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1. INTRODUCCIÓN
La extensión de las tecnologías digitales y de la información, en parti-
cular la conversión de Internet en una herramienta de uso cotidiano y la
crisis de los soportes físicos de la información, ha creado nuevos proble-
mas y retos para la defensa jurídica de los derechos de los autores. Trazar
el panorama completo de las características del derecho de autor en Espa-
ña es una tarea que, obviamente, rebasa los límites de esta aportación. Nos
vamos a limitar a exponer algunas de las cuestiones jurídicas que, en tor-
no a la propiedad intelectual (el término legal español, aunque toda la doc-
trina prefiere hablar de derechos de autor), han surgido en los últimos
tiempos y que han alcanzado cotas de debate público. Todas están ligadas
al imparable ascenso de las nuevas tecnologías y a los retos que éstas
imponen al quehacer legal, que debe extender su protección ante acciones
que hace poco eran impensables. Esa es, por otra parte, la manera en que
siempre se ha visto obligada a actuar la legislación sobre propiedad inte-
lectual, a medida que nuevos soportes y formas de comunicación hacían su
aparición, y siempre para quedarse. La técnica va por delante del derecho:
como pone de manifiesto Javier Cremades, «a diferencia de las anteriores
innovaciones tecnológicas, internet ha sido construida sobre principios
que desafían el concepto tradicional de propiedad intelectual. Por ejemplo,
el copyright pretende controlar la reproducción y distribución de creacio-
nes, mientras que las funciones de internet permiten la reproducción masi-
va y la transmisión de información a bajísimo coste»
En concreto, nos referiremos a dos ámbitos que, por su importancia social
y volumen económico, merecen ser destacados: la piratería musical y la obra
de actualidad periodística. Esta comparación nos permitirá, entendemos,
mostrar grosso modo cuál es la estructura de la actual legislación de propie-
dad intelectual –singularmente, pero no sólo, la española–, así como las estra-
tegias y limitaciones jurídicas que quedan de manifiesto con la implantación
y popularización de las tecnologías digitales. También nos permitirá compro-
bar hasta qué punto la legislación sobre derecho de autor es suficientemente
flexible y alcanza a dar cumplida respuesta a los diversos retos que los dife-
rentes tipos de obras y casuística demandan.
De un modo más concreto, analizaremos someramente la incidencia que
en el sector concreto del periodismo en Internet pueden tener las reformas
legales practicadas en la Ley de Propiedad Intelectual 1/1996 para adecuar
nuestro texto legal a la Directiva 2001/29/CE del Parlamento y del Consejo,
de 22 de mayo de 2001, en la Unión Europea. A menudo, los medios de
comunicación han insistido en determinados aspectos de la reforma, como
el sistema de compensación por copia privada que, con ser obviamente dis-
cutible, no es ni el único aspecto ni seguramente el más. importante a la lar-
1
ga. Y que, significativamente, afecta más a otro tipo de obra, como la musi-
cal, que a las así llamadas informaciones de actualidad. A menudo, resulta
una buena estrategia periodística ver la paja en el ojo ajeno, pero no la viga
en el propio.
Por otro lado, uno de los grandes retos de este nuevo panorama es proteger
los derechos del autor (tanto morales como económicos), de sus cesionarios, si
los hubiere, y a la vez los intereses del público en general, y hacerlo además en
un mundo, el digital, que no conoce de fronteras, con unos instrumentos lega-
les que son, sobre todo, nacionales. Nunca antes se había producido una armo-
nización tal de las legislaciones sobre derecho de autor, aunque aún subsisten
dos grandes bloques: la concepción del copyright anglosajón, perteneciente a
la tradición jurídica de la Common law –que otorga más importancia a la ini-
ciativa empresarial, y concede por tanto a las firmas más derechos–; y la con-
cepción del derecho de autor que parte de la tradición francesa –que, en cam-
bio, considera que es el autor, como persona individual, el verdadero motor de
la creación intelectual. Fruto de ese contraste entre ambas tradiciones jurídicas,
y de su peso económico en el mundo, se han producido iniciativas como las
licencias Creative Commons (surgidas, no hay que olvidarlo, en los Estados
Unidos), o las más “latinas” Color Iuris que pretenden compensar las limita-
ciones de los contratos al uso, y adecuarlas a aquellas ocasiones en que se pre-
tende ofrecer contenido gratuito en la Red y permitir su libre utilización, bien
que con las limitaciones que en su caso se establezcan.
Quizá resulte un tanto reiterativo, al menos para aquellos que conozcan
la estructura de los derechos de autor, tratar aquí de nuevo de ella, y hablar
así, fundamentalmente, de dos grandes grupos de derechos que amparan al
autor –los morales y los patrimoniales– y otro que ampara a los intérpretes y
ejecutantes –los derechos conexos o droits voisins de la doctrina francesa–,
estos últimos importantísimos en el sector de la producción audiovisual pero
poco tratados cuando se habla de los derechos de los periodistas, aunque es
posible que sean de aplicación, sin ir más lejos, a los locutores de los pro-
gramas de radio y televisión, que, sin crear los productos noticiosos que
explican, los leen o, por qué no, “interpretan”, del mismo modo que un can-
tante o un actor interpretan una creación ajena. En este sentido, hay que
recordar que derechos de autor propiamente dichos y derechos del intérprete
o ejecutante pueden ser acumulables, como muy bien sabrán quienes hayan
contratado, por ejemplo, a un determinado cantante que es, a la vez, autor de
las composiciones que interpreta. Que dichos derechos, como también los
morales, no sean especialmente considerados cuando se trata de la obra infor-
mativa o de los periodistas –según pongamos el acento en la obra o en el
autor–, no quiere decir que carezcan de importancia.
2. DERECHOS DE LOS AUTORES Y EJECUTANTES
2.1. Los derechos morales
Los primeros derechos que la Ley concede al autor, y como todos, desde
el mismo momento en que la obra se crea y se fija en cualquier soporte cono-
cido o –esto es importante– por inventar, son los morales. Generalmente, se
les otorga una importancia menor, casi simbólica en ocasiones, frente a los
patrimoniales, que tienen una dimensión económica más directa, en la que ha
insistido, por ejemplo, la Federación Internacional de Periodistas (FIP-IFJ).
