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Matrimonio civil en Colombia: Constituciones

y leyes (1853, 1863, 1886) – Código Civil (1873, 1887)

Bismarck Andrade Cordoba*


Cesar Steber Andrade Cordoba**

Resumen
En este artículo presentamos un estudio comparado e iushistórico del matrimonio civil en Colombia,
destacando los principales requisitos y los procedimientos establecidos en las constituciones de
1853, 1863 y la carta política de 1886, en relación a las normas que consagran el matrimonio civil
(Ley 20 de julio de 1853), el Código Civil de 1873 (Ley 84) y el Civil de 1887 (Ley 57 ); identificamos
además los “trasplantes legales” (o transferencias normativas) del Código Civil de la República de
Chile (Andrés Bello, 1857).
Palabras claves: Matrimonio civil. Constitución política. Método iushistórico comparado. Trasplante legal.

Abstract
In this article we will perform a comparative and iushistórico study of civil marriage in Colombia,
based on the main requirements and procedures established in the constitutions of 1853, 1863 and
the political charter of 1886 (Law 20 July 1853), the Civil Code of 1873 (Law 84) and Civil Code of
1887 (Law 57), and the identification of “legal transplants” (or normative transfers) from the Civil
Code of the Republic of Chile (Andrés Bello of 1857).
Key words: Civil marriage. Political constitution. Comparative iushistórico method. Legal transplant.

*
Alumno regular de Cursos válidos para Doctorado (Derecho), Universidad de Buenos Aires,
Argentina; Magister en Derecho, Abogado; correo electrónico: bismarckcordoba@hotmail.com
**
Alumno regular de Cursos válidos para Doctorado (Derecho), Universidad de Buenos Aires
Argentina; Magister en Derecho, Abogado; docente Fundación Universitaria del Área Andina,
investigador grupo GEIS; correo electrónico: candrade4@areandina.edu.co
Bismarck Andrade Cordobay Cesar Steber Andrade Cordoba

1. Introducción biano mediante la Ley 20 de julio; en


1873 la Ley 84 incorpora el código
Con este viaje al pasado se pretende civil general para la Unión; en 1887
realizar “un estudio comparado en una se adopta el código del 1873 como el
misma jurisdicción en tres periodos de civil de la República mediante ley 57
tiempo diferentes ” (Parise, 2015, P.12), de 1887; ambos originados del código
del matrimonio civil como institución de Bello promulgado el 14 de diciembre
jurídica teniendo en cuenta factores de 1856 que entró en vigor en 1857.
“comparativos e iushistóricos”; cada
momento está determinado por una Para finalizar, el trabajo se divide en
constitución colombiana; el primer seis acápites, que pretenden resolver
momento por la Carta de 1853, el tópicos acerca del matrimonio civil
segundo por la Constitución de 1863 y en el ordenamiento colombiano. El
el tercero por la Constitución de 1886, primero se dedica a la ponderación
revisando leyes, decretos y códigos jurídica del matrimonio civil en Co-
vigentes en cada periodo. lombia, presentando su definición
mirada desde la historia del derecho,
Se procura en el espacio tiempo vital además de realizar una micro compa-
(Botero, 2010, P. 60), “buscar fuentes ración con el propósito de identificar
históricas”, identificar “cuál ha sido la posibles transferencias normativas.
idea del derecho en esas épocas” (Coing,
1997, P.45), referente al matrimonio Además, versa acerca del matrimonio
civil en Colombia, realizando “compa- civil y canónico, en el cual se establece
raciones horizontales y verticales con el un paralelo entre el matrimonio como
objeto de rastrear posibles transferencias institución o como contrato, además
normativas (Parise, 2015)”. presenta cierto recorrido general que
permiten diferenciarlos.
Se destacan elementos que confi-
guran la institución del civil cómo: El segundo, consta de dos momentos,
198 capacidad, voluntad, objeto lícito, cau- la primera parte denominada breve
sa lícita, edad de los contrayentes, excurso, sobre presupuestos de la
solemnidades, requisitos, trámites, iushistoria, en el cual se precisa el
formas, registro, oposición, recursos, objeto, el método, la definición de la
cuantías, nulidades y los operadores iushistoria como disciplina, además,
jurídicos. se plantea su relación con la historia
del derecho, la historiografía jurídica,
Colofón: a partir de 1853 comienza la la dogmática jurídica y la labor del
historia del matrimonio civil colom- historiador, se plantea la labor del

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iushistoriador develando los pro- 2. Ponderación jurídica


blemas que le puede ocasionar los del matrimonio civil
anacronismos.
en Colombia
Y, la segunda, designada trasplantes
En este acápite, conviene mencio-
jurídicos, en el que se evidencia el
nar que los trabajos iushistóricos
concepto de trasplante normativo
comparados en Colombia sobre la
y su eficaz utilización, presenta un
institución del matrimonio civil son
paralelo entre normas colombianos y
escasos; paralelamente esta crea-
de otros país respecto al matrimonio
ción (matrimonio) se ve aún en la
civil.
actualidad ligado a arquitecturas de
comunión -religiosa-; además el Es-
El tercero dedicado al Matrimonio civil
tado funda tal naturaleza jurídica en
apreciada a la luz de la Constitución
reglas de poder basadas en doctrinas
de la Nueva Granada de 1853–Ley
meramente positivistas y de arduas
20 de 1853.
fuentes argumentales.
El cuarto plantea la diferentes situa-
En tal caso se describe la definición
ciones que conllevan al matrimonio
del matrimonio civil C.C., art.113,
civil en la Constitución de los Estados
“Es un contrato solemne por el cual un
Unidos de Colombia, 1863.
hombre y una mujer se unen con el fin de
El quinto muestra el matrimonio civil vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
desde la Constitución de la República mutuamente”. A pesar de todo con-
de Colombia de 1886. sideramos que el precitado axioma
ha permitido a los doctrinantes civi-
El sexto plantea un parangón entre el listas desarrollar sus reflexiones de
matrimonio civil en la Constitución de modo superficial–opiniones-amen
la República de Colombia de 1886 y la de explicaciones consistentes y afi-
Constitución de los Estados Unidos nes, al desarrollo temático iushistó-
rico y en consecuencia las tesitu- 199
de Colombia, 1863.
ras suelen ser acríticas y en forma
Finalmente, se plantean algunas ge- atemporal.
neralidades entre los tres periodos,
es decir, se plantean situación que se Dicho en forma breve, los aportes
repitieron en los tres periodos acerca académicos a la trama se han ade-
del matrimonio civil, destacando sus lantado de forma truncadas, bási-
solemnidades. camente como defensa de puntos

