiales del acto12”.
10 THIBIERGE, Catherine. Ob. cit., p. 354.
11 Ibídem, p. 356.
12 Ibídem, p. 357.
44 pp. 29-58 • ISSN 2305-3259 • JULIO 2016 • Nº 37 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
Es importante tener que recalcar que la autora
propugna la tesis que la nulidad de oficio por
el juez puede aplicarse a las nulidades abso-
lutas como a las relativas lo cual es señalar
que un juez puede declarar de oficio tanto
la nulidad de un negocio como su anulabi-
lidad. Esta posición contrasta con la opción
de nuestro sistema civil que ha optado por la
declaración de la nulidad de oficio solamente
en aquellos actos en que haya una invalidez
referida a la patología en la estructura nego-
cial y no existe la posibilidad de declarar de
oficio el negocio cuando este no haya sido
atacado en sus estructura, sino que la volun-
tad presente ha sido limitada o es imperfecta
por la presencia del error, del dolo o de la
violencia.
III. Lo que dice la doctrina nacional
1. La posición del Dr. Nelson Ramírez
El respetado profesor señala que:
“Una primera conclusión que se eviden-
cia de lo expuesto es que el tratamiento
que se otorga al tema de ineficacias en
el Código Civil no está bien logrado. Por
ende, el artículo 220 amerita ser eva-
luado en medio de esa confusión concep-
tual. Señala dicho numeral que la nulidad
del acto jurídico, regulada en el artículo
219, puede ser declarada de oficio por el
juez cuando resulte manifiesta. Fluyen
dos categorías: Una sustancial (nulidad
de acto jurídico) y una procesal (nulidad
declarable de oficio por el juez). Sobre
la primera no hay comentario específico
que formular, pues la remisión al artículo
219 es muy precisa y no admite hesita-
ciones. Sobre la facultad que se otorga al
juez para declarar una nulidad de oficio
ESPECIAL | LA VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO EN EL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA
es que surgen dudas, pues el tema puede
afectar si no se ejerce cuidadosamente
esa facultad, importantes instituciones
del debido proceso (…)”13.
La doctrina nacional seguida señala:
“(…) La casuística en que el Poder Judi-
cial ha actuado de oficio está vinculada
a los incisos 6 y 7 del artículo 219, refe-
ridos a la falta de la forma prescrita bajo
sanción de nulidad (ejemplo, una dona-
ción de inmueble que no se hace por
escritura pública, según lo declara el art.
1625 del CC) y cuando la ley lo declara
nulo (Por ejemplo, el caso del artículo
1405, que nulifica de pleno derecho todo
contrato sobre el derecho a suceder en los
bienes de una persona que no ha muerto).
Son pues causales de carácter objetivo,
de inmediata y fácil apreciación. Por
ende, un coto a la amplitud de la facul-
tad judicial conferida en el artículo 220
del Código Civil, es esta. Por ende, el
juez no puede declarar de oficio la nuli-
dad del acto jurídico bajo cualquiera de
los supuestos del artículo 219. Si lo hace,
estaríamos ante el ejercicio arbitrario de
una facultad (…)”14.
Indicando jurisprudencia nacional, acerca de
la nulidad de oficio cuando falta una formali-
dad ad solemnitatem el autor señala:
“Así tenemos que en la Cas. Nº 4198-
2012-Junín, la Sala Transitoria avala el
ejercicio de esta potestad sosteniendo
que:
(…), no se advierte que dicho acto
jurídico de anticresis se haya otor-
gado o celebrado por escritura pública,
13 RAMÍREZ, Nelson. “Ineficacia estructural del acto jurídico y la nulidad de oficio en el proceso civil”. En: Gaceta Civil &
Procesal Civil. N° 33, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2016, p. 15.
14 RAMÍREZ, Nelson. Ob. cit., p. 16.
15 Ídem.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 37 • JULIO 2016 • ISSN 2305-3259 • pp. 29-58
¿Qué dice Nelson
Ramírez?
Una primera conclusión que se eviden-
cia de lo expuesto es que el tratamiento
que se otorga al tema de ineficacias en
el Código Civil no está bien logrado. Por
ende, el artículo 220 amerita ser eva-
luado. Señala dicho numeral que la nuli-
dad del acto jurídico, puede ser decla-
rada de oficio por el juez cuando resulte
manifiesta. Fluyen dos categorías: Una
sustancial (nulidad de acto jurídico) y
una procesal (nulidad declarable de ofi-
cio por el juez). Sobre esta última sur-
gen dudas, pues el tema puede afec-
tar, si no se ejerce cuidadosamente esa
facultad, importantes instituciones del
debido proceso.
conforme lo exige el artículo 1092 del
Código Civil, por tanto la inobservancia
de la forma (escritura pública) es sancio-
nada con nulidad; habiéndose advertido
que el referido acto jurídico adolece de
nulidad manifiesta corresponde declarar
su nulidad conforme al artículo 220 del
Código Civil (…)”15.
En una apreciación diferente la Casación
que a continuación se describe considera
que en un otorgamiento de escritura pública
no es factible declarar o analizar la validez
del negocio posición que como ya hemos
señalado es incorrecta pues es obligatorio
para un juez en un proceso sumarísimo o en
45
cualquier tipo de proceso advertir oficiosa-
mente la nulidad cuando esta sea manifiesta
y no requiera un mayor análisis más que el
documental.
“Por el contrario, en la Cas. Nº 3017-2013-
Arequipa la Sala Permanente rechaza el
ejercicio de una facultad bajo el siguiente
argumento:
(…) cabe mencionar que el presente pro-
ceso es uno de otorgamiento de escritura
pública, tramitado en la vía del proceso
sumarísimo, por lo que no es posible
emitir pronunciamiento alguno respecto
a la pretendida nulidad de acto jurídico
(…)16”.