3
P. SOLER MASOTA, «La propiedad intelectual en la fotografía», en Comunicación y Estudios Universita-
rios. Revista de Ciències de la Informació, nº 7, Fundación Universitaria San Pablo CEU, Valencia 1997,
pp. 47-60.
La ética y el derecho de la información en los tiempos del postperiodismo
4
Este es uno de los rasgos más discutibles del sistema de protección de derechos de autor: ¿toda obra de-
be generar una protección tan extensa en el tiempo? ¿También aquellas obras más caducas, como las in-
formaciones de actualidad? ¿Debe protegerse también a los herederos de los autores, que no han contri-
buido con su actividad a producir obra intelectual?
5
I. GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ, El derecho de autor en Internet. Los Tratados de la OMPI de 1996 y la in-
corporación al Derecho Español de la Directiva 2001/29/CE, Comares, Granada 2003, p. 236.
6
J. CASTELLANO CACHERO-C. FEIJÓO GONZÁLEZ-J. PÉREZ MARTÍNEZ, «Propiedad intelectual e Internet. El
nuevo derecho de puesta a disposición», en Telos, enero-marzo 2003 <http://www.campusred.net/telos>.
El derecho de reproducción (es decir, lo que originalmente era el copy-
right en sentido estricto, o derecho de copia, surgido en los albores de la
regulación de la propiedad intelectual) es, junto con el de comunicación
pública, el principal de los derechos patrimoniales de autor. La reforma
legal en marcha especifica las formas que puede adoptar. Ahora «se entien-
de por reproducción la fijación directa o indirecta, provisional o permanen-
te, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda obra o parte de ella,
que permita su comunicación y la obtención de copias». La referencia a la
comunicación parece redundante con el derecho de distribución, precisa-
mente, aunque tal vez se haya incluido esa mención para insistir en que una
copia es no sólo física, sino también aquella que puede obtenerse a partir
de, por ejemplo, una página web, aunque siempre debe pasarse luego a un
“soporte tangible”. En el preámbulo se indica que «se acota así su alcance
y se evita la confusión significativa que a veces ocurre en el ámbito de la
explotación en red». Entraría dentro de este supuesto el vender, por ejem-
plo, cederrones o DVD a partir de archivos digitales descargados de Inter-
net. Esta puesta a disposición [sic] de la obra puede hacerse, según la refor-
ma, «mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma». Esto
incluiría, previsiblemente, el intercambio mediante p2p. Se menciona
igualmente –estamos frente al nuevo derecho de puesta a disposición inter-
activa que mencionábamos antes– «la puesta a disposición del público de
obras por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cual-
quier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que eli-
ja». Claramente, el legislador intenta cubrir los nuevos supuestos y posibi-
lidades que ofrecen redes como Internet.
Vamos a examinar ahora con algo de detalle los problemas jurídicos que
plantea el sector videográfico y musical en España, y especialmente la pira-
tería. No porque las soluciones jurídicas sean esencialmente diferentes a las
de otros países, sino porque el problema se presenta como de una magnitud
que ha alcanzado no sólo a las partes que integran el negocio musical, y de
las cuales los artistas e intérpretes no son sino la cara más conocida –y segu-
ramente también la más perjudicada–, sino porque la cuestión se ha conver-
tido en un tema de actualidad y debate cotidiano. Un debate que, por cierto,
trasciende lo meramente jurídico e incluso va más allá de la problemática de
la propiedad intelectual, al incorporar otros elementos como, por ejemplo, el
papel que los vendedores de cedés piratas, generalmente emigrantes ilegales,
desempeñan en este mercado, que popularmente se conoce como el top man-
ta7.
Esta venta ilegal y la caída de las ventas que se achacan a Internet son
dos caballos de batalla. Es obvio el descenso de la venta de cedés y DVD,
por otra parte un artículo –sobre todo las novedades– de precio alto. Una par-
te de ese descenso es meramente económica, ya que la capacidad adquisiti-
va ha descendido y por tanto la gente gasta menos en artículos de consumo
y ocio como la música. Por dar algunos datos de los últimos años, una
encuesta de la Sociedad General de Autores de España (SGAE) de noviem-
bre de 20028 aseguraba que el 5 por ciento de toda la población española
adquiría música pirata en forma de cedé, un 12,3 por ciento de los compra-
dores de discos. De ellos, el 62 por ciento jamás pisa una tienda para com-
prar un cedé legal. Casi el 80 por ciento de los que adquieren de forma habi-
tual música pirata son personas comprendidas entre los 15 y los 34 años, lo
que explica una muchísimo menor incidencia de este problema en el sector
de músicas que son consumidas mayoritariamente por adultos, como el jazz
o la música clásica (sólo el 2,3 por ciento de los discos ilegales correspon-
den a este sector).
7
El término, que parafrasea el top ten porque los más pirateados son aquellos que, lógicamente, más venden,
se debe por cierto a Miguel Ríos, un viejo rockero hoy en la Sociedad General de Autores de España.
8
Un resumen de la misma puede leerse en el diario El País, 22 de noviembre de 2002, p. 41.