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de vista ideológicos del prosista que 2.1. Matrimonio civil


las formula, sea esta la oportunidad y canónico
para mencionar, la inexistencia de
un trabajo consecuente, cuidadoso y Se advierte, qué nuestro interés no
científico del origen del matrimonio pasa por elaborar una lista de dife-
civil en Colombia. Los trabajos reali- rencias entre tesis religiosas y con-
zados en su gran mayoría apuntan al tractuales del matrimonio, empero
régimen patrimonial, al matrimonio es necesario establecer pautas eti-
entre parejas del mismo sexo, a las mológicas a fin de guiar al lector no
diferencias entre el matrimonio civil acostumbrado leer trabajos bajo las
y el religioso. metodologías propias de la disciplina
de la historia del derecho, mismas que
De ahí, que como hemos manifestado suele ser confundida con la historio-
en el resumen; nuestro escrito se grafía (más adelante nos ocuparemos
fracciona en terceto, que responden a de aclarar el asunto). Por tanto, es
tres discusiones a saber. La primera necesario resolver la siguiente cues-
trata de identificar las fuentes o los tión ¿es el matrimonio un contrato o
argumentos jurídicos de la institu- una institución?, lo primero es definir
ción del matrimonio civil en Colombia ¿qué es el matrimonio canónico?
en la Carta política de 1853 (Consti-
tución de la nueva Granada) y la ley “La alianza matrimonial, por la que el
20 (ley de Obando), de esa anualidad. varón y la mujer constituyen entre sí
La segunda dimensión consiste en un consorcio dé toda la vida, ordenado
verificar las correlaciones entre el por su misma índole natural al bien
código civil de 1873 y la ley 84; el de los cónyuges y a la generación y
código civil de 1887 y la ley 57, todo educación de la prole, fue elevada por
ello desde la disciplina de la historia Cristo Nuestro Señor a la dignidad de
del derecho, y la realización de una sacramento entre bautizados”. (CIC
micro comparación; sobre la insti- 1983., canon 1055).
200 tución o el contrato del matrimonio
civil. El tercero, y último, es una Hasta aquí no se podría afirmar nada
proposición argumentativa desde distinto a lo manifestado por la iglesia
las fuentes jurídicas- iushistórica católica luego de Concilio de Trento
en nuestro país, con el propósito de (1545, 1563), sobre el matrimonio
identificar las transferencias nor- como contrato-sacramento. La anterior
mativas del código civil chileno de definición contiene elementos que
Andrés Bello, 1857. desarrollan el concepto de institución
siguiendo a San Agustín quien fue

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el primero en elaborar una doctrina voluntades personales de contraer


sobre bienes en el matrimonio: i. bien nupcias, recordemos que nuestro
de la prole, ii. De la fidelidad y, iii. Del código civil se aparta de la doctri-
sacramento o indisolubilidad. Ergo na cristiana al permitir uniones de
existe una relación de subordinación personas del mismo sexo (Código
o de tareas íntimamente relaciona- civil, art 113), una diferencia más con
das entre los cónyuges (Acedo, P. respecto al matrimonio-institución, de
Á. 2013). Enseguida, institución en fundamento teológico por excelencia,
estricto sentido suele denominarse criticado en la actualidad por su alto
a la edificación, la regulación, o la grado de perpetuidad, me explico
organización de un ente que, por lo pretender que las características de
general resulta de situaciones ficcio- este sean la de: vivir juntos, de procrear
narias del derecho, algunos ejemplos: y de auxiliarse mutuamente (ibíd. art 113).
la adopción, el parentesco, la propie-
dad, las obligaciones, el divorcio, el Es hora de ocuparnos del matrimo-
matrimonio; como se mencionó la nio-contrato; el matrimonio civil se
particularidad de aceptar el matri- aparta del matrimonio canónico en
monio-institución yace en la rigu- principio por sus reglas de legitima-
rosidad o jerarquía normativa, de los ción, en tanto el matrimonio canónico
valores o de las costumbres sociales por sus valores morales, éticos- re-
aceptadas. Empero su origen esté ligiosos, dado que la premisa es al
ligado al concepto de familia (CN Art derecho natural divino, donde el solo
42): Las relaciones familiares se basan hecho de contraer nupcias hace pre-
en la igualdad de derechos y deberes de sumir la perpetuidad del vínculo, la
la pareja y en el respeto recíproco entre procreación y el respeto reciproco,
todos sus integrantes. puesto que el divorcio es una figura
casi que inexistente; prueba de ello
Conciliemos entonces que las llama- el código canónico establece para la
das instituciones en derecho nada anulación de matrimonios probar los
tienen que ver como las instituciones vicios del consentimiento, en similitud 201
en sentido vulgar (publicas, orga- al de divorcio en materia civil, estas
nizaciones, etc.) aquí se trata es de causales las podríamos agrupar en:
construir una definición de normas el defecto de forma, o celebrado con
morales en lata sensu, que encierran impedimento o con vicio de consen-
un compromiso de corresponsabili- timiento (CIC 1083).
dad y cristiandad, ¿cuál es el papel
del derecho privado? La respuesta Nada extraño suena, la considera-
es obvia, es la de legitimación de las ción acerca de la clasificación del