El profesor citado nos informa que a mi jui-
cio equivocadamente los autores del pro-
yecto de reforma del Código Civil preten-
derían eliminar la nulidad de oficio bajo el
argumento de la contradicción con el prin-
cipio de congruencia procesal. Así se dice:
Sobre la facultad de declarar nulidad de
oficio
“(…) Por ejemplo para los autores del
proyecto de reforma del Código Civil
que actualmente se viene discutiendo,
consideran que debe eliminarse y así lo
han propuesto. El principal argumento
que exponen para ello es que el ejerci-
cio de esta potestad agravia el principio
de congruencia procesal, en la medida en
que el juez puede declarar una nulidad de
acto jurídico en un proceso cuyo petitorio
no es ese, o peor aún, en casos en que las
partes ni siquiera lo han peticionado ni
menos discutido”17.
16 RAMÍREZ, Nelson. Ob. cit., p. 16.
17 Ídem.
18 Ídem.
46 pp. 29-58 • ISSN 2305-3259 • JULIO 2016 • Nº 37 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
El mismo autor responde a esta equivocada
posición señalando:
“(…) nos parece que el tema de la incon-
gruencia no es trascendente en este aná-
lisis, ya que este dogma viene siendo
objeto de revisión en la doctrina procesal
y constitucional, especialmente cuando
se trata de la resolución de tema que afec-
tan el interés social o el familiar. Un claro
ejemplo es el de la sentencia del tercer
pleno casatorio, la que ha dejado sentado
el precedente referido a que en materia
familia la congruencia no es un límite, tal
como aparece de la regla 1: “En los pro-
cesos de familia como en los de alimen-
tos, divorcio, filiación, violencia fami-
liar, entre otros, el juez tiene facultades
tuitivas y, en consecuencia se debe flexi-
bilizar algunos principios y normas pro-
cesales como lo de iniciativa de parte,
congruencia, formalidad, eventualidad,
preclusión, acumulación de pretensiones,
en atención a la naturaleza de los conflic-
tos que debe solucionar (…)”18.
Considero que esta flexibilidad no solamente
debe hacerse extensiva a los procesos de
familia sino a todo el sistema en general ya
que no es posible que bajo un criterio abso-
lutamente formalista (uso excesivo e irrazo-
nable de las formas) se pretenda que un juez
no puede advertir y nulificar un negocio que
a todos luces es inválido y se vea obligado
a convalidar una ilegalidad un negocio nulo
que otro funcionario de menor rango como
un notario o un registrador pueda advertir
y rechazar. Esto es lo que no es congruente:
que un notario o un registrador, con el res-
peto que nos merecen, puedan declarar el
ESPECIAL | LA VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO EN EL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA
rechazo a un negocio evidentemente nulo
y un juez se vea obligado a consolidar un
negocio, a todas luces, inválido.
Esto no es posible, un juez con mayor razón
debe advertir desde un primer momento la
nulidad manifiesta para convertirse en el
filtro principal de la legalidad y no esperar
que cuando se haya otorgado una escritura
pública el registrador tenga que observarla
y en un extremo inaudito el juez tenga que
ordenar bajo responsabilidad su inscripción.
Esto no tiene sentido. El juez puede y debe
declarar la nulidad de oficio aunque las par-
tes no lo hayan mencionado, es una evidente
excepción al principio de congruencia, como
ya lo hemos dicho. Esto no significa que se
anule el contradictorio una vez que el juez
advierta la nulidad manifiesta. Debe comuni-
car a las partes para que digan lo necesario,
luego incluir la nulidad como punto contro-
vertido y finalmente, de ser el caso, decla-
rarla así no se haya solicitado en la demanda.
En este sentido el profesor Ramírez señala:
“En tal sentido, sería un claro retroceso
si se elimina esa facultad tuitiva, ya que
la necesidad de declarar la nulidad de ofi-
cio de un acto jurídico podría aparecer
al interior de un proceso de familia, no
siendo aconsejable atar de manos al juez
para que lo resuelva de la mejor manera.
Es claro que hay casos en los que los
actos jurídicos “crean, se extinguen o se
modifican” para afectar el resultado de
un proceso judicial iniciado o por ini-
ciarse y, por tanto, no debe eliminarse
la facultad de calificar su nulidad si se
presenta esa ineficacia de manera mani-
fiesta. La tendencia es, por el contrario,
19 Ídem.
20 Ibídem, p. 18.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 37 • JULIO 2016 • ISSN 2305-3259 • pp. 29-58
dotar al juez de los mejores instrumentos
para una tutela eficaz e inmediata”19.
Totalmente de acuerdo con el profesor
Ramírez, el juez no es un autómata de la ley
o un esclavo de las formalidades es el direc-
tor del proceso y está facultado y obligado a
resolver con diligencia y solvencia un pro-
ceso en donde advierte la nulidad así no se
haya solicitado.
Sobre el contradictorio que debe constituirse
en el proceso de otorgamiento de escritura
pública o en cualquier otro en donde el juez
descubra una nulidad manifiesta la doctrina
que vengo siguiendo señala con solvencia:
“(…) debemos dejar en claro también,
que consideramos que el artículo 220
amerita una reforma, pues es necesario
que se precisen sus límites para evitar que
se cause indefensión a las partes. Bien
sabemos que la indefensión está proscrita
constitucionalmente, ya que nadie puede
ser privado de su derecho de defensa,
siendo la contradicción el estadio en que
se plasma su ejercicio. Tal contradicción
será inexistente en tanto y en cuanto el
tema que se resuelve ni siquiera ha estado
en la agenda del debate. No se puede jus-
tificar que un juez, al momento de sen-
tenciar, decida por sí y ante sí que deter-
minado acto jurídico es nulo ope legis,
sin siquiera haber puesto el tema como
un punto controvertido y menos, haber
otorgado a las partes la posibilidad de ser
escuchadas, quienes bien podrían alegar
defensas a su favor”20.