Se calcula, por otra parte, que la mayoría de las copias de música desde
la Red son ilegales. Según datos de finales de 2006, de la AIMC, casi el 60%
de los internautas españoles declaraba haberse descargado música de Inter-
net, y casi el 50%, películas. A la vez, sólo un 4% afirmaba haber comprado
música o películas a través de la Red. Sin embargo, no parece que sean nece-
sariamente prácticas excluyentes; según un estudio de DNX Group del pri-
mer trimestre de 20079, casi la mitad (un 47%) de los internautas que descar-
gaba música de Internet también compraba cedés. Eso sí, una cuarta parte lar-
ga (un 26%) declaraba que la única manera de proveerse de contenidos
audiovisuales era la descarga gratuita por Internet. Lo que sí es cierto es que,
de resultas de todo ello, se gasta menos dinero –al menos, de forma directa–
en ese tipo de productos. En el fondo, razones de tipo económico legitiman
discursos contrarios o recelosos hacia la propiedad intelectual; en muchas
ocasiones, y según esa misma encuesta, si el precio de la música fuese más
bajo las descargas gratuitas ilegales descenderían. Por eso, el citado estudio
de DNX Group se preguntaba por el precio justo, y lo ha hecho, además, a
partir de tres indicadores: el precio adecuado a partir de cual no haría falta
descargar música, el precio máximo a partir del cual el usuario no estaría dis-
puesto a pagar y el precio máximo que estaría dispuesto a pagar para mante-
ner el sistema de producción de los artistas. Pues bien, las respuestas fueron:
entre 0,30 y 0,50 euros por canción, y entre 2 euros y dos euros y medio por
álbum (un concepto en franca regresión, por cierto); entre 0,90 y un euro por
capítulo de serie de televisión descargado, y entre 2,25 y 2,75 euros por pelí-
cula. Es decir: si consideramos los precios normales de esos bienes de con-
sumo nuevos, los internautas sólo estarían dispuestos a pagar, como media,
entre un 10% y un 15% de lo que les cobran las compañías e intermediarios.
Por cierto, el porcentaje que se supone cobran los autores del precio final de
venta de un cedé, un DVD o un libro. «La paradoja», pone de manifiesto
Javier Cremades, «es que el ahora tan discutido derecho a la propiedad inte-
lectual resulta a fuente más importante de beneficios en la economía de la
Sociedad de la Información», porque «ayuda a defender el incentivo para la
innovación, ofreciendo al innovador un derecho de propiedad»10.
Ante la dificultad de aplicar la ley en el ámbito internacional, lo que
supone determinar las leyes sustantivas y las leyes procesales aplicables, así
como la jurisdicción nacional que dirimirá el litigio, las compañías han pro-
9
Desafíos para el copyright: Música y cine en la era digital <http://www.dnxgroup.com>.
10
J. CREMADES, Micropoder, o. c., p. 155.
bado remedios tecnológicos antipiratería, el denominado Digital Rights
Management (DRM). Amén de la segura e inmediata puesta en práctica de
aquello tan castizo de que “hecha la ley, hecha la trampa”, está por ver que el
sistema sea efectivo en un mar tan proceloso como el de Internet, donde se
calcula que puede haber mil millones de archivos musicales para intercam-
biar, y donde cada día se descargan cuatro millones de estos archivos. Habi-
da cuenta del escaso éxito que han tenido otras iniciativas similares, no cabe
ser muy optimista.
Así las cosas, se señalan dos tendencias que se apuntan en la protección
de los derechos de autor: por un lado, un reforzamiento del sistema de licen-
cias, que cada vez más tienden a ser colectivas, tal como recomienda, por
cierto, el punto 26 de la Directiva 2001/29/CE y como hizo también en 2000,
para el caso de la información de actualidad, la Federación Internacional de
Periodistas; y, por otro lado, la insistencia en desarrollar sistemas técnicos de
protección de derechos, en los que parece confiarse más que en las solucio-
nes jurídicas. En definitiva, se prima el código informático sobre el legal, tal
y como propone Lawrence Lessig, sin que parezca sin embargo un camino
del todo eficaz.
Una atenta lectura de la citada Directiva revela, sin embargo, hasta qué
punto la industria cultural, en general, y la musical en particular, confía en la
persistencia de los soportes físicos, en la que basan buena parte de sus nego-
cios. Como humorística pero certeramente decía Jeff Howe en un artículo
publicado en la influyente revista estadounidense Wired, «in fact, you never
really bought the music, movies, and books that line your shelves; you
bought plastic.covered aluminum discs, magnetic tape, or paper, plus a licen-
se to enjoy the content for as long as its physical container lasted»11. La indus-
tria musical es, ante todo, una industria discográfica. O lo era hasta ahora; nos
encontramos, como pone de manifiesto Javier Cremades, frente a «la desma-
terialización del derecho a la propiedad» y en «la era del acceso»12. La men-
11
J. HOWE, «Licensed to bill. Big Media wants you to pay for what you read, watch, and hear – and keep
paying. Digital rights management technology will make sure you do», en Wired, octubre 2001, p.142.
12
J. CREMADES, Micropoder, o. c., p. 157.
cionada Directiva, en su artículo 28, reza: «La protección de los derechos de
autor, a efectos de la presente Directiva, incluye el derecho exclusivo a con-
trolar la distribución de la obra incorporada en un soporte tangible». De nue-
vo, el artículo de Barry Fox en New Scientist pone el dedo en la llaga: «The
record industry could lose a fortune if people stop buying CDs and make their
own copies». Y, como solución, apunta lo que otros muchos han dicho:
«Reduce the cost of new CDs; if discs cost only a few dollars each, buying
them might be preferable to spending the time and effort to make copies or
find them online». En España, al igual que lo han hecho los editores de perió-
dicos, representantes de la industria discográfica reclaman del Gobierno una
rebaja del IVA, que en la actualidad es del 16 por ciento, hasta equipararse
con el de los libros, que es del 4 por ciento. Sin embargo, si de unos aproxi-
madamente 18 euros que cuesta un cedé de un artista de éxito recién salido
al mercado descontamos un 12 por ciento, tenemos un precio de 15,86 por
ciento, muy alejado aún de los entre 3 y 6 euros que cuesta un cedé pirata en
uno de los puestos del top manta madrileño, donde, según la encuesta de la
SGAE mencionada, la cuota del mercado pirata alcanza el 41 por ciento13.
Hay quien habla de hasta 22.000 puestos de top manta en España, mientras
que las tiendas de discos apenas superan las mil.