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matrimonio, por un lado, el llamado no en el siglo XI, quien desafía esas


matrimonio exogámico, el realizado creencias y permite por un lado que
entre grupos de personas diferentes, sus hijas sostengan relaciones extra-
(no existe vinculo de consanguinidad) matrimoniales y ocultas antes que
y por otro lado el matrimonio endo- irse de su lado; él mismo se divorcia
gámico (donde existe el parentesco) de su esposa y mantiene relaciones
(Casey, 1990), opuesto a esa tesis San con sus concubinas.
Agustín de Hipona en el 426 D.C, en
su monumental obra “De civitate Dei De igual modo la doctrina imperante
contra pagamos”, es decir, La ciudad en el medioevo frente a derecho po-
de Dios contra los paganos, defiende sitivo en materia de matrimonio es
el vínculo exogámico debido que este mínima por ello habrá de remontarse
preserva los lasos del clan, así como a Grecia donde los estoicos presentan
preserva la familia, lo cual podemos los matices jurídicos de lo que más
constatar en la reedición del cita- adelante en el cristianismo desarro-
do texto (1945), que a su vez toma lla su derecho escolástico canónico
la iglesia católica para prohibir los en consonancia con el gran aporte
matrimonios con parientes hasta el moralista de la época.
séptimo grado de consanguinidad en
la actualidad y con el Concilio Late- Por lo tanto, prueba que el matrimonio
ranense de 1215, se rebaja al cuarto y la familia son concepto ligados, los
grado de consanguinidad (Casey, 110). cuales supone en la mayoría de los
casos, posiciones distantes en cuanto
Existen suficientes méritos para re- a su esencia esto es, ¿Por qué los
solver la hipótesis y afirmar que el individuos deciden contraer matri-
matrimonio canónico es una institu- monio?, nos aventuramos a decir que
ción y que no es un concepto aislados en las sociedades más civilizadas… Es
de la protección estatal, la iglesia un tipo de formula económica para
católica, la familia y la sociedad en sostener el linaje -status- social, una
202 general (son una arquitectura com- ecuación matemática donde casarse
puesta que dan forma a la institución además de institucionalizar familias
sacramental). genera réditos económicos; también
cabria la tesis de pensar el matrimo-
Por ende la iglesia impone dogmas es nio como un vínculo afectivo donde
así como algunos de sus postulados los individuos aportan además de
son oponibles frente a las recomen- sentimientos, fuerza de trabajo para
daciones del matrimonio exogámico, consolidar juntos una institución (la
y el primero es hacerlo es Carlomag- familia), que se legitima con el ma-

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trimonio, si aceptamos las posturas ción de dichas uniones matrimoniales


más dogmáticas (cristianas), que y la monarquía fue la garante del
ponen de presente el vínculo o el régimen canónico, especialmente
matrimonio como una ley de Dios, no a partir del siglo XVIII con la Real
existirá dudas con respecto a que el Pragmática. No cabe dudas de la
matrimonio en la concepción cristina institucionalización del matrimonio
es una institución. por parte de la iglesia donde más
que una simple unión de personas en
Un argumento más es la tensión los una sistematización clara del mismo
novias y las promesas de casamientos con aceptación en su momento del
hechas en presente y en futuro en -Estado-.
otros términos el “Verba de Praesenti”
y “Verba de Futuro irrevocable”, las De ahí que, en lo sucesivo vamos a
dos acepciones son compromisos determinar si el matrimonio civil es
del matrimonio, el primero refiere un contrato, para tal fin recurriremos
a la aceptación de reciprocidad ma- a la iushistoria, a la historiografía, a
trimonial entre el hombre y la mujer, la dogmática jurídica, y al método
entre tanto el segundo vocablo es un comparado de la investigación.
acuerdo matrimonial entre éstos.
Asimismo, cabe destacar que el có-
La iglesia católica media la discusión digo civil chileno fuente principal de
que no se antoja difícil de resolver; el nuestra codificación civil, o fuente de
clero ofrece una tendencia intermedia transferencia normativa (modifica-
entre posturas el Papa Alejandro III da), preceptúa en el título IV, Art 102.
(1159-1181) está en favor de -la pro- El matrimonio es un contrato solemne por
mesa de futuro-, aceptando que se el cual un hombre y una mujer se unen
podía desistir del compromiso, solo si, actual e indisolublemente, y por toda la
la relación no se consumó, puesto que vida, con el fin de vivir juntos, de procrear,
la ocurrencia de lo anterior presuponía y de auxiliarse mutuamente. Es decir,
la validez del matrimonio. cuenta con 36 palabras; claramente 203
expresa que es un contrato solemne,
Coloraría, la Iglesia y la Monarquía, en donde los contrayentes (no existe
se alzó con facultades legislativas y matrimonio igualitario, si acuerdo de
jurisdiccional sobre el matrimonio. unión civil 1), veamos a qué tipo de

Por tal motivo, el clero con su principal 1


Para ampliar: Quintana Villar, María Soledad,
tarea impedir uniones por fuera del El acuerdo de unión civil. Su regulación.
reino divino, así como la reglamenta- Semejanzas y diferencias con el matrimonio
en el ordenamiento jurídico chileno. Revista

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contrato se refiere la codificación el art. 113 (original) “El matrimonio