Sin embargo, hay un tema discutible que
para mí tiene relevancia civil y procesal
47

¿Qué dice Morales
Hervias?
El segundo párrafo del artículo 220 del
Código Civil debe interpretarse siste-
máticamente en el sentido de que el
juez puede excepcionar una causal de
nulidad del contrato aunque las partes
no la invoquen. Adicionalmente, dicho
norma debe interpretarse conforme
a los principios procesales de inicia-
tiva de parte y congruencia entre lo
pedido y lo resuelto. En ese sentido,
es deber moral del futuro intérprete del
segundo párrafo del artículo 220 hacer
una interpretación en sentido amplio.
Si se sigue interpretando según la tesis
mayoritaria de la doctrina y de alguna
jurisprudencia nacional se seguirán
lesionando los derechos al debido pro-
ceso de los justiciables.
¿Dónde declaro la invalidez, como juez, de
la nulidad que he advertido? ¿En la parte
considerativa como lo ha señalado el IV
Pleno Casatorio Civil en el caso de desalojo
por precario o en la parte resolutiva, con la
consiguiente protesta de muchos por la afec-
tación a la congruencia?
Al respecto la doctrina que vengo siguiendo
nos informa que:
“En efecto el Pleno Jurisdiccional nacio-
nal civil celebrado el año 2010, se discu-
tió el tema puntual. Hubo dos posiciones,
pero al final se adoptó la mayoría con la
siguiente conclusión:
(…) El juez sí puede declarar de oficio
la nulidad del acto jurídico en la parte
21 Ídem.
48 pp. 29-58 • ISSN 2305-3259 • JULIO 2016 • Nº 37 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
resolutiva de la sentencia, en la medida
que haya tenido en cuenta pautas a
seguir, que lo haya fijado como un punto
controvertido y que haya dado la posibi-
lidad a las partes procesales para el con-
tradictorio respectivo; sin que ello impli-
que vulneración alguna al principio de
congruencia procesal, habida cuenta que
como todo principio, este no es absoluto,
por tanto admite excepciones, siendo una
de ella la facultad contenida en el artículo
220 del Código Civil”21.
Luego de casi expirar el IX Pleno Casatorio,
vino la estación de preguntas y la profesora
Ariano señaló con la audacia procesal que
está pensando y repensando que una senten-
cia la cual declara infundada (no improce-
dente) un otorgamiento de escritura pública
por la presencia de una nulidad manifiesta
debe ser considerada cosa juzgada. El argu-
mento de la profesora es absolutamente
racional y válido. ¿Acaso yo constituyo un
proceso para que este derive en otro y qui-
zás el otro derive en uno subsiguiente? ¿Eso
es resolver problemas o es alargarlos, dila-
tarlos, extenderlos hasta las calendas grie-
gas? No lo creo. Si ya se ha determinado
(digamos en la parte considerativa) que el
contrato es inválido (por manifiesta nulidad)
ante el intento del accionante de volver a
presentar la misma pretensión en otro pro-
ceso o a plantear una demanda meramente
declarativa para que establezca la validez del
negocio jurídico o la posibilidad del deman-
dado de confirmar en otro proceso la validez
del negocio que ha sido declarado manifies-
tamente nulo en el primer proceso los jue-
ces deben declarar la cosa juzgada. ¿Esto
supone una ignorancia procesal supina? ¿Lo
que en la parte considerativa se ha consi-
derado como inválido pero no está colo-
cado en la parte resolutiva no puede generar
cosa juzgada? Bueno, para evitar este tipo
ESPECIAL | LA VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO EN EL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA

de argumentaciones creo que se debe abrir o declarativamente que el juez declara la

el contradictorio sobre la nulidad e incluir
el tema en la parte de puntos controverti-
dos; no sorprende a nadie, y al final declarar
en la parte resolutiva la nulidad de oficio del
negocio e infundada la demanda de otorga-
miento de escritura pública (o cualquier otro
proceso que exija una formalidad ad solem-
nitatem). Parece que este argumento, apa-
rentemente audaz y temerario, pero razona-
ble, ya ha sido aceptado por los jueces en
el Pleno Jurisdiccional del 2010, como lo
señala la doctrina que vengo siguiendo22.
2. La posición del Dr. Rómulo Morales
Hervias
De una posición diferente es el profesor
Morales Hervias, quien señala se debe res-
petar el principio de congruencia procesal
que debe valer más que la nulidad de oficio
“inconsulta”. Así, el profesor aludido, luego
de un extenso análisis de la legislación com-
parada, que incluye los proyectos de reforma
en Francia (que permite la nulidad de oficio)
y en España (que no la señala) establece su
principal duda o cuestionamiento:
“Luego de lo descrito se puede concluir
que las normas indicadas –salvo la pro-
puesta española de reforma del Código
Civil español– solo mencionan que el
poder jurídico del juez de ‘declarar’ la
nulidad de oficio aunque las partes no lo
hayan pedido pero no se indica expresa-
mente el modo o el cómo se “declara” de
oficio la nulidad. Todo parece indica que
este modo se expresa a través del mismo
fallo, es decir, los textos de las normas
citadas han inducido a interpretar literal
‘nulidad’ de oficio en la parte resolutiva
de la sentencia”23.