3.3. La distribución
13
De hecho, parece ser un problema más del centro y el sur de España (Andalucía) que de las comunida-
des de la periferia: en Levante sólo compra ilegalmente un 7,7 por ciento de los compradores de músi-
ca, lo hace un 9,6 de los vascos y navarros, y un 12 por ciento de los aragoneses, catalanes y baleares.
almacenamiento y distribución desaparecen, los precios podrían bajar y des-
de luego debería producirse un reajuste de los porcentajes de beneficios a
repartir entre creadores, intérpretes (que a menudo pueden coincidir) y
empresas discográficas. Eso mismo es lo que dijo Alaska, una de las más
veteranas artistas de pop español, a principios de noviembre de 2002. La
reacción fue inmediata, y vino por parte, curiosa pero sin duda significativa-
mente, de los distribuidores (en concreto de la asociación ANEDI), de aquel
sector económico que se dedica a poner en los puntos de venta determinados
productos físicos, y consistió en la retirada inmediata de todas las tiendas de
Madrid de los cedés de dicha artista. Ésta se vio obligada a rectificar inme-
diatamente y entonces sus grabaciones estuvieron de nuevo a la venta. El
principio legal que supone que el motor de la industria cultural es el creador,
conditio sine qua non para garantizar la producción de obra intelectual, se
tambalea ciertamente al conocer estos datos.
Existen otros artistas, menos conocidos, que también han alzado sus
voces. En un artículo publicado en la revista digital Baquía, y premiado en
2002 en la tercera edición del Congreso de Periodismo Digital de Huesca, el
periodista y músico Nacho Escolar (del grupo Meteosat) pedía a gritos: «Por
favor, ¡pirateen mis canciones!». Relata su personal historia, que es también
la de tantos y tantos otros artistas españoles, y probablemente europeos y
mundiales: a pesar de unas ventas razonables (10.000 ejemplares) y una apre-
ciable presencia en la lista de éxitos (la decimoséptima posición) apenas
obtuvo más de 2.800 dólares. Mientras tanto, se pueden obtener entre 90 y
360 euros de beneficio por cada concierto (hablamos de un grupo o artista,
repetimos, de mediana reputación). Si el negocio de los músicos no es la
música enlatada sino la interpretación de la misma en directo, y si la venta
(o, en sentido amplio, la distribución) de sus creaciones en un formato físico
sirve más para darse a conocer y atraer gente a esos conciertos que para obte-
ner un beneficio directo, se entenderá el por qué muchos artistas que no se
encuentran en el selecto grupo de los artistas de más éxito –que son aquellos
que, claro está, ocupan los puestos directivos de las principales entidades de
gestión– dudan de la actual estructura de la industria fonográfica y de las
sociedades de gestión de derechos, que priman en el reparto de sus beneficios
a unos pocos best sellers frente a la inmensa legión de creadores que pugnan
no ya por obtener un puesto en el Olimpo de los dioses de la música, sino por
aspirar a vivir algún día dignamente de la profesión que han elegido.
El empuje de la televisión y la adopción, momentánea o no, de determi-
nados formatos y tendencias, es igualmente significativa. Las sucesivas edi-
ciones de un programa, primero (2001-2004) en la televisión pública espa-
ñola –financiada, conviene no perderlo de vista, mediante los impuestos de
los ciudadanos españoles pero que también admite publicidad, pues el siste-
ma de pago por canon no se aplica en España–, y en la privada Tele 5 des-
pués (2004-2005 en adelante), han paliado en buena medida, según han
declarado repetidamente los responsables de las casas discográficas, el des-
calabro de ventas antes aludido. El programa en cuestión es Operación Triun-
fo, un formato donde varios jóvenes aspirantes a cantantes de variedades son
educados en una academia en que residen, y donde profesores y público van
eligiendo cada semana quién se queda y quién se va, hasta dilucidar final-
mente quién participa al Festival de Eurovisión. El programa se cuidaba muy
mucho de publicar prácticamente cada semana un cedé con los éxitos –de
otros; rara vez se interpretan en el programa canciones propias– que los aspi-
rantes cantaban en la gala de los lunes. Las ventas se dispararon en las pri-
meras temporadas, aunque luego el mercado se ha ido saturando, y global-
mente las cuentas les han cuadrado a los ejecutivos de las discográficas.
14
Se trata de un formato de la compañía Endemol, adaptado a España y, posteriormente, a otros países y
cadenas como la Televisión Azteca de México.
a pagar por quienes adquieren aparatos grabadores o soportes vírgenes15.
Hace tiempo que el debate se produce, y uno recuerda, debo confesar que con
una amargura que no ha remitido, sino al contrario, con el paso del tiempo, la
nota, en letra muy pequeña, que aparecía en algunos discos de jazz: cuando se
copia un disco no se está realmente perjudicando a las casas editoras, a las dis-
cográficas, que generalmente forman parte de multinacionales que, casualida-
des del destino, también tienen intereses en empresas fabricantes de soportes de
grabación y de aparatos reproductores y grabadores (lo que pierden por un lado,
una parte al menos, la obtienen por otro), sino que el verdadero perjudicado es
el pequeño artista, el primero del que se prescinde cuando llegan las épocas de
vacas flacas y se comprueba el escaso rendimiento comercial que arrojan sus
apuestas creativas, sobre todo en el caso de músicas que rara vez serán de con-
sumo masivo. Este aviso legal en un libro italiano académico, en formato elec-
trónico –otro de los sectores amenazados, del que se habla muy poco– es un
ejemplo, creo, palmario de lo que intento explicar:
«(...) la fotocopia è lecita solo per uso personale purché non danneg-
gi l’autore. Quindi ogni fotocopia che eviti l’acquisto di un libro è illeci-
ta e minaccia la sopravvivenza di un modo di trasmettere la conoscenza.
Chi fotocopia un libro, chi mette a disposizione i mezzi per fotocopiare,
chi comunque favorisce questa pratica commette un furto e opera ai dan-
ni della cultura».
[La fotocopia es lícita sólo para uso personal porque no perjudica al
autor. Por tanto cada fotocopia que evita la adquisición de un libro es ilí-
cita y amenaza la supervivencia de un modo de transmitir el conocimien-
to. Quien fotocopia un libro, quien pone a disposición los medios para
fotocopiar, quien por lo tanto favorece esta práctica comete un hurto y
actúa en perjuicio de la cultura].