ello sin ahondar en el tema de género. es un contrato solemne por el cual un
Análisis del texto: hombre y una mujer se unen con el fin de
vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
• Legalmente es un contrato, con mutuamente”. Se debe mencionar que
tipologías especiales, su contenido las palabras subrayadas pasaron por
y reglas distan de los contratos juicios de constitucionalidad (sen-
patrimoniales. tencia C-577, 2011. En resumen las
• Está sumiso a una serie de exacti- parejas del mismo sexo pueden con-
tudes para producir plenos efec- traer matrimonios civiles).
tos jurídicos. (requisitos de la ley
chilena). El artículo 113, costa de 28 palabras,
10 menos que el articulo original
• Son necesarios trámites previos
(código civil chileno art. 102), así las
para el casamiento. Con excepcio-
cosas nos aventuramos a comentar
nes, por ejemplo cuando uno de
que el matrimonio es un contrato civil
los novios está próximo a morir,
especial, no una institución, como lo
dando origen al llamado matri-
es en el matrimonio canónico, prueba
monio “en artículo de muerte”.
de ello, son las tradiciones matrimo-
• El propósito es vivir juntos, pro- niales (canonícas), acepta casarse en
crear, y asistirse mutuamente. la iglesia y por el misterio de Dios, y
Las determinaciones deben ser de la otro la que acepta unir vidas ante
manera libre y consentida entre un juez o notario.
ambos.
Enseguida los propósitos del ma-
Con esta pequeña arquitectura el trimonio del mencionado artículo
matrimonio es un contrato especial, del código civil colombiano son a
ahora bien, vamos al código civil co- grandes rasgos: i. La asociación de
lombiano para analizar brevemente subsistencia (vivir juntos), recíproca
204 ayuda física y espiritual, ii. Procrea-
de Derecho (Valparaíso) [en línea] 2015,
ción (es el ámbito sexual), iii. Educa-
(Enero-Junio) El artículo trata la regulación ción e instrucción de la prole, otras
del acuerdo de unión civil y su génesis. consideraciones sobre el propósito
Asimismo, efectúa una comparación con
el matrimonio, con especial énfasis en la
del matrimonio para la cuestión, el
celebración, los efectos y las causas de primero de ellos será. a) la comuni-
terminación de uno y otro. Muéstralas de- dad de vida y el auxilio mutuo, con
bilidades e incongruencias, como, también,
el atractivo que tendrá para algunos este
alguna excepción -el matrimonio in
nuevo contrato sui generis. extremis-(en el cual uno de los dos

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cónyuges está a punto de morir, (CC, teorías contractuales que soportan


art. 136); otro escenario es, b) la cone- el matrimonio; a la sazón, el Estado
xión sexual y la concepción, también, actual estima el arrojo individual,
para pensar esta idea, puesto que adyacente a el valor de la igualdad
las personas aun a sabiendas de su (varón/hembra) y sobre todo a la
infertilidad podrán casarse sin que libertad de la pareja que se traduce
se predique una cesación tacita de los en autonomía, hasta resignar, mutua-
efectos civiles del matrimonio o peor mente derechos y deberes propios e
una nulidad C.C,Art.140, Otros, como individuales (el caso es más marcado
Gangi, consideran que “el fin esencial cuando existen hijos), en resumidas
y fundamental del matrimonio es. c) la cuentas, hasta aquí se quiso ilus-
constitución de una familia legítima, tra al lector sobre las concepciones
en consonancia con el artículo 42 de tradicionales de matrimonio (civil
la constitución política. y canónico), con una historiografía
estricto sensu.
A juzgar por la establecida distinción
entre matrimonio canónico (insti- De modo, semejante en lo sucesivo
tución) y matrimonio civil (contrato compartiremos los resultados del
especial), con un agregado la deri- estudio iushistórico y si se quiere de
vación familiar entendida como pilar micro comparación de la institución
esenciales del Estado por lo menos del matrimonio civil en Colombia, el
en Colombia, pues la aceptación del cual nos propusimos investigar.
vínculo trae consigo una singularidad
de obligaciones reciprocas, que no
son objeto de estudio en la presente 3. Breve excurso,
nota investigativa pero que debemos sobre presupuestos
dejar expuestos con el fin de futuras de la iushistoria
investigaciones sobre el particular.
En este capítulo, nos encargaremos de
Dicho en breve, el matrimonio romano precisar, si la iushistoria es una dis- 205
era un negocio jurídico dando por cier- ciplina, cuál es su objeto, su método,
to que su duraración necesitaba una asimismo, de cuál es su relación con
aprobación de los contrayentes, (Pas- la historia del derecho, también, cuál
quale,1889), “lo cual genera polémica es su relación con la historiografía
en favor y en contra del matrimonio). jurídica, además, de aclarar cuál es
la labor del iushistoriador, de igual
No obstante, es claro que nuestro forma, muestra de forma general los
trabajo opta por la defensa de las posibles problemas que le pueden

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ocasionar al iushistoriador los anacro- fico-jurídico es considerada iushistoria


nismos, finalmente se establecerán (Botero, 2010, p. 47).
algunas relaciones y diferencias con
la historiografía, la dogmática jurídica Por otra parte, en la actualidad la
y la labor del historiador. iushistoria es considerada desde su
fundamentación histórico-jurídica
Empezaremos, por decir, que la ius- como una,
historia, es una disciplina autónoma
relativamente, con objeto (lo consti- “Disciplina que vuelve la mirada al
tuye el “ser jurídico”–la historia del pasado (recrear, para reconstruir una
derecho), con métodos más o menos memoria), para tratar, por mediación
propios (sin embargo, no son propios), de las fuentes, algunas situaciones
con funciones diferenciadas que per- jurídicas que identificaron el derecho
miten vislumbrar el ser histórico. en espacios-tiempos vitales específi-
Igualmente, con un valor jurídico e cos, todo ello con el fin de preservar la
histórico. Asimismo, es entendida, memoria del jurista, la memoria de lo
como la disciplina jurídica que estudia que fue independientemente de que
(interpreta) la historia del derecho (Bo- siga siendo– considerado derecho y
tero, 2010). la memoria de la disciplina jurídica
misma, memoria de lo que fue inde-
En cuanto, al objeto de la iushistoria, pendientemente de que siga siendo”
se ha planteado: (Botero, 2010, p. 51).