El citado profesor nos informa que:
Existieron dos propuestas de reformas
al artículo 220 del CC, la primera fue la
siguiente:
“Aunque la nulidad no hubiera sido
objeto de petitorio en demanda o recon-
vención puede ser declarada de oficio por
el juez, en sentencia, solamente si con-
curren los siguientes requisitos (i) que
el juez sea de primera instancia y tenga
competencia si la nulidad hubiera sido
demandada; (ii) que la causal de nuli-
dad esté de manifiesto en el propio acto;
(iii) que el acto esté directa e insepara-
blemente relacionado con la controversia
y que el pronunciamiento sobre su vali-
dez sea indispensable para la decisión
sobre los puntos controvertidos; (iv) que
las partes del proceso sean las mismas
del acto, y si este involucra a terceros
que hayan sido debidamente emplaza-
dos; (v) que advertida la posible existen-
cia de nulidad, mediante resolución debi-
damente motivada el juez lo notifique a
las partes del proceso y litisconsortes,
concediéndoles un plazo común vencido
el cual se reanuda el plazo para sentencia
o, cuando corresponda, se procederá con-
forme al artículo 96 del Código Procesal
Civil24”.
Citando a Ariano el autor reseñado indica
que con respecto a la propuesta de Lohmann
esta es incorrecta pues:

22 Ídem.
23 MORALES, Rómulo. “La inconsistente ‘declaración’ de oficio de la nulidad del contrato en el Código Civil peruano de
1984”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo N° 33, Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2016, p. 26.
24 Guillermo LOHMANN, citado por MORALES, Rómulo. “La inconsistente ‘declaración’ de oficio de la nulidad del con-
trato en el Código Civil peruano de 1984. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 33, Gaceta Jurídica, Lima, marzo,
2016, p. 26.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 37 • JULIO 2016 • ISSN 2305-3259 • pp. 29-58 49
 “La primera propuesta fue objetada por-
que dicha propuesta de lectura tiene un
error de base: que la declaración ex oficio
se haga en sentencia, para ser precisos en
el fallo. (Ariano, 2003) porque el ‘decla-
rar’ que aparece en el segundo párrafo
del artículo 220 del CC no debe inter-
pretarse como que el juez pueda intro-
ducir en su fallo un extremo que no fue
objeto de demanda o de reconvención. Si
así se hace se incurre, siempre, en vicio
de extra petición, y como consecuen-
cia la sentencia será nula (al menos en el
extremo ‘extra’).
Específicamente, cuando el demandado
se pronuncia sobre los hechos consti-
tutivos del derecho del actor, los puede
admitir o negar; si los niega, se defiende.
En cambio, cuando el demandado alega
sus propios hechos, incluso admitiendo
los del acto, excepciona, vale decir,
ensancha la quaestio facti con sus pro-
pios hechos, unos hechos que serán o
impeditivos, o modificativos, o extinti-
vos de los hechos constitutivos del dere-
cho del actor. En tal sentido, cuando esto
ocurre, el objeto del proceso se habrá
enriquecido con estos hechos por lo que
ya no solo estará constituido por el peti-
tum y su causa petendi, sino también por
la causa excipiendi”25. (Morales, 2016,
p. 29).
Morales concluye señalando que:
“En efecto, la admisión que el juez ale-
gue hechos de nulidad para las partes se
pronuncien sobre ellos vulneraría el prin-
cipio procesal de iniciativa de parte”26.
25 MORALES, Rómulo. Ob. cit., p. 29.
26 Ibídem, p. 30.
27 Ídem.
28 ESCOBAR, Fredy citado por MORALES, Rómulo. “La inconsistente ‘declaración’ de oficio de la nulidad del contrato en
el Código Civil peruano de 1984”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo N° 33, Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2016,
p. 31.
50 pp. 29-58 • ISSN 2305-3259 • JULIO 2016 • Nº 37 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
El autor nos sigue informando sobre la
segunda propuesta de modificación del
artículo 220 del CC señalando:
“La segunda propuesta de reforma fue
formulada por una Comisión Reforma-
dos de 2006 según el siguiente texto: Si
el juez advierte la existencia de una nuli-
dad que no es materia de las pretensiones
demandadas, la pondrá en conocimiento
del Ministerio Público y de las partes.
En ningún caso, el juez puede declarar
la nulidad de oficio”27. (Morales, 2016,
p. 30).
Con respecto a una doctrina nacional que
afirma que, en el caso el juez considere que
existe nulidad, solo puede notificar a las par-
tes de la existencia de la causal y las par-
tes deciden si invocarla o no, Morales cita a
Escobar Rozas quien sostiene:
“Así, esta doctrina objeta la segunda pro-
puesta como nociva porque si el contrato
es nulo, el juez debe declararlo nulo y
evitar así los costos al mercado y al sis-
tema. Las partes no deben tener el poder
de decidir que la nulidad no tenga conse-
cuencias, que sea neutral, que no afecte
sus planes, aun cuando estos sean con-
trarios a lo que mínimamente exige el
sistema legal. Esta crítica se sustenta en
la ‘declaración’ de oficio de nulidad en
el fallo mismo”28 (Escobar, citado por
Morales, 2016, p. 31).
Morales (2016, p. 31) con respecto a ambas
propuestas señala:
“Ambas propuestas son erróneas. La
primera porque se atentaría contra los
ESPECIAL | LA VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO EN EL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA
principios procesales de iniciativa de
parte y de congruencia; la segunda por-
que impediría al juez excepcionar el
hecho impeditivo de la nulidad de con-
trato aunque no haya sido invocada por
las partes en el mismo proceso29”.