Todas estas cuestiones, sin embargo, palidecen ante la inevitable desapa-
rición del soporte físico, que, con todas sus limitaciones, hace posible aún
controlar el número de ejemplares vendidos (vale decir, de licencias conce-
didas). Pero, con los sistemas como Napster, primero, y después los p2p de
intercambio directo entre usuarios que tanto proliferan ahora (eMule, el más
extendido), está claro que la industria de la música se basa, cada vez más, en
el pay for use, otra cosa es cómo lograr que ese pago se produzca. Legal-
15
Una de las discusiones más recurrentes es cuál es la cantidad justa a aplicar y sobre qué soportes y apa-
ratos. Por ejemplo, se ha hablado de imponer ese gravamen sobre aquellos teléfonos móviles que per-
mitan la reproducción de archivos musicales y de vídeo.
mente, poco se puede hacer frente al imparable avance de las tecnologías
digitales, salvo limitar aún más el derecho de copia privada.
16
En Francia, en cambio, las cosas son distintas. El 11 de abril de 2002, en un comunicado conjunto de los
sindicatos y asociaciones de periodistas franceses SNJ, USJ-CFDT, SNJ-CGT, SJ-CFTC, SJ-CFE-CGC,
SGC-FO, y SJ-FO, confirmaron su petición a la Société Civile des Auteurs Multimedia (SCAM) de que
representase, en la comisión Brun-Buisson, los intereses de los periodistas de prensa escrita en materia
de copia privada digital de sus artículos de prensa. «También ceden a la SCAM la representación de los
intereses de los periodistas en el seno de cualquier instancia o en el curso de sus trabajos tendentes a or-
ganizar las modalidades de percepción y de reparto de la remuneración por copia privada», según el co-
municado. La remuneración por copia privada, en principio para las casetes de audio y vídeo vírgenes,
fue instaurada por la ley Lang de 1985. En enero de 2001 se amplió a los nuevos soportes digitales (CDs,
DVDs o minidiscos). Igualmente, en julio de 2001 la ley instauró el derecho de los derechohabientes de
textos e imágenes fijas de ser remunerados siempre que sus obras fuesen objeto de copia privada en so-
porte digital. Esta remuneración estaba constituida por un porcentaje sobre las ventas de soportes digi-
tales vírgenes fijado por la comisión Brun-Buisson, compuesta por representantes de los derechoha-
bientes, los consumidores, los fabricantes y los importadores de dichos soportes.
17
R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (coord.), Manual de propiedad intelectual, Tirant lo Blanch, Valencia
2001, p. 249.
La más antigua de las entidades de gestión, la más poderosa y la más cri-
ticada, es la Sociedad General de Autores de España (SGAE), que surgió en
1899. En los últimos tiempos, su gestión ha sido abiertamente criticada por
diversos colectivos. El problema principal estriba, como habrá podido muy
bien comprenderse, en la situación de cuasi monopolio que ostentan cada una
de las sociedades de gestión en sus respectivos ámbitos de actuación, aún
más, por supuesto, en los casos de gestión obligatoria (la de la producción
musical es el caso más palmario), en los que «el titular está desapoderado
para ejercitar de modo individual su derecho»18. Y, sin embargo, esto es así
precisamente cuando, en el caso que nos ocupa, el de la obra musical, cada
vez más el autor puede realizar todo el proceso, de creación, escritura e inclu-
so grabación en su propio domicilio y por su propia cuenta, sin intervención
de terceros, antes necesaria, y además poner su obra a disposición del públi-
co a través de Internet, por ejemplo, lo que, repetimos, elimina a los distri-
buidores y vendedores y reduce sensiblemente los costes –y aumenta el por-
centaje de beneficios que redundan al propio autor–, quedando como necesa-
rias, si así se quiere, las labores de publicidad y mercadotecnia para dar a
conocer la obra. Dicho de otra manera, desaparecen prácticamente todos los
intermediarios entre el creador y el usuario de la obra, y, cuando existen inter-
mediarios, pueden ser muy bien –al menos teóricamente; la realidad suele
imponerse– asalariados de los creadores, y no al contrario. La creación, por
parte de la SGAE, del Portal Latino [http://www.portalatino.com] que permi-
tía a los autores distribuir sus obras a través de la World Wide Web y al mar-
gen, por tanto, de los canales tradiciones, fue un intento de adelantarse a las
nuevas corrientes. Nada impide que el autor regale su obra o, dicho de forma
más técnica, renuncie a percibir una remuneración directa por su obra (se
vería recompensado, por ejemplo, en conocimiento de un público que luego
irá a ver sus interpretaciones en directo y pagará por ello, como planteaba
Nacho Escolar), lo que es un modelo de negocio tan respetable como cual-
quier otro, sin que el modelo hasta ahora conocido tenga por qué desapare-
cer; pero tampoco ser el único legalmente posible. Por supuesto que eso
introduce un nuevo matiz jurídico al hacer en ocasiones difícil la diferencia-
ción entre los conceptos de uso y explotación de la obra. Las entidades de
gestión se ocupan de esta última, y han desarrollado, a pesar de ser de forma
legalmente obligatoria sociedades sin ánimo de lucro, modelos abiertamente
18
Íbidem.
empresariales. En un escenario como éste, en absoluto futurista, el papel de
las entidades de gestión deberá ser replanteado radicalmente, como deberá
serlo el de las compañías discográficas y el resto de los sectores económicos
que dependen de la producción musical.
Falta por determinar qué ocurre con los resúmenes de prensa. Tal vez,
podría entenderse que un resumen de prensa, por ejemplo cuando lo hacen los
funcionarios encargados del departamento de comunicación de una institu-
19
Para un tratamiento más detallado de esta cuestión, véase nuestro libro dedicado al tema: J. DÍAZ NOCI,
Los resúmenes de prensa en los gabinetes de comunicación. Una aproximación jurídica, NetBiblos, La
Coruña 2004.
ción para ésta, es un supuesto de este tipo, ya que no media ánimo de lucro.