“ (…) La aproximación al objeto de Asimismo, la iushistoria presenta


estudio podrá efectuarse desde dos un conjunto de elementos (objeto,
enfoques: uno descriptivo, centrado en funciones, finalidad, estructura), de
la simple enunciación del texto jurídico carácter epistemológicos y de sociología
a partir de las fuentes primarias, y otro de la ciencia, que definen el oficio del
crítico, interesado, además, en efec- iushistoriador, así como las especiales
206 tuar una valoración jurídica del objeto características que individualizan su
analizado, para lo que se requiere una campo de estudio. Acerca de este asunto
previa descripción. Optamos por el considera el doctor, Andrés Botero
segundo enfoque” (Botero, 2010). Bernal:

En consecuencia, La historiografía “(…) Mirar al objeto implica delimitar


jurídica es la interpretación de la historia los asuntos de los que debe ocuparse la
del derecho, no obstante, interpretada iushistoria. Detenerse en sus funciones
desde el discurso disciplinario cientí- supone precisar el tipo de labor que

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desarrolla la iushistoria en el interior el fin de conferirle un tratamiento más


de la disciplina jurídica. Reparar en especializado, y por consiguiente, mucho
su finalidad sugiere la necesidad de más concentrado en su especial objeto de
demarcar el escenario teleológico que estudio. (Botero, 2010).
subyace a los estudios en iushistoria”
(Botero, 2010, p. 53). Por consiguiente, la iushistoria (de
límites, o bien, de posibilidades), esen-
Igualmente, plantea, el doctor, Andrés cialmente, es una historiografía que, sin
Botero Bernal, una comunicación desconocer el espacio, proyecta el entorno
entre elementos y fundamentos de jurídico desde el texto jurídico. (Botero,
la iushistoria: 2010).

“(…) La comunicación entre los con- Además, se considera la iushistoria


ceptos precedentes (objeto, función, como crítica3, y, al mismo tiempo,
finalidad y estructura) integra el fun- como descriptiva; permitiendo asu-
damento básico de la iushistoria y el mir el derecho a través de coordenadas
punto de partida para seguir puliendo espacio-temporales que informan de
la iushistoria que, sobre la historia sus cambios, en últimas, de su proceso
del derecho, se hace en el taller del constructivo a través de los (con)textos
iushistoriador, con la ayuda de los (Botero, 2010).
instrumentos necesarios para hacer de
sus tenues trazos la obra que concentre Por ende, es una disciplina preocu-
su más notable esfuerzo” (Botero, pada por aprehender realidades jurí-
2010, p. 54). dicamente relevantes, temporalmente
determinadas, espacialmente definidas
De la misma manera, la iushistoria se (o en su caso, definibles) e históricamente
preocupa por estudiar el pasado2 des- apreciables. Al respecto:
de la dimensión más jurídica posible,
regresando a cierto pasado construido “La iushistoria centra su estudio en
por ella misma (pasado jurídico) con espacios-tiempos vitales, en porciones
207
de realidad en la que interactúa un
conjunto de elementos que se condi-
2
El derecho pasado, lo que se reputó como
tal, está condensado, fundamentalmente, cionan recíprocamente y cuyas ca-
en los textos considerados en su momento racterísticas definen la formulación
como jurídicos, salvo, claro está, aquellos
períodos en que el iushistoriador puede
y debe auxiliarse de la arqueología y de 3
Entendida como, partir de una correcta
otras disciplinas ante la ausencia o ante la descripción y análisis del fenómeno histórico
estrechez de las fuentes escritas (Botero, jurídico que se piensa analizar (Botero, 2010,
2010, p. 53). p. 56).

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de la historia del Derecho; es decir, queda de las fuentes, continúa con la


coadyuvan, de alguna manera, en depuración de las mismas y finaliza
su perfectibilidad como disciplina con la comprensión de lo estudiado:
jurídica que mira al pasado desde el encuentro sucesivo, progresivo e in-
presente sin desprenderse del futuro” quietante” (Botero, 2010).
(Botero, 2010).
Para terminar, para hacer iushistoria,
Es decir, el iushistoriador debe abste- está, y, él iushistoriador requieren
nerse de caer en anacronismo4 cuando de un diálogo con otras disciplinas,
realiza iushistoria, esto significa apar- especialmente con la historiografía
tarse de sus prejuicios al momento de profesional, con la sociología y con
interrogar al pasado para obligarlo a los dogmáticos del derecho vigente,
decir lo que él quiere oír. al respecto entre otras. Dejando de lado la frag-
plantea el doctor, Andrés Botero Ber- mentación, teniendo en cuenta las
nal, Indagar por el espacio-tiempo vital de diferencias para logran una cons-
lo estudiado implica evitar los anacronis- trucción conjunta.
mos de realidades y usar con prudencia
los nominales, logrando igualmente dar
vitalidad a su propio espacio-tiempo como 3.1 Trasplantes jurídicos
iushistoriador (2010).
Las tendencias actuales en el contorno
Finalmente, el iushistoriador, fijará su del derecho comparado, son las de
atención en el estudio de aquello que ataña pesquisar si el derecho es determina-
al derecho o que, al menos, suponga una do por la sociedad, o si por el contrario
invocación de lo jurídico. Por ende, para su génesis normativa obedece a una
el iushistoriador, el texto debe ser, en arquitectura propia de los trasplantes
principio, la realidad misma que desea (la norma de origen se produce en otra
hacer parte de la memoria colectiva de legislación y se inserta a la nuestra
la disciplina jurídica (Botero, 2010). con o sin añadiduras).

208 No obstante:
El concepto de derecho global es
“La labor del iushistoriador, en su cierto, está vivo y hace referencia al
fase técnica, se asimila a un “proceso intercambio entre países del mundo
arqueológico” que se inicia con la bús- en temas de (normas, instituciones,
leyes, sentencias entre otras).

4
Entendido como la creencia que lo “jurídico”, Por mencionar algunos ejemplos del
en cualquier época y cultura, corresponde ejercicio globalizador del derecho,
con lo que aprendimos en la modernidad.