Morales menciona una serie de jurispruden-
cia que ampara la nulidad de oficio, con cra-
sos errores por cierto, el más saltante es no
poner en funcionamiento un contradictorio
luego de advertir la nulidad. El tipo de sen-
tencias que Morales refiere30 es el siguiente:
“Otra jurisprudencia equivocada es la
Casación Nº 323-Lima del 9 de diciem-
bre de 2010 expedida por la Sala Civil
Permanente de la Corte Suprema de Jus-
ticia, donde amparó la aplicación inco-
rrecta del segundo párrafo del artículo
220 del CC por parte de los jueces de
la primera y de la segunda instancia. El
caso es el siguiente. Una compradora
demandó judicialmente la entrega de un
inmueble al amparo de la minuta de con-
trato de compraventa del 18 de mayo
de 1993, el cual se formalizó judicial-
mente por escritura pública de anticipo
de legítima del 4 de noviembre de 1998.
Mediante sentencia del 27 de diciembre
de 2007, ordenó a la vendedora y al hijo
de la vendedora la entrega del inmueble a
la compradora; y declaró la nulidad de la
minuta de compraventa del 15 de abril de
1994 y de la escritura pública de anticipo
de legítima del 4 de noviembre de 1998.
La sexta sala civil de la corte superior
de justicia de Lima confirmó la decisión
judicial, estableciendo que la nulidad de
oficio se encuentra expresamente regu-
lada por el CC. El fundamento octavo de
29 MORALES, Rómulo. Ob. cit., p. 31.
30 Ibídem, p. 34.
31 Ídem.
32 Ibídem, p. 35.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 37 • JULIO 2016 • ISSN 2305-3259 • pp. 29-58
la casación concluyó que era viable pro-
ceder en concordancia con las faculta-
des de oficio que le concede el segundo
párrafo del artículo 220 del CC, razón
por la cual no existió transgresión de lo
normado en el artículo VII del título pre-
liminar del Código Procesal Civil. Aquí,
los jueces no debieron declarar las nuli-
dades de los dos contratos porque sim-
plemente ambos contratos no formaron
parte del petitum de la demanda. Bastaba
amparar la pretensión de la entrega de la
vendedora sin necesidad de fallar por las
nulidades de ambos contratos31”.
Morales termina su trabajo señalando que:
“El segundo párrafo del artículo 220 del
CC debe interpretarse sistemáticamente
en el sentido de que el juez puede excep-
cionar una causal de nulidad del contrato
aunque las partes no la invoquen. Adi-
cionalmente, dicho norma debe interpre-
tarse conforme a los principios procesa-
les de iniciativa de parte y congruencia
entre lo pedido y lo resuelto. En ese sen-
tido, es deber moral del futuro intérprete
del segundo párrafo del artículo 220 del
CC hacer una interpretación en sentido
amplio. Si se sigue interpretando según
la tesis mayoritaria de la doctrina y de
alguna jurisprudencia judicial nacio-
nal se seguirán lesionando el derecho al
debido proceso de los justiciables32”.
La posición del profesor Morales se sustenta
en dos pilares esenciales: el principio de ini-
ciativa de parte y el de congruencia. Para el
profesor es incompatible con estos principios
que se declare la nulidad de oficio si esta no
ha sido solicitada por las partes y menos que
51
se declare dicha nulidad en la parte resolu-
tiva, es decir, en el fallo. Discrepo con esta
posición que desde mi perspectiva es muy
formalista. ¿Cuál sería la solución entonces?
¿No declarar la nulidad en un proceso (diga-
mos de otorgamiento de escritura pública)
cuando la patología estructural del nego-
cio es clara, manifiesta o patente? Es impe-
rativo que el juez lo haga de ser tan palpa-
ble la invalidez del negocio así las partes no
la hayan invocado, que no lo ha solicitado
la parte. Muy bien, a esta parte le interesa,
por ejemplo, que se eleve a escritura pública
un negocio viciado de nulidad y que el juez
simplemente se dedique a evaluar aspectos
formales y no se pronuncie sobre la invali-
dez evidente. Si se advierte la nulidad, así no
haya sido solicitada por la parte accionante,
el juez debe abrir el contradictorio sobre este
punto preciso, para no sorprender con la sen-
tencia nulificante del negocio. No puede el
juez permitir que se convalide una nulidad
evidente y que después sea advertida nueva-
mente por el registrador quien observará el
título, viéndose el juez obligado por la parte
(que créanlo insistirá para que el juez ponga
en su sitio al registrador), y bajo responsabi-
lidad, a ordenar al registrador para inscribir
un negocio evidentemente nulo. Claro, des-
pués se podría pedir la nulidad del negocio
en un proceso lato o de conocimiento y ¡otra
vez¡ al Poder Judicial a discutir una invali-
dez que era ostensible, con los costos que
esto implica a las partes, a la función judicial
y a la sociedad en su conjunto.
El juez debe poder plantear la nulidad de
oficio cuando la advierta y la debe adver-
tir de inmediato si es tan evidente. Esto es
un incentivo para que los jueces revisen no
solamente el continente en los otorgamien-
tos de escritura pública, sino el contenido,
y estoy seguro que se apreciará, como en el
33 TANTALEÁN, Reynaldo Mario. “El cuestionamiento de la validez de un acto jurídico en un proceso de otorgamiento de
escritura pública”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol. N° 21, Gaceta Jurídica, Lima, febrero, 2016, p. 117.
52 pp. 29-58 • ISSN 2305-3259 • JULIO 2016 • Nº 37 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
caso materia de comentario, la nulidad mani-
fiesta, no contribuyendo a la generación de
procesos ulteriores.