Simplemente, el gabinete de comunicación facilita la lectura, seleccionando
los ítems que interesan a los responsables de esa institución y agrupándolos
en un resumen de prensa. La institución ha adquirido previamente los perió-
dicos de los que se ha obtenido la información, de manera que disfruta de la
licencia de uso correspondiente. Cuando, en cambio, la práctica la lleva a
cabo una empresa externa que, como es natural, cobra por sus servicios, la
lógica invita a pensar que no podría aceptarse que, en este caso, se trata de
una copia privada. Es, en el fondo, el mismo supuesto que se produce cuan-
do quien ha adquirido legalmente una grabación musical, por ejemplo en un
CD, la copia en otros soportes para poder disfrutar de ella en la oficina o el
coche, por ejemplo. Otro caso bien distinto es que esas mismas copias las
destine a vendérselas, o regalárselas, a sus amigos, en cuyo caso mediaría
ánimo de lucro, directo o cesante.
La revista de prensa está recogida en el art. 32 LPI y se define del
siguiente modo:
«Es lícita la inclusión en una obra propia de fragmentos de otras aje-
nas de naturaleza escrita, sonora o audiovisual, así como la de obras ais-
ladas de carácter plástico, fotográfico figurativo o análogo, siempre que
se trate de obras ya divulgadas y su inclusión se realice a título de cita o
para su análisis comentario o juicio crítico.
»Tal utilización sólo podrá realizarse con fines docentes o de investi-
gación, en la medida justificada por el fin de esa incorporación e indi-
cando la fuente y el nombre del autor de la obra utilizada».
La reforma de la LPI de 2006 alcanza a dicho artículo 32. Las recopila-
ciones periódicas efectuadas en forma de reseñas o revistas de prensa ten-
drán, como antes, la consideración de citas. Pero «no tendrán tal considera-
ción las recopilaciones de artículos periodísticos que consistan básicamente
en su reproducción cuando dicha actividad se realice con fines comerciales».
Es cierto que las informaciones de prensa, radio y televisión, de los
medios de comunicación social en definitiva –y habría que incluir aquí a
Internet– son una excepción legal y que, en determinados supuestos –y sólo
en estos– pueden ser reproducidas, citando siempre su origen y autor, y res-
petando así los derechos morales de sus creadores y de quien financia su pro-
ducción, pero eso no las sitúa en el dominio público.
Parece que el precepto legal está pensando, más que en los resúmenes de
prensa, en las revistas de prensa que, compuesta por fragmentos de informa-
ciones previamente publicada en otros medios, se publica a manera de sec-
ción, esto es, ocupando un lugar minoritario con respecto al total del espacio
destinado a informaciones propias, e incluso respetando, como notablemente
ha puesto de manifiesto la resolución del Tribunal de Defensa de la Compe-
tencia de 10 de mayo de 2004 que impedía la constitución misma de Gede-
prensa, una empresa de los principales productores españoles de diarios que
pretendía gestionar los beneficios obtenidos por la venta de resúmenes de
prensa. Un press clipping es una obra de otra naturaleza, más cercana a la
antología (art. 11 LPI) que, según la doctrina, no podría acogerse al derecho
de cita20. La propia resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, tan
favorable por otra parte a los intereses de las empresas de seguimiento de
medios, reconoce que
«la indefinición legal del término “revista de prensa” permite que se
desarrolle y se consolide una actividad como la del press clipping, de
espaldas completamente a la supuesta propiedad intelectual que utiliza
como insumo fundamental».
La cuestión fundamental es la de la sustancialidad de la cita, o si ésta es
meramente accesoria. Ahí tenemos el caso de Periodista Digital, que obvia-
mente cumple con la exigencia de ser un periódico en toda regla, y que sin
embargo ha sido muy cuestionado por ofrecer informaciones completas de
otros medios digitales, algunos de ellos de pago, que intentaron impedir dicha
acción. Y ello porque, a pesar de lo que afirma en las condiciones generales
de contratación que hace públicas en su sitio web («Periodista Digital es una
empresa cuya actividad principal consiste en proporcionar información de
distintos medios de comunicación y promocionar todo tipo de negocios en
Internet, contando al efecto con lo medios y autorizaciones suficientes»), no
está claro que cuente con todas las autorizaciones precisas y, en cambio, sí
deja claro su ánimo de lucro, pues su actividad es «promocionar todo tipo de
negocios en Internet». El ánimo de lucro –por ejemplo, mediante ingresos
publicitarios– no impide que los servicios que ofrece a través de la Red sean,
como igualmente se reconoce en esas condiciones generales de contratación,
gratuitos para los usuarios.
Cabría además preguntarse si la sustancialidad de la cita se refiere a un
porcentaje determinado –sólo marcado por vía legal para las fotocopias– o se
20
R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (coord.), Manual de propiedad intelectual, o. c., p. 103.
trata de un concepto más subjetivo. Igualmente, también cabe preguntarse si,
en el caso de la reproducción de las informaciones concretas de un medio de
comunicación (a su vez, recordemos, una obra colectiva) la sustancialidad se
refiere al conjunto de la obra colectiva o a cada una de las obras individuales
que la componen. Se ha argumentado que Periodista Digital no reproduce
más del 3% de cada periódico, y «un porcentaje así no parece desde luego
una parte sustancial»21, pero también es cierto que reproduce informaciones
completas.
Desde luego, no parece que se trate del mismo supuesto la reproducción
completa de artículos periodísticos tomados de otros medios o de una parte
(generalmente el titular y la entradilla) de los mismos en una página web
como Google News, que luego ofrece un hipervínculo que es una remisión al
original. Desde luego, esta práctica, aunque no exenta de polémica jurídica22,
parece estar dentro de los supuestos permitidos, y suponen un remedio claro
a los press clippings, cuya función no sería tanto reproducir enteros los artí-
culos ajenos como de alertar al cliente de su existencia y ofrecerles el víncu-
lo (que tendría la consideración de cita o, incluso, de referencia bibliográfi-
ca) que les permitiría acceder instantáneamente a ellos.