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Matrimonio civil en Colombia: constituciones y leyes..

consideramos el derecho anglosa- a concluir que nuestro propósito de


jón, el derecho estadunidense, (sui investigación reviste de originalidad
generis), el derecho occidental, en tal e importancia para la ciencia jurídica
caso son infinitas las mescolanzas ya que pone en discusión un tema
que podrían desorientar el normal sentido como lo es el matrimonio, pero
entendimiento de las tradiciones ju- también ofrece pistas metodológicas
rídicas, por ende, vamos a definir el para la elaboración de otros trabajos
concepto de trasplante normativo y similares, es el momento de compartir
su eficaz utilización por lo menos en nuestros hallazgos para la lo cual
el presente trabajo, Watson (1993), comenzaremos a plantear desde la
define un trasplante jurídico como “el dogmática jurídica el concepto de ma-
desplazamiento de una regla jurídica o trimonio civil en las constituciones de
de un sistema” (p. 121). 1853, 1863 y 1886, y sus complementos
legales, total nuestra primer tesis:
En ese contexto, de explicación, Ro-
dríguez V., (2009), esgrime:
4. Matrimonio civil:
“El hecho de que Bello no se haya constitución de la Nueva
limitado a copiar el Código de Napo- Granada de 1853–ley 20
león de 1804 no significa que haya
de 1853
creado un cuerpo normativo que en
buena parte fuera original, razón El 20 mayo de 1853 fue decretada la
por la cual está lejos de descartar la Constitución de la Nueva Granada,
influencia extranjera en el Código “la compuesta por 9 capítulos, 64 artí-
obra de Bello representa simplemente culos y un artículo transitorio, que no
la expresa recepción del derecho civil estableció en ninguno de sus acápites
vigente en Europa en el siglo XIX.” normas que definieran o codificaran
el matrimonio civil.
Por ende, los trabajos que se realizan
a la luz de nuestro código civil induda- Días después el presidente liberal 209
blemente atienden los presupuestos José María Obando sanciona la Ley
del derecho global y en especial al 20 de junio de 1853 (Ley Obando )6,
trasplante normativo.5 Ello autoriza la cual, colocaba en igualdad de condi-
ciones el casamiento celebrado ante un
5
Para mayor información, véase, Andrés juez (Ley 20, 1983, Art. 11, título 3),
Abel Rodríguez Villabona. La interacción
entre ordenamientos jurídicos: trasplante,
recepción, adaptación e influencia en el 6
Conformada por 2 capítulos, 8 títulos y 55
Derecho. ­artículos.

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como el celebrado por un rito religioso, por dos testigos hábiles afirmando
estableciendo que el matrimonio civil bajo gravedad de juramento que cum-
debía celebrase ante jueces parroquiales plían con las cualidades para unirse en
de cada distrito en presencia de dos tes- matrimonio (Ley 20, op. cit., art. 13).
tigos hábiles previamente juramentados
(Ley 20, op .cit., art. 12). Seguidamente el juez examinaba a
los testigos acerca de las cualidades
Se definió el matrimonio civil como de los contrayentes o sobre lo que
un “contrato” (Ley 20, op. cit., art. 1) , creía necesario para ilustrar su juicio;
celebrado entre un hombre mayor de luego, teniendo las justificaciones per-
21 años y una mujer mayor de 18 años tinentes fijaba un edicto por 15 días
(ibíd.); igualmente se decretó que los seguidos en la puerta de su despacho
menores podían casarse civilmente con mencionando las personas que desea-
el permiso expreso y por escrito de sus ban contraer matrimonio para que
padres, aclarando que a falta de uno, el dentro del término interviniera quien
otro podía consentir, y si el padre y la se creyera con derecho de impedir el
madre no se colocaban de acuerdo pre- matrimonio o para que se denunciaran
valecía la voluntad del padre (ibíd. art. 2). eventuales ­impedimentos (ibíd. art. 14).

Se estipuló que a falta de padres (por Si los contrayentes eran vecinos de


muerte o impedimentos) el curador distintos distritos parroquiales o si
tendría la facultad para consentir y alguno de ellos no tenía seis meses
en su defecto el alcalde (ibíd. art. 3). de residencia en el distrito en que se
hallaba, el juez de la vecindad de la
Los menores que se casaban sin con- mujer requerirá al juez de la del varón
sentimiento serían castigados, pero para que fijara el edicto; finalizado el
el matrimonio no perdía validez (ibíd. término se lo enviaba con nota de haber
art. 7). Se prohibió el matrimonio entre sido publicado el edicto por quince
varón menor de 14 y mujer menor días, de lo contrario, no se adelantaría
210 de 12 años7. ninguna de las diligencias (ibíd. art. 14).

Para contraer matrimonio debía so- De existir oposición, el juez conce-


licitarse autorización por escrito al día los ocho días siguientes para la
juez respectivo, acompañado de la práctica de pruebas; una vez con-
licencia de consentimiento firmada cluido el plazo, señalaba el día para
la celebración del juicio y, citadas las
7
Leer impedimentos para contraer matrimonio partes, se resolvía dentro de los tres
(Ley 20, 1853, art. 8-10). días siguientes (ibíd. art. 14).

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La resolución resultante era apelable gastos requeridos por el escribiente