Con respecto al argumento de la congruen-
cia, la nulidad de oficio –que evidentemente
no ha sido solicitada por la parte accionante–
se debe flexibilizar no solo porque en otros
casos así se hace (Tercer Pleno Casatorio
Civil) sino porque la realidad y el mismo
derecho lo exige. Soy de la opinión que el
artículo 2002 del Código Civil es una excep-
ción al principio de congruencia procesal y
un triunfo de la razón sobre los esquemas
que pueden ser petrificados de un proceso.
¿Cómo otorgar la Escritura Pública de una
compraventa cuyo precio no ha sido cance-
lado ni parcialmente? ¿Cómo escriturar un
contrato cuando este ya ha sido resuelto? No
hay principio que vaya contra la razón, con-
tra la prudencia y que en lugar de resolver
problemas, los genere.
3. La posición del Dr. Mario Tantaleán
Odar
“(…) El autor comenta el acuerdo adop-
tado en el Pleno Jurisdiccional Nacio-
nal Civil y Procesal Civil realizado en
octubre de 2015, en el que se discutió la
validez del acto jurídico sobre el cual se
ha solicitado el otorgamiento de escri-
tura pública, pero solo en dos supues-
tos: primero cuando el acto adolezca de
un vicio manifiesto, y segundo, cuando
de los medios de prueba aportados se evi-
dencia la invalidez del acto que se pre-
tende documentar públicamente”33.
Respecto a los temas expuestos en el pleno
jurisdiccional civil y procesal civil llevado
a cabo entre los días 16 y 17 de octubre, el
profesor citado, haciendo un resumen del
pleno, señala:
ESPECIAL | LA VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO EN EL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA
“(…) El primero de ellos, justamente,
refiere a la validez del acto jurídico en
los procesos de otorgamiento de escri-
tura pública, donde fue ponente el dis-
tinguido profesor Rómulo Morales Her-
vias (…) la temática estuvo marcada por
dos ponencias, en la primera se concluía
que no era posible la determinación de
la validez o eficacia de un acto jurídico
contenido en el instrumento que se pre-
tendía elevar a escritura pública; ello por
cuanto, por la propia naturaleza y finali-
dad de una demanda de escritura pública
–la cual se tramita en un proceso de cog-
nición sumaria– se orienta únicamente a
establecer si la emplazada está o no en la
obligación de perfeccionar y/o formali-
zar el documento privado, para que sea
elevado a calidad de documento público.
Se trata, por tanto, de un proceso cuya
controversia jurídica se circunscribe en
la existencia del instrumento en el que
consta un determinado acto contractual,
limitándose el contradictorio exclusiva-
mente al ámbito documental”34.
“Esta primera postura, está avalada, entre
otras, por la Casación N° 2952-2003-
Lima, donde se afirmó que en el pro-
ceso de otorgamiento de escritura pública
solamente se busca revestir de determi-
nada formalidad el acto jurídico y por
tanto, no es posible discutir en la vía
sumarísima los requisitos para su vali-
dez, lo que no impide que en otro pro-
ceso judicial se pretenda declarar la inva-
lidez del acto jurídico contenido en dicho
instrumento, pues entre ambas preten-
siones no existe identidad de petito-
rios, lo que ha de sustanciarse en vía de
conocimiento”35.
34 Ídem.
35 Ídem.
36 Ídem.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 37 • JULIO 2016 • ISSN 2305-3259 • pp. 29-58
Comentario relevante
te
del autor
El principio de iniciativa de parte
y el de congruencia no son óbice
para valorar una nulidad manifiesta
y amputar la posibilidad del juez
para nulificar en el mismo proceso
un negocio a todas luces inválido,
siguiendo un criterio de defensa en
torno al interés público.
“Por su parte, en la segunda postura –con
la cual, dicho sea de paso, estamos de
acuerdo– se afirma que sí es viable dis-
cutir la validez de un acto jurídico en
un proceso de otorgamiento de escritura
pública, ello por cuanto, el juzgador no
puede dejar de advertir o valorar el docu-
mento que sirve de sustento de la pre-
tensión, esto es, no puede ni debe dejar
de verificar si adolece de un defecto evi-
dente o de fácil comprobación que vicie
el acto jurídico, todo ello porque no es
posible jurídicamente disponer de la for-
malización de un acto jurídico inválido.
En la votación final la primera ponencia
obtuvo un total de 10 votos, y la segunda
un total de 90”36.
Coincido con lo señalado por el profesor
Tantaleán cuando señala:
“Pero por eso mismo es que no tendría
tanto asidero la primera ponencia dis-
cutida en el Pleno, por cuanto, afirmar
que se puede ordenar judicialmente la
elaboración de la escritura pública y en
53
 cualquier momento el interesado podría
nulificarla vía un proceso de conoci-
miento, es lanzar una aseveración lejos
de la realidad peruana”37.
Coincido con la doctrina que señala:
“De inicio diremos que sí estamos de
acuerdo con la revisión del acto jurí-
dico sobre el cual se solicitar el otorga-
miento de escritura pública, y el principal
fundamento de tal posición se encuentra
en la nulidad manifiesta como potestad
concedida el juzgador por mandato del
artículo 220 del Código Civil. En efecto,
tal artículo permite la declaración de la
nulidad por parte de la judicatura cuando
ella resulte manifiesta”38.
Sobre si la evaluación judicial es potesta-
tiva, se ha pronunciado el profesor Moisset
de Espanés, citado por el autor que vengo
siguiendo:
“(…) si se parte de concebir a la nulidad
como una sanción y que además no opera
ipso iure, el sustento de esta actuación
oficiosa se ubica en el orden público.