Finalmente, puede muy bien alegarse que la sustancialidad se refiere
igualmente al producto hecho a base de reproducir obra ajena: si sustan-
cialmente éste se compone de obras no propias, muy bien podría funda-
mentarse una pretensión que argumente que la originalidad de esa nueva
es limitada. La cuestión de la originalidad –que nunca supone un juicio
sobre la calidad creativa– ha sido muy debatida en el caso de las informa-
ciones de actualidad. La doctrina española23 se ha pronunciado repetida-
mente a favor de considerar incluido en la protección a los derechos de
autor todo aquel producto informativo que contenga una aportación origi-
nal del informador. En su comentario al artículo 33.1 de la actual LPI, Car-
men Pérez de Ontiveros se refiere, inevitablemente, a la distinción o lími-
te entre los «trabajos y artículos sobre temas de actualidad». Parece claro
que «cuando el artículo 33.1 utiliza la expresión “artículos”, la misma
parece comprender una cierta elaboración en la tarea informativa», de
21
El Semanal Digital, 2 -10-2003 <http://www.elsemanaldigital.com/articulos.asp?idarticulo=8468>.
22
Un estudio reciente es el de E. GALÁN CORONA, Los enlaces en Internet. Propiedad intelectual e indus-
trial y responsabilidad de los prestadores, Aranzadi, Pamplona 2006.
23
Por ejemplo, A. AZURMENDI, Derecho de la información: guía jurídica para profesionales de la infor-
mación, EUNSA, Pamplona 2001, p. 222.
manera que se aprecie «la impronta creativa»24. Eso incluye desde los edi-
toriales hasta las críticas deportivas, musicales, cinematográficas, etc., es
decir, a lo que en la terminología de las Ciencias de la Información se lla-
man géneros de opinión o géneros solicitadores de opinión. Pero no sólo a
ellos, sino que habría que extender esta protección a «cualquier otro con-
tenido que por su forma externa esté dotado de cierta originalidad»25. En la
doctrina española se reproduce la discusión que ya hemos visto se produ-
jo en otros derechos, por ejemplo el francés o el italiano. Parece razonable
pensar que la solución al dilema de si las meras informaciones de actuali-
dad se hallan, o pueden hallarse, protegidas por la legislación de propie-
dad intelectual está en aplicar los principios generales de ésta. Al igual que
en otros países, una parte de los jurisprudentes españoles considera que
hay que distinguir «entre el propio contenido de la noticia y la forma de
extrinsecación de la misma», ya que «el derecho de autor protege la origi-
nalidad […] y esta originalidad resultará necesariamente de la forma en la
cual se presenta el contenido informativo»26.
5.1. La cita
24
C. PÉREZ DE ONTIVEROS BAQUERO, «Comentario al artículo 33», en R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO
(dir.), Comentarios a la ley de propiedad intelectual: Real decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril,
por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando
y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia. Tecnos, Madrid 1997, p. 621.
25
Íbidem.
26
Íbidem.
ta cierto punto, de una nueva regulación, aunque se intentan, dice el preám-
bulo de la reforma, «mantener los principios ya asentados en nuestro ordena-
miento». Se concreta en hacer pagar a los fabricantes e importadores de equi-
pos donde puedan grabarse datos (se especifican en el nuevo texto legal con
un cierto detalle; en otros casos, se remite a un posterior desarrollo regla-
mentario) una compensación –que ya existía, por ejemplo, en el caso de las
fotocopiadoras–, lo que ha dado en llamarse «canon» (aunque no lo cobra la
Administración, sino las entidades de gestión; esto ha supuesto un nuevo
motivo de queja) y que ha provocado un considerable malestar en ese sector
económico y en no pocos internautas y usuarios de ordenadores, que alegan
que no siempre se utilizan esos aparatos y soportes (por ejemplo, CDs) para
grabar archivos, sin ir más lejos, musicales, sino para grabar datos propios o
hacer copias de seguridad.
27
R. ARQUERO AVILÉS-M.L. GARCÍA-OCHOA ROLDÁN, La hemeroteca de prensa, Trea, Gijón 2005, p. 27.
su conservación, sino para su lectura y abandono posterior, no cabe con-
cebir como comportamiento probable de un número significativo de ciu-
dadanos el consistente en sustituir la adquisición del ejemplar de un
periódico diario por la copia del mismo, ni por ende cabe afirmar (...) que
el progreso, difusión y abaratamiento de la tecnología de la reproducción
por copia de publicaciones escritas, genere un riesgo de disminución del
número vendido de ejemplares, y con ello un lucro cesante o ganancia
dejada de obtener que minore la faceta patrimonial del derecho de autor».
No obstante, la reforma legal distingue entre la copia analógica y la digi-
tal. ¿Podrían, por tanto, los periodistas beneficiarse de la compensación por
copia privada digital? Y, si no es así, ¿en virtud de qué podrían ser excluidas
las obras periodísticas de los beneficios que en cambio sí pueden percibir otro
tipo de obras? En principio, la ley reformada sólo establece dos límites: las
reproducciones de tipo temporal o provisional, de carácter técnico –por ejem-
plo, la fijación transitoria de información en un disco duro para facilitar el
tráfico de datos en Internet–, y la «ilustración con fines educativos» (que
podría considerarse ya estaba regulada por el derecho de cita) y la consulta
mediante terminales especializados en bibliotecas «y otros establecimien-
tos». Esto podría llevarnos a considerar que es lícita la puesta a disposición
de los usuarios de una biblioteca pública o universitaria o de un campus vir-
tual, por ejemplo, siempre que sean entornos restringidos y no absolutamen-
te públicos (por ejemplo, acceso sin clave a través de Internet; se estaría
hablando más bien de intranets) de fondos digitalizados de, en este caso,
periódicos. Cosa que, por cierto, ya se hace28.