ante los jueces de circuito respectivos, (ibídem, art. 53).
mediante un procedimiento ordi-
nario de menor cuantía (demanda); La ley 20 de julio produjo una serie
únicamente se podía interponer el de debates cívico-religiosos, dado que
recurso de queja a la sentencia que para esa época, cuando la adhesión
confirmaba o revocaba la oposición. a la iglesia católica era mayoritaria,
el acto matrimonial era considerado
Sí el fallo del juicio de oposición era a fa- por los creyentes un sacramento, es
vor de los contrayentes el opositor, que- decir, una expresión material de una
daba obligado a pagar, por vía de multa, acción divina indisoluble, mas no una
los gastos del juicio (ibídem, art. 54). decisión plena de las partes; este con-
flicto entre lo canónico y lo civil sumado
El contrato de matrimonio se per- a múltiples propuestas de reforma8, y la
feccionaba con la exploración del necesidad del ejecutivo de armonizar
juez ante los testigos de la libre y la opinión personal con las creencias
espontánea voluntad de los contra- nacionales ocasionaron la derogación
yentes para unirse en matrimonio de dicha Ley. En 1856, mediante la
(con acta de todo lo ocurrido) (Ley ley del 8 de abril, se establece un
20, op. cit., art. 17). Cabe destacar que “sistema de matrimonio civil facultativo,
el consentimiento debía hacerse en suprimiendo absolutamente el divorcio
voz perceptible o con señales claras facultativo” (Martin de agar, 1985, p.53).
que no dejaran dudas (Ley 20, op.
cit., art. 54). El matrimonio canónico recupera la
eficacia civil, incluso aunque hubiera sido
De igual manera, podía celebrarse celebrado en desobediencia a la Ley 20
matrimonio civil por apoderado; era de junio de 1853 (Martin de agar, 1985).
válido si se expresaba claramente
el nombre de los esposos y no fuere
revocado antes de contraer (Ley 20, 5. Matrimonio civil:
211
op. cit., art. 21). constitución de los Estados
Unidos de Colombia, 1863
Las controversias, los incidentes, los
derechos, las obligaciones con ocasión En 1863, el 8 de mayo, se expidió la
del contrato matrimonio civil eran Constitución Política de los Estados ­Unidos
competencia de los jueces civiles
ordinarios (Ley 20, op. cit., art. 52).
Para casarse se debían pagar los
8
Palabras de Celeron, Pizon.; Secretario de
Estado, nueva Granada.

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de Colombia firmada en Ríonegro, Antio- dades y requisitos, so pena de no


quia. De carácter federalista, constaba producir efectos civiles y políticos
de 13 capítulos, y 93 artículos, carente (Ley 84, op. cit., art. 115).
de definiciones acerca del matrimonio
civil. “Cada uno de los estados tenía su Agregado a lo anterior, propendió por
propio código civil”9 con regulaciones que los menores de edad pudieran
parecidas, previstas con anterioridad contraer matrimonio únicamente
a la constitución de 1863, posteriores con el “permiso expreso por escrito de
a la de 1853. Además “se enfatizó por la los padres legítimos o naturales o ascen-
separación del Estado y de la Iglesia” (Pa- dientes” (ibíd., art. 117).y a falta de estos
lacios, Marco y Safford, Frank, 2007). podían autorizarlo “el curador general
o el curador especial” (ibídem., art. 120).
Diez años más tarde en 1873, me-
diante la sanción de “la Ley 84 del 26 Seguidamente, estableció que el me-
de mayo (Vélez en Hinestrosa, F. 2005, nor que se casare sin el consentimien-
p. 84), se adapta como Código General to sería desheredado (ibídem., art.
para todos los estados, el código civil 124). Más aún, se le podía revocar las
de Chile o código de Andrés bello (Ley donaciones (ibíd. art. 124). No obstante
14,1856), con algunas variaciones así se prohíbe el matrimonio entre varón
como adiciones muy propias de Colombia” menor de 14 años cumplidos y mujer
(Ley 14, op. cit., art. 1). menor de 12 años (Ley 84, op. cit., art.
140, núm. 2).
De acuerdo con el código civil san-
cionado por la unión, el matrimonio Ahora bien, el matrimonio civil podía
civil era un contrato solemne (Jemelo, celebrarse ante el juez, su secretario
1954, p. 19) en el que un hombre y y la presencia y autorización de dos
una mujer se unían con el fin de vivir testigos hábiles del distrito de la ve-
juntos, procrear igualmente auxiliarse cindad de la mujer previamente jura-
mutuamente (Ley 84, op. cit., art. 113). mentados (Ley 84, op. cit., art. 135, 126).
212
El contrato de matrimonio se consti- Ulteriormente los testigos eran inte-
tuía y perfeccionaba por el consenti- rrogados por el juez, al cabo del cual,
miento libre de los dos contrayentes se fijaba un edicto por quince días,
frente al funcionario competente en la puerta de su despacho, dentro
cumpliendo con todas las solemni- del término ocurra quien se creía con
derecho a impedir el matrimonio, o
9
Leer: La ley 60, 1858 y ley 6, 1859, p.9, 32- para que se denunciaran los impedi-
40. mentos(Ley 84, op. cit., art. 135, 130).

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Por lo tanto, si alguien se oponía al sin que la cuenta de la administración


matrimonio el juez concedía en un haya sido aprobada por el Juez. Esta
término de ocho días, para que se prohibición era extensiva a los des-
aportaran pruebas de la oposición, cendientes del tutor o curador y el
al cabo de los cuales concedía un día pupilo o pupila (ibíd.).
para el juicio, tres días después de la
diligencia se resolvía (ibídem., art. 132). Para finalizar, casados los contra-
yentes se registraba el acta de matri-
Debido a esto la resolución que declara- monio, enviada por el juez al notario
ba la oposición podía ser apelada ante para protocolizar y compulsar copias
el superior en un proceso ordinario de a los interesados (ibídem., art. 137). El
mayor cuantía, a la decisión de segunda matrimonio civil era la opción para los
instancia solo se le podía interponer el prosélitos de las otras religiones o los
recurso de queja (ibíd. art. 133). no bautizados (Medina, 2014, p. 42).

Siempre que alguien estuviera inte-


resado en contraer matrimonio civil 6. Matrimonio civil:
debía solicitarlo al juez de manera constitución de la República
verbal o por escrito (ibídem., art. 132). de Colombia de 1886
Como indicamos, se podía contraer Abolida la Constitución Federal de
matrimonio no sólo estando presente 1863, se configura la república uni-
ambos contrayentes, sino también taria y centralista de Colombia por la
mediante apoderado especial cons- Constitución de 1886, conformada
tituido ante “notario” público por por XXI títulos, 201 artículos; igual-
el varón, hallándose éste ausente, mente con algunas disposiciones
debiendo mencionarse en el poder la transitorias, esta aparentemente ob-
mujer con quien había de verificarse vió normas acerca del matrimonio
el matrimonio. Ciertamente el poder civil, pero estableció en el artículo 52
podía revocarse, para lo cual debía que las disposiciones del título III. De 213
notificarse a la mujer contrayente los derechos civiles y garantías sociales,
antes de celebrar el matrimonio (ibí- se incorporaran en el Código Civil
dem., art. 139). (Const. 1886, op. cit., art. 52. título III).