Este razonar es abogado por el profe-
sor Luis Moisset de Espanés, para quien
el juzgador que tomó conocimiento del
vicio manifiesto, la ley misma le concede
facultades para enmendar las cosas, pre-
cisamente porque está en juego el orden
público, o sea un interés social supe-
rior, por lo que el juez en estos casos no
solamente puede pronunciarse –y por-
que el principio de congruencia proce-
sal le estaría vedado en otras hipóte-
sis–, sino que además debe forzosamente
37 Ibídem, p. 118.
38 Ídem.
39 Ibídem, p. 119.
40 Ídem.
41 Ibídem, p. 120.
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hacerlo para proteger los intereses públi-
cos vulnerados por ese tipo de nulidad,
que ha podido conocer por su carácter
manifiesto”39.
Es interesante lo plantado por Tantalean para
constituir el contradictorio:
“Ante lo dicho existe una razonable pro-
puesta consistente en que si la nulidad
manifiesta se advierte en la etapa postu-
latoria, podría ser incluida como punto
controvertido, pero si se pusiese de mani-
fiesto después, el juzgador podría inte-
grar la resolución que fijó los puntos con-
trovertidos agregando dicho punto , todo
a fin de no diezmar el derecho de contra-
dicción de las partes”40.
Con respecto a la aplicación del 220 del
Código Civil en un proceso penal se ha seña-
lado de manera interesante, cuando la nuli-
dad aparezca del análisis de los medios de
prueba, que:
“Habiendo quedado en claro que será
posible la declaración de nulidad del acto
jurídico en un proceso de otorgamiento
de escritura pública pero cuando el vicio
sea evidente, queda ahora la discusión
sembrada en el Pleno bajo análisis con-
sistente en la posibilidad de evaluar la
validez del negocio, pero como resultado
de su confrontación con los medios de
prueba aportados a la causa”41.
“En nuestro Tribunal Constitucional, en
la Sentencia Nº 2494-2005-AA, parece
haber entendido todo lo contrario, y ha
generado un espacio discutible, dando luz
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verde para que los jueces penales puedan
recurrir el artículo 220 del Código Civil
a efectos de declarar la nulidad de un
negocio abiertamente inválido: ‘(…) La
Sala Penal de la Corte Superior de Jus-
ticia del Cusco, que mediante la resolu-
ción impugnada dispuso la nulidad de los
actos posteriores a la condena, ha ejer-
cido válidamente sus potestades de pre-
servar la intangibilidad de lo decidido en
la sentencia penal, pero, además tal deci-
sión resulta oportuna y eficaz para el fin
perseguido, en la medida en que derivar
la declaración de nulidad a un juez com-
petente, vista la reticencia de los conde-
nados, hubiera supuesto mayor perjuicio
para los agraviados con el delito, sobre
todo si en el expediente penal se han reu-
nido todos los supuestos y documentos
para que dicha declaración proceda de
oficio, conforme lo prevé, además, el
artículo 220 del Código Civil’”42.
Aquí hay dos situaciones distinguidas por
el profesor Tantaleán: la primera cuando el
vicio sea evidente y la segunda cuando la
nulidad emerja de los medios de prueba.
Aquí sus conclusiones:
“Cuando estemos ante una nulidad mani-
fiesta, es decir, ante un vicio evidente,
palmario e indiscutible el juzgador podrá
decretar la nulidad del acto jurídico en el
mismo proceso de otorgamiento de escri-
tura pública, ello en base al artículo 220
del Código Civil”43.
“Cuando el vicio nulificante se eviden-
cia con los medios de prueba apartados
al proceso de otorgamiento de escritura
42 Ibídem, p. 121.
43 Ibídem, p. 125.
44 Ídem.
45 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. El acto jurídico negocial. Análisis doctrinario, legislativo jurisprudencial. Gaceta Jurí-
dica, Lima, 2010, p. 555.
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pública, el juzgador deberá declarar
improcedente la demanda, a fin de que
se discuta la validez en un proceso de
conocimiento44”.
Creo que la nulidad cuando aparezca de los
medios de prueba no será necesario ir a otro
proceso; conforme hemos visto en la juris-
prudencia comparada la nulidad puede ser
advertida en la parte postulatoria del pro-
ceso o después con la actuación de los
medios de prueba, y, si es así, el juez debe
abrir un contradictorio para avaluar la inva-
lidez del negocio la cual se ha hecho mani-
fiesta y ostensible con la actuación probato-
ria y, en ese sentido, tener la posibilidad de
declararla.
4. Posición de Juan Espinoza y Fort
Ninamancco
El doctor Juan Espinoza puso en evidencia
para los magistrados la necesidad de aplicar
el artículo 220 del Código Civil, tal como
se aprecia en la cita que sigue; sin embargo,
ha señalado este autor que la declaración
debe efectuarse en los considerandos de la
sentencia y no así en la parte resolutiva:
“Frente a ello, se advierte que es claro
que ‘relevar’ de oficio la nulidad no sig-
nifica ‘declarar’ o ‘pronunciar’, a todos
los efectos la misma nulidad; significa
simplemente acertar incidenter tantum la
existencia de la invalidez al fin de recha-
zar la demanda propuesta”45.
Respecto a la nulidad de oficio, Fort Nina-
mancco ha incidido de una manera rigu-
rosa para llenar de contenido la palabra
55
“manifiesta” en concordancia con la con-
servación del negocio, su opinión es la
siguiente:
“Entender que cualquier causal de nuli-
dad puede configurar ‘nulidad mani-
fiesta’ no solamente implica optar por
una interpretación que desentona con el
principio de conservación, sino que tam-
bién –como se ha visto– injustificada-
mente expone a los negocios jurídicos
a ser cuestionados –anulados– con base
en consideraciones endebles, lo que dista
mucho de ser saludable. En cambio la
interpretación aquí propuesta, al ‘com-
primir’ al máximo el sentido de la ‘nuli-
dad manifiesta’, no solamente resulta
ser la interpretación que más se ajusta al
principio de conservación, sino que tam-
bién resguarda a los negocios del cons-
tante y alto riesgo de ser ‘destruidos’ de
forma inadecuada, tal como ha ocurrido
con las sentencias en casación que nos ha
generado todas estas reflexiones”46.