La copia privada, por si cabía alguna duda anteriormente a la reforma de
2006, «ha de ser efectuada por una persona física para el uso privado (...) per-
sonal». No serían, por tanto, copias privadas las efectuadas por personas jurí-
dicas –lo que afectaría a los resúmenes de prensa, por ejemplo– ni las que no
estén destinadas al uso personal del copista. Por tanto, alegar a estas alturas
que uno, por el mero hecho de adquirir una obra (es decir: la licencia para dis-
frutar la misma), tiene derecho a ponerla a disposición de otros particulares
siempre que no perciba una remuneración directa por ello (lo que se hace, por
ejemplo, en las redes p2p) es insostenible. Lo ha explicado, por ejemplo,
Francisco Javier Cabrera Blázquez, analizando por un lado la oferta (la pues-
ta a disposición de obras de terceros en una de estas redes; poner música de
28
Véase el estudio de caso de la obra ya citada supra.
nuestro cantante favorito para que la puedan descargar otros internautas,
dicho coloquialmente) y por otro la descarga. Para poner a disposición de
otros usuarios de la Red obras protegidas «eso requiere la autorización del
derechohabiente», recuerda acertadamente Cabrera. En cuanto a la descarga,
habría que examinar país a país, legislación a legislación, si la excepción de
copia para uso privado cubre esos supuestos. Según Cabrera, puesto que en
los países de sistema de copyright no existe una verdadera excepción legal,
la descarga de obra ajena, de ficheros en redes p2p no estaría cubierta. Otros
países, en cambio, o han mantenido la excepción como estaba antes de la
revolución digital, o la han adaptado. Sea como sea, recuerda Cabrera Bláz-
quez, «la copia debe provenir de un original adquirido legalmente» y, si el
acto de puesta a disposición de obra ajena es ilegal, «no parece muy lógico
que el que se beneficia de un acto ilegal tenga un derecho a realizar una copia
para uso privado cuando el que paga por un uso legal no lo tiene» y, en todo
caso, «no hay que olvidar que toda copia privada lleva aparejada una obliga-
ción de remuneración equitativa»29.
Pero el verdadero meollo de la cuestión, a mi entender, no es la argu-
mentación jurídica, que comparto y que me parece meridianamente clara. El
verdadero quid de la cuestión es económico, y de hecho siempre ha estado
detrás de cualquier regulación jurídica sobre propiedad intelectual o derechos
del autor: si la técnica lo permite, y resulta barato –sobre todo, en compara-
ción con los precios de, por ejemplo, la música en formato CD–, ¿cómo
impedir que el usuario pueda llevarlo a cabo? ¿Cómo impedir, o convencer,
a alguien que paga una tarifa plana de conexión a Internet, para que no la use
durante todo el día, incluso mientras lleva a cabo otras tareas, para descar-
garse música o vídeos?
Barato, no gratis; en este tráfico, legal o ilegal, se basa buena parte de
la actividad y el negocio de los proveedores de Internet, es decir, de algu-
na manera el usuario sí está pagando por descargarse información. La cues-
tión es, ¿a quién está pagando, y cómo está eso revirtiendo en los produc-
tores de obra intelectual, en los autores? Y, sobre todo, ¿cómo se remedian
las desigualdades e injusticias que eso pueda provocar, así como las posi-
bles lesiones en los intereses de los autores?
29
F. CABRERA BLÁZQUEZ, «Regulación de la copia privada a nivel europeo y jurisprudencia reciente en ma-
teria de redes p2p», en Autor y Derecho. Ciberrevista sobre propiedad intelectual, 13-2-2006.
6. CONCLUSIONES
Autores Público
La posibilidad de comunicación por las vías telemáticas hace posible que,
a su vez, el público pueda demandar a los autores, a los productores de obra
intelectual si se prefiere, en función de la expresión de sus preferencias, en
una suerte de retroactividad como nunca antes se había conocido:
Autores Público
Hasta ahora, para que el autor pudiese de una forma efectiva dar a cono-
cer el fruto de su trabajo intelectual al público, necesitaba de una estructura
empresarial, de unos intermediarios en definitiva –a pesar de que se lleven la
parte del león de los beneficios generados por los derechos de autor– que se
encargaban de distribuir los ejemplares físicos (las grabaciones contenidas en
discos de vinilo, cedés, etc.), y de unas entidades de gestión encargadas de
recaudar los royalties correspondientes por la comunicación pública (a través
de la radio o la televisión, por ejemplo) de esas obras.
Comunicación pública
Entidades de gestión
Autores Público
Empresas discográficas
Distribución de ejemplares
Grabación
Promoción
Distribución
Venta
¿Compañías musicales?
¿Sindicatos de autores?
30
Hacemos nuestras estas palabras de Díaz Arias, citadas por Arquero y García-Ochoa: «Los periodistas
españoles nunca han tenido conciencia de sus derechos como autores y, en la actualidad, con las preca-
rias condiciones laborales, renuncian a sus derechos patrimoniales, a pesar de tener una mayor cons-
ciencia de sus derechos de autor». R. ARQUERO AVILÉS-M.L. GARCÍA-OCHOA ROLDÁN, o. c., p. 24, apud
R. DÍAZ ARIAS, «Algunos aspectos de los derechos de autor de los periodistas en España», en Docu-
mentación de las Ciencias de la Información, vol. 23, 2000, p. 141-147. Insiste en lo mismo la FEDE-
RACIÓN INTERNACIONAL DE PERIODISTAS, o. c., p. 13: «Collective agreements are excellent instruments
for licensing. Digital rights management systems, in combination with collective agreements, make it
easy for the companies to manage the rights on behalf of employed and freelance authors».
mente una cantidad justa por ello, si su parte de los beneficios queda en
manos de los cesionarios de su obra, de los –digámoslo claramente– inter-
mediarios, se conviertan en una élite funcionarial o en un sector amparado
por el mecenazgo –como ya ocurre, seamos autocríticos, con los académicos
y universitarios, que no viven de sus artículos, libros y conferencias sino de
su sueldo en instituciones en muchos casos públicas– estaremos volviendo a
tiempos anteriores, aquellos en que el artista, el escritor o el periodista no
eran mucho más que artesanos al servicio de un señor.
BIBLIOGRAFÍA