Para una mujer que no hubiere cum- Un año después de haberse decretado
plido 18 años no sería lícito casarse la Constitución de 1886, fue expedi-
con el tutor o curador que haya ad- da por el llamado Consejo Nacional
ministrado o administre sus bienes, Legislativo la Ley 57 de 1887, por

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medio de la cual se adoptó el código más significativos hacía referencia


civil de la unión de 1873, como códi- a la falta de título en el artículo 116,
go civil nacional de la república, con el Civil de 1873 no consagró título
incorporación de las disposiciones pero estableció cierta capacidad para
de la ley chilena del 7 de octubre de contraer, no obstante, en el de 1887
1861; cuatro meses después se expide nombró el acápite como: capacidad
la Ley 153, que estableció los linderos para contraer matrimonio (op. cit., Ley
de la vigencia de la ley en el tiempo10. 84, 1873; ley 57, 1887).

Finalmente, el matrimonio civil era para Tanto para 1873, con la Ley 84 de
los prosélitos de las otras religiones o 1873, como para 1887, con la Ley 57
los no bautizados (Medina, 2014). de 1887, se decretó el matrimonio
civil en los artículos 113 al 139.
Aprobado el Concordato con la Santa
Sede de 1887 (Ley 35, 1888). Preceptuó Finalmente, los requisitos y procedi-
que todos los católicos, es decir, todos mientos establecidos para el matrimo-
los bautizados, sólo podrían contraer nio civil (Monroy, Cabra , 1979, p. 29)
matrimonio de conformidad con las son los mismos para ambas épocas.
disposiciones del Concilio de Trento11.

8. Conclusiones
7. Parangón matrimonio
civil: constitución de la Las instituciones sociales -como el
matrimonio-  no son inmutables; cam-
República de Colombia
bian según los tiempos y lugares.
de 1886–Constitución de El matrimonio civil fue establecido
los Estados Unidos por primera vez en Colombia en la
de Colombia, 1863 Nueva Granada por medio de la ley
del 20 de julio de 1853, mientras
El Código Civil de la Republica Colom- que en el periodo de 1863, no existió
214 biana de 1887, fue una fiel copia del acuerdo para la unificación de una
Civil de los estados unidos de Colom- codificación civil; cada Estado tenía
bia de 1873, el último subsumió todos su propio código y tan solo en 1873
los artículos del primero, consagrando se decreta un código civil general
las mismas situaciones, el cambio aplicable a todos los estados unidos
de Colombia, mediante la Ley 84 del
10
Acerca del “el efecto retroactivo de las leyes”. 26 de mayo. Esta fue una réplica del
11
Para mayor información leer: McNally, Ro- código chileno del 14 de diciembre de
bert E., O’Donohoe, JA., Schroeder, HJ.

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1855, con algunas modificaciones y ciones y consecuencias jurídicas, y c)


adiciones logradas de la aplicación la necesidad que la pareja se ayude
de cada código civil de cada Estado; mutuamente.
para 1886 se decreta en la República
unitaria de Colombia mediante Ley Para los tres periodos el matrimo-
57 de 1887 en concordancia con el nio civil era un contrato celebrado
artículo 52 de la Constitución Política únicamente entre un hombre y una
del 1886, que se adoptara el mismo mujer. En 1853 el matrimonio se
código civil de 1873. celebraba válidamente ante los jue-
ces parroquiales con la presencia y
Los códigos civiles de 1873 y el civil autorización de dos testigos hábiles
de 1887 son prácticamente réplicas debidamente juramentados pero para
exactas en cuanto al matrimonio civil 1873 y 1887, se requería además de
en Colombia; comparados con la Ley los anteriores la presencia del secre-
20 de junio de 1853 (ley del matrimo- tario. Se podían casar los menores de
nio) tienen pocas variaciones. edad con autorización expresa y por
escrito de los padres, pero en 1873
En 1873 existió en Colombia un tras- y 1887 se establece una diferencia
plante normativo o transferencia entre padres legítimos o naturales” y se
legal positiva del código de Andrés incluyen “los ascendientes”.
Bello, sancionado el 14 de diciembre
de 1855 que entro en vigor el 1 de Se podía celebrar matrimonio con
enero de 1857. apoderado, en 1853 ante el juez y en
1873, 1887 ante el notario, en los tres
Para 1853 se definió el matrimonio existía la posibilidad de revocarlo. El
civil como un contrato, pero para 1873 proceso de oposición era apelable ante
y 1887 respectivamente además de los jueces de circuito respectivo, el
serlo estaba dotado de solemnidad, procedimiento era el de las demandas
para el 53 era visto como un acto de de menor cuantía; para 1873 y 1887 el
libre consentimiento. competente era el inmediato superior, 215
quien procederá en estos asuntos
El compromiso matrimonial será como en las demandas ordinarias de
siempre muy complejo porque inte- mayor cuantía.
gra tres componentes muy diferentes
Para 1873 y 1887: a) la decisión afec- Se evidencia a lo largo de este trayecto
tiva y amorosa de vivir con alguien, estudiado la  pérdida de influencia de
y b) un contrato con cláusulas sexual la jerarquía católica sobre las cues-
de procrear, que trae inmersa condi- tiones civiles, el matrimonio civil,

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durante los periodos de 1853, 1863 y vía de multa, los gastos del juicio. Al
1886, paso por un juego de poderes en fallo de oposición solo se le podía
el que dependiendo del pensamiento interponer el recurso de queja.
del presidente de turno en Colombia,
podía tener una aproximación ius- Casados los contrayentes se registra
naturalista, positivista o critica. Con el acta de matrimonio enviada por el
tintes divinos o terrenales. juez al notario para que la protocolice
y compulse copias a los interesados.
Los cambios de este momento histó-
rico actual   seguramente  conducirán
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