IV. El IV Pleno Casatorio Civil y su rela-
ción con el presente
Dentro del análisis del IV Pleno Casatorio
Civil, se hace referencia a la nulidad de ofi-
cio en el proceso de desalojo por ocupante
precario:
“c.3) Supuestos de posesión precaria.
(…)
63.- Teniendo en cuenta lo dicho, siem-
pre a título de numerus clausus, a conti-
nuación se plantea un conjunto de casos,
que se han evidenciado como los más
recurrentes en los procesos de desalojo
46 NINAMANCCO, Fort. La invalidez y la ineficacia del negocio jurídico en la jurisprudencia de la Corte Suprema. Gaceta
Jurídica, Lima, 2014, p. 121.
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que se tramitan en los diferentes órga-
nos jurisdiccionales, y que configurarían
supuestos de ocupación precaria:
(…)
III) Si en el trámite de un proceso de de-
salojo, el juez de la causa, del análisis
de los hechos y de la valoración de los
medios probatorios aportados por las
partes, advierte la invalidez absoluta y
evidente del título posesorio, conforme
lo prevé el artículo 220 del Código Civil,
solo analizará dicha situación en la parte
considerativa de la sentencia, al expo-
ner las razones que justifican su deci-
sión, y declarará fundada o infundada la
demanda de desalojo por ocupación pre-
caria, dependiendo de cuál de los títu-
los presentados por las partes para sus-
tentar su derecho, a ejercer la posesión
inmediata, es el que adolece de nulidad
manifiesta”.
Es así que se estableció la siguiente doctrina
jurisprudencial vinculante:
5.3. Si en el trámite de un proceso de de-
salojo, el juez advierte la invalidez abso-
luta y evidente del título posesorio, con-
forme lo prevé el artículo 220 del Código
Civil, solo analizará dicha situación en
la parte considerativa de la sentencia
–sobre la nulidad manifiesta del negocio
jurídico–, y declarará fundada o infun-
dada la demanda únicamente sobre el de-
salojo, dependiendo de cuál de los títulos
presentados por las partes es el que ado-
lece de nulidad manifiesta.
Como se puede apreciar, en este pleno se
establece que en el caso que el juez advierta
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una nulidad manifiesta, aplicando el artículo
220 del Código Civil, el juez solamente
podrá analizar esta situación en los consi-
derandos de su sentencia mas no en la parte
resolutiva. Tal como he señalado a lo largo
del presente comentario, mi posición diverge
de esta postura por cuanto considero que
sí debe ser declarada la nulidad en la parte
resolutiva de la sentencia.
V. Opinión personal
- Luego de este breve artículo, mi opinión
personal es que no solamente se puede
sino que el juez debe, ante una constata-
ción de una nulidad manifiesta incontro-
vertible, advertirla y tener la capacidad
otorgada por el artículo 220 del Código
Civil para declarar ex oficio la nulidad
del negocio jurídico en el proceso de
otorgamiento de escritura pública o en
cualquier otro proceso.
- El principio de iniciativa de parte y el
de congruencia no son óbice para valo-
rar una nulidad manifiesta y amputar la
posibilidad del juez para nulificar en el
mismo proceso un negocio a todas luces
inválido, siguiendo un criterio de defensa
en torno al interés público.
- Lo antes dicho no significa incentivar las
“sorpresas” en el proceso y que el juez,
cual mago, aparezca con una nulidad
del negocio no solicitada. Es importante
que el juez en el momento procesal que
advierta la nulidad instaure un contradic-
torio y ponga en conocimiento de las par-
tes los argumentos que justificarían su
declaración de invalidez.
- Una vez que las partes han estable-
cido sus posiciones con respecto al des-
cubrimiento del juez, este debe incluir
como punto controvertido la posibili-
dad de nulificar el negocio que da ori-
gen a la pretensión de otorgamiento de
escritura pública, la cual no es más que la
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formalización de un negocio que puede
ser válido o inválido, inclusive ineficaz.
- Considero, en posición aun evaluada por
la doctora Ariano, que este proceso en
que se declare en donde fuera (parte con-
siderativa o resolutiva) la nulidad del
negocio –que es la fuente de la escri-
tura pública– debe ser cosa juzgada en el
entendido de que los procesos no se dan
para promover otro a futuro, haciendo
de esto un círculo vicioso y una cadena
inacabable de controversias. El juez está
para resolver definitivamente la litis
cuando se den las garantías de expresar
lo necesario a las partes.
- Sobre dónde debe ser declarada la nuli-
dad de oficio, si en los considerandos
o en el fallo, considero que si decimos
que es cosa juzgada por qué limitarnos
a colocar la invalidez del negocio nulo
manifiestamente solo en los consideran-
dos, como lo ha señalado el IV Pleno
Casatorio, si es que se puede establecer
esta situación jurídica en el fallo corres-
pondiente, obviamente después que las
partes hayan tenido el derecho a la con-
tradicción. De esta manera, se evitarían
procesos ulteriores inútiles o de mala fe.
Si fuese así, es decir, si se tuviese que
declarar la nulidad en la parte resolu-
tiva, la Corte Suprema tendría que eva-
luar y redefinir el punto 5.3 del fallo del
IV Pleno Casatorio Civil, en cuanto a la
doctrina jurisprudencial vinculante.
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57